Elementos do fato Típico Relação de Causalidade Quando falamos em relação de causalidade, estamos falando justamente dessa ligaçãoentre a conduta e o resultado produzido no mundo. “Vínculo entre a conduta do agente e o resultado causado, sendo essencial para que sepossa imputar este resultado ao agente.” Então quando falamos em nexo de causalidade, é esse vínculo que surge entre aconduta do agente e o resultado e esse nexo será necessário para que se possa imputara alguém o resultado praticado. Cuidado porque estamos em uma estrutura finalista emque a grande importância é analisar a intenção no momento da prática da conduta. Nofinalismo o nexo causal não é necessário para se dizer se houve ou não crime. O nexocausal não é requisito para que haja crime, nem para que você considere se o agentepraticou o crime, mas sim para que se possa imputar o resultado concreto ao agente.Nexo causal está muito mais ligado a consumação do que à existência ou delimitação docrime. “No finalismo o crime se caracteriza pela finalidade do agente ao atuar, por isso o nexocausal não é necessário para que haja crime, mas apenas para que seja possível seimputar o resultado naturalístico, material ao agente.” Percebam que estamos falando aqui da idéia de uma causalidade natural, puramente domundo fático, ou seja, o agente produzir no mundo das coisas alguma coisa porque essafoi a causalidade usada pelo nosso ordenamento, pelo nosso CP. O nosso ordenamentoutiliza uma estrutura de causalidade que começou no causalismo natural (idéia de causaralguma coisa no mundo das coisas), ou seja, muito antiga. Depois que fizermos essaanálise veremos o que evoluiu na relação de causalidade até hoje chegar na imputaçãoobjetiva. Para isso teremos que estudar a teoria que desenvolveu esse conceito e foiadotada pelo nosso Código, que é a Teoria equivalência das condições ou Teoria da Equivalência dos Antecedentes ouTeoria da Conditio Sine Qua Non

Essa teoria está nos apresentando o conceito do que seja causa. Ela define causa daseguinte maneira: “Causa é toda condição essencial sem a qual o resultado não teria se produzido daforma como se produziu, sendo que todas as condições que forem essenciais seequivalem a uma causa.” Causa é toda condição que seja essencial para o resultado se produzir, tudo que foressencial para que o resultado aconteça da forma como aconteceu. Sempre que vocêperceber que alguma coisa é essencial, foi condição essencial para o resultado, seráconsiderada causa. Todas as condições que forem essenciais, terão o mesmo valor,quer dizer, são causas. Não existe causa mais causa que a outra. A condição ou éessencial ou não, ou é necessária ou não é. E você pode ter duas ou três coisas quejuntas acabam ocasionando aquele resultado e quando isso ocorrer cada uma delas seráessencial, sendo considerada causa. Estamos estudando isso para saber se aqueleagente causou ou não o resultado. A partir de agora devemos raciocinar sempre emtorno do sujeito, do agente que você quer saber se vai ou não responder pelo resultado.Seu ponto de referência será sempre a conduta daquele indivíduo que queremos avaliarse vai ou não responder pelo resultado e se há outras condições que também deverãoser consideradas essenciais. A teoria se chama conditio sine qua non, sine qua non quer dizer aquilo sem o qual nãose produziria o resultado. Causa é toda condição sem a qual não se produziria oresultado, então uma condição essencial. A idéia do nome é essa. Já o nome Teoria daEquivalência dos antecedentes causais quer dizer: tudo que anteceder o resultado e forcondição sem a qual não ocorreria o resultado terá o mesmo valor, ou seja, se equipara,por isso equivalência das condições, equivalência das condições essenciais. A idéia évocê ter uma condição sem a qual o resultado não vai acontecer e todas as condições seequivalem, tem o mesmo valor. É uma estrutura muito simples. Se a sua conduta foi umacondição essencial para o resultado se produzir, a sua conduta é causa e você poderáresponder pelo resultado e não importa que outros fatores também tenham sidoessenciais. Aí surge o famoso Método de Eliminação Hipotética ou Thyrren que serve para avaliar se uma condiçãoé ou não essencial para o resultado, “Para se avaliar se determinada condição foi ou não uma condição essencial para oresultado utiliza­se o Método da Eliminação Hipotética através do qual elimina­se

determinada condição e, caso o resultado mude ou deixe de ocorrer, esta condição seráreconhecida como essencial e, portanto, como causa. Porém se ao se eliminar acondição o resultado permanecer idêntico esta não será essencial, não sendoconsiderada como causa.” A idéia é eliminar hipoteticamente, ou seja, na sua cabeça (já que o fato já aconteceu)aquela condição que você quer avaliar se foi ou não essencial. Se você eliminando nasua cabeça, o resultado mudar, aquilo que você eliminou era essencial, logo, causa. Oponto de referência sempre será a conduta do agente que se deseja avaliar. Então aprimeira coisa que você vai se preocupar em eliminar é a conduta dele. Ex.: Sujeito coloca veneno na comida do desafeto. O desafeto ingere o veneno e sai paratrabalhar. Só que o veneno demora um tempo para fazer efeito. A vítima chega no pontode ônibus e vem um carro desgovernado e o atropela e mata. Temos dois fatores quepoderiam gerar a morte. O cara que envenenou o sujeito poderá responder pelohomicídio? Para você atribuir o resultado morte, só poderá fazê­lo a quem deu causa. Seeu eliminar a conduta de envenenar o cara, ele teria morrido da mesma forma quemorreu, então, a minha conduta foi essencial para o resultado se produzir? Foi. Elemorreu naquela hora, naquele momento e naquele lugar, não sendo minha condutaessencial para isso. Assim, o envenenador não poderá ser imputado pelo resultado. Elepoderá responder por tentativa (lembre­se que relação de causalidade não é essencialpara que haja crime). Para descobrir se uma condição é ou não é causa e, portanto, saber se o agente poderesponder pelo resultado você deve fazer o método de eliminação hipotética. Estamosvendo que temos que eliminar hipoteticamente determinado fator, de preferência aconduta do agente que você quer avaliar. Com isso começamos a ver que temos, às vezes, mais de uma condição queencaminham a determinado resultado. Para separarmos essas condições devemosseparar da seguinte forma: se elas se interligam, se entrelaçam ou se andam separadas.Há condições que são absolutamente independentes entre si, ou seja, uma não interferena outra; ou então são relativamente independentes, ou seja, se cruzam e chegam emum efeito comum. Assim vamos separar de acordo com aquela famosa classificaçãoentre causas relativamente independentes entre si e as absolutamente independentesentre si. “As condições podem ser divididas em duas grandes categorias:

1. Condições absolutamente independentes entre si. “Neste caso uma condição não interfere, não contribui com a outra, sendo, portanto,totalmente autônomas, paralelas.“ Quer dizer, elas são totalmente autônomas entre si, uma não interfere na outra. Se elassão absolutamente independentes, não me interessa se você vai classificar como pré­existente, concomitante ou superveniente, o que importa é que uma não contribui com aoutra. Lembre que o ponto de referência é sempre a conduta do agente. Em relação à conduta de botar veneno o atropelamento é absolutamente independente.Mas partindo do ponto de vista que quer se analisar a conduta do envenenador, aconduta do motorista foi absolutamente independente superveniente. Mas isso não tem importância porque se elas são absolutamente independentes, bastausar o método de eliminação para saber o que causou o resultado. Como são causasparalelas, só uma atingiu o resultado, só uma foi condição essencial, aí não tem mistério. Se você estiver diante de condições absolutamente independentes basta se utilizar ométodo da eliminação hipotética. “Como essas condições não interferem uma na outra, não importa se em relação aconduta do agente a condição absolutamente independente é pré­existente,concomitante ou superveniente, bastando utilizar o método da eliminação hipotética paraconcluir se a conduta do agente é ou não causa.” 47:32Cara envenenado, sai de casa e ao atravessar é atropelado. Chega uma ambulância eno meio do caminho o atropelado morre por causa do veneno. Há uma condição pré­existente. A classificação depende da referência.

2. Condições relativamente independentes entre si. “São condições que serelacionam sendo que uma depende da outra para que se chegue ao resultado.Neste caso utilizando­se o método da eliminação hipotética se concluirá, emprimeiro plano, que ambas são essenciais, devendo­se imputar o resultado aoagente que lhe deu causa. Independentemente de haver uma condição pré­existente, concomitante ou superveniente que seja relativamente independenteem relação à conduta do agente, esta conduta também será essencial e, portanto,causa havendo apenas uma única exceção à regra, que estará prevista no artigo13, §1º do Código Penal.”

Sujeito atira em hemofílico. Vítima morre em face do sangramento que não consegue serestancado. Entre o tiro e a hemofilia há relação para que se chegue ao resultado morte.A hemofilia só age porque ele levou um tiro. Assim, há condição pré­existente,relativamente independente em relação à conduta do agente.O mesmo acontece em casos de superveniência. Tiro. Vítima vai para o hospital, opera,sobrevive e morre posteriormente por causa de infecção. Em relação ao disparo ainfecção é superveniente, sinal de que há relação. Eliminando o tiro não haveriainfecção, assim o atirador deve responder pela morte.O legislador entendeu que em casos de superveniência precisava se fazer uma divisão eprever duas possibilidades dentre só superveniência em face da conduta do agente.“Havendo condição relativamente independente superveniente, há duas hipóteses:

a) Quando a condição superveniente relativamente independente for umdesdobramento normal, natural e homogêneo da conduta praticada pelo agentee, portanto conseqüência daquilo que foi por ele causado, aplica­se normalmenteo método da eliminação hipotética, considerando­se a conduta do autor comocausa e imputando­se a ele o resultado.” A primeira hipótese é a mais normal e sedirá que a condição que veio depois é um prosseguimento de fatores, quando asuperveniência for um desdobramento normal e natural. Cuidado porque infecçãohospitalar pode ser vista de várias formas... Uma infecção que foi contraída noambiente hospitalar, mas que não decorrente da prática regular. Um esgoto noandar superior que fica pingando em cima da vítima e por isso ele morre. Não seráimputado o resultado ao agente. O agente só responderá por tentativa dehomicídio.

b) “Se a condição relativamente independente superveniente não for umdesdobramento normal, natural e homogêneo daquilo que o agente causou comsua conduta, considera­se que esta condição superveniente por si só foi capaz deproduzir um resultado, mesmo sendo relativamente independente a conduta doagente. Sendo assim, excepciona­se o método da eliminação hipotética,afastando a imputação do resultado ao agente, mesmo havendo relação decausalidade natural – artigo 13, §1º do Código Penal”. Não ser atendido nohospital, hospital que pega fogo, infecção por conta de medicamente vencido...Fatores que por si só foram capazes de contribuir a morte. Imputa­se ao agenteaquilo que ele já fez.

