Regulação e ConcorrênciaProf. Doutor Rui Teixeira Santos

2013/14

INSTITUTO SUPERIOR DE GESTÃO

PÓS-GRADUÇÃO EM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DIREITO PÚBLICO ECONÓMICO

Liberalização e regulação independente

A criação de uma estrutura de mercado

O reforço da aplicação das regras da concorrência

A articulação entre regulação sectorial e regulação transversal da concorrência

INTRODUÇÃO GERAL

Em economia, concorrência corresponde à situação de um mercado em que os diferentes produtores/vendedores de um determinado bem ou serviço actuam de forma independente face aos compradores/consumidores, com vista a alcançar um objectivo para o seu negócio – lucros, vendas e/ou quota de mercado – utilizando diferentes instrumentos, tais como os preços, a qualidade dos produtos, os serviços após venda.

É um estado dinâmico de um mercado que estimula as empresas a investir e a inovar com vista à maximização dos seus ganhos e ao aproveitamento óptimo dos recursos escassos disponíveis Um mercado concorrencial é aquele cujo funcionamento é feito de acordo com o livre jogo da oferta e da procura, sem intervenção do Estado.

Ideia de Concorrência

Marcas que dominam indiretamente o mercado global

Conhecida nos EUA Chegou à Europa sobretudo por via da OCDE depois do

pós-guerra e sobretudo como resposta ao fim do Estado Social de Providencia

Há medida que o Estado saía da Economia depois da crise dos anos 70 e com a falência do Estado Social, dá-se o crescimento do sector privado e daí a necessidade de regulação e concorência

O primeiro impulso foi dado pelo Mercado Único Europeu e a necessidade harmonização depois do desmantelamento dos antigos monopólios públicos e de eliminação dos direitos especiais ou exclusivos nos Estados membros

Notar como a Troika aproveitou para impor o fim das golden shares em portugal em nome das normas europeias de livre concorrência.

Ideia de Regulação

Garantia de concorrência no mercado e entre os Estados membros no Mercado Interno da UE

Correção das falhas de mercado

Controlo das Externalidades negativas

Proteção dos Consumidores

Cumprimento das obrigações de serviço publico (universalidade e a continuidade)

Objectivos da Regulação

Não é apenas por via regulamentar que se faz a regulação.

Muitas vezes a regulação é feita pela utilização de instrumentos não normativos em sentido próprio, como por exemplo a fixação da taxa de juros.

Ou seja a regulação é mais ampla que a regulamentação

Regulação e Regulamentação

Auto-regulação – é feita sob responsabilidade coletiva dos próprios regulados ou seja entidades criadas pelos regulados (como acontece com as bolsas)

Hetero-regulação – configura uma regulação estadual externa e é a assegurada por entidades criadas por iniciativa pública e dotadas de estatuto juridico-político. De entre a hetero-regulação sobresai a regulação

independente

Regulação segundo o critério dos sujeitos

A regulação independente é assegurada por entidades independentes administrativas (a administração pública independente) dotadas de estatuto prórpio e autonomas do Governo.

Ideia de autonomia da desisão técnica longe da contaminação política

Governo europeu

Regulação Independente

1. As entidades independentes têm Receitas Próprias 2. Limitação legal da intervenção governamental (em

geral não estão sujeitas a poder de intendência, como é o caso do BdP, CMVM, ANACON ou ISP)

3. Os gestores das entidadades têm um estatuto de independência:

A nomeação é feita pelo Conselho de Ministros (deverá proximamente ser feita pelo PR ou ter confirmação parlamentar;

Os mandatos têm em norma 5 anos e só são renovaveis uma vez;

Gestores particamente inamovíveis (excepto ponderosas razões pessoais, como falhas graves ou incapacidade)

Meios que garantem a autonomia do Regulador

Supervisão Fiscalização Regulamentação Sanção Regulação

Poderes do Regulador

1. Estabelecer regras, jurídicas e técnicas, relativamente à actividade regulada, nomeadamente fixando padrões de qualidade do serviço (poder regulador);

2. Acompanhar a atividade dos regulados através de relatorios e informações (oder de supervisão);

3. Verificar o cumprimento de regras aplicáveis à actividade regulada por parte dos regulados e aplicar sanç\oes no caso de violação (poderes de fiscalização e de sanção);

4. Praticar atos de licenciamento

Todos os estatutos incluem nas actividades dos reguladores

 

1. A racionalidade subjacente a cada um dos tipos de regulação e de autoridade por ela responsável 2. A sobreposição de competências e a complementaridade entre as autoridades da concorrência e as autoridades de regulação sectorial 3. Os modelos de repartição de competências

