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Jurídica, Rio Claro, v. 7, n. 1, p. 127-158, jan./dez. 2016

Dolo eventual e culpa consciente no crime de homicídio por acidente de trânsito em decorrência da embriaguez do agente

Eusmar Danilo Bortolozi BROETTO1

Miguel FLORESTANO NETO2

Resumo: O presente trabalho terá por escopo demonstrar a tênue linha divisória entre os institutos do dolo eventual e da culpa consciente, bem como discutir o enquadramento legal relativo ao crime de homicídio na direção de veículo automotor sob a influência de álcool. Para tanto, inicialmente revisam-se os institutos, em especial os elementos que os compõem, em que se verifica um traço comum entre ambos, que é a previsão do resultado lesivo. Em seguida, são analisadas as recentes alterações legislativas do Código de Trânsito Brasileiro, diploma que ainda não faz qualquer alusão ao tipo doloso para tal espécie de crime, divergindo, nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência, que ora entende se tratar de dolo eventual, ora culpa consciente. Contudo, é imprescindível a análise minuciosa do caso concreto e de suas circunstâncias para que a lei não seja aplicada de forma errônea.

Palavras-chave: Dolo Eventual. Culpa Consciente. Embriaguez Alcoólica. Homicídio. Crime de Trânsito.

1 Eusmar Danilo Bortolozi Broetto. Ex-aluno do curso de Direito do Claretiano – Faculdade, Rio Claro. E-mail: <[email protected]>.2 Miguel Florestano Neto. Juiz Federal e Mestre em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor de Direito do Claretiano – Faculdade, Rio Claro/SP. E-mail: <[email protected]>.

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1. INTRODUÇÃO

Diante do significativo crescimento de casos de homicídio na condução de veículo automotor pela embriaguez alcoólica dos motoristas, que não respeitam as normas de trânsito, bem como a própria vida, faz-se necessário saber se esses motoristas devem ser responsabilizados pelo crime de homicídio culposo, disposto no Art. 302, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, na modalidade de culpa consciente (BRASIL, 2014), ou pelo Art. 121, caput, do Código Penal (BRASIL, 1988), por dolo eventual.

O presente estudo terá o objetivo de identificar a tênue linha divisória que distingue o dolo eventual da culpa consciente em de-corrência do agente que pratica homicídio na condução de veículo automotor embriagado, ressaltando a ineficácia da lei neste sentido e a aplicação dos institutos à luz do entendimento da doutrina e dos Tribunais.

Para tanto, é essencial estabelecer as características individu-ais de cada instituto, para melhor compreendê-los, pois, do contrá-rio, a aplicação equívoca de um ou de outro elemento que os com-põe poderá acarretar a aplicação desviada da lei e um consequente comprometimento da justiça.

2. DO CRIME

De início, cumpre destacar que o legislador não conceituou o crime no Código Penal Brasileiro em vigor, ficando esta incumbên-cia a cargo da doutrina.

Hodiernamente, no Brasil e no exterior, o conceito de crime adotado por parte majoritária da doutrina é o conceito analítico ou teoria tripartida, pelo qual o crime é um fato típico, antijurídico e culpável, seguindo nesta corrente os mestres Eugenio Raúl Zaffaro-ni, Cezar Roberto Bitencourt, Guilherme de Souza Nucci, Rogério Greco, entre outros.

Sobre a teoria adotada, lecionam os mestres Zaffaroni e Pie-rangeli (2004, p. 373), definindo o crime:

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Delito é uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela sua proibição (típi-ca), que por não estar permitida por nenhum preceito ju-rídico (causa de justificação) é contrária à ordem jurídica (antijurídico) e que, por ser exigível do autor que agisse de maneira diversa diante das circunstâncias, é reprovável (culpável).

Assim, temos como características do crime: a tipicidade, a antijuricidade e a culpabilidade, as quais somadas definem o crime, sendo certo que, estando ausente qualquer um desses elementos, não há que se falar em crime.

Embora o crime seja insuscetível de fragmentação, pois é um todo unitário, para efeitos de estudo faz-se necessária a análise de cada uma de suas características ou elementos fundamentais, isto é, o fato típico, a antijuricidade e a culpabilidade.

Podemos dizer que cada um desses elementos, na ordem em que foram apresentados, é um antecedente lógico e necessário à apreciação do elemento seguinte.

Welzel (1987 apud GRECO, 2014, p. 143), dissertando sobre o tema, diz:

A tipicidade, a antijuricidade e a culpabilidade são três ele-mentos que convertem uma ação em um delito. A culpabi-lidade – a responsabilidade pessoal por um fato antijurídi-co – pressupõe a antijuridicidade do fato, do mesmo modo que a antijuricidade, por sua vez, tem de estar concretizada em tipos legais. A tipicidade, a antijuricidade e a culpabili-dade estão relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupõe o anterior.

Contudo, iremos analisar apenas o fato típico, uma vez que o dolo e a culpa, objeto do presente estudo, integram a conduta, elemento do fato típico, como veremos a seguir.

Nos ensinamentos de Masson (2013, p. 217), fato típico “[...] é o fato humano que se enquadra com perfeição aos elementos des-critos pelo tipo penal”. Exemplificando: a conduta de subtrair do-losamente, para si, coisa alheia móvel, caracteriza o crime de furto, uma vez que se amolda ao modelo delineado pelo Art. 155, caput, do Código Penal (BRASIL, 1940).

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Porém, para saber se um fato é típico, devemos analisar seus quatro elementos: conduta, resultado (naqueles crimes que acarre-tam alteração no mundo exterior), nexo de causalidade e tipicidade.

Várias teorias buscam definir a conduta, e a adoção de cada uma delas provoca modificações estruturais na forma de estudar o Direito Penal. As principais teorias são: teoria clássica; teoria fina-lista; teoria social. Contudo, para o presente estudo, adotaremos a teoria finalista da ação.

Segundo a teoria finalista de Hans Welzel (1987 apud Mas-son, 2013, p. 221): “[...] conduta é o comportamento humano, cons-ciente e voluntário, dirigido a um fim. Daí o seu nome finalista, levando em conta a finalidade do agente”.

Para essa teoria, uma conduta pode ser contrária ou confor-me o Direito, dependendo do elemento subjetivo do agente. Assim, dolo e culpa situam-se no interior da conduta e, portanto, no fato típico.

Desse modo, segundo Masson (2013, p. 221), podemos con-ceituar a conduta como sendo “[...] a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a um fim, consistente em produzir um resultado tipificado em lei como crime ou contravenção penal”.

Nas palavras de Jesus (2013, p. 283), “resultado é a modifi-cação do mundo exterior, provocada pelo comportamento humano voluntário”. É a consequência provocada pela conduta do agente.

Ensina Masson (2013, p. 229) que o resultado no Direito Pe-nal pode ser jurídico ou naturalístico. O jurídico, também chamado normativo, é a “lesão ou exposição à lesão do bem jurídico protegi-do pela lei”, ou seja, é a simples violação da lei. Já o naturalístico ou material “é a modificação do mundo exterior provocada pela conduta do agente”, isto é, basta um evento concreto, material.