Sujeito com dolo de matar atira e o tiro bate no ombro da vítima. Ela morre porque éhemofílica.

1 “Conhecer a condição pré­existente relativamente independente é requisito parase imputar o resultado ao agente? A maioria da doutrina nacional entende quesim, pois caso o agente não conheça a condição pré­existente não poderáresponder pelo resultado que também foi oriundo dela, sob penal de uma

responsabilidade penal objetiva (sem dolo e sem culpa), imputando­se ao agenteapenas aquilo que fez.”

Todavia há casos em que o dolo está evidenciado na conduta, então o resultado morteseria o dolo primeiro do agente. Na aula passada falamos da causalidade, vimos como se determina a relação decausalidade. Teremos que falar de imputação objetiva, mas deixarei para falar issoquando tivermos uma aula dobrada, já que precisarei dividir as duas vertentes (Roxin eJacobs).Vamos falar agora do iter criminis.Traduzindo ao pé da letra, é o percurso do crime, mas delimitando de forma maisprecisa, "podemos dizer que são as etapas de realização de um crime doloso, sendo quese divide em quatro etapas e algumas serão necessárias e obrigatórias e outrasfacultativas eventuais."Entao, na verdade, o iter criminis é o caminho que o agente vai percorrer para realizacaode um crime doloso e aí esse caminho se divide em quatro etapas. Existeposicionamento minoritário, defendido pelo Rogério Greco, dizendo que teríamos 5etapas, mas é minoritário(i) Cogitacao ­ Cogitar é pensar, imaginar, desejar, elaborar a prática do crime. Isso tudoocorre no plano psíquico, mental, subjetivo e essa é uma de suas principaiscaracterísticas. "Trata­se de uma etapa psicológica, que ocorre no plano subjetivo."Entao a cogitação ocorre no plano subjetivo, ele pensa, elabora e cogita o cometimentodo crime. Se fica no plano subjetivo, é uma etapa que nao ultrapassa a esfera do póprioautor, logo, é absolutamente impunível, norteada pelo princípio da lesividade,ofensividade. Se estamos no plano de imaginar, nao haverá crime. "A cogitação, por naoultrapassar a esfera do próprio agente, será absolutamente impunível, em face doprincípio da lesividade.Mas temos ainda outro detalhe importante a mencionar: ela é uma etapa psíquica,subjetiva, nao sendo punível, mas temos que lembrar que é uma etapa obrigatória, ouseja, todos os crimes precisarão ser cogitados, por que? Vamos até quebrar um mito jáque sempre ouvimos falar em crime premeditado, dando a impressao de se tratar decrime mais grave, mas temos que ter em mente que todo crime é premeditado, é pensarprimeiro. No fundo, para voce ter intencao, voce primeiro tem que "pré meditar", logo,todo crime passa por essa etapa de cogitação. Isso pode ser feito em um segundo, comoem meses, semana, anos até.Todo crime doloso passa necessariamente pela cogitacao, algo que se assemelha aoconceito de premeditar e nao por isso se torna um crime mais ou menos grave.

"Trata­se de uma etapa obrigatória já que todo crime doloso necessariamente precisa serpremeditado e isso não o tornará mais ou menos grave."Agora, além da cogitação, temos a segunda etapa(ii) Preparação ou atos preparatórios ­ Já estamos saindo aqui da esfera psíquica eindo para o mundo material. Se configura através de atos que venha a preparar a práticado crime, sao atos concretos, do mundo real, que vao preparar a futura prática do crime.A principal diferença é que já estamos no plano real, mas como se trata de merapreparação, esses atos também são atos que não ultrapassam a esfera do próprioagente, sendo só uma preparacao para realizacao do crime."São atos concretos, materializados no mundo real, que visam preparar a realizacão docrime, porém também não ultrapassam o âmbito, a esfera do próprio agente." Ora, já dápra tirar uma conclusão, se ele nao ultrapassa a esfera do próprio agente, nao atingebem jurídico alheio, logo, também são impuniveis. "Por não atingir a esfera do bemjurídico alheio, também serão impuníveis em face do princípio da lesividade."Entao aqui nos atos preparatórios entram aqueles exemplos clássicos como adquirir oinstrumento do crime (pé de cabra, arma); anotar os horários de entrada e saída daspessoas, ou seja, tudo que interfere sem atingir bem juíridico de terceiro.É também ato que nao pode ser punido pelo direito porque nao interfere na esfera dobem jurídico alheio. Mas quando estudamos princípio da lesividade vimos que existe umasituacao em que alguns autores entendem como excecao a impunibilidade do atopreparatorio, já que o legislador pega um ato preparatório e o tipifica autonomamente, ouseja, pega uma situacao que seria ato preparatório e tipifica como um crime autonomo,criando um novo tipo para aquele fato e aquilo que seria mero ato preparatório passa aser um crime autonomo e passa a ser punível. Mas aqui estamos, na verdade, punindoato executório de um crime tutelado, ou seja, pune­se a execução desse novo crimecriado pelo legislador, é uma opção legislativa. Podemos considerar que alguns tipospenais excepcionam a impunibilidade dos atos preparatórios, mas num sentido maisestrito, podemos levantar a idéia que nao estamos punindo a preparacao, mas sim aexecucao desse novo crime. Ex.: formação de quadrilha."Em certas hipóteses, o legislador tipifica autonomamente aquilo que seria mero atopreparatório de um determinado crime, fazendo com que o fato passe a ser punível,porém, embora em sentido amplo possa se falar em exceçao à impunibilidade do atopreparatório, na verdade, nessas hipóteses estará se punindo o ato executório destenovo crime autônomo. Ex.: art. 288 (formação quadrilha) e art. 291 (petrechos parafalsificação de moeda).Entao, a priori, o direito penal nao vai intervir, porque sao duas hipóteses que naochegamos a interferir na esfera do bem jurídico alheio. Agora, além dessas duas fasestemos(ii) execução ou ato executório ­ Aqui você já entra no âmbito de execução crime, se

configurando quando o agente dá início a realizacao do crime, interferindo na esfera dobem jurídico alheio, podendo, então, ser punido."O ato executório ocorre quando o agente dá início à realização do crime interferindo naesfera do bem jurídico alheio. Portanto, é a partir dos atos executórios que o direito penalcomeça a intervir, podendo punir a conduta do agente."Se dá quando o agente inicia a realizacao da conduta. Na verdade, mais do que isso, eledá início à realizacao de uma conduta que caracteriza o início da realizacao do crime, écomeçar a interferir na esfera do bem juridico alheio, entrar na esfera do bem juridico deterceiro, possibilitanto ao direito penal punir em face do princípio da lesividade e essapunicao poderá ser com base na consumacao ou tentativa.Quando estamos dentro dos atos de execucao, temos que trabalhar com alguns critérios.Delimitar o inicio de execucao é algo muito complicado. Precisamos saber em quemomento o agente deu início a execucao. Para isso existem alguns critérios que muitasvezes se contradizem. Vejamos os mais importantesCritérios para delimitacao do início da execucaoa) Critério objetivo formal ­ Foi o primeiro e o mais básico (simples e direto). Apesardisso, é restritivo demais. Tem origem no sistema causalistico, no inicio das teorias daacao.Inicio de execucao depende da realizacao concreta do verbo nucleo do tipo penal. "Paraque haja início de execução, o agente deverá realizar, iniciar a prática concreta do verbonúcleo do tipo penal."Quer dizer, no caso do homício, teria que começar a matar alguém, mas comocomeçamos a matar alguém? Quando a pessoa começa a morrer, ou seja, quando abala entra, por exemplo. É um critério causal. Você comeca a matar quando a pessoacomeca a perder o bem juridico. Esse critério espera demais para entender que o crimeestá comecando a ser realizado. Para falarmos em tentativa de homicídio, o indivíduoprecisaria começar a morrer, a tentativa estaria muito restrita. Entao, praticar o verboexige muito. Para lesionar, preciso comecar a ofender, logo, estaríamos impossibilitandoa tentativa. Esse critério exige que voce comece a praticar o verbo, tudo que vem antesdisso nao pode ser punido, nao é crime. Para melhorar isso surgiram novas teorias.b) Critério objetivo material ­ Criado no direito alemao, que ampliou o alcance do queseria a própria tentativa. Nao exige a ligacao formal, mas sim que voce inicie a realizacaodo fato chamado crime. Esse critério amplia o alcance do ato executório e,consequentemente da tentativa."O início de execucao se dá quando o agente inicia a realizacao do crime, englobando,assim, atos anteriores à concreta realizacao do verbo, portanto, todos os atos que nãoconfigurem mais atos preparatórios e que antecedam a prática formal do verbo núcleo dotipo penal serao considerados atos executorios e, portanto, puníveis pelo menos a títulode tentativa."

O que estamos querendo dizer aqui é que quando tratamos dessecritério, ele é ligado aofato e naoà formalizacao daquele verbo previsto no tipo. Ele está ligado à situacao fática.Voce nao precisa esperar a concreta prática do verbo para dizer que ele comecou arealizacao do homicidio, ele precisa comecar o fato homicio, matar alguem. Ele nãoprecisa comecar a matar. Para dizer que ele deu início a lesao corporal, basta que elecomece a praticar o fato. Está muito mais ligado a um aspecto psicológico, finalístico.Os atos que antecedem a prática do verbo já podem ser vistas à prática da execucao,desde que nao sejam atos preparatórios. Quando voce partir para realizacao do fato emsi, isso já será ato executório. Esse critério é amplo demais. No primeiro momento quevoce parte para realizar o crime já é ato de execucao.Ex.: Municiei a arma, portei e botei na cintura e saí para matar meu desafeto. Olhei prodesafeto e dei de cara com ele e imediatamente peguei a arma, isso é preparação? Paraessa teoria, o crime se iniciou porque é o primeiro ato após a preparação. Depois quevoce terminou a preparacao, a primeira coisa que voce fizer já seria ato executorio.Quando saquei a arma o policial me pega e me leva pra delegacia e eu seria autuadocomo tentativa de homicidio, mas será que realmente ficou claro que eu dei início aohomicídio? Claro que não. Ficou muito amplo o critério para punição porque ainda naoestá evidente o crime que seria praticado. Nao tem como dizer que ficou concretizada atentativa de homicidio, aqui pressupoe­se o dolo. Esse é um critério que acabou ficandocomo majoritário na Alemanha.O único autor que nao trabalha com essa teoria é o Welzel, que criou uma correnteminoritária, mas que acabou influenciando todas as correntes finalistas que sedesenvolveram e foram adotadas, inclusive no Brasil.c) Critério objetivo individual­ No fundo, é um critério material, partindo do mesmo ponto,qual seja, voce nao precisa praticar o verbo. "O ato executório se inicia no momentoimediatamente anterior à concreta prática do verbo núcleo do tipo penal, quando seevidencia o início da realização do plano criminoso do autor." Então, na verdade, essecritério pode ser atribuído ao Welzel. QUem criou foi o Frank, que desenvolveu o critérioobjetivo material e aí o que ocorre é que o Welzel percebe que esse critério é extenso edá um parâmetro mais restritivo.Esse é o critério adotado no Brasil. O ato executório se inicia no momento imediatamenteanterior à concreta prática do verbo núcleo do tipo penal oporque é nesse momento quefica evidente o dolo, é naquele último instante. Ele deixa o ato preparatório correr umpouquinho mais antes de punir.Ex.: homicídio ­ Municiei a arma, portei e botei na cintura e saí para matar meu desafeto.Olhei pro desafeto e dei de cara com ele e imediatamente peguei a arma, saca, aponta eaperta o gatilho. A bala sai e acerta. Aqui ele comecou a matar, pode ser que morra,pode ser que nao morra. Por esse critério, qual o momento imediatamente anterior aoinício do verbo? O momento do disparo e será esse momento o marco para dizermosque o crime comecou. Voce nao precisa ir tao atras para dizer que é ato executório. Um