- OS MODELOS DE RELACIONAMENTO ENTRE AS AUTORIDADES DE DEFESA DA

CONCORRÊNCIA E AS AUTORIDADES DE REGULAÇÃO

SECTORIAL

O desenvolvimento da moderna regulação ou re-regulação da economia e o surgimento das agências reguladoras passaram a trazer à tona novos dilemas na esfera concorrencial

Assiste-se, hoje, à queda ou mitigação do chamado modelo estatocêntrico, ou seja, à supressão de uma realidade em que as decisões do Estado são tomadas do modo mais centralizado possível – como se o poder brotasse de uma só fonte. Vislumbra-se, em oposição a este modelo, o advento de um Estado com perfil policêntrico, é dizer, cujas decisões são tomadas, cada vez mais, de forma descentralizada, multiplicando-se os núcleos de onde emana poder.

A DEFESA DA CONCORRÊNCIA NO CENÁRIO PÓS-PRIVATIZAÇÃO

As agências reguladoras, fruto deste processo, encontram-se submersas num sistema específico de regras composto por uma linguagem muito peculiar (telecomunicações, energia elétrica, petróleo, etc). Por tal razão, estão muito mais próximas dos setores regulados, possuindo maiores condições para a aquilatação das informações necessárias dos problemas concorrenciais ocorridos na área específica. Sobre o fenómeno no direito norte-americano, afirma Tércio Sampaio Ferraz Júnior: “A proliferação das agências nos Estados Unidos encontra uma de suas explicações na alta complexidade da atividade administrativa, impossível de ser dominada por saberes genéricos e formais. Daí a idéia de especialização em áreas de atuação demarcadas, nas quais o conhecimento técnico exige uma formação especial.”

Os supervisores europeus cederam à tentação de exercer regulação de forma branda nos mercados financeiros, muitas vezes para atrair investimento, por causa da competitividade

O ambiente de concorrência regulatória, mesmo entre os países europeus, alimentou muitos dos problemas com que hoje se depara a Europa

Concorrência Regulatória

Há uma nítida tensão que se traduz, por um lado, na tendência de setorização do direito antitruste e, por outro, na necessidade de que haja unidade na política concorrencial. Em termos práticos, o que está em jogo é a aplicação cabal da Lei n.o 18/2003 de 11 de Junho que aprova o regime jurídico da concorrência em Portugal à economia como um todo ou a pulverização da defesa da concorrência em setores específicos do mercado.

Esta dicotomia deverá aumentar nos próximos tempos, devido ao crescente processo de desenvolvimento técnico de setores específicos da economia e ao surgimento de uma regulação de nova índole.

Luciano Parejo Alfonso, define este momento como “la crisis de ‘adaptación’ (en lo orgánico y en lo funcional) del Estado a la evolución económico-social y las consecuentes nuevas necesidades de ‘dirección’, ‘organización’ y ‘ regulación’ que de ella resultan para el cumplimiento eficaz de la función de integración que a dicho Estado corresponde”.

Há, por outro lado, um grande risco na tendência de segmentação do direito antitruste, uma vez que os setores regulados se entrecruzam e estão como que conectados aos demais setores da economia.

Dicotomia “centralização x descentralização” do direito da

concorrência

A convergência tecnológica entre os serviços tem promovido integração jamais vista entre atividades antes completamente distintas. Além disto, uma especialização exacerbada poderia aumentar os riscos da captura da agência reguladora.

A experiência internacional e a literatura sugerem que a existência de uma agência central preocupada com a obediência das regras da concorrência é mais eficaz do que a fragmentação em vários órgão setoriais. A consideração desses elementos reveste-se de importância num momento no qual o governo está a rever a legislação de defesa da concorrência. Se a missão de garantir a livre concorrencia for dividida entre os vários setores da economiaPortugal estará na contramão das tendências regulatórias europeias.

O crescimento da nova regulação para além da esfera dos serviços públicos desestatizados, demonstrando autêntico reposicionamento do Estado face à economia e exige uma nova postura da Autoridade da Concorencia diante deste fenômeno. A questão não é a de simplesmente articular competências entre asEntidades Reguladoras ou Agencias e o Autoridade da Concorrência, que de resto constitui apenas o primeiro passo neste processo, mas de inserção do Conselho na nova configuração regulatória do Estado.

