Direito Constitucional II - Aula 03 - Teoria geral dos direitos fundamentais

DIREITOS FUNDAMENTAISProf. Carlos Toledo

USJT

1. Teoria dos direitos fundamentais1.7. Natureza normativa dos direitos

fundamentais1.8. Interpretação dos direitos fundamentais1.9. Aplicação dos direitos fundamentais

teoria dos direitos fundamentais

1.7. Natureza normativa dos direitos fundamentais

As normas jurídicas podem ser de duas espécies: regras e princípios.

As regras são prescrições cujo conteúdo pode ser imediatamente apreendido e estabelecem de forma definitiva qual o comportamento a ser adotado. Por exemplo: “é proibido pisar na grama”

Os princípios, são “mandamentos de otimização” (Robert Alexy), que exigem que algo seja realizado na maior medida possível diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Por exemplo: “todos devem ser tratados de maneira igualitária”. São normas “prima facie”, isto é, que não contém uma definição imediata sobre sua aplicação.



A diferenciação é importante, pois a aplicação das regras e dos princípios se dá de forma distinta, no que tange a possíveis conflitos normativos.

Um eventual conflito de regras – por ex.: “é proibido pisar na grama” X “é permitido pisar na grama” – é resolvido por eliminação de uma das regras, mediante critérios:

a) hierárquico – regra superior prevalece sobre a inferior;

b) de especialidade – regra especial prevalece sobre a regra geral;

c) temporal – regra posterior revoga a anterior.



Um eventual conflito de princípios – também chamado de colisão de princípios - não gera necessariamente a eliminação de um deles, mas o seu afastamento recíproco, de forma a garantir sua coexistência no sistema.

A principal técnica de solução de conflitos de princípios é a chamada ponderação ou sopesamento de princípios ou interesses, utilizando-se a ideia de proporcionalidade.



Um exemplo de conflito de princípios: determinada lei proíbe que os motoqueiros carreguem em suas motos um “carona”, sob pretexto de que tal regra favorece a segurança dos cidadãos, evitando assaltos.

Essa regra favorece um direito posto como princípio, que é o direito à segurança. Todavia, desfavorece outro direito fundamental, também colocado como princípio, que é o direito de liberdade.

Para analisarmos se a regra em questão é constitucional, temos de solucionar esse conflito.



Para a solução do conflito, deve se ter em consideração sua aplicação concreta e deve ser aplicada a proporcionalidade em seus três aspectos:

Necessidade: a restrição do direito (no caso, à liberdade) é necessária à preservação do outro direito ou há outras medidas menos gravosas?

Adequação: a medida restritiva é adequada para a preservação do outro direito?

Proporcionalidade em sentido estrito: a intensidade da restrição é proporcional ao benefício alcançado em favor do outro direito?


1.8. Interpretação dos direitos fundamentais

Cumpre lembrar que, na interpretação dos direitos fundamentais, alguns princípios de hermenêutica constitucional são relevantes:

Princípio da unidade da Constituição, pois não há propriamente hierarquia entre normas constitucionais, mas sim um sistema harmônico.

Princípio da máxima efetividade, pois deve se reconhecer a interpretação que dê a máxima eficácia ao direito fundamental, com a ressalva de sua relatividade e concorrência.

Princípio da concordância prática ou harmonização, pois devem os direitos coexistir em harmonia, evitando-se o sacrifício total de um princípio em favor de outro.


1.8. Aplicação dos direitos fundamentais

No que tange à aplicação das normas constitucionais, é importante conhecer a teoria de José Afonso da Silva, que as classifica em:

Normas de eficácia plena – isto é, as que independem de qualquer regulamentação para produzirem efeitos imediatos – p. ex.: art. 5º, XVIII – liberdade de associação.

Normas de eficácia contida – tais normas possuem eficácia imediata, porém podem ser restringidas pelo legislador infraconstitucional – p. ex.: art. 5º, XIII – liberdade profissional.



(...) classifica em:

Normas de eficácia limitada – isto é, aquelas de eficácia mediata e reduzida ou diferida, pois depende de regulamentação ou de medidas administrativas para sua efetivação – p. ex.:.art. 5º, XXIX – proteção à propriedade intelectual.

As normas de eficácia limitada, apesar do nome, não são destituídas de eficácia, pois condicionam a atividade dos legisladores e aplicadores do Direito. Têm, em suma, força normativa.



No tocante aos direitos fundamentais, convém observar o que dispõe o art. 5º, § 1º da Constituição Federal:

“Art. 5º (...) § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Isso não significa que todos os direitos são de eficácia plena, mas que o intérprete deve conferir o máximo de eficácia aos direitos, observadas as circunstâncias concretas de sua aplicação.

Assim, a omissão do legislador ou do administrador, possibilitam o manejo de instrumentos como a ADI por omissão (art. 103, § 2º), e o Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI).



Outra questão relevante é a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Como regra geral, os direitos fundamentais constituem limites e deveres relativos à atuação estatal (eficácia vertical).

Todavia, hoje se entende que, em dadas condições, também há necessidade de observância de tais direitos nas relações entre particulares (eficácia horizontal).



Há duas teorias acerca da eficácia horizontal dos direitos fundamentais:

Eficácia direta ou imediata – pela qual os particulares devem observar os direitos fundamentais em suas relações por força direta do mandamento constitucional.

Eficácia indireta ou imediata – pela qual tal observância depende da intervenção estatal, legislativa, administrativa ou judicial, promovendo a eficácia do direito fundamental.



Na prática, seja por via direta seja por via indireta, é possível invocar o direito fundamental nas relações particulares, especialmente em situações de assimetria das relações jurídicas, em que um pólo detém mais poder que outro.

Os Tribunais brasileiros têm reconhecido, em alguns casos, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que deve ser devidamente ponderada com o direito de liberdade que é concedido aos particulares (autonomia privada).



Exemplo jurisprudencial:

“EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados (...)”. (STF - RE 201819, Relator Min. GILMAR MENDES)

Teste seus conhecimentos:Em matéria de colisão de direitos fundamentais, a aplicação do princípio da proporcionalidade pressupõe, entre outros elementos, que a restrição ao exercício de um direito fundamental somente ocorra se não houver outro meio menos gravoso e igualmente eficiente para a solução da colisão. O elemento do princípio da proporcionalidade ao qual o texto se refere é o da

a) necessidade.

b) adequação.

c) eficácia.

d) proporcionalidade em sentido estrito.

e) vedação do retrocesso.

Prova: FCC - 2011 - TCE-PR - Analista de ControleFonte: http://www.questoesdeconcursos.com.br/


Leituras recomendadas:Pedro Lenza, Direito Constitucional,

Capítulos 3, 5 e 14 (tópicos 14.1 a 14.8)

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Acesse essa aula em: http://pt.slideshare.net/CarlosToledo3

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