critério diz que é o primeiro ato após a preparacao e outro critério diz que é o ultimo atoantes da concreta prática do verbo.No furto, quando se iniciaria a execucao? O verbo é subtrair, que é sinônimo de retirar.Carteira está no bolso e voce está parado no ônibus, vem sujeito e comeca a pegar acarteira, encostando nela. Quando eu comeco a subtrair? Quando retiro a carteira dobolso. Qual o último momento antes de mover a carteira? Quando o agente tocou nobem e pelo direito brasileiro é nesse momento que dizemos que comecou a subtração.Antes de perguntarmos quando o cara comecou a matar, facamos a seguinte pergunta:quanto o cara comecou o matar? Ou seja, quando o agente iniciou o fato e nao o verbo.Isso facilita bastante para identificarmos o início da execução. Transforme o verbo emsubstantivo, mudando a preposição "a" pelo artigo "o". Entao, na verdade, a idéia étransformar o verbo em substantivo. A idéia é tranformar em substantivo aquilo que estádescito como conduta, verbo."Dica: Substantização da conduta típica ­ Para se perceber o critério objetivo individualbasta substituir a preposição "a" pelo artigo "o" antes dos verbos núcleos dos tipospenais, transformando­os em substantivos, já que o que importa para o início deexecução é o início da prática do fato e não a realização do ato, da conduta típica."Esse é o critério hoje preponderante na nossa doutrina, apesar de alguns autorestentarem nos confundir.(iv) Consumação ­ Última etapa, quando o crime esta completo. Essa definicao naopode ser ampliada, porque se ampliarmos estaremos incidindo em erro. Ocorre que cadacrime se completa de determinada forma, de maneiras diferentes. ."Ocorre quando o crime está completo, sendo que isto ocorre:I ­ com a produção do resultado material, naturalístico previsto no tipo (crimes materiais);Ex.: homicídioII ­ quando o agente completa a realizacao da conduta típica independentemente deproduzir o resultado material previsto no tipo (crimes formais) Ex.: extorsao mediantesequestro em que a obtencao da vantagem será considerada mero exaurimento ouIII ­ quando o agente completa a realização da mera conduta prevista no tipo já quesequer existe um resultado naturalístico, material previsto no tipo (crimes de meraconduta)" . Ex.:violacao de domicilio, omissao de socorro.OBS:Existe entendimento na doutrina, defendido pelo Rogerio Greco, entendendo que oexaurimento seria uma quinta etapa do iter criminis. Exaurir é esgotar, acabar, naohavendo mais nada que possa acontecer."Exaurimento ocorre quando o crime está esgotado e, portanto, não há mais nada quepossa ocorrer." Exaurir é esgotar, mas esse conceito nao é relevante o tempo todo.Aonde o exaurimento vai ser realmente relevante? Nos crimes materiais, o crime seconsuma quando eu produzo o resultado, ou seja, nao tem mais nada para acontecer, oque significa que o crime está esgotado, ou seja, o exaurimento ocorre ao mesmo tempo

do exaurimento. Os crimes de mera conduta se exaurem também junto com aconsumacao porque nao há resultado previso sequer, logo, esse crime, além deconsumado,estará exaurido. No crime formal, ele se consuma com a prática da conduta,mas fica faltando alguma coisa, que é o exaurimento, logo, "este conceito só serárelevante nos crimes formais, já que nos crimes materiais e de mera conduta, aconsumação coincide com o exaurimento." Vamos lembrar que temos 4 espécies de tentativa. Tentativa imperfeita ou inacabada Se é inacabada, temos o inicio da execução, mas o agente não chega na consumação.O que tem para não acabar? O ato executório. Para estar inacabada, não temos o atoexecutório. Caracteriza­se pelo ato executório estar incompleto, ou seja, o agente inicia a execuçãoe sequer chega a concluir o ato executório (claro que ele não chega a consumaçãoporque estamos falando de tentativa). “Ocorre quando o agente inicia a execução, mas não consegue completá­la por motivosalheios à sua vontade, ou seja, ainda faltam atos a realizar.” Ele ainda tem algo a realizar. Ex.: no furto o individuo vai e começa a tirar o rádio.Quando ele está tirando, chega a policia, ele pára e foge. Ele começou o ato deexecução, mas não chegou a concluir o ato de execução, por isso é uma tentativainacabada, porque ele não concluiu o ato executório por motivos alheios à sua vontade. Se existe uma tentativa imperfeita, é porque existe uma tentativa acabada Tentativa perfeita ou acabada ou crime falho “Aquela em que o agente conclui todos os atos de execução, mas não atinge aconsumação por motivos alheios à sua vontade.” Aqui podemos usar o famoso exemplo do veneno, quando a pessoa entrega o venenopara a outra beber e ela bebe, mas a pessoa passa mal, fazem lavagem e ela sobrevive,ou seja, os atos executórios foram completados, mas o resultado não se produziu. Quanto à aplicação da pena, no plano teórico não há diferença, mas a jurisprudência sevolta a punir de forma mais severa conforme você se aproxima da consumação, ou seja,quanto maior longe da consumação, maior a redução da pena, mas isso é uma tendênciada jurisprudência Tentativa branca A tentativa branca é aquela que não produz derramamento de sangue, “aquela que nãoproduz qualquer resultado material, não gera lesões concretas.”

Ex.: Atira em alguém para matar e erra. Tentativa cruenta É exatamente o oposto, ou seja, aquela que produz lesões concretas, resultadosmateriais. Alguns autores falam de cruenta e incruenta (sinônimo da branca). Desistência voluntária (art. 15 CP)Vamos estudar de forma racional, de forma a ficar mais tranqüilo para entender. Desistência quer dizer que o agente vai desistir de algo que ele já começou, ou seja,desistir da execução do crime. É uma desistência de quem já começou a fazer algorelevante para o direito penal, ou seja, o crime. “Ocorre quando o agente desiste de prosseguir ou abandona voluntariamente aexecução do crime, quando ainda podia terminá­la, ou seja, ele iniciou a execução e,antes de concluí­la, desiste de prosseguir.” É um instituto em que ele já deu inicio ao ato executório, mas resolve voluntariamentenão prosseguir com o ato executório. Essa é a idéia. Em termos de momento, ela se parece muito com a tentativa inacabada, aquela que elejá tem ato executório. A execução já existe, mas durante o ato executório ele deixa, desiste de prosseguir. Natentativa inacabada ou imperfeita ele deixar de continuar por motivos alheios à suavontade, já aqui ele desiste voluntariamente. Exemplo do furto em que o agente desiste de prosseguir, ele decide parar. Um dos problemas mais comuns aqui é a confusão de desistência voluntaria e ausênciade motivação. A questão aqui é que ele desiste de continuar, não houve nenhum motivo alheio à suavontade que o levou a desistir. Cuidado com os casos que trazem motivação. Temos quever se essa motivação estimulou ele tomar essa decisão ou se obrigou ele a tanto comoé o caso da sirene. Ex.: agente está furtando o carro e escuta a sirene da polícia e resolve desistir deprosseguir. Isso não é desistência voluntária, mas tentativa. “O conceito de voluntariedade não se confunde com ausência de motivação, portanto, oagente pode ter sido motivado por um fator externo que o levou a desistir aplicando­se oinstituto da desistência voluntária.” MPRJ – Sujeito fazendo furto em uma casa, pula na varanda e começa a mexer na portapara entrar. Ele escuta um barulho dentro da casa e pensa que a casa está com gente.Imediatamente ele desiste de prosseguir e vai embora. Posteriormente se descobre quea casa estava vazia, o barulho era um gato. Tipifique a situação. No fundo, ele podia ter

prosseguido, mas ele resolveu parar. Nesse caso, a questão do erro deve ser vista comcuidado porque o que importa na desistência voluntaria é o que acontece no planosubjetivo, o que ele acha que esta acontecendo, devemos observar se houve umaescolha do agente. Quando a estrutura foi criada, o foi com base no causalismo. A nossarealidade finalista nos obriga a interpretar essa fórmula. Na cabeça do agente ele foilevado, obrigado a ir embora, se configurando a tentativa, por mais que não haja nadaque o obrigasse, ou seja, ele estava em erro. Seria tentativa imperfeita. (ver respostas à pergunta do Bernardo +/­ 40 minutos) Essa é uma classificação do causalismo, por isso é muito ligada normalmente ahomicídio e lesão corporal. Fórmula de Frank Muito conhecida para delimitação entre tentativa e desistência. “Para delimitar aseparação entre tentativa e desistência voluntária utiliza­se a fórmula de Frank queafirma: 'posso prosseguir, mas não quero, estou em desistência voluntária'. 'Queroprosseguir, mas não posso, haverá tentativa.” A idéia do Frank vai para o plano objetivo. Quando falo em posso, eu posso mesmo ouacho que posso? Para ele, a análise era concreta. Já sob uma ótima finalista, não éassim. “Independentemente da situação objetiva em que se encontre, o que importa para esseconceito é a valoração subjetiva do agente a respeito da possibilidade ou não deprosseguir com a execução.” Qual a conseqüência da desistência voluntária? O agente só vai responder pelo que elejá tiver feito. “Havendo desistência, o agente responderá apenas por aquilo que já tiver feito, mas nãopela tentativa.” (é exatamente para afastar a tentativa que existe esse instituto). Surge aqui um termo que diz que a desistência voluntária é a “ponte de ouro do DireitoPenal”, para você retornar à realidade. Ex.: Carro no rotativo (aberto) e o sujeito começa a furtar e desiste. Fecha a portadocarro e vai embora – fato atípico. “A desistência voluntaria é vista como ponte de ouro em direito penal pois permite oagente retornar à legalidade, não respondendo o agente por nada, caso ainda não tenhacometido crimes.” Arrependimento eficaz (art. 15 CP) Andamos dentro do iter criminis. Enquanto estamos em ato de execução, podemosdesistir dela, mas se concluirmos o ato executório, você ainda pode se arrepender eevitar a consumação, o que caracteriza o arrependimento eficaz.