Leciona Jesus (2013, p. 287) que “a relação de causalidade é o vínculo existente entre a conduta do agente e o resultado por ele produzido”. É deste vínculo que se conclui se o resultado foi ou não produzido pela conduta.

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Entre as teorias que buscam definir a relação de causalidade, o nosso Código Penal adotou a teoria da equivalência dos antece-dentes ou conditio sine qua non, o que se extrai do Art. 13, 2ª parte, do CP: “considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resulta-do não teria ocorrido” (BRASIL, 1940).

Explica Nucci (2013, p. 158) que, segundo a teoria adotada, “[...] qualquer das condições que compõe a totalidade dos antece-dentes é causa do resultado, pois a sua inocorrência impediria a produção do evento”. Sustenta que “a causa da causa também é causa do que foi causado”.

Para se constatar se algum acontecimento se insere ou não no conceito de causa, emprega-se, segundo o mestre Jesus (2013, p. 288), o denominado “procedimento hipotético de eliminação” do sueco Thyrén, que explica com o seguinte raciocínio: “[...] a mente humana julga que um fenômeno é condição de outro toda vez que, suprimindo-o mentalmente, resulta impossível conceber o segundo fenômeno”.

Nesse sentido, ressalta Masson (2013, p. 232) que, para um acontecimento ingressar na relação de causalidade, “não basta a mera dependência física”, o que levaria à regressão ao infinito. Exi-ge-se a “causalidade psíquica” (imputatio delicti), ou seja, reclama--se a presença do dolo ou culpa por parte do agente em relação ao resultado, uma vez que a ausência de dolo e culpa afastam a condu-ta, a qual, por seu turno, obsta a configuração do nexo causal.

A tipicidade penal, necessária à caracterização do fato típico, divide-se em formal e conglobante.

Na lição de Masson (2013, p. 252), tipicidade formal “[...] é o juízo de subsunção entre a conduta praticada pelo agente no mundo real e o modelo descrito pelo tipo penal (adequação ao catálogo)”.

Por seu turno, explica Greco (2014, p. 165) que a tipicidade conglobante é formada pela tipicidade material e a antinormativi-dade da conduta do agente. Em suas palavras:

A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é con-siderada antinormativa, isto é, contrária à norma penal, e

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não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material).

Assim, para que se possa falar em tipicidade penal, é preciso haver a fusão da tipicidade formal com a tipicidade conglobante, pois, somente assim, o fato poderá ser considerado penalmente tí-pico.

3. DA CULPA

Apesar de longa elaboração doutrinária, não se chegou ainda a um conceito perfeito de culpa em sentido estrito, e, assim, do crime culposo.

No vigente Código Penal Brasileiro, a culpa é conceituada em seu Art. 18, II: “Diz-se o crime: [...] II- culposo, quando o agen-te deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperí-cia” (BRASIL, 1940).

Há que se observar que o conceito apresentado no ordena-mento pátrio é vago e não apresenta uma definição concreta de cri-me culposo, limitando-se apenas a prever as modalidades de culpa existentes.

Nota-se, contudo, o conceito de culpa extraído do Código Pe-nal Militar em seu Art. 33 (BRASIL, 1969), bem mais completo do que o previsto no Código Penal, merecendo assim sua transcrição:

Diz-se o crime: [...] II – Culposo, quando o agente, dei-xando de empregar a cautela, atenção, ou diligência or-dinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

Expõe também uma conceituação mais ampla que o Código Penal, o Código Penal Tipo para a América Latina em seu Art. 26, caput (BRASIL, 1940):

Age com culpa quem realiza o fato legalmente descrito por inobservância do dever de cuidado que lhe incumbe de acordo com as circunstâncias e suas condições pessoais;

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a, no caso de representá-lo como possível, se conduz na confiança de poder evitá-lo.

Na definição de Bitencourt (2013, p. 371), “[...] culpa é a inobservância do dever objetivo de cuidado manifestada numa con-duta produtora de um resultado não querido, mas objetivamente previsível”.

A natureza jurídica da culpa, de acordo com a teoria finalis-ta da ação que adotamos no presente estudo, é descrita por Capez (2013, p. 230) como “elemento normativo da conduta”, pois a sua aferição depende da valoração do caso concreto, ou seja, “um pré-vio juízo de valor, sem o qual não se sabe se ela está ou não pre-sente”.

Em suma, será necessário um juízo de valor, comparando a conduta do agente no caso concreto com aquela que uma pessoa medianamente prudente teria na mesma situação. Isso faz com que a culpa seja qualificada como um elemento normativo da conduta.

Os elementos são as características formadoras do crime ou do tipo penal, que, no caso em tela, dão forma ao crime culposo. Com a ausência de qualquer um dos elementos que o compõe, não há que se falar em conduta culposa do agente.

Assim, integram o fato típico culposo os seguintes elementos: a) Conduta Voluntária; b) Violação do Dever Objetivo de Cuidado; c) Resultado Naturalístico Involuntário; d) Previsibilidade Objeti-va; e) Ausência de Previsão; f) Nexo Causal; g) Tipicidade.

O fato inicia-se com a realização voluntária de uma conduta de fazer (ação) ou não fazer (omissão).

Segundo Bitencourt (2013, p. 378), no crime culposo, “[...] é dada maior importância ao desvalor da conduta e no doloso ao desvalor do resultado. Contudo, ambos dão valor negativo ao resul-tado e à conduta”. O que se verifica no crime culposo é uma maior atenção, voltada para a análise do comportamento do agente em relação à do resultado.

Ensina Masson (2013, p. 288) que “[...] a conduta, todavia, é penalmente lícita ou, quando ilícita, não se destina à produção do resultado naturalístico integrante do crime culposo”.

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O dever objetivo de cuidado é o comportamento imposto pelo ordenamento jurídico a todas as pessoas, visando ao regular e pa-cífico convívio social. Segundo Masson (2013, p. 288): “Isso, em virtude da vida em sociedade retirar do homem o direito de fazer tudo o que desejar, quando e onde desejar, devendo respeitar os interesses da sociedade e de terceiros”.

Para o mestre Bitencourt (2013, p. 375), como o dever objeti-vo de cuidado dirige-se a todos na sociedade, “[...] nada mais justo que esperar que cada um se comporte com a prudência e inteligên-cia necessárias para a convivência harmônica de todos”.

Deste raciocínio emana o “princípio da confiança”, critério regulador da conduta humana em sociedade, podendo ser invocado em favor daquele que age de acordo com o dever objetivo de cui-dado.

Quanto ao resultado naturalístico, cumpre observar que, no crime culposo, funciona como elementar do tipo penal. Em conse-quência, todo crime culposo integra o grupo dos crimes materiais, pois o sistema penal brasileiro não admite crimes culposos de mera conduta, diferentemente do que ocorre em outros países, como na Itália (MASSON, 2013).