Autoridade da Concorrência

1. Falta de controlo democrático2. Efeito de captura: Para Floriano de AZEVEDO

MARQUES, a captura pode ser definida como a “possibilidade de mitigação da imparcialidade do agente regulador em função da influência nas suas decisões exercida pelos agentes de mercado, pelos consumidores ou pela política circunstancial de governo. Não se trata de prática de atos (clara e diretamente) coibidos pela legislação, como corrupção e a prevaricação. Na verdade, são muito sutis os desvios da regulação em favor de um ou outro interesse, de maneira que se torna um tanto nebulosa a percepção da quebra da imparcialidade ou da independência do ente administrativo”. (A Nova Regulação dos Serviços Públicos, mimeo, p. 25).

Obstaculos da regulação

 1. Introdução 2. A criação de uma ordem jurídica concorrencial em Portugal 3. O novo regime jurídico português para a defesa da concorrência e as suas implicações nas relações entre a Autoridade da Concorrência e os reguladores sectoriais 4. A situação nos diferentes sectores em Portugal 5. Vantagens decorrentes da atuação da autoridade da concorrência e das autoridades reguladoras sectoriais 6. As autoridades reguladoras sectoriais e as autoridades da concorrência no direito comparado

AS RELAÇÕES ENTRE A AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA E AS AUTORIDADES

REGULADORAS SECTORIAIS EM PORTUGAL E NO DIREITO COMPARADO: A SEPARAÇÃO FUNCIONAL DE TAREFAS

A Constituição da República Portuguesa consagra a concorrência não falseada dentro das Incumbências prioritárias do Estado no domínio económico, em consonância com a opção tomada pela economia de mercado.

A desde o início dos anos 80 (Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro estabelece a primeira Lei da Concorrência) que se verifica um relevo crescente da concorrência equilibrada face à consolidação de uma economia de mercado em Portugal.

A seguinte Lei da Concorrência – Lei n.º 18/2003 - teve como objectivo o funcionamento eficiente dos mercados, a repartição eficaz dos recursos e os interesses dos consumidores.

A actual lei da Concorrencia é a lei 19/2012 de 8 de Maio, tendo sido criados tribunais especializados em regulação e concorrencia.

Regulação da Concorrência em Portugal

O fato de que a maioria dos setores regulados ser dotada de imperfeições estruturais se, por um lado, legitima a própria regulação, por outro, não pode afastar a aplicação da concorrencia. Esta é que precisa ser aperfeiçoada com o aprimoramento das técnicas de defesa da concorrência. É importante realçar que o princípio da concorrência é uno e deriva de expressa previsão constitucional art. 81º al. f) da CRP ou o art. 170 c/c o art. 173, § 4o. Da Constituição do Brasil) e nos tratados internacionais (por exemplo o art 101º e o artº 102º do Tratado da União Europeia)

Dto Constitucional

Incumbe prioritariamente ao Estado no âmbito económico e social:(…)f) Assegurar o funcionamento eficiente dos Mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência das empresas, a contrariar as formas de organização monopolistas e a outras párticas lesivas do interesse geral.

Artigo 81º al. f) da CRP (Imcumbências prioritárias do Estado)

Lei nº 19/2012 de 8 de maio: estabelece o regime jurídico da concorrência, revogando as Leis nºs 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à Lei nº 2/99, de 13 de janeiro

Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro (Criação e estatutos da Autoridade da Concorrência)

Regulamento (CE) N.º 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002

Legislação

Em Portugal, cabe à Autoridade da Concorrência a detecção, investigação e punição deste tipo de práticas. Com efeito, a Autoridade tem por missão assegurar a aplicação das regras de concorrência em Portugal, no respeito pelo princípio da economia de mercado e da livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, um elevado nível de progresso técnico e a prossecução do maior benefício para os consumidores. Esta missão traduz-se em actividades que se vão desenvolver ao longo de eixos prioritários de actuação. Um destes eixos prende-se, precisamente, com o controlo das estratégias e comportamentos empresariais, na sua vertente de combate às práticas restritivas (colusão e abusos de posição dominante e de dependência económica), de modo a assegurar um nível adequado de concorrência nos mercados (cf. Estatutos da Autoridade da Concorrência aprovados pelo Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro).

Autoridade da Concorrência, criada pelo DL 10-2003 de 18/1/2003, tem poderes transversais sobre a economia portuguesa para aplicação das regras de concorrência, em coordenação com os órgãos de regulação sectorial e de acordo com as directivas da União Europeia.

A Autoridade da Concorrência tem por missão assegurar a aplicação das regras de concorrência em Portugal, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, um elevado nível de progresso técnico, a repartição eficaz dos recursos e os interesses dos consumidores, nos termos previstos na lei e nos Estatutos.