Você atua de forma eficaz, impedindo que o crime se consume. Já é um pouco mais afrente. “Ocorre quando os atos executórios estão completos, não havendo mais nada a fazer.Porém, o agente atua eficazmente e consegue evitar a produção do resultado e a própriaconsumação.” Aqui a situação é um pouco diferente, é um passo a mais. Ex.: entrega o veneno para a pessoa e ela bebe. O agente se arrepende e leva a vítimapara o hospital e ela sobrevive. Aqui temos o arrependimento. “Nesse caso, da mesma maneira, o agente responde por aquilo que já fez no curso doiter criminis, mas não pela tentativa.” Ex.: no caso do veneno, se o cara adquire uma úlcera, responde o agente por lesãocorporal. Se a vítima não sofreu nada, não teríamos nada, podendo o agente, nomáximo, por exposição a perigo. Quando você fala em arrependimento eficaz, está vinculado aos crimes materiais porqueno crime formal e de mera conduta, o crime se consuma com a prática da conduta e aquino arrependimento eficaz temos sua ocorrência após o ato executório todo pronto. Então, aqui temos a mesma conseqüência da desistência voluntária. Às vezes na questão pode ficar um pouco confuso se estamos no arrependimento eficazou desistência voluntária. OBS: “O arrependimento eficaz é um instituto vinculado a crimes materiais já que noscrimes formais e de mera conduta, ao se completar o ato executório, haverá aconsumação, impossibilitando, assim, o arrependimento eficaz.” Vamos criar uma fórmula para ajudar a responder em uma questão concreta. “Para diferenciar o arrependimento eficaz da desistência voluntária podemos usar aseguinte fórmula 'eu desisto daquilo que estou fazendo e me arrependo daquilo que jáfiz'.” Você só desiste do que está fazendo e se arrepende daquilo que já ocorreu. O arrependimento posterior se chama assim porque ele é posterior à consumação. Natureza jurídica da desistência voluntária e arrependimento eficaz “Surgem dois posicionamentos: 1) são causas pessoais de exclusão da punibilidade(Luis Régis Prado)” – você afasta a possibilidade de punir, não responder por aquiloporque ele resolveu evitar a consumação. Mas você pode punir outros fatos, ou seja, oque ele já fez. 2) “trata­se de uma causa de exclusão da tipicidade da conduta(Damásio)”. A idéia é que o fato deixa de ser típico. É a posição que vigora mais najurisprudência.

Se você trabalhar na primeira posição, que exclui pena, teremos que entender que essesdois institutos são condições pessoais e não se comunicam. Pela segunda corrente, se ofato é atípico, ele é atípico para todo mundo. A dogmática tem caminhado para essasegunda corrente justamente por isso. Quando falarmos de concurso se pessoas eu vou abrir esse entendimento melhor. “Pela primeira posição, o arrependimento e desistência não se comunicam aosparticipantes e para segunda posição se comunica a todos que integrem a relação.” Na verdade, quando falamos que a desistência não se comunica é justamente para queos demais respondam por tentativa. Arrependimento posterior (art. 16 CP) A primeira idéia que temos que ter é essencialmente o porquê do nome. Se ele é posterior, é posterior a consumação “Ocorre quando após a consumação o agente se arrepende e atua reparando o dano ourestituindo a coisa desde que preenchidos os seguintes requisitos:

(i) Crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa;

(ii) Deve ser feito até o recebimento da denúncia ou queixa, ou seja, até o processocomeçar para você poder reparar o dano ou restituir a coisa.

(iii) Reparação do dano ou restituição da coisa total ou parcial (se for razoável,

proporcional).” Esses requisitos são cumulativos Natureza jurídica “Trata­se de causa de diminuição de pena, pois, já que o crime está consumado, serápossível apenas se reduzir a pena de 1/3 a 2/3.” Em alguns crimes, a reparação do dano pode impedir o prosseguimento da ação penal,mas ai não é porque o instituto é causa de extinção da punibilidade não! Em algunscrimes, a jurisprudência ou mesmo a lei permite ao agente que faca isso evitando oprosseguimento da ação, mas são hipóteses especificas de arrependimento e não aregra do art 16, que é regra geral. Não dá para dizer que a natureza jurídica seria decausa de extinção da punibilidade. Esses crimes configuram, na verdade, uma questãode política criminal. Crime impossível – art. 17 CP

Primeira coisa que devemos lembrar é o seu próprio nome. Ele é impossível porque éimpossível de se consumar. A idéia é que um crime que jamais alcançará suaconsumação. Essa é a idéia básica. Mas por que ele será impossível de se consumar? “É aquele que, em função das circunstancias concretas, objetivas, jamais alcançará aconsumação e, embora o agente pratique uma conduta dolosa, a produção do resultadopretendido será impossível de ocorrer.” Os problemas dos crimes impossíveis estão no plano objetivo, na situação fática,concreta. Ele não tem problema no plano subjetivo do autor, no seu dolo. Ele realiza umaconduta, tem uma intenção, um dolo de praticar um crime, mas em face da situaçãoconcreta em que se encontra, a produção do resultado não ira acontecer de formaalguma. No plano do dolo, é um crime igual a qualquer outro. E encarando assim, ele começa ater uma cara real, verdadeira. No plano da intenção, ele é um crime perfeito, como outroqualquer. Ao agir, o sujeito terá o dolo de alcançar o resultado pretendido. O problema do crimeimpossível está na situação fática, real. Com isso vamos perceber outra característica,que é a tentativa inidônea, como escutamos freqüentemente. Uma pessoa inidônea não merece consideração, é aquela que não merece credibilidade.Uma tentativa inidônea é uma tentativa que não merece crédito, não merece confiança.Antes de ser inidônea, ela é uma tentativa e para ser tentativa precisamos praticar umaconduta com dolo e é exatamente o que ocorre no crime impossível. Você pratica umaconduta achando que aquilo vai acontecer. Você age com intenção, com dolo de produziro resultado. Para o direito penal dar crédito, acreditar naquela conduta com dolo, tem que haverpossibilidade daquela conduta produzir o resultado. O fundamento do crime impossível é a ausência de lesividade. É um crime muitocomplexo. A lesividade nem potencial é porque não tem como produzir lesão ao bemjurídico e sem lesividade não tem que ter crime. Apesar do dolo, não há como gerar o resultado. Essa é a idéia do estudo. É umatentativa incapaz, ineficaz para produzir o resultado. “No crime impossível, o dolo do agente estará perfeito ao realizar a conduta, embora sejatotalmente impossível que esta conduta produza um resultado lesivo pretendido. Porisso, de acordo com a total ausência de lesividade, considera­se que há uma tentativainidônea, ineficaz, incapaz de gerar resultado.” E aí o crime impossível começa a ficar com cara de instituto cabível na realidade real. A idéia passa mesmo pela consideração de ausência completa de lesividade. Quandofalamos que o crime impossível é impossível de se consumar, que terá comoconseqüência a atipicidade da conduta, teremos que tomar cuidado porque as condutasserão consideradas atípicas quanto a esse dolo do autor de gerar o resultado que é

impossível. Absorvido pelo dolo, pela conduta, podem haver resultados puníveis,tangíveis de sanção. Ex.: sujeito entra na casa do fulano para matá­lo e descobre­se que ele estava morto porinfarto. Não é atípico o fato não, podendo ser punida a invasão de domicilio. Quanto aohomicídio o fato é atípico, mas não quanto à violação de domicilio. A arma desmuniciada é atípica em relação ao homicídio e lesão corporal, mas podegerar grave ameaça, constrangimento, etc. “A conseqüência do crime impossível será gerar a atipicidade da conduta praticada,porém esta atipicidade se relaciona apenas com o fato para o qual o agente teve dolo aoagir, já que outros crimes que tenham ocorrido no curso da realização da conduta serãopuníveis normalmente.” Por que falamos que a atipicidade afeta apenas aquele fato para o qual ele teve dolo deproduzir o resultado? Tipicidade penal não é igual a tipicidade formal mais a material enão é aqui que analisamos a lesividade? Não é essa a visão do STF? Se o crimeimpossível baseia­se na ausência de lesividade, aonde na estrutura iremos ponderar aanálise do dolo do agente? Na tipicidade formal. O finalismo encontra analise do dolo naconduta. O dolo está ligado à lesividade para o qual o sujeito queria pratica a conduta. Por isso aatipicidade afeta a conduta dolosa apta a praticar o resultado. Estamos falando que haverá tentativa inidônea e ela não merece crédito porque jamaisproduzirá o resultado. Quando uma tentativa é inidônea, não conseguirá obter oresultado material pretendido pelo autor? Em duas situações. “A tentativa inidônea ocorrerá em duas hipóteses: (i) Pela ineficácia absoluta do meio utilizado para produzir resultado – Noque tange a esse dolo, a esse resultado, o fato é atípico. Embora todos os aspectosconcretos estejam perfeitos, não podemos trabalhar com norma de extensão e punir ofato porque o resultado nunca irá se produzir. Ex.: mata alguém com arma de brinquedoou arma desmuniciada; praticar aborto com aspirina. Ex.: sujeito vai no bar e diz que a mulher está grávida e ele esta desesperado, mas amulher não quer abortar. O amigo diz que tem uma simpatia que se ele dissolver trêsaspirinas na água e der para a mulher em jejum, ela abortará. Ele faz isso. O meio éineficaz, mas a conduta é dolosa, só que o resultado não se produzirá. Ex2.: Filme “Crash” ­ cena de conflito em que um senhor, dono de uma loja, estárevoltado com um chaveiro só que a loja foi assaltada. Num acesso de revolta ele pega aarma que ele tem na loja, vai na casa do rapaz e quando o rapaz chega a filha corre paraos braços do pai e o velho atira e todo mundo entra em desespero. Só que a arma era defestim, ou seja, só fazia o barulho e o velho não sabia. Não tinha como a arma disparar.O homem teve dolo de matar, acreditou que ia matar, mas não matou por ineficáciaabsoluta do meio utilizado para produzir o resultado.