Leciona Nucci (2013, p. 223) que o resultado naturalístico deve ser “indispensavelmente involuntário, jamais o evento danoso pode ter sido desejado ou acolhido pelo agente”, salvo, na culpa imprópria.

Ensina o professor Jesus (2013, p. 340) que a previsibilidade objetiva “é a possibilidade de ser antevisto o resultado, nas condi-ções em que o sujeito se encontrava”. No caso de um agente dirigir na contramão de direção, existe a possibilidade de serem antevistas a vinda de outros veículos e a ocorrência de um acidente com víti-ma. Assim, o resultado é perfeitamente previsível.

Essa previsibilidade do resultado existe na hipótese em que, mediante um juízo de valor, se conclui que o homem médio, nas condições em que se encontrava o agente, teria antevisto o resulta-do produzido.

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Conclui-se que o “homem médio”, obrigatoriamente, deve ser aquele em iguais condições que o agente, ou seja, nas mesmas capacitações técnicas, pois caso contrário implicaria desconhecer que alguém, por mais atento, diligente ou cauteloso que fosse não poderia realizar atividades para as quais não está especialmente treinado (NUCCI, 2013).

Nota-se, ainda, que é levado em conta o fato concreto e um elemento padrão para a aferição, e não o agente em si, motivo que se denomina previsibilidade objetiva.

Em regra, o agente não prevê o resultado objetivamente pre-visível, ou seja, não enxerga aquilo que o homem médio consegui-ria ver.

O resultado era previsível, mas não foi previsto pelo sujeito. Daí falar-se que “a culpa é a imprevisão do previsível” (JESUS, 2013).

Ensina o professor Jesus (2013, p. 341) que: [...] é necessário que o sujeito não tenha previsto o resul-tado. Se o previu, não estamos no terreno da culpa, mas do dolo, ressalvada excepcionalmente a hipótese de culpa consciente, em que há previsão do resultado lesivo.

Como já vimos anteriormente, a perfeição do crime culposo depende da produção do resultado naturalístico, por se tratar de cri-me material.

Assim, exige-se o nexo causal, isto é, a relação de causa e efeito entre a conduta voluntária perigosa e o resultado naturalísti-co.

Ensina Nucci (2013, p. 223) que: [...] somente a ligação, através da previsibilidade, entre a conduta do agente e o resultado danoso pode constituir o nexo de causalidade no crime culposo, já que o agente não deseja a produção do evento lesivo.

Portanto, para a configuração do crime culposo, é indispensá-vel que o resultado seja a consequência da inobservância do cuida-do devido, que esta inobservância seja a causa daquele.

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Há especial atenção para a tipicidade, pois o crime culposo precisa estar expressamente previsto no tipo penal, por tratar-se de exceção, prevista no parágrafo único do Art. 18 do Código Penal (BRASIL, 1940).

Nos crimes culposos, a ação não está descrita como nos cri-mes dolosos. São normalmente tipos abertos que necessitam de complementação de uma norma de caráter geral, que se encontra fora do tipo (NUCCI, 2013).

As modalidades de culpa estão discriminadas no Art. 18, II, do Código Penal (BRASIL, 1940): imprudência, negligência ou im-perícia. São as formas de manifestação da inobservância do dever de cuidado necessário, ou seja, é por meio delas que o crime cul-poso se manifesta, por tais modos ele se realiza no mundo exterior.

Imprudência é a “forma positiva da culpa” (in agendo) que consiste na atuação do agente sem observância das cautelas neces-sárias. Trata-se de uma “ação intempestiva”; tem forma ativa (CA-PEZ, 2013, p. 233).

Ao contrário da imprudência, a negligência é a modalidade negativa da culpa (in omitendo), consistindo na omissão em relação à conduta que se deveria praticar, isto é, deixar alguém de tomar o cuidado devido antes de começar a agir (CAPEZ, 2013).

A imperícia, por sua vez, é a demonstração de inaptidão téc-nica em profissão ou atividade. Consiste na “incapacidade, na falta de conhecimento ou habilidade para o exercício de determinado mister” (CAPEZ, 2013, p. 233).

Explica Masson (2013, p. 289) que é a chamada “culpa pro-fissional, pois somente pode ser praticada no exercício de arte, pro-fissão ou ofício”.

Espécies de Culpa

Para o presente trabalho, abordaremos as espécies de culpa consciente e inconsciente.

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A culpa inconsciente é a culpa sem previsão, em que o agente não prevê o que era previsível. Trata-se da culpa comum, que se manifesta pela imprudência, negligência ou imperícia (MASSON, 2013). Não há na consciência do agente o conhecimento efetivo do perigo que sua conduta provoca para o bem jurídico alheio.

Já a culpa consciente é a culpa com previsão e ocorre na hipótese em que o agente, após prever o resultado objetivamente previsível, realiza a conduta acreditando sinceramente que ele não ocorrerá (MASSON, 2013).

Ensina o mestre Bitencourt (2013, p. 382) que a culpa cons-ciente ocorre na ocasião em que:

[...] o agente conhece a periculosidade da sua conduta, representa a produção do resultado típico como possível (previsibilidade), mas age deixando de observar a diligên-cia a que estava obrigado, porque confia convictamente que ele não ocorrerá.

Para Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 492), denomina-se culpa com representação:

[...] aquela em que o sujeito ativo representou para si a possibilidade da produção do resultado, embora a tenha rejeitado, na crença de que, chegado o momento, poderá evitá-lo ou simplesmente ele não ocorrerá.

Como veremos mais adiante, a previsão é elemento do dolo, mas excepcionalmente, como se verifica nas conceituações ante-riores, ela integra a culpa consciente. O agente tem a previsão, mas acredita erroneamente que o resultado não ocorrerá.

Cumpre destacar que, na culpa consciente, há um conheci-mento efetivo do perigo que correm os bens jurídicos, o qual não se deve confundir com a aceitação da possibilidade de produção do re-sultado, que é uma questão relacionada ao aspecto volitivo e não ao cognoscitivo. Na culpa com previsão, a única coisa que se conhece efetivamente é o perigo (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004).

Assim, podemos concluir que, na culpa consciente, embo-ra exista a previsão do resultado lesivo, não há vontade do agente praticá-lo ou assumir tal risco. Ocorre uma falsa impressão da reali-dade e um excesso de confiança do agente, que acredita, equivoca-

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damente, que poderá evitar o resultado com sua habilidade ou que este efetivamente não venha a ocorrer.

É importante dizer que a culpa consciente é equiparada à in-consciente, como se verifica na exposição de motivos do Código Penal de 1940: “[...] tanto vale não ter consciência da anormalidade da própria conduta, quanto estar consciente dela, mas confiando, sinceramente, em que o resultado lesivo não sobrevirá” (BRASIL, 1940, p. 13). Assim, a pena abstrata é a mesma para ambos os casos.

4. DO DOLO

Em nosso ordenamento pátrio, o dolo vem conceituado no Art. 18, I do Código Penal: “Diz-se o crime doloso: quando o agen-te quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” (BRASIL, 1940).