Autoridade da Concorrência

Eixo 1: Controlar as estratégias empresariais (cooperativa e concentrativa) e combater as práticas restritivas e abusivas com vista a assegurar um nível adequado de concorrência

Eixo 2: Identificar mercados em que a concorrência esteja restringida e promover soluções em benefício dos consumidores e que melhorem a eficiência

Eixo 3: Elevar a consciência pública sobre o contexto e benefícios da concorrência

Eixo 4: Proporcionar serviços ao governo, às agências de regulação e à sociedade, conformes com os padrões das melhores práticas a nível internacional

Eixo 5: Participação de elevada credibilidade nas Relações Internacionais

Esta missão traduz-se em actividades que se desenvolvem de acordo com os seguintes eixos prioritários de actuação:

Artigo 19.ºProcedimentos sancionatóriosSem prejuízo do disposto na presente lei, os procedimentos sancionatórios respeitam o princípio da audiência dos interessados, o princípio do contraditório e demais princípios gerais aplicáveis ao procedimento e à actuação administrativa constantes do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, na redacção resultante do Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro, bem como, se for caso disso, do regime geral dos ilícitos de mera ordenação social, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, na redacção resultante da Lei n.º 109/2001, de 24 de Dezembro.

Artigo 20.ºProcedimentos de supervisãoSalvo disposição em contrário da presente lei, as decisões adoptadas pela Autoridade ao abrigo dos poderes de supervisão que lhe são conferidos por lei seguem o procedimento administrativo comum previsto no Código do Procedimento Administrativo.

Artigo 21.ºProcedimento de regulamentação1 - Antes da emissão de qualquer regulamento com eficácia externa, adoptado ao abrigo dos poderes de regulamentação previstos no n.º 4 do artigo 7.º dos respectivos estatutos, a Autoridade deverá proceder à divulgação do respectivo projecto na Internet, para fins de discussão pública, durante um período que não deverá ser inferior a 30 dias.2 - No relatório preambular dos regulamentos previstos no número anterior a Autoridade fundamentará as suas opções, designadamente com referência às opiniões expressas durante o período de discussão pública.

Na Comunidade Europeia (CE), a Concorrência constitui o motor do sistema económico comunitário desde 1958 e é o elemento dinamizador do Mercado Interno Europeu. Está estreitamente ligada às 4 liberdades de circulação – mercadorias, pessoas, serviços e capitais – na base do Mercado Interno: a eliminação das barreiras de natureza pública prevista pelo Tratado CE poderia ser frustrada se tais entraves pudessem ser substituídos por comportamentos concertados de empresas privadas – por exemplo, um boicote à importação de produtos oriundos de outros Estados-Membros.

O critério de jurisdição entre a CE e os Estado Membros consiste na afectação do comércio entre Estados-Membros.

A UE e a Concorrência

1. Empresas (inclusive públicas, plenamente equiparadas às empresas privadas na sujeição às regras de concorrência CE);

2. Os Estados-Membros, no que toca à sua intervenção na actividade económica:

1. Auxílios do Estado: medidas públicas selectivas que confiram vantagens sem contrapartida – por exemplo, subsídios; benefícios fiscais; garantias;

2. Relações com empresas/sectores objecto de direitos especiais/exclusivos; monopólios fiscais: por exemplo, em sectores regulados – telecomunicações, energia, serviços postais, transportes;

Destinatários das normas de concorrência da CE:

1. Práticas comerciais leais para todos

Uma concorrência eficaz no fornecimento de bens e serviços reduz os preços, aumenta a qualidade e permite uma escolha mais vasta para os consumidores. Além disso, permite que a inovação tecnológica progrida. A Comissão Europeia dispõe de vastos poderes para garantir que as empresas e os governos respeitam as regras da União Europeia em matéria de comércio leal. Porém, na aplicação dessas regras pode ter em conta o interesse em promover a inovação, normas uniformizadas ou o desenvolvimento das pequenas empresas.

Princípios Europeus da Concorrência

2. A concorrência tem de ser leal

As empresas de mudanças internacionais figuram entre as empresas multadas por acordos de fixação de preços.

Ao abrigo das regras da União Europeia, as empresas não podem fixar os preços ou repartir os mercados entre si. Se uma empresa tem uma posição dominante num determinado mercado, não pode abusar do seu poder para afastar os seus concorrentes. As grandes empresas não podem realizar fusões se tal lhes conferir uma posição dominante no mercado. Porém, na prática, só poucas fusões são bloqueadas. As grandes empresas que tencionam proceder a uma operação de fusão necessitam da autorização da Comissão Europeia, independentemente da localização da sua sede. O critério aplicável é o volume de negócios obtido no território da UE.