Se o homem infarta e morre em razão do susto do tiro? O dolo foi de matar alguém comarma de fogo. A morte não decorreu só da sua conduta, alguma outra coisa tem que tercolaborado. Tem relação de causalidade, mas além do fato praticado a pessoa tem queter algum outro problema como ser cardíaco, ter uma saúde fraca, enfim, precisa de umoutro fator. Essa condição pré­existente deve ser conhecida. O conhecimento énecessário para configurar o dolo de matar de susto. (ii) absoluta impropriedade do objeto a ser atingido pela conduta do autor ­O objeto a ser atingido ser totalmente impróprio, não tem como sofrer o resultado, ouseja, o crime não pode se consumar. Ex.: Matar o morto; dar citotec (remédio que geraaborto) para mulher que não está grávida (ele pensa que ela está grávida). Foi o que se discutiu no caso Isabella Nardoni, quando acharam que ela estava mortaquando foi jogada pela janela pelo pai. Seria crime impossível quanto ao homicídio se elajá estivesse morta quando ele jogou da janela. Estamos falando sempre na expressão “absoluta”. Isso porque o crime não é improvável,raro de se consumar, mas sim impossível de se consumar. Se tiver alguma chance de seconsumar, o instituto não se aplica. A impropriedade tem que ser absoluta. Se houverqualquer chance do crime se consumar, é sinal de que o crime não é impossível. Se ocrime é improvável, você responde normalmente pela tentativa. “O Brasil adotou a teoria objetiva temperada em que se avalia concretamente,objetivamente se a impropriedade ou ineficácia será relativa ou absoluta, sendo que,para que haja crime impossível, não pode haver qualquer chance de ocorrência doresultado, logo, se a impropriedade do objeto for relativa ou se a ineficácia do meio forrelativa, não haverá crime impossível, punindo­se normalmente a tentativa.” Quando ficar na dúvida se o crime dá para acontecer ou não, teremos que trabalhar coma tentativa normalmente. Ex.: arma está municiada, mas a arma engasgou e não disparou. O crime não éimpossível porque a arma podia disparar, só que não disparou. Teremos que trabalhar,nesse caso, com a tentativa. Problemas relacionados com o crime impossível

1.Furto praticado em lojas com sistema de segurança: Ex.: pegou o objeto e botou no bolso. Ao sair, a segurança já estava esperando e pega,chama a polícia e etc. Nesse caso, isso é crime impossível? Num primeiro momento poderíamos dizer que sim.A questão é que uma loja com Segurança pode sofrer furto. Pode ser que o responsáveltenha ido tomar um café, tenha uma área que a câmera não pega direito, poder ser quequando a pessoa é pega e saia correndo, fugindo. Se tem alguma chance do crime se consumar, não é crime impossível isso foireiteradamente decidido pelo STJ. O STF também já se manifestou. Se tem algumachance do crime se consumar, é tentativa.

Ser improvável não configura o crime impossível. “Cabe falar em crime impossível nos furtos praticados em loja com sistema desegurança? Não! Trata­se de tentativa já que a teoria adotada no Brasil considera que seo meio ou objeto forem relativamente impróprios de sofrer o resultado, não se configura ocrime impossível (STJ e STF).” E atirar contra alguém com colete a prova de balas? Seguindo o mesmo raciocínio,estaremos diante de uma tentativa. Tem locais em que a pessoa pode ser atingida emorrer. O colete a prova de balas não dá origem a crime impossível, teremos a tentativamesmo. Há quem diga que uma quarta geração do direito penal, que é o direito penal do risco, éa possibilidade de se punir as condutas pela potencialidade, pelo risco ao bem jurídico enão a efetiva lesão que pode gerar ao bem, mas o simples risco. Mas isso nada mais édo que a lesividade nos crimes de perigo.

2.Carro blindado Ex.: o cara está no carro blindado, passa o agente de moto, atira e vai embora.Aqui podemos discutir e visualizar o crime impossível no carro blindado. Mas issodependerá da situação concreta, devemos ponderar e analisar a situação fática. Se o dolo é de roubo não teremos crime impossível. Existe uma divergência que volta e meia aparece em prova, que é a diferença entrecrime impossível e delito putativo. O delito putativo tem problemas no plano subjetivo. No crime impossível você tem dolode pratica, atua, mas o resultado não acontece no plano real. No delito putativo vocêpratica uma conduta que você acha que é crime, mas não é, é uma situação em que oagente crê que esta praticando um crime, mas não está. Legítima defesa putativa é quando a legitima defesa só existe na cabeça do agente, aquié a mesma coisa, o sujeito realiza na cabeça a prática de um crime, que, na verdade,não é típico. É atípico no plano abstrato. “Delito putativo ocorre quando o agente pratica uma conduta que acredita ser típicaquando, na verdade, o fato por ele praticado não é crime e, portanto, o problemaencontra­se no plano subjetivo já que alguém tem dolo de praticar um crime que não écrime. As conseqüências serão as mesmas de um crime impossível e o fato será atípico.” Já no crime impossível ele tem dolo de pratica o fato criminoso e aquele fato é típico, sóque o resultado é impossível de ser produzido. Teve uma questão do MPRJ que envolvia análise de crime impossível e erro sobre apessoa e os dois institutos entrelaçados: mulher, sob influência do estado puerperal, vaiao berçário com dolo de matar seu filho. Mata um bebe e volta para o quarto. No diaseguinte descobre­se que ela mata o filho de outrem. Porém, se descobre que o real filho

da mulher, quando ela se dirigiu ao berçário, já estava morto, asfixiado com vômito (ouseja, o bebê dela já estava morto quando ela matou o filho de outrem em erro). Tipifique. De acordo com o erro sobre a pessoa responde como se tivesse praticado o crime contraquem pretendia. Se o filho dela já estava morto, teríamos crime impossível porque o filhodela já estava morto. No que tange a infanticídio é impossível porque ele já estava morto.Este foi o primeiro gabarito dado pela questão. O problema é que o erro sobre a pessoa é um instituto em que você erra sobre a suarepresentação, sobre a sua valoração, é um erro que está no plano subjetivo. Só que ocrime impossível, para ser trabalhado, no plano objetivo o resultado teria que serimpossível de acontecer. No plano objetivo não podemos comunicar as conseqüênciasdo crime impossível com o homicídio consumado. Então, nesse caso, teríamos duasrespostas: uma nessa ótica positiva, dizendo que o fato é atípico por crime impossível.Ou teremos o a resposta em que devemos separar o aspecto subjetivo do erro sobre apessoa do aspecto objetivo do crime impossível, imputando ao agente o infanticídio. Tem uma terceira possibilidade de resposta em que colocaria o agente respondendo pelohomicídio consumado. A resposta mais correta seria separar os institutos pelos seus planos.“Há duas respostas: 1 – Aplica­se o instituto do erro sobre a pessoa (art. 20, §3° ) conjugado com o crimeimpossível (art. 17) para se considerar o fato atípico; ou 2 – considerando­se que o errosobre a pessoa é um instituto fundado em uma falha de representação no plano subjetivoe o crime impossível um instituto de aspectos objetivos de impossibilidade deconsumação, não se pode conjugar os institutos, prevalecendo a imputação doinfanticídio inerente ao dolo do agente, já que no plano objetivo se produziu um crimecontra a vida; ou 3 – caberia uma terceira imputação, embora não adequada, com ainterpretação de se aplicar o homicídio, afastando­se a incidência do erro sobre a pessoaem face do filho já estar morto no momento da conduta.” Aula 18 e 19 ­ 08/01/09 Fato típico ­ tipicidade Vimos os elementos objetivos da tipicidade conglobante, enfim, já vimos uma primeiraabordagem sobre este tema. Vimos os elementos subjetivos gerais e especiais(especiais fins de agir). Hoje vamos voltar ao estudo focando essencialmente noselementos subjetivos. Vamos fazer uma breve definição. Inicialmente, quando falamos em tipicidade temos quepartir da idéia de que “fato típico é a descrição na lei de uma conduta humana proibidapara a qual se estabelece uma sanção, sendo que a tipicidade será um indício dailicitude (ratio cognoscendi), ou seja, todo fato típico tende a ser ilícito e será, salvo seestiver presente uma causa de justificação.”

O finalismo adotou uma tese, teoria indiciária, que vai dizer que o fato tipico é apenas umindício da ilicitude penal, ou seja, são elementos autônomos e independentes, elementosseparados que possuem certa relação. Têm como relação a idéia indiciária. O fato sertípico é o primeiro fato para que reconheçamos que esse fato é contrário ordenamentojurídico. Esse fato típico tende, portanto, a ser ilícito. Num primeiro plano sempre será ilícito, salvose encontrarmos alguma causa de justificação (excludentes de ilicitude). Para que um fato seja típico, basta que esteja na lei. Ele será ilícito se não houvernenhuma excludente de ilicitude. Essa teoria indiciária é uma teoria que foi desenvolvida por Ernst Mayer e eledesenvolveu uma teoria que separou os dois temas, apesar de, a princípio, o fato típico ea ilicitude andarem juntas. Podemos ter um fato típico que não seja ilícito. Essa tese do Mayer foi adotada pelo Welzel e se chama a teoria da ratio congnoscendi.É o caminho para reconhecer a ilicitude, meio de se reconhecer o caráter ilícito dealguma coisa. Apesar da tese do Mayer, Mezger desenvolveu a teoria da ratio essendi, em que ele nãosepara a tipicidade e a ilicitude, ou seja, para ele todo fato típico tem que ser ilícito. Sevocê afastar a ilicitude, cai a tipicidade, foi essa teoria que ensejou a teoria doselementos negativos do tipo Sabemos que o tipo penal tem elementos que compõem seu conceito: os objetivos (jávimos – verbo, descritivos e normativos jurídicos e extrajurídicos – ver aula de tipicidadeconglobante) e elementos subjetivos. Lembre­se que o finalismo vem de finalidade, logo, o fato típico tem elementos ligados aosujeito, elementos que serão apurados na cabeça de quem atua, elemento quecaracteriza a conduta humana de acordo com a intenção de quem age. Elementos subjetivos do tipo penal Podemos dizer que são “elementos que pertencem ao estado psíquico do agente, dosujeito e que são caracterizados pelas intenções, finalidades, objetivos do indivíduo aoagir.” Esses elementos ligados ao psicológico, são, em essência, formados por dois aspectos:elemento cognitivo e volitivo do ser humano. Elemento cognitivo (que vem de conhecer) significa que você tem saber o que estáfazendo. Já o elemento volitivo (vem de vontade) significa o querer, vontade, é amanifestação da sua vontade. Pressupõe saber e querer alguma coisa. Esses dois elementos compõem o conceito de elemento subjetivo do tipo penal. “O elemento subjetivo será composto pelo saber (elemento cognitivo) e o querer(elemento volitivo) a realização dos elementos objetivos de um tipo penal.”