Há que se observar que o legislador estabeleceu duas espécies de dolo, o direto “quando o agente quis o resultado” e o indireto ou eventual “assumiu o risco de produzi-lo”.

O professor Jesus (2013, p. 327) conceitua o dolo (direto) como sendo “a vontade de concretizar as características objetivas do tipo, constituindo o dolo, elemento subjetivo do tipo (implíci-to)”.

Ensinam ainda os mestres Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 458) que “o dolo é a vontade realizadora do tipo objetivo, guiada pelo conhecimento dos elementos deste no caso concreto”. Dito de uma forma mais breve, “o dolo é uma vontade determinada que, como qualquer vontade, pressupõe um conhecimento determina-do”.

Podemos concluir, a partir dos conceitos apresentados pelos diferentes doutrinadores, que não há discordância acerca da con-ceituação do dolo, referindo-se todos à consciência e vontade do agente na prática do tipo penal.

Três são as teorias que procuram estabelecer o conteúdo do dolo: a da vontade, a da representação e a do assentimento.

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Segundo Bitencourt (2013, p. 357), para a teoria da vontade “age dolosamente quem pratica a ação consciente e voluntariamen-te”. É necessário para sua existência, portanto, a consciência da conduta e do resultado e que o agente a pratique voluntariamente.

A essência do dolo deve estar na vontade, não de violar a lei, mas de realizar a ação e obter o resultado. Essa teoria não nega a existência da representação (consciência) do fato, que é indispen-sável, mas destaca, sobretudo, a importância da vontade de causar o resultado.

Para a teoria da representação, dolo é a previsão do resulta-do. É suficiente que o resultado seja previsto pelo sujeito (JESUS, 2013).

Segundo esta teoria, podemos falar em dolo toda vez que o agente tiver tão somente a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decidir pela continuidade de sua conduta. Observa-se que não há distinção entre dolo eventual e culpa consciente, pois a antevisão do resultado leva à responsabilização do agente a título de dolo.

Para a teoria do assentimento, faz parte do dolo a previsão do resultado a que o agente adere, não sendo necessário que ele o quei-ra. Portanto, existe dolo simplesmente na hipótese em que o agente consente em causar o resultado ao praticar a conduta (MASSON, 2013).

Trata-se do consentimento do resultado, isto é, a previsão do resultado com a aceitação dos riscos de produzi-lo. Explica Capez (2013, p. 225) que “não basta, portanto, representar; é preciso acei-tar como indiferente a produção do resultado”.

Pela análise da redação do Art.18, I, do Código Penal, pode-mos concluir que foram adotadas as teorias da vontade e do assen-timento.

Cumpre observar que, em relação à primeira parte do dispo-sitivo, na expressão “quando o agente quis o resultado”, a lei se re-fere ao agente que quer o resultado, o que se denomina dolo direto; o agente realiza a conduta com o fim de obter o resultado.

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Já na segunda parte do inciso em estudo, na expressão “as-sumiu o risco de produzir o resultado”, a lei trata do dolo eventual, neste caso adotada a teoria do assentimento. Nesta hipótese, a von-tade do agente não está dirigida para a obtenção do resultado; o que ele quer é algo diverso, a ação é voltada para a conduta e não para o resultado, mas, prevendo que o evento possa ocorrer, assume assim mesmo o risco de causá-lo.

Importante salientar que o dolo é composto de dois elemen-tos: consciência e vontade.

Na lição de Bitencourt (2013 p. 358):O dolo, com a estrutura que o finalismo lhe atribuiu, é um dolo puramente natural, que se compõe somente de dois elementos: um cognitivo ou intelectual e outro voli-tivo (vontade), sendo-lhe extirpado o elemento normativo (consciência da ilicitude).

Para a doutrina tradicional (teoria clássica), o dolo é norma-tivo e contém a consciência da antijuricidade. Assim, o dolo pode ser considerado: normativo, segundo a teoria clássica; e natural, segundo a teoria finalista da ação (MASSON, 2013).

No que tange ao elemento cognitivo para a configuração do dolo, exige-se a consciência (previsão ou representação) daquilo que se pretende praticar. Essa consciência deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada (BITENCOURT, 2013).

Em síntese, o professor Jesus (2013, p. 329) ensina que “é necessário que o agente tenha consciência do comportamento po-sitivo ou negativo que está realizando e do resultado típico”. Em segundo lugar, é preciso que sua mente perceba que da conduta pode derivar o resultado, que há relação de causa e efeito entre eles.

Por sua vez, a vontade, incondicionada, deve abranger a ação ou a omissão (conduta), o resultado e o nexo causal. A vontade pressupõe a previsão, isto é, a representação, na medida em que é impossível querer algo conscientemente senão aquilo que se previu ou representou na nossa mente, pelo menos parcialmente (BITEN-COURT, 2013).

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Dessa forma, o dolo, puramente psicológico, completa-se com a vontade e a consciência da ação, do resultado tipificado como injusto e da relação de causalidade, sem qualquer outro ele-mento constitutivo.

Espécies de dolo

Embora o dolo conceitualmente seja o mesmo em todos os crimes, varia a sua forma de expressão de acordo com os elementos da figura típica.

Em face disso, e por força do disposto no Art. 18, I do Códi-go Penal, que trata da forma dolosa, a doutrina costuma apresentar várias espécies de dolo, e a principal classificação reside em dife-renciar o dolo direto e o dolo indireto (alternativo ou eventual).

No dolo direto, o agente visa a certo e determinado resultado, ou seja, é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado. O agente diz: “eu quero”.

Na conceituação de José Frederico Marques apud Fernando Capez (2013, p. 226),

Diz-se direto o dolo quando o resultado no mundo exterior corresponde perfeitamente à intenção e a vontade do agen-te. O objetivo por ele representado e a direção da vontade se coadunam com o resultado do fato praticado.

Quanto ao dolo indireto, se verificará na hipótese de a von-tade do agente não se dirigir a certo e determinado resultado. O conteúdo do dolo não é preciso, definido.

Na lição de Magalhães Noronha (1976 apud CAPEZ, 2013, p. 226): “É indireto quando, apesar de querer o resultado, a vontade não se manifesta de modo único e seguro em direção a ele, ao con-trário do que sucede com o dolo direto”. O dolo indireto comporta duas formas: o alternativo e o eventual. No entanto, nos limitare-mos nesse trabalho apenas ao dolo eventual, objeto do estudo.

Haverá dolo eventual naquelas situações em que o agente não pretende diretamente a realização do tipo, mas a aceita como pos-sível ou até provável, assumindo o risco da produção do resultado.

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Para Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 474), o dolo eventual é a conduta daquele que diz a si mesmo “que aguente”, “que se in-comode”, “se acontecer, azar”, “não me importo”. Observe-se que aqui não há uma aceitação do resultado como tal, e sim sua aceita-ção como possibilidade, como probabilidade.