Princípios Europeus da Concorrência

3. Os grandes não podem explorar os pequenos Quando as grandes empresas têm negócios com

pequenas empresas, não podem utilizar o seu poder de negociação para dificultar as relações entre os seus fornecedores ou clientes e a concorrência. A Comissão pode aplicar (e tem aplicado) coimas às empresas por todas estas práticas.

Os seus inquéritos relativos às práticas anticoncorrenciais não se limitam a bens, abrangendo também as profissões liberais e os serviços, nomeadamente os serviços financeiros como a banca de retalho e os cartões de crédito.

Princípios Europeus da Concorrência

4. Auxílios estatais só se forem úteis A Comissão acompanha de perto os auxílios

concedidos pelos Estados-Membros às empresas ("auxílios estatais"). Estes auxílios podem assumir diversas formas: empréstimos e subvenções, desagravamentos fiscais, fornecimento de bens e serviços a preços preferenciais e garantias públicas que permitem melhorar a notação de crédito de uma empresa face aos seus concorrentes. Não são permitidos auxílios estatais, seja sob que forma for, a empresas em dificuldade que não tenham perspectivas de viabilidade económica.

Princípios Europeus da Concorrência

5. As excepções que confirmam a regra São admitidas algumas excepções. A Comissão pode permitir

que as empresas cooperem no desenvolvimento de uma norma técnica única para todo o mercado. Pode permitir que as pequenas empresas cooperem entre si se essa cooperação aumentar a sua capacidade para competir com as grandes empresas. Os auxílios estatais são admissíveis se houver perspectivas efectivas de uma empresa em dificuldade, ou uma nova empresa, se tornar rentável e se a concessão desses auxílios for no interesse da União Europeia (por exemplo, porque ajudam a manter ou a criar postos de trabalho).

Os principais aspectos a ter em conta são se os consumidores são beneficiados ou se outras empresas são prejudicadas. Os auxílios à investigação e à inovação, ao desenvolvimento regional ou às pequenas e médias empresas são frequentemente autorizados porque correspondem aos objectivos gerais da UE.

Princípios Europeus da Concorrência

Mecanismos de controlo Os vastos poderes da Comissão para

investigar e pôr termo às infracções às regras de concorrência da EU estão sujeitos ao controlo jurisdicional do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. As empresas e os Estados-Membros da UE interpõem regularmente recursos, às vezes com êxito, contra as decisões da Comissão.

Princípios Europeus da Concorrência

A livre concorrência é um elemento-chave de uma economia de mercado aberta. Estimulo o desempenho económico europeu e oferece aos consumidores uma escolha mais alargada de produtos e serviços de melhor qualidade, a preços mais competitivos.A política de concorrência da União Europeia garante que não existam distorções da concorrência no mercado interno, assegurando que regras semelhantes se apliquem a todas as empresas que nele operam.O Título VII, capítulo 1 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia estabelece as bases das regras comunitárias em matéria de concorrência.

Legislação da UE

1. Disposições aplicáveis às empresas: Acordos, Abusos de posição dominante, Concentrações

2. Disposições aplicáveis aos auxílios estatais: Plano de acção, Painel de avaliação, Isenções por categoria, Auxílios estatais aos serviços de interesse geral, Auxílios estatais com objectivos regionais

3. Disposições aplicáveis aos sectores específicos: Agricultura, Energia, Serviços postais, Telecomunicações, Transportes.

4. Concorrência: dimensão internacional e alargamento Acordos bilaterais, Alargamento, Países candidatos

Lesgislação da UE

Algumas empresas sentem-se tentadas a evitar a concorrência, adoptando comportamentos anticoncorrenciais para imporem as suas próprias regras no mercado. As empresas que exercem actividades semelhantes podem assim acordar em controlar os preços ou repartir os mercados entre elas. Uma empresa com posição dominante num mercado pode também abusar desta posição e excluir dele os seus concorrentes. Por conseguinte, a União Europeia estabeleceu um conjunto de regras para prevenir e sancionar os comportamentos anticoncorrenciais das empresas.Por outro lado, as operações de fusão ou de aquisição de uma empresa por outra podem restringir a concorrência ao criar ou reforçar um operador dominante no mercado. Assim, a União controla e, se necessário, proíbe ou sujeita a condições as operações de concentração de dimensão comunitária.