Saber e querer a realização daquilo que está descrito no tipo. Saber e querer realizaraquilo que está escrito dentro do tipo penal, essa é a idéia. Quando falamos de elemento subjetivo, estamos falando essencialmente do dolo. O dolocomo finalidade, como intenção. É isso que traduzo o elemento subjetivo do tipo penal,tanto que o dolo é chamado de elemento subjetivo geral. Os elementos subjetivos se dividem em duas espécies: elemento subjetivo geral (queserá reconhecido como dolo – art. 18 CP). Dolo (art. 18 CP) “É a vontade consciente de realização dos elementos objetivos do tipo penal sendoinerente à conduta humana e desvinculado de valorações sendo, portanto, reconhecidocomo dolo natural.” É um dolo valorativamente neutro, ou seja, não traz valorações de certo ou errado, bomou mau, lícito ou ilícito, é simples vontade de fazer alguma coisa, independentemente deser certo ou errado. Essas valorações, essas ponderaçòes a respeito da vontade humana não são feitasdentro do dolo. O dolo para o finalismo tem um conceito neutro. O dolo é puro. Isso se contrapoe a um conceito de dolusmalus ou dolo normativo ou dolo valorativo. Esses conceitos trazido pelo causalismo queria dizer que para falarmos em dolo tinhaque ser dolo mau, ou seja, realizar algo ilícito, proibido. Em contrapartida, se você querfazer alguma coisa, mas não sabe ou acha que não é proibido, não era errado, era umdolo irrelevante para o direito penal, esse dolo não tinha a mesma relevância, pelomenos, do dolo mau. Esse conceito foi afastado pelo finalismo que trouxe só o conceito de vontade. Se eufaco ou não algo errado, isso não tira a minha vontade. Vontade é vontade,independente de você ponderar que está fazendo algo certo ou errado. Por isso échamado de dolo neutro. Temos que ter em mente que quando trabalhamos com o dolo, não iremos nospreocupar por que ou para que o agente atua. Sempre que tiver um porquê ou um paraque na questão não iremos nos preocupar com dolo, porque ele estará lá. O dolo do cara que mata alguém para salvar seu filho agiu com vontade. Quandofalamos do dolo do finalismo aqui temos o mesmo dolo de matar do matador de aluguel. Se o sujeito conhece ou não a ilicitude disso não é problema do dolo. O porquê não temnada a ver com o dolo. O menor, inimputável, o louco tem dolo. Eles só não podem determinar, ter consciênciadaquilo que estão fazendo.

Dolo não se valora, não tem dolo mais grave que o outro. O dolo é igual. Não é à toa que cortamos a palavra “livre” do conceito de dolo. Muitos livros colocam odolo como vontade livre e consciente. Aqui nós tiramos o “livre”. Não seria equivocadousar essa expressão, mas é complicado para entendermos posteriormente os casos emque não temos uma vontade livre, mas em que há dolo. Vontade livre não é pressupostode dolo, será pressuposto para um conceito dogmático, mas não prático. Quandochegarmos no estudo de coação, de algumas excludentes de culpabilidade iremosconcluir que não há liberdade, mas há dolo, por isso tiramos o “livre”. “No Finalismo adota­se o conceito de dolo natural, valorativamente neutro, queindepende da consciência, da ilicitude do agente a respeito do que faz, conceito estecontraposto ao dolo normativo, valorativo, inerente ao causalismo e oriundo do dolusmalus do direito romano, portanto, no finalismo, na análise dolo, não se pergunta 'porque' ou 'para que' o agente atuou, mas apenas o que ele quis fazer.” Esse dolo se divide em algumas espécies. Espécies de dolo Essas espécies de dolo são muito importantes porque essa questão é certa em prova. Dolo direto Era um dolo muito ligado ao conceito primário de dolo. Percebeu­se que podia­setrabalhar de forma dolosa, mas sem ter vontade, ou seja, o agente não queria oresultado, mas concordava, consentia com aquele evento (dolo eventual). Você tinha umdolo vontade, que era direto e um dolo de consentir, indireto (eventual). Ficava entre os dois um espaço muito grande e com isso surgiu o dolo direto de segundograu, ou seja, dividiu­se o dolo direto. Até porque haviam situações que ficavam entre ummeio termo, nesse espaço. Dolo direto de primeiro grau “Ocorre quando o agente quer um determinado resultado como fim de sua conduta, ouseja, a vontade do agente se dirige direta e especificamente à realização do fato típico.” As principais espécies de dolo que veremos aqui terá uma palavra chave, determinante,ou seja, palavras que irão indicar a espécie de dolo em que você está e aqui a palavra é“vontade”. Se você tem vontade de atuar de determinada maneira você tem dolo diretode primeiro grau. Não é à toa que esse conceito de dolo foi desenvolvido pela teoria da vontade, ou seja, odolo direto de primeiro grau surge da teoria da vontade, que é delimitadora do conceitode dolo. Aqui se usou para o conceito de dolo direto de primeiro grau a teoria da vontade.

Vontade e consentimento foram teorias adotadas no ordenamento jurídico brasileiro. Dolo direto de segundo grau “Ocorre quando o agente atua com dolo direto de primeiro grau, porém reconhece quecertos efeitos secundários da sua conduta certamente e necessariamente ocorrerão e,embora possa até lamentar e não possua vontade de produzi­los, responderá por estesefeitos a título de dolo direto na modalidade de segundo grau.” Ex.: Sujeito, querendo matar seu desafeto, resolver explodir uma bomba no avião desegurança em que ele se encontra. Quando o avião está em pleno vôo, o avião explode.Morre o sujeito, sua esposa, a aeromoça e o piloto. Você tem dolo direto de primeiro grau quanto ao desafeto e quanto aos outros temosdolo direto de segundo grau, ou seja, ele não está só concordando com a possibilidadede eventualmente outras pessoas morrerem com o seu ato. A morte dos demais é certo. A palavra­chave aqui é “certeza”, ou seja, você tem certeza que os demais resultadosirão se produzir. (1:06) Vimos que temos o dolo direto de primeiro e segundo grau. Acabamos de ver que o deprimeiro grau é plenamente compatível com a tentativa. Por outro lado, o dolo eventual éplenamente incompatível com a tentativa, mas e o dolo direto de segundo grau? Ficauma discussão. Dolo Indireto Vai se dividir em duas categorias. Classicamente veremos muitos autores dizendo quedolo indireto é o mesmo que dolo eventual, mas isso não é correto. Na verdade, esse equívoco é trazido porque o grande dolo indireto é o dolo eventual, é amodalidade clássica e prevista na lei e por isso muita gente assemelha, é como se fossemas não é. São coisas diferentes. Dolo eventual (art. 18 CP) Na faculdade decoramos que o agente que está em dolo eventual é aquele que assumeo risco de produzir o resultado. Esqueçam isso!!!! Isso só leva a erro em prova e erramuita coisa. Vamos melhorar e acertar os erros comuns. Esse erro vem de subsequentes traduções que nos levam a afirmacões falsas. Ex.: sujeito, PM, chega em casa e vai ver televisao. Sente algo incomodando e lembraque está com a arma na cintura. Tira e coloca em cima da mesa, quando vê uma sujeira

na arma. Pega e passa a mão para limpar. A arma dispara e atinge o filho dele, quemorre. Ele não tem dolo eventual aqui!!! Ele age com culpabilidade Aqui o agente não tem vontade de produzir o resultado. “O agente não possui vontade de produzir o resultado.” A vontade do sujeito não se dirige para aquilo. Embora em todas as condutas tenhamosvontade, no dolo direto você tem vontade de produzir aquele resultado, enquanto no doloeventual o agente não tem vontade para a produção daquele resultado em si. Elementos constitutivos do dolo eventual O primeiro e talvez o mais importante de todos seja a previsão concreta do resultado.Previsão significa ver primeiro, ver antes, ou seja, o resultado deve ser pré­visto pelosujeito. É requisito básico para falarmos em dolo eventual. O resultado tem que ter passado nacabeça do agente. Se você previu, para falarmos em dolo eventual, temos que passar para o momento deconsentir, ou seja, consentir com a probabilidade do resultado. Daí porque se diz que odolo eventual é regido pela chamada teoria do consentimento ou assentimento.Consentir com algo que foi previsto porque você só pode consentir com algo que passouna sua cabeça. A terceira etapa é atuar aceitando, assumindo o risco de ocorrência do resultado, ouseja,o agente assume e aceita o risco de ocorrência do resultado. São três etapas que deveremos observar para dizer que houve dolo eventual. A primeira etapa de prever e a segunda de consentir são etapas psicológicas. A terceiraetapa é objetiva. Para assumir o risco você tem que fazer algo. Por enquanto você sópreviu e concordou com ele, mas ainda não atuou, por isso a terceira etapa está no planoconcreto e objetivo. Cuidado que previsão e previsibilidade são conceitos diferentes!!! Quando falamos em dolo eventual temos que observar que esse dolo foge à regraporque o agente não tem vontade. É por isso que o finalismo se distanciou docausalismo e pergunta se você tem finalidade, se o seu objetivo era aquele. Se o sujeito não matou, mas quis matar, temos tentativa de homicídio. No dolo eventualnão temo isso, você não tem finalidade, não tem intenção e nesse caso o dolo eventualtem uma característica muito importante. Como ele é eventual, ele exige, para vocêresponder, que esse evento se produza. Não posso punir o sujeito só pela finalidadeporque ele não tem nenhuma finalidade, ele não quer nada. Para você responder, oevento tem que se produzir, ou seja, o resultado tem que ser casado. Isso é um dolo comcaracterísticas causais porque é um dolo sem finalidade, você responde por aquilo quevocê causar, logo, não admite tentativa.