Frank (2004 apud BITENCOURT, 2013, p. 363) sintetiza a definição de dolo eventual, nos seguintes termos: “[...] se o agente diz a si próprio: seja como for, dê no que der, em qualquer caso, não deixo de agir, é responsável a título de dolo eventual”.

Ensina Capez (2013, p. 226) que, no dolo eventual, o sujeito prevê o resultado e, embora não o queira propriamente atingi-lo, pouco se importa com a sua ocorrência: “[...] ‘eu não quero, mas se acontecer, pra mim tudo bem, não é por causa deste risco que vou parar de praticar minha conduta – não quero, mas também não me importo com a sua ocorrência’”.

É importante dizer que, no dolo eventual, o agente não quer o resultado, pois se assim fosse haveria dolo direto; ele apenas antevê o resultado como possível e age.

Convém ressaltar que a consciência e a vontade, que repre-sentam a essência do dolo direto, como seus elementos constituti-vos, também devem estar presentes no dolo eventual.

Leciona Jesus (2013, p. 331) que “a vontade não se dirige ao resultado (o agente não quer o evento), mas sim à conduta, preven-do que esta pode produzir aquele”. Percebe que é possível causar o resultado e, não obstante, realiza o comportamento. Entre desistir da conduta e produzir o resultado, prefere que este se realize.

5. DA EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA

Ensinam Croce e Croce Jr. (2012, p. 123) que embriaguez “é uma intoxicação aguda, imediata e passageira provocada no orga-nismo pelo álcool ou por substância de efeitos análogos”.

Para Masson (2013, p. 481), embriaguez “[...] é a intoxicação aguda, produzida no corpo humano pelo álcool ou por substância

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de efeitos análogos, apta a provocar a exclusão da capacidade de entender o caráter ilícito do fato”.

Ensina França (2012, p. 341) que alguns autores dividem a embriaguez em cinco fases (Magnan, Bogen), outros em quatro (Pessina, Nicollini) e a maioria em três. Esta última é a divisão mais aceita, classificando-se a embriaguez nas seguintes fases: a) excitação; b) confusão; c) comatosa.

Na fase da excitação, o indivíduo mostra-se loquaz, vivo. É a fase de euforia, também denominada “fase do macaco”. Nesta fase, o indivíduo possui, ainda, consciência do que faz (FRANÇA, 2012).

Já na fase da confusão, surgem as perturbações nervosas e psíquicas, esta fase é a que constitui periculosidade. Alteram-se as funções intelectuais. O sujeito fica agitado e agressivo, razão pela qual é chamada de “fase do leão” (CROCE; CROCE JR., 2012).

Na fase comatosa, o paciente não se mantém em pé. Inicial-mente há sono e o coma se instala progressivamente. Daí ser cha-mada “fase do porco”. Sua consciência fica embotada, não reagin-do a estímulos normais (FRANÇA, 2012).

Convém dizer que, em relação à intensidade, a embriaguez pode ser completa ou incompleta. Considera-se plena a embriaguez que chegou à segunda (confusão) ou à terceira fase (comatosa). Já a parcial é a embriaguez, que se limitou apenas a primeira fase (ex-citação) (MASSON, 2013).

Verificamos que há perda das funções e redução do discer-nimento da conduta do indivíduo de acordo com a ingestão de ál-cool. Assim, quanto maior a ingestão de álcool, mais facilmente o indivíduo chegará à “fase do leão”, e, consequentemente, à “fase do porco”, ficando, assim, completamente sem ação, atingindo a embriaguez completa (FRANÇA, 2012).

A embriaguez para o Direito Penal

A embriaguez, no nosso ordenamento jurídico, sob o aspecto subjetivo, isto é, referente à influência do momento em que o agen-

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te se coloca em estado de embriaguez, pode apresentar-se como: não acidental (voluntária ou culposa); acidental (caso fortuito ou força maior); preordenada e patológica.

A embriaguez não acidental divide-se em voluntária e cul-posa.

Na embriaguez voluntária, ensina Masson (2013, p. 483), [...] o agente ingere bebidas alcoólicas com a intenção de embriagar-se; ele não quer praticar crimes, sendo que sua vontade restringe-se a exceder os limites permitidos para a ingestão do álcool.

Já a culposa ocorre na hipótese em que a vontade do agente é somente beber, e não se embriagar, mas, por exagero no consumo do álcool, acaba embriagado.

É importante dizer que essas duas espécies de embriaguez (voluntária e culposa) não excluem a imputabilidade do agente, seja ela completa ou incompleta, conforme aduz o Art. 28, II, do Código Penal.

A embriaguez acidental, por sua vez, é a embriaguez que re-sulta de caso fortuito ou força maior.

Leciona Nucci (2013, p. 307) que “[...] é fortuita a embria-guez meramente acidental; o indivíduo não percebe ter sido atingi-do pelo álcool ou desconhece uma condição fisiológica que o torna submisso as consequências da ingestão do álcool”.

Já a embriaguez decorrente de força maior é a que “se origi-na de eventos não controláveis pelo agente”. Ele sabe o que está acontecendo, mas não consegue evitar, tal como uma “pessoa que, submetida a um trote acadêmico violento, é amarrada e obrigada a ingerir, à força, substância entorpecente” (NUCCI, 2013, p. 308).

Nota-se que no caso fortuito não se evita o resultado porque é imprevisível; na força maior, mesmo que seja previsível e até pre-visto, o resultado é inevitável, exatamente em razão da força maior.

Em ambas as espécies (caso fortuito e força maior), a em-briaguez completa, capaz de, ao tempo da conduta, tornar o agente “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de

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determinar-se de acordo com esse entendimento”, exclui a impu-tabilidade penal, conforme estabelece o Art. 28, § 1º, do Código Penal (BRASIL, 1940).

Por outro lado, a embriaguez acidental incompleta, isto é, aquela que ao tempo da conduta retira do agente parte da “capa-cidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”, não exclui a imputabilidade, mas autoriza a diminuição de pena de 1 (um) ano a 2/3 (dois terços), equivalendo-se neste caso à semi-imputabilidade, conforme aduz o Art. 28, § 2º, do Código Penal (BRASIL, 1940).

A embriaguez preordenada, também denominada “dolosa”, é aquela em que o sujeito propositadamente se embriaga para co-meter uma infração penal. A embriaguez funciona como fator de encorajamento para a prática do crime.

Esta espécie de embriaguez, além de não excluir a imputabi-lidade penal, funciona como agravante genérica, conforme estabe-lece o Art. 61, II, l, do Código Penal (BRASIL, 1940), incidindo na segunda fase do critério trifásico para o fim de exasperar a pena.

Por fim, temos a embriaguez patológica, a qual segundo en-sina Hélio Gomes (2002 apud JESUS, 2013, p. 558) “é a que se verifica nos predispostos, nos tarados, nos filhos de alcoólatras”. Nesses indivíduos, extremamente suscetíveis a bebidas alcoólicas, dose pequena pode desencadear acesos furiosos, atos de incrível violência, ataques convulsivos.

A embriaguez pode concorrer com uma doença mental ou perturbação da saúde mental, ou provocar uma anormalidade psí-quica.