Disposições aplicáveis às empresas

No contexto de uma livre concorrência no mercado interno e, nomeadamente, da abertura dos serviços públicos à concorrência, os Estados‑Membros intervêm por vezes através de recursos públicos para promover determinadas actividades económicas ou proteger indústrias nacionais. Ao favorecerem determinadas empresas em relação aos seus concorrentes, estes auxílios estatais podem falsear a concorrência.Os auxílios estatais são proibidos pelo Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. No entanto, algumas excepções autorizam os auxílios justificados por objectivos de interesse comum, por exemplo, para os serviços de interesse económico geral, desde que estes não falseiem a concorrência num sentido contrário ao interesse comum. O controlo dos auxílios estatais exercido pela Comissão Europeia consiste assim em avaliar o equilíbrio entre os efeitos positivos e negativos dos auxílios.

Disposições aplicáveis aos auxílios estatais

A União Europeia está a abrir progressivamente à concorrência os mercados nacionais dos transportes, da energia, das telecomunicações e dos serviços postais. A liberalização dos serviços nestes sectores de base permite aumentar a sua competitividade, melhorando a respectiva qualidade e fazendo com que eles possam tornar-se acessíveis a um preço mais abordável por todos os consumidores. O sector da agricultura, ainda que sujeito às normas da concorrência, tem de cumprir as disposições da política comunitária em matéria de agricultura e de desenvolvimento rural, assim como as obrigações internacionais decorrentes do acordo da Organização Mundial do Comércio (OMC) sobre a agricultura. A União vigia a transposição pelos Estados-Membros e a aplicação efectiva do conjunto das disposições que têm por objectivo a liberalização destes sectores específicos.

Disposições aplicáveis aos sectores específicos

TÍTULO VIIAS REGRAS COMUNS RELATIVAS À CONCORRÊNCIA, À FISCALIDADE E À

APROXIMAÇÃO DAS LEGISLAÇÕESCAPÍTULO 1

AS REGRAS DE CONCORRÊNCIASECÇÃO 1

AS REGRAS APLICÁVEIS ÀS EMPRESASArtigo 101º1.   São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, designadamente as que consistam em:a) Fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transacção;b)Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;c)Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;d)Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;e)Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos.

DO TRATADO DA UNiÃO EUROPEIA

2.   São nulos os acordos ou decisões proibidos pelo presente artigo.3.   As disposições no n.o 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicáveis:

-a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas,-a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas,e-a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertada que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que:

a) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos;b)Nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

DO TRATADO DA UNiÃO EUROPEIA

Artigo 102ºÉ incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste.Estas práticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em:a) Impor, de forma directa ou indirecta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transacção não equitativas;b) Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores;c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos.

DO TRATADO DA UNiÃO EUROPEIA

Artigo 103º1. Os regulamentos ou diretivas necessários à aplicação dos princípios constantes dos artigos 101.o e 102.o serão estabelecidos pelo Conselho, sob proposta da Comissão, após consulta do Parlamento Europeu.2. Os regulamentos e as diretivas referidas no n.o 1 têm por finalidade, designadamente:

a)Garantir o respeito das proibições referidas no n.o 1 do artigo 101.o e no artigo 102.o, pela cominação de multas e adstrições;b) Determinar as modalidades de aplicação do n.o 3 do artigo 101.o, tendo em conta a necessidade, por um lado, de garantir uma fiscalização eficaz e, por outro, de simplificar o mais possível o controlo administrativo;c) Definir, quando necessário, o âmbito de aplicação do disposto nos artigos 101.o e 102.o, relativamente aos diversos setores económicos;d) Definir as funções respetivas da Comissão e do Tribunal de Justiça da União Europeia quanto à aplicação do disposto no presente número;e) Definir as relações entre as legislações nacionais e as disposições constantes da presente secção ou as adotadas em execução do presente artigo.

Artigo 104ºdo TUEAté à data da entrada em vigor das disposições adoptadas em execução do artigo 103.o, as autoridades dos Estados-Membros decidirão sobre a admissibilidade dos acordos, decisões e práticas concertadas e sobre a exploração abusiva de uma posição dominante no mercado comum, em conformidade com o direito dos seus próprios países e com o disposto no artigo 81.o, designadamente no n.o 3, e no artigo 102.o

Artigo 105.o do TUE1.   Sem prejuízo do disposto no artigo 104.o, a Comissão velará pela aplicação dos princípios enunciados nos artigos 101.o e 102.o. A pedido de um Estado-Membro, ou oficiosamente, e em cooperação com as autoridades competentes dos Estados-Membros, que lhe prestarão assistência, a Comissão instruirá os casos de presumível infracção a estes princípios. Se a Comissão verificar que houve infracção, proporá os meios adequados para se lhe pôr termo.2.   Se a infracção não tiver cessado, a Comissão declarará verificada essa infracção aos princípios, em decisão devidamente fundamentada. A Comissão pode publicar a sua decisão e autorizar os Estados-Membros a tomarem as medidas, de que fixará as condições e modalidades, necessárias para sanar a situação.