Alguns autores admitem a possibilidade de tentativa de dolo eventual, mas isso é muitoraro até porque o finalismo não é compatível com isso. “O dolo eventual possui raízes causalistas pelo fato de que nele o agente não possuivontade, intenção, finalidade de produzir o resultado, portanto, depende da causação doresultado, do evento para se imputar o crime ao agente, já que este apenas consentiucom a sua produção. Desta forma, é amplamente majoritário o entendimento de que nãohá tentativa em dolo eventual.” Mais uma vez a técnica do art. 14 nos ajuda porque a tentativa ocorre quando oresultado não se produz por motivos alheios à vontade do agente, ou seja, vontade. Ex.: Dois indivíduos estudantes de medicina. Oitavo período. Alugam um consultório ecolocam um cartaz dizendo que fazem cirurgia plástica a preços módicos. Na sala,anestesiam a pessoa, cortam uma veia e a pessoa morre na mesa. Ele não teve vontade de matar a pessoa, logo, não tem vontade direta de matar, mas eleprevê a possibilidade de isso dar errado, mas mesmo assim ele concorda e consentecom essa possibilidade. Quando ele atua, atua sabendo e assumindo o risco daprodução do resultado. E se a mulher sai viva da cirurgia, mas ela sai toda estragada, pelo que eles respondem?Lesão corporal dolosa (leve, grave ou gravíssima). Não dá para falar em tentativa dehomicídio. E se a mulher sai linda e loura? Tirando o exercício ilegal da medicina, nenhum. Nessecaso teríamos fato atípico, não podemos falar em tentativa de homicídio, tampouco emtentativa de lesão corporal. 2º tempo A jurisprudência hoje começa a tender para duas situações peculiares que vêm sendotratadas como dolo eventual, sendo elas, direção com embriaguez (indivíduo embriagadoque dirige e mata alguém). A tendencia é trabalhar com dolo eventual, embora isso sejacontrovertido. Para o MP devemos trabalhar com essa hipótese. Outro ponto que vem sendo levantado é quanto ao racha, que também vem sendotratado como dolo eventual, embora haja controvérsia entendendo que situaçãocaracteriza­se como culpa. A tendência é enrijecer o tratamento nessas hipóteses. “Atualmente a jurisprudência tem caminhado para capitular como dolo eventual duashipóteses ligadas à crimes de trânsito. São elas o racha (pega) e a embriaguezassociada a alta velocidade com respaldo,inclusive, dos Tribunais Superiores, embora aquestão seja divergente. Dolo alternativo

É uma segunda modalidade de dolo indireto. Foi muito esquecido pela doutrina durante muito tempo porque muits conceituamdeforma breve, afirmando que ele não teria aplicação prática dentro da estrutura finalista. É uma tese correta se você partir da idéia de dolo finalista e não só dolo. No que tangeao dolo direto (dolo clássico) realmente não faz sentido falar em dolo alternativo, masdentro do finalismo, o dolo alternativo tem utilidade. É aquela hipótese em que o agente tem dolo de cometer um crime ou outro, sendoindiferente para ele qual irá se produzir. Quando trabalhamos com esse conceito, isso para dolo direto não tem muita utilidade. Se você atua querendo matar ou lesionar o seu desafeto e dispara uma arma contra ele.Ele sofre lesão corporal e o agente fica satisfeito com isso e vai embora. Quem quer omais quer o menos aqui. Essa situação demonstra que falar em dolo alternativo e dolo direto é inútl porque sealternativamente ficar demonstrado meu dolo de matar, ficará caracterizado o dolohomicídio, respondendo o agente por tentativa de homicídio. Mas tem utilidade sim falarmos em dolo alternativo porque ele pode mudar a tipificaçãoda conduta praticada. É para essas hipóteses que você terá que trabalhar com doloalternativo. É para resolver problemas de dolo eventual que teremos aplicação do dolo alternativo. “No finalismo, o dolo alternativo perdeu parte da sua aplicação no que tange à hipótesesde dolo direto já que neste caso o dolo do crime mais grave sempre irá atrair a tipificaçãoda conduta, independentemente de haver um outro dolo direto, alternativo em relação aum resultado menos grave.” É o caso do sujeito que atira querendo matar ou lesionar, tanto faz para ele, mas acabalesionando – responde por tentativa de homicídio (crime mais grave). Quando o dolo alternativo vai funcionar? Para resolver problemas ligados ao doloeventual, principalmente quanto à impunidade de tentativa. “A utilidade real do conceito de dolo alternativo está ligada a situações de dolo eventual,principalmente para solucionar questões inerentes a tentativa e sua impunibilidade nestamodalidade eventual.” Dolo alternativo vai ter aplicação mais restrita. Vai ter aplicações para situações queenvolvam dolo eventual. Quando o agente atua com dolo direto de produzir um crime menos grave masalternativamente ele prevê concretamente (dolo eventual) a possibilidade de prática decrime mais grave. Ele tem dolo direto de lesão corporal, mas quanto ao resultado morteele tem previsão e a aceita.

Ex.: Torcida de Futebol. O sujeito pega uma cadeira, arranca da arquibancada e joga nomeio da torcida adversária. Quando ele faz isso, o dolo dele direto é de lesão corporal,mas ao jogar uma cadeira do alto de um estádio de futebol ele prevê concretamente quepode ser que alguém morra com isso. Não é a intenção primária dele, mas ele prevê econcorda, atuando aceitando essa possibilidade, isso alternativamente ao dolo dele delesionar. No caso, o dolo alternativo terá aplicação útil. Se ele joga a cadeira e ela pega na cabeça do indivíduo e ele morre. Ele responde porhomicídio doloso com dolo eventual. Não é lesão corporal seguida de morte!!! Se ele pega a cadeira e joga, mas ela pega no ombro e quebra o braço de alguém eleresponde por lesão corporal consumada com dolo direto de lesionar. Se a cadeira cai no meio da arquibancada e ninguém sofre nada? Não pode ser tentativade homicídio porque não tem dolo de homicídio, não tem dolo direto. Não responde pornada? Não. Alternativamente ele tem um dolo direto, de lesão, mas não há lesão, logo,ele cometeu o crime de tentativa de lesão. Se não há resultado, ele responde pelatentativa do crime que ele teve dolo direto (lesão corporal, no caso). Outro exemplo clássico é o tiro dado no meio da multidão. Se ele atira no meio do povosó que para o chão. Ele prevê que a bala pode resvalar e alguem morrer. Se alguémmorre ele responde por homicídio doloso (dolo eventual) consumado. Se alguém élesionado, o sujeito responde por lesão corporal dolosa consumada (dolo eventual). Senada acontece e ninguém morre, no aspecto material (sem contar crimes de perigo, etc),se não há resultado, o fato é atípico. Se o sujeito tiver dolo direto do crime mais grave e alternativamente quiser também , oupelo menos concordar, com o crime menos grave, ou seja, se eu tenho dolo direto docrime mais grave, acabou o problema. Se tem dolo direto do crime mais grave e não háresultado, o sujeito responde pela tentativa do crime mais grave. Não tem como fugir datipificação do crime mais grave. Iremos realmente utilizar o dolo alternativo no primeiro caso. Ex.: Roleta russa. Você coloca uma bala, gira e atira. Nesse caso temos quatroindivíduos. Na terceira pessoa a bala está la e atinge e mata a pessoa. Tem dolo diretode matar? Não. Também não tem dolo direto de lesionar. S eo sujeito morre, o agenteresponde por homicídio doloso consumado (dolo eventual). E se o indivíduo que sofreu otiro se salva – lesão corporal consumada dolosa (dolo alternativo). Dolo Geral “Ocorre quando o agente atua com dolo direto de produzir um determinado resultado e,acreditando ter alcançado seu objetivo, pratica uma segunda conduta sendo que oresultado acaba se produzindo devido a este segundo ato.” São duas condutas aqui. Ex.: Sujeito quer matar alguém, atira contra ele só que ele só ficou lesionado, mas o

agente acha que o sujeito estava morto e enterrou. O sujeito morre com sufocado com aterra. Na primeira conduta o dolo é de matar. Ele não mata na primeira conduta (tentativade homicídio). Aí ele acha que o cara está morto quando ele não está e enterra, só queenterra a pessoa viva. Pondera de forma errônea (falta de cuidado – culpa). Temos umatentativa do homicídio doloso e um homicídio culposo consumado. Aí entra o conceito dedolo geral. O dolo do primeiro ato alcança o dolo do segundo ato. A discussão na prova do MPRJ foi se o ato de colocar veneno no pote foi atopreparatório ou não. “A consequência do dolo geral é que nesta hipótese, o dolo geral da primeira condutaabrange a secunda (ou as outras, se for mais de uma) conduta (que é, no máximo,culposa) fazendo com que o agente responda pelo crime doloso consumado.” Cuidado com a aberratio causae!!! são institutos próximos, com conseqüência igual, muito parecidos, mas não sãoidênticos, apesar de alguns autores tratarem como se fossem a mesma coisa. “Ocorre quando o agente pratica uma conduta dolosa, porém o resultado se produz emface de uma causa diferente da inicialmente pretendida, sendo que este desvio causal éirrelevante, respondendo o agente pelo crime doloso consumado.” Ex.: Sujeito amarra o cara e joga da ponte, só que ele bate com a cabeça e morre detraumatismo craniano. Ele não morre pela causa que foi planejada, é um desvio na causado resultado. Esse desvio é irrelevante porque a teoria adotada é a teoria daequivalência dos antecedentes causais (se ambas são essenciais, as duas são causas). Quando falamos de elemento subjetivo, falamos também de outro elemento subjetivoque está dentro do tipo, mas fora do dolo. Elemento subjetivo especial “Certos tipos penais exigem que, além do dolo o agente atue com uma finalidadeespecífica, ou seja, visando alcançar determinado resultado, caracterizando, assim, umespecial fim de agir.” No final das contas, é um especial fim. Falou em ação, é um movimento com estaintenção. Ex.: Furto é subtrair coisa móvel alheia. Subtrair é retirar coisa móvel alheia. Paraconfigurar, você tem que subtrair para si ou para outrem, ou seja, o especial fim é “parasi ou para outrem”. “O elemento subjetivo especial dá origem, através do especial fim de agir, aos delitos deintenção (art. 159, por exemplo) sendo que parte da doutrina (Luis Régis Prado eZafaroni) aceita que este elemento subjetivo específico (ou especial) pode dar origemtambém a delitos de tendência, quando, para se configurar o tipo não basta a conduta

dolosa, mas deverá haver, no plano subjetivo do autor, uma tendência específica, umpropósito característico.” Crimes contra costumes – o art. 214 – quem aceita delito de tendencia para esses crimesentende que a conduta do art. 214 é constranger alguem a praticar ato libidinoso diversoda conjunção carnal. Quando fala­se em ato libidinoso temos dois posicionamentos: umaconduta objetiva, ou seja, qualquer ato relacionado com sexo. Mas há quem entenda(Luis Régis) que você tem que ter nesses crimes contra os costumes tem que ter atendencia sexual, ou seja, tendência a satisfação de libido. Essa tendência sexual teriaque estar na conduta para tipificar o tipo. Ex.: Indivíduo que resolver se vingar do seudesafeto e resolve introduzir um cabo de vassoura no ânus do sujeito. Ele não temvontade sexual, ele faz isso por prazer. Para Régis Prado, se não tem manifestação delibido não há configuração de atentado violento ao pudor. A doutrina majoritária nãotrabalha com isso, ou seja, não exige manifestação de libido. Outra hipótese está nos crimes habituais (Ex.: Exercício ilegal da medicina – art. 282) emque há quem entenda que seria crimes de tendencia pois bastaria praticar o ato com atendencia de repeti­lo, por mais que você não repita, basta a tendencia de habitualmenterepeti­la. Zafaroni e Roxin entendem que esse crime e uma hipótese de delito detendência, mas isso não é o pensamento majoritário no Brasil. Aula passada falamos das excludentes de ilicitude. Elementos constitutivos das causas de justificação (ou excludentes de ilicitude) “As excludentes de ilicitude possuem, para ampla maioria da nossa doutrina, elementosde caráter objetivo, bem como elementos de cunho subjetivo, ambos necessários paraque se reconheça a exclusão da ilicitude.” Elementos objetivos são aqueles que estão objetivamente previstos no texto da lei.Elementos objetivo de uma causa de justificação encontraremos na legitima defesa,agressão, agressão atual injusta, enfim, os elementos que vão compor aquela causa deexclusão. Quando falamos em elementos subjetivos são aqueles que estão na cabeça de quemestá atuando, por isso ligados ao sujeito. A idéia do elemento subjetivo foi dividido emduas correntes doutrinárias. De acordo com a posição dominante, veremos o sujeito precisa conhecer a situaçãoconcreta que torna injusta sua agressão para que possamos dizer que ele atuou emexclusão de ilicitude. O agente deve saber que está naquela situação concreta que a leiautoriza você a agir.