Se há a exclusão da capacidade intelectual ou volitiva, aplica--se o disposto no Art. 26, caput, do Código Penal (BRASIL, 1940), que exclui a imputabilidade; já se ocorre a redução dessas capaci-dades, aplica-se o parágrafo único do referido artigo, tratando-se de causa de diminuição de pena.

Como podemos observar, o Código Penal não exclui a impu-tabilidade do agente por embriaguez voluntária ou culposa. Já em

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relação à embriaguez preordenada, estatui ser essa circunstância uma agravante genérica.

Diante disso, surge o seguinte questionamento: como é pos-sível a punição do agente em caso de embriaguez não acidental, se, no momento da prática do crime, embriagado, estaria privado da capacidade de entender o caráter “ilícito do fato ou de determinar--se de acordo com esse entendimento”? (MASSON, 2013).

Nesse sentido, para responder à questão, Masson (2013, p. 489) explica que “entra em cena a teoria da actio libera in causa. Em claro e bom português, teoria da ação livre da causa”. Em suas palavras:

Essa teoria fundamenta-se no princípio, segundo o qual “a causa da causa também é a causa do que foi causado”, isto é, para aferir-se a imputabilidade penal no caso da embria-guez, despreza-se o tempo em que o crime foi praticado, considerando-se como marco da imputabilidade penal o período anterior à embriaguez, uma vez que no momento da ingestão da bebida alcoólica o agente era inteiramente capaz e o fez espontaneamente, sem qualquer tipo de coa-ção (MASSON, 2013, p. 489, grifo do autor).

Na lição de Jesus (2013), essa aferição da imputabilidade, isto é, no momento em que o agente ingere a bebida alcoólica vo-luntária ou culposamente, deve existir a previsibilidade do resulta-do. Se o agente previu e assumiu o risco de produzir o resultado, responde a título de dolo eventual; se previu e acreditou que este não ocorreria, culpa consciente, adequando-se nesses casos perfei-tamente à teoria da actio libera in causa.

Porém, se ausente a previsibilidade, não há que se falar em crime culposo ou doloso e, configurada, estaria a responsabilidade penal objetiva, isto é, sem o mínimo de previsão, não sendo admiti-da neste caso a teoria da actio libera in causa por extensão.

Contudo, para o professor Jesus (2013, p. 557), com o adven-to da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), que em seu Art. 5º LVII, introduziu o princípio do estado de inocência: “nin-guém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sen-tença penal condenatória”, o Art. 28, II do Código Penal (BRASIL,

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1940), deve ser interpretado de maneira a não admitir mais a res-ponsabilidade objetiva, pois há incompatibilidade deste princípio com a comprovação de dolo e culpa.

Mister dizer que a previsibilidade a que nos referimos é aque-la que o “homem médio” teria, substituindo-se na posição do agente em iguais condições, ou seja, a previsibilidade objetiva, já estudada neste trabalho.

O Código de Trânsito Brasileiro

De início, cumpre observar que a atual redação do Código de Trânsito Brasileiro (BRASIL, 2014) se refere ao crime de homicí-dio na direção de veículo automotor apenas na modalidade culposa (Art. 302, caput). Assim, no caso de o agente ser inicialmente de-nunciado pelo crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor e, posteriormente, se verificar a ocorrência do instituto do dolo eventual, o crime passará a ser o disposto no Art. 121, caput ou §2º, do Código Penal (BRASIL, 1940), devendo o juiz singular remeter os autos ao Tribunal do Júri, pois operará a mudança de competência.

Até a edição da Lei n. 12.971, de 09 de maio de 2014, que alterou alguns artigos do Código de Trânsito Brasileiro, entre eles o Art. 302 (BRASIL, 2014), o referido diploma não fazia qualquer menção a nenhuma qualificadora ou majorante em relação à em-briaguez do agente no citado artigo, que versa sobre o homicídio no trânsito.

O Art. 302 do CTB (BRASIL, 2014) não teve a redação do “caput” alterada, mas seu parágrafo único passou a ser o § 1º, man-tendo-se os incisos. Teve ainda o acréscimo do § 2º, referente à embriaguez do agente, texto legal que nos importa e merece ser transcrito:

Art. 302. [...] § 2º Se o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influ-ência de álcool ou de outra substância psicoativa que deter-mine dependência ou participa, em via de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou de-

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monstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente:

Pena: – Reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Infelizmente, o legislador não foi eficaz ao incluir a qualifica-dora da embriaguez do § 2º, pois pune o agente com sua capacidade psicomotora alterada em razão do álcool ou outra droga, pela mes-ma pena do “caput”, isto é, 2 (dois) a 4 (quatro) anos, porém nesta hipótese com reclusão e há ainda a pena de “suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automo-tor”, que também já consta na redação do “caput”.

Ressalta-se que a única diferença existente é que o “caput” fala em detenção e o § 2º em reclusão, o que, na prática, não traz qualquer incremento na punição do condutor embriagado que ve-nha a praticar homicídio no trânsito. Isso porque a diferença entre os institutos é em relação ao regime prisional, sendo que, na pena de reclusão, o agente pode dar início no cumprimento de pena em todos os regimes (aberto, semiaberto e fechado); já na pena de de-tenção, apenas nos regimes (aberto e semiaberto), salvo necessida-de de transferência a regime fechado, como assim dispõe o Art. 33, caput, do CP (BRASIL, 1940).

Vale dizer também que a pena máxima continua a ser de 4 anos, em que poderá ser convertida em restritiva de direitos, se preenchidos os requisitos do Art. 44 (incisos e parágrafos) do CP (BRASIL, 1940), não permanecendo no cárcere o condutor infrator.

Logo, concluímos pela ineficácia do § 2º que não trouxe um aumento na punição do condutor que causar homicídio no trânsito sob o efeito de álcool e tampouco cumprirá pena no cárcere.

Sobre outros crimes envolvendo a embriaguez, o legislador tipifica a conduta de conduzir veículo sob o efeito de álcool, em seu Art. 306, caput, da Lei n. 9.506/97 (com redação dada pela Lei n. 12.760/2012), in verbis:

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psi-comotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância que determine dependência:

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Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e sus-pensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilita-ção para dirigir veículo automotor.

Nota-se que o simples fato de conduzir veículo automotor sob o efeito de álcool, estando o agente com sua capacidade psico-motora alterada, já é considerado crime pelo legislador.

Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial predo-minante, trata-se de crime de perigo abstrato, em que não se exige a comprovação do risco ao bem jurídico tutelado. Há uma presunção legal do perigo que, por isso, não precisa ser provado.