Artigo 106.o do TUE1.   No que respeita às empresas públicas e às empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos, os Estados-Membros não tomarão nem manterão qualquer medida contrária ao disposto no presente Tratado, designadamente ao disposto nos artigos 18.o e 101.o a 109.o, inclusive.2.   As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade.3.   A Comissão velará pela aplicação do disposto no presente artigo e dirigirá aos Estados-Membros, quando necessário, as directivas ou decisões adequadas.

SECÇÃO 2OS AUXÍLIOS CONCEDIDOS PELOS ESTADOS

Artigo 107.o do TUE1.   Salvo disposição em contrário do presente Tratado, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

2.   São compatíveis com o mercado comum:a)Os auxílios de natureza social atribuídos a consumidores individuais com a condição de serem concedidos sem qualquer discriminação relacionada com a origem dos produtos;b)Os auxílios destinados a remediar os danos causados por calamidades naturais ou por outros acontecimentos extraordinários;

c)Os auxílios atribuídos à economia de certas regiões da República Federal da Alemanha afectadas pela divisão da Alemanha, desde que sejam necessários para compensar as desvantagens económicas causadas por esta divisão.

3. 

3. Podem ser considerados compatíveis com o mercado interno:

a) Os auxílios destinados a promover o desenvolvimentoeconómico de regiões em que o nível de vida seja anormalmente baixo ou em que exista grave situação de subemprego, bem como o desenvolvimento das regiões referidas no artigo 349.o, tendo em conta a sua situação estrutural, económica e social;b)Os auxílios destinados a fomentar a realização de um projeto importante de interesse europeu comum, ou a sanar uma perturbação grave da economia de um Estado-Membroc) Os auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas atividades ou regiões económicas, quando não alterem as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum;d) Os auxílios destinados a promover a cultura e a conservação do património, quando não alterem as condições das trocas comerciais e da concorrência na União num sentido contrário ao interesse comum;e) As outras categorias de auxílios determinadas por decisão do Conselho, sob proposta da Comissão.

Artigo 108.o doT UE(ex-artigo 88.o TCE)1. A Comissão procedera, em cooperação com os Estados-Membros, ao exame permanente dos regimes de auxílios existentes nesses Estados. A Comissão propora também aos Estados-Membros as medidas adequadas, que sejam exigidas pelo desenvolvimento progressivo ou pelo funcionamento do mercado interno.2. Se a Comissão, depois de ter notificado os interessados para apresentarem as suas observaçoes, verificar que um auxílio concedido por um Estado ou proveniente de recursos estatais não é compatível com o mercado interno nos termos do artigo 107.o, ou que esse auxílio esta a ser aplicado de forma abusiva, decidira que o Estado em causa deve suprimir ou modificar esse auxílio no prazo que ela fixar.Se o Estado em causa não der cumprimento a esta decisão no prazo fixado, a Comissão ou qualquer outro Estado interessado podem recorrer diretamente ao Tribunal de Justiça da União Europeia, em derrogação do disposto nos artigos 258.o e 259.o.A pedido de qualquer Estado-Membro, o Conselho, deliberando por unanimidade, pode decidir que um auxílio, instituído ou a instituir por esse Estado, deve considerar-se compatível com o mercado interno, em derrogação do disposto no artigo 107.o ou nos regulamentos previstos no artigo 109.o, se circunstancias excecionais justificarem tal decisão. Se, em relação a este auxílio, a Comissão tiver dado início ao procedimento previsto no primeiro paragrafo deste número, o pedido do Estado interessado dirigido ao Conselho tera por efeito suspender o referido procedimento até que o Conselho se pronuncie sobre a questão.Todavia, se o Conselho não se pronunciar no prazo de três meses a contar da data do pedido, a Comissão decidira.