O agente tem que saber que está atuando em situação de perigo, tem que saber queestá agindo para cumprir o seu dever legal. Isso caracteriza o elemento subjetivo. “Majoritariamente entende­se que para que se reconheça o elemento subjetivo basta queo agente tenha conhecimento da situação concreta, objetiva, justificante, ou seja, que elesaiba que se encontra na situação prevista na lei como de exclusão da ilicitude.” Ele tem que saber que está na situação que a lei autoriza ele a agir. Ele tem que saberque está sendo agredido para dizer que está em legítima defesa. Ex.: Legítima defesa – Indivíduo chega em determinado local, bar, bota a arma em cimado balcão e diz que hoje vai matar o Ricardão. Toma um café e tem sempre um espíritode porco e diz que ele está lá saindo da banca de jornal. O indivíduo que estava no barenvolve a arma em uma revista e vai em direcao ao sujeito, com a arma pronta paramatá­lo. Neste mesmo momento, o Ricardão, que estava em outro lugar entra e diz quevai matar o Cornélio porque ele trata mal a mulher dele. Outro espírito de porco diz queele está indo la. Ele pega a arma, bota atrás da camisa e vai atrás do sujeito que estácom a revista na mão. Nesse momento, o Ricardão vai e mata o Cornélio e quando elecai com a revista e arma na mão ele percebe que o sujeito ia matá­lo. Objetivamente issoé legítima defesa porque o Ricardão repeliu injusta agressão iminente à sua vida. O outroestava com o propósito de matá­lo. Objetivamente isso é legítima defesa. Mas bastapreencher os elementos objetivos? Não. Ele deve preencher também os elementossubjetivos. Não basta que haja situação concreta de legítima defesa, o sujeito tem que saber queestá em legítima defesa. No nosso caso o sujeito não poderia responder por legítima defesa porque ao atuar elenão reconhecia a situação de legítima defesa. Ex.: Sujeito está em casa vendo TV, time dele perdendo. O vizinho de baixo estásacaneando ele falando mal do time. O flamenguista ripando o cara. O vascaíno épolicial e está irritiado. Ele desce e diz que vai acabar com a raça do vizinho. Desce asescadas, enfia o pé na porta e dá de cara com o sujeito embalando cocaína e prende osujeito. Ele está em estrito cumprimento do dever lega, objetivamente falando. Só queele não sabia quando meteu o pé na porta. Ele não entrou querendo saber, não conheciaa situação concreta que dava a ele o estrito cumprimento do dever legal, logo, ele nãopoderá ser beneficiado pelo estrito cumprimento do dever legal. O reconhecimento dasituação concreta é fundamental.

Seguindo a ordem do CP, a primeira a ser estudada é Estado de necessidade Apalavra chave aqui é perigo. Algumas questões podem gerar confusão na cabeça. Quando falamos em situação de agressão, muitas vezes você pensa em perigo e àsvezes você pode pensar em estado de necessidade. Mas esse perigo aqui é só perigo.Se ele nascer de agressão, não estaremos no estado de necessidade, mas sim emlegítima defesa. Ele nasce de situações em que você tem conflito entre bens jurídicos, sendo que não épossível você preservar ambos na situação fática. Você tem dois bens jurídicos em jogo.Nesse conflito entre bens, você pode e deve optar por um deles. Você pode optar por umem detrimento do outro. A natureza e estrutura do estado de necessidade vai estar todabaseada nesse confronto entre dois bens em situação de perigo. O próprio nome que usamos nos remete a isso. Quando falamos em estado denecessidade, está justamente nessa necessidade de escolher. “Fundamenta­se uma situação onde há colisão, conflito entre bens jurídicos em que nãoé possível se preservar ambos e o agente se vê obrigado a optar por um em detrimentodo outro já que só é possível a preservação de um dos bens em perigo.” Vincula­se ao bem jurídico estar em perigo. Se ele for oriundo de agressão, não háestado de necessidade, mas sim legítima defesa. “A situação de perigo é o ponto determinante para caracterização de um estado denecessidade, assim como a situação de agressão será caracterizadora da legítimadefesa, sendo que deve­se ter cautela pois em certos casos um perigo pode nascer deuma iminente agressão e nesses casos prevalece a existência de legítima defesa.” Se existe agressão é legítima defesa. Essa é a base do conceito de estado de necessidade. A questão mais famosa já foiobjeto de questão específica do MP. Diz respeito à sua natureza jurídica porqueexatamente com base nesses conceitos conseguiremos enxergar o problema com suanatureza jurídica. Para estudar natureza jurídica temos que lembrar o que issorepresenta para o ordenamento jurídico, o que é para o direito penal o estado de

necessidade. Surgem duas teorias Teoria unitária – Se é unitária, é porque vai dar uma única natureza jurídica para oinstituto. Para essa teoria a única natureza jurídica cabível é causa de exclusão dailicitude, estado de necessidade justificante. “O estado de necessidade será semprejustificante e, portanto, causa de exclusão da ilicitude independentemente do bemjurídico preservado ser maior ou igual ao bem sacrificado.“ A primeira leitura é que está­se dizendo que o estado de necessidade só afasta ailicitude, por isso é chamado de justificante, ou seja, você pratica fato típico or conta deestar preservando um bem jurídico em situação que isso seja necessário. Por essa teoriavocê sempre estará falando em exclusão da ilicitude, não importando se o bem é maiorou igual. Ex1.: Sujeito quebra a porta da casa de alguém para salvar o filho deles, já que a casaestava pegando fogo. Ex2.: Dois alpinistas que estão presos por uma corda e o outro, vendo que não dá parasegurar os dois, corta a corda e o outro cai e ele se salva, aqui estamos diante de estadode necessidade em que é necessário sacrificar um bem de igual valor do que será salvo. Para essa tese, ambas as situações geram exclusão da ilicitude. Mas e se o sujeito sacrificar um bem que é maior e proteger que é um bem menor. Comoa teoria unitária não faz ponderação de bens, você poderia estar diante de estado denecessidade também. Isso em âmbito de bens disponíveis (bem indisponível, como avida, por exemplo, não caberia). Hoje entende­se que é cabível falar em estado de necessidade nesses casos, tanto queo art. 24 traz essa hipótese. Embora seja cabível, há limitação, o sacrifício do bem nãopode ser exigível. Fora da vida, na inversão de bens, cabe interpretação, dentro da limitação do art.24. “Havendo a inversão de bens, ou seja, sacrifício de um bem maior para se preservar umbem menor é possível se falar em estado de necessidade justificante sob a ótica dateoria unitária. Porém, nem sempre isto ocorrerá. Primeiro: em face de limitaçãodogmática quando estiver em jogo bem jurídico indisponível (vida). Segundo: em face dalimitação legal presente no art. 24, que afirma ser necessário que o sacrifício do bem

jurídico não seja exigível para que o agente atue em estado de necessidade.” Muitas vezes quando você inverter o bem você vai bater com essa última limitação. Ex.: Indivíduo preserva o retrato da bisavó dele (o único que ele tem da família) e paraisso ele lesiona o patrimônio de R$ 100.000,00. Ele opta. É o famoso exemplo donaufrágio em que é sacrificado bem maior para preservar bem menor. Como a teoria unitária não faz essa distinção, pode caber desde que não esbarre nalimitação do art. 24. Teoria diferenciadora – A teoria unitária não separa, logo, a teoria diferenciadora vaiabrir duas espécies o estado de necessidade. “Para essa teoria o estado de necessidadepossui duas naturezas jurídicas: estado de necessidade justificante, causa deexclusão da ilicitude quando o bem jurídico preservado for em maior valor que o bemjurídico sacrificado (vida x patrimônio, por exemplo) e estado de necessidadeexculpante, causa de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversaquando o bem jurídico preservado for de igual valor ao bem jurídico sacrificado oumesmo, em certos casos, em que o bem preservado seja menor que o sacrificado.” Falar em estado de necessidade depende de ponderação entre bens. Se você preservao maior e sacrifica o menor, se é lícito e correto, teremos exclusão da ilicitude. Se vocêtrabalha com bens iguais, dependendo da situação concreta, não se exige do sujeitoconduta diversa. No caso em que não há exigibilidade de conduta diversa, não tem reprovação, não temculpabilidade. Se você sacrifica uma vida para preservar a sua ou para preservar outra,isso não pode ser considerado justo, lícito, porque uma vida não vale mais que outra,mas no caso não se pode exigir de você um comportamento diverso. Não se pode exigir o sacrifício da própria vida ou que você permita que duas vidas sepercam ao invés de salvar uma. Será que é exigível conduta diferente? Se a resposta for sim não teremos o estado denecessidade, se não, estaremos diante de estado de necessidade exculpante (inexigívelconduta diversa). Eles trabalham o estado de necessidade em duas linhas: problema de justificação eproblemas de exigibilidade de conduta diversa.

Isso é muito importante. Qual a teoria adotada no Brasil? Essa pergunta é dúbia. NoBrasil adotamos ambas, mas no CP brasileiro, a primeira é adotada. O CP brasileiroadotou a teoria unitária. No CPM existe uma modalidade de estado de necessidadejustificante e uma exculpante, através da teoria diferenciados. “O CP adotou a teoria unitária de acordo com o art. 23 e 24. Porém, o CPM adotou ateoria diferenciadora por prever, no seu art. 39, um estado de necessidade exculpante.”

Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a

quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e

atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda

quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoàvelmente exigível

conduta diversa.

OBS: Guilherme Nucci faz confusão ao conceituar esses dois tipos de estado denecessidade. Cuidado com as colocações dele! Para ele, você sacrificar um bem maior para salvar um bem menor ele diz que isso seriaestado de necessidade exculpante, mas ele fez isso aplicando no plano geral e isso nãopode. A foma como ele coloca isso é errada, tem que ter cuidado. Ele dá um exemploabsurdo de