Nesse sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Jus-tiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 1. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. 2. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. 3. TESTE DO BAFÔMETRO. OCORRÊN-CIA. 4. RECURSO IMPROVIDO. 1. É prescindível à con-sumação do delito de embriaguez ao volante a prova da produção de perigo concreto à segurança pública, bastan-do à prova da embriaguez, por se tratar de delito de perigo abstrato. Precedentes. 2. A Terceira Seção deste Tribunal Superior assentou entendimento, quando do julgamento do Resp n. 1.111.566/DF, realizado no dia 28 de março de 2012, no sentido de que “apenas o teste do bafômetro ou o exame de sangue podem atestar o grau de embriaguez do motorista para desencadear uma ação penal”. Hipótese ocorrente na espécie. 3. Recurso a que se nega provimento (BRASIL, 2013).

Quanto às infrações administrativas, pune a conduta de o agente dirigir sob a influência de álcool, aduzida no Art. 165 com-binado com o Art. 276 do mesmo diploma, que estabelece que qual-quer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar configura infração administrativa do Art. 165.

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6. DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE NO CASO DE EMBRIAGUEZ DO AGENTE, À LUZ DA DOUTRI-NA E DA JURISPRUDÊNCIA

É importante dizer que o presente estudo será feito sob o pris-ma da embriaguez não acidental, isto é, voluntária e culposa que, em nosso sistema jurídico-penal, não exclui a imputabilidade do agente em nenhuma hipótese, seja ela completa ou parcial.

A distinção entre os institutos do dolo eventual e culpa cons-ciente, teoricamente, é de fácil realização. Porém, na prática judi-ciária, a identificação de ocorrência de uma ou de outra é muito complexa e difícil.

Como já visto anteriormente, em ambos os institutos, o su-jeito ativo age com a previsibilidade do resultado que sua conduta possa vir a causar, ou seja, há entre eles um traço comum: a previ-são do resultado proibido.

Porém, enquanto no dolo eventual o agente admite a possibi-lidade de o resultado se caracterizar, assumindo o risco de produzi--lo, sendo-lhe indiferente, pelo que deixa de renunciar à ação, na culpa consciente, ao contrário, repele a hipótese de superveniência do resultado e, na esperança convicta de que este não ocorrerá, ava-lia mal e age.

Sobre a embriaguez do agente, o professor Nucci (2013, p. 217) ensina:

[...] as inúmeras campanhas realizadas, demonstrando o risco da direção perigosa e manifestamente ousada, são suficientes para esclarecer os motoristas da vedação legal de certas condutas, tais como o racha, a direção em alta velocidade sob embriaguez, entre outras.

Neste mesmo sentido complementa Masson (2013, p. 278) que, se mesmo assim, com as campanhas, continua o condutor de veículo automotor a agir de forma imprudente, “[...] revela ine-quivocamente sua indiferença com a vida e a integridade corporal alheia, devendo responder pelo crime doloso a que der causa”.

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O professor Orlando Faccini Neto (2013), buscando discutir o enquadramento legal relativo aos casos de morte produzida por agente que conduzia o veículo embriagado, evitando-se o subjeti-vismo, leciona:

Tenhamos em conta a incriminação autônoma da embria-guez ao volante a partir de certa quantidade de álcool in-gerida. Quando este dano ocorre, ou seja, na hipótese de o sujeito embriagado, que, só por isso, já violava a norma de perigo, vir a ensejar um homicídio, parece ser idôneo afirmar que se caminharia mais firmemente em direção ao dolo eventual de dano do que à culpa, e isto porque o próprio crime de perigo já requeria o dolo, no sentido da produção de situação de risco que, com o homicídio, acaba por se realizar (FACCINI NETO, 2013, p. 185).

Nesse entendimento conclui o professor que, “[...] quem efe-tiva a probabilidade do dano dedica, a este mesmo dano, a sua in-diferença. E é o que basta para falarmos, ocorrido o dano provável, em dolo eventual” (FACCINI NETO, 2013, p. 185).

Em outras palavras, significa dizer que, se o agente assume o risco de produzir um resultado de perigo, agindo com indiferença a este e, depois deste, vem a praticar um crime de homicídio, a ló-gica seria uma punição por dolo eventual, uma vez que houve uma potencialidade do dano.

Contudo, alguns doutrinadores discordam da aplicação do instituto do dolo eventual nos crimes de trânsito em decorrência da embriaguez do agente, mantendo-se na tradicional corrente da culpa.

Para Greco (2014, p. 214), diante da constante pressão social, foi criada uma perigosa fórmula matemática: “embriaguez + velo-cidade excessiva + direção de veículo automotor + morte = dolo eventual”, a qual não deve ser seguida, via de regra.

Explica o professor que “[...] não se pode partir do princípio de que todos aqueles que dirigem embriagados e com velocida-de excessiva não se importam em causar morte de outras pessoas” (GRECO, 2014, p. 214).

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Greco (2014, p. 215) justifica seu entendimento, citando o seguinte exemplo:

Determinado sujeito, durante a comemoração de suas bo-das de prata, bebe excessivamente e, com isso, se embria-ga. Encerrada a festividade, o agente, juntamente com sua esposa e três filhos, resolve voltar rapidamente para sua residência, pois queria assistir uma partida de futebol que seria transmitida na televisão. Completamente embriaga-do, dirige em velocidade excessiva, a fim de chegar a tem-po para assistir ao início do jogo. Em razão do seu estado de embriaguez, conjugado com a velocidade excessiva que imprimia ao seu veículo, colide o seu automóvel com ou-tro, causando a morte de toda a família.

O autor defende que o agente, no citado exemplo, jamais aceitou o risco de produzir tal resultado, visto que, se assim o fizes-se, aceitaria sua própria morte e de seus familiares.

Assim, Greco (2014, p. 216) conclui que, embora em alguns casos raros seja possível cogitar dolo eventual em crimes de trân-sito, “[...] não é pela conjugação da embriaguez com a velocidade excessiva, que se pode chegar a essa conclusão, mas sim, conside-rando seu elemento anímico”.

Ressalta que na dúvida entre a ocorrência do crime culposo (culpa consciente) ou doloso (dolo eventual), deve-se preferir sem-pre o culposo, visto que “in dubio pro reo” e não, como querem al-guns, “in dubio pro societate”. Para chegar a tal conclusão, leva-se em conta também que no Brasil é adotada a teoria da vontade e a do assentimento, e não a da representação (GRECO, 2014).

A atual jurisprudência pátria tem se posicionado consideran-do a atuação do agente em determinados delitos cometidos no trân-sito, dentre eles a embriaguez, não mais como culpa consciente que prevaleceu como regra por muitos anos, e sim como dolo eventual.

Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal:[...] No caso sob exame, o paciente foi condenado pela prá-tica de homicídio doloso por imprimir velocidade excessi-va ao veículo, e, ainda, por estar sob influência de álcool, circunstância apta a demonstrar que o réu aceitou a ocor-

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rência do resultado e agiu, portanto, como dolo eventual (BRASIL, 2013).