Resultados práticos Um dos processos em matéria de concorrência com maior

visibilidade foi intentado pela Comissão Europeia contra a Microsoft. A Comissão aplicou uma coima à Microsoft pela prática que consiste em vender vários tipos de software num único pacote. A Comissão considerou que a Microsoft privara os consumidores da liberdade de escolha, mantivera os preços a níveis artificialmente elevados e impedira a inovação na indústria do software.

Outra intervenção da Comissão Europeia permitiu também baixar os preços dos automóveis. O seu empenhamento no sentido de aumentar a transparência dos preços permitiu reduzir consideravelmente as diferenças dos preços antes de impostos em toda a UE. É certo que subsistem diferenças entre os preços dos vários países devido à existência de diferentes regimes fiscais, mas de forma muito menos significativa do que no passado.

Princípios Europeus da Concorrência

As práticas individuais restritivas do comércio estão reguladas pelo Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio.

Praticas Restritivas do Comércio

As vendas de bens a preço abaixo do preço de custo ou vendas com prejuízo integram-se nas denominadas práticas individuais restritivas do comércio, designadamente, no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio)

Este comportamento consiste em vender, ou oferecer para venda, a um agente económico ou a um consumidor, um produto por um preço inferior ao de compra acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e dos encargos relacionados com o transporte.

Expectavelmente este comportamento é susceptível de prejudicar tanto os produtores como os concorrentes do vendedor, sem contribuir para o bem-estar geral do consumidor.

Vendas com prejuízo

O Programa da Clemência – a Lei n.º 39/2006, de 25 de Agosto - estabelece o regime jurídico da dispensa e da atenuação especial da coima em processos de contra-ordenação por infracção às normas nacionais de concorrência por parte de empresas.

O Programa da Clemência, introduz em Portugal um regime especial de dispensa total ou parcial de coima em processos levados a cabo pela Autoridade, ao abrigo do Art. 4º da Lei da Concorrência (Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho) e do artigo 101º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

O Programa da Clemência

Este programa constitui um importante instrumento na luta contra os Cartéis, que consistem em acordos e/ou práticas concertadas entre duas ou mais empresas com o objectivo de restringir a concorrência, designadamente através da fixação de preços, da restrição da produção da repartição de mercados ou da colusão em concursos públicos.

Ao incentivar a cooperação das empresas, o Programa de Clemência é fundamental para a detecção de cartéis, tendo sido adoptados programas de clemência na generalidade dos Estados-membros da União Europeia.

A lei estabelece as condições em que uma empresa - que denuncie à Autoridade da Concorrência um acordo, designadamente um cartel, em que tenha participado - pode obter dispensa total de coima (imunidade), redução igual ou superior a 50% ou redução até 50% da coima aplicável à infracção em questão.

Para obter informação adicional sobre o regime da clemência no Ordenamento Jurídico Português consulte a Nota Informativa 39/2006.

Consulte também o site da Comissão Europeia no que se refere ao Programa de Clemência (Leniency policy).

Os preços ou condições de venda discriminatórios integram-se nas denominadas práticas individuais restritivas do comércio, designadamente, no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio).

Esta norma estabelece que é proibido a um agente económico praticar em relação a outro agente económico preços ou condições de venda discriminatórios relativamente a prestações equivalentes.

Preços ou Condiçoes de Venda

As tabelas de preços e condições de venda são consideradas no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio).

O supra referido artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 370/93 visa obrigar os produtores, fabricantes, importadores, distribuidores, embaladores e grossistas de bens e os prestadores de serviços a possuir tabelas de preços com as correspondentes condições de venda.

A existência de tabelas de preços com as correspondentes condições de venda permite uma maior transparência nas relações entre os agentes económicos, contribuindo para uma leal concorrência entre as empresas

Tabelas de preços e Condiçoes de prêço

As decisões da Autoridade da Concorrência proferidas no âmbito dos seus poderes de supervisão e sancionatórios são susceptíveis de impugnação judicial, nos termos da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, e dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro.Assim, os recurso dividem-se em: Impugnação das decisões em processos de contra-

ordenação (artigos 49.º a 52.º, da Lei n.º 18/2003);  Impugnação das decisões proferidas em processos de

supervisão, por via de acção administrativa especial (artigos 53.º a 55.º da Lei n.º 18/2003);

Recurso extraordinário para o membro do Governo responsável pela Economia, limitado às Decisões de não aprovação de operações de concentração de empresas (artigo 34.º dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro).

Decisões Judiciais

Diagnóstico do sector regulatório

Ver em http://www.slideshare.net/Ruiteixeirasantos/d

ireito-da-concorrncia-professor-doutor-rui-teixeira-santos-isg-2014

(Continua)

FIM