No mesmo entendimento, ao julgar recurso de apelação, em que a autora conduzia seu veículo embriagada e na contramão de direção, ocasionando a colisão com outro veículo e vindo a matar as vítimas, segue a recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

[...] É importante ainda notar que o dolo na conduta da acu-sada pode ser constatado no exato instante em que esta, embriagada, assume a direção de seu veículo e põe-se, nesta condição, a trafegar por vias públicas. Neste exato instante a acusada deliberadamente assume o risco de pro-vocar acidente com consequências trágicas, como afinal e lamentavelmente ocorreu. E assim agindo, deve responder pelos seus atos. Que estão revestidos, ao menos no enten-dimento deste Julgador, de dolo eventual (SÃO PAULO, 2013).

Ao analisar as decisões anteriores, podemos notar claramen-te a posição e o entendimento dos tribunais sobre a aceitação do dolo eventual nos crimes que envolvem a embriaguez do agente na condução de veículo automotor. Entendimento que vem sendo con-solidado já há alguns anos, excetuando-se a antiga regra da culpa nesses tipos de crimes.

Entretanto, a aplicação da culpa ainda tem grande relevância em julgados recentes, como no caso do HC n. 107.801/SP, julgado pelo Supremo Tribunal Federal:

PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO QUALIFICADO A TÍ-TULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VE-ÍCULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPRO-VAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAÇÃO DOS FATOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM REVOL-VIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA (BRASIL, 2011).

No presente julgado, ao expor seu voto-vista, o ministro Luiz Fux afirmou que o “[...] homicídio na forma culposa na direção

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de veículo automotor prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção perante a em-briaguez alcoólica eventual” (BRASIL, 2011).

Conforme o entendimento do Ministro, a embriaguez que conduz à responsabilização a título doloso refere-se àquela em que a pessoa tem como objetivo se encorajar e praticar o ilícito ou as-sumir o risco de produzi-lo, isto é, a embriaguez preordenada, ex-cluindo as demais espécies da esfera do dolo eventual.

Em decisão não diferente, o colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no mesmo sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. HOMICÍDIO. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ. DOLO EVENTUAL. AFERIÇÃO AUTOMÁTICA. IM-POSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em de-litos de trânsito, não é possível a conclusão automática de ocorrência de dolo eventual apenas com base em em-briaguez do agente. Sendo os crimes de trânsito em regra culposos, impõe-se a indicação de elementos concretos dos autos que indiquem o oposto, demonstrando que o agente tenha assumido o risco do advento do dano, em flagrante indiferença ao bem jurídico tutelado. 2. Ordem concedida para, reformando o acórdão impugnado, manter a decisão do magistrado de origem, que desclassificou o delito para homicídio culposo e determinou a remessa dos autos para o juízo comum (BRASIL, 2009).

Como se verifica, o tema ainda é conflitante dentre os Tri-bunais, que ora entendem se tratar de dolo eventual, ora de culpa consciente a conduta do agente conduzir veículo automotor sob o efeito de álcool, vindo a ensejar o crime de homicídio. Assim, não há um posicionamento consolidado sobre o assunto, estando este longe de ser pacificado, tanto à luz dos tribunais, quanto da dou-trina. Contudo, devemos observar que a incidência da aplicação do dolo eventual vem crescendo cada vez mais e ocupando espaço que antes não se cogitava.

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7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na análise detalhada dos institutos do dolo eventual e da cul-pa consciente, constata-se que no plano abstrato consolidado dou-trinariamente, a diferenciação entre os institutos não é enigmática. A dificuldade situa-se no plano prático, em distinguir se o agente assumiu ou não o risco de produzir o resultado lesivo, sobretudo nos casos de homicídios causados na direção de veículo automotor pela embriaguez alcoólica do agente.

Em tal grau de veracidade, a jurisprudência pátria não corro-bora entendimento estável em relação ao tema suscitado, que ora aplica o dolo eventual, ora culpa consciente. Contudo, há que se observar um crescimento no que tange à aceitação do dolo eventual pelos Tribunais, pois nos parece ser idôneo afirmar que se caminha-ria mais firmemente em direção ao dolo eventual de dano do que à culpa, e isto porque o próprio crime de perigo já requer o dolo.

O aspecto comum entre os institutos é a previsibilidade obje-tiva. Entretanto, o momento crítico da distinção reside na aceitação do risco pelo agente. Se assumiu o risco do resultado danoso pre-visto, dolo eventual. Se diante da previsão, acreditou, sinceramen-te, que o resultado não se verificaria, culpa consciente.

Eis então um crucial problema a ser resolvido: como iden-tificar se o agente assumiu ou não o risco de produzir o resultado lesivo antevisto? Esse, sem dúvida não é dos trabalhos mais fáceis do Direito Penal.

Inicialmente, faz-se necessário salientar que devemos evitar o pré-julgamento de casos práticos de homicídios no trânsito pela embriaguez do agente, como sendo casos de dolo eventual obje-tivamente, pois não se trata de uma fórmula matemática, embora haja inúmeras campanhas publicitárias realizadas, advertindo os condutores de veículos sobre a perigosa combinação entre álcool e direção.

Na distinção entre culpa consciente e dolo eventual, deve-se levar em conta o elemento subjetivo do agente. Contudo, não se deve limitar apenas ao subjetivismo deste, pois não é possível saber

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o que se passa na mente do agente e confirmar se ele assumiu ou não o risco do resultado lesivo.

Para isso, é imprescindível que sejam analisados os elemen-tos externos ao crime, em cada caso específico. São as circuns-tâncias fáticas e os indícios que terão o condão de ensejar o dolo eventual ou a culpa consciente, caso a caso.

Em contribuição, a duradoura divergência na aplicação dos institutos deve-se à omissão do legislador, que não traz qualquer incremento eficaz para o agente que comete o crime de homicídio no trânsito embriagado, restando a mesma sanção que aquele que pratica o crime sem influência de álcool e deixando, assim, a sensa-ção de impunidade para os infratores, que se embriagam e dirigem seus veículos sem qualquer preocupação.

Uma alternativa plausível, com o objetivo de evitar o incan-sável debate doutrinário e jurisprudencial, seria penalizar o crime em tela como uma qualificadora, estipulando a pena mínima em quatro anos e máxima em doze anos. Com isso, a probabilidade de o agente ser levado ao cárcere, ainda que em regime semiaberto, tornará eficaz o caráter preventivo e repressivo da pena para esses infratores.

Em vista dos argumentos apresentados, concluímos que tais institutos devem ser manejados pelos operadores do Direito com o máximo de cautela, evitando a banalização destes e conseguinte descrédito do Poder Judiciário, órgão responsável pela mais lídima justiça, amparo que não se pode afastar da sociedade.

REFERÊNCIAS

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______. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Rio de Janeiro, RJ, 7

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dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 20 jun. 2016.

______. Lei n. 12.971, de 09 de maio de 2014. Altera os arts. 173, 174, 175, 191, 202, 203, 292, 302, 303, 306 e 308 da Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Código de Trânsito Brasileiro, para dispor sobre sanções administrativas e crimes de trânsito. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 12 maio 2014. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12971.htm>. Acesso em: 20 jun. 2016.

______. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 14 jun. 2016.

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Dolo eventual e culpa consciente no crime de homicídio por acidente de trânsito … 127 Jurídica,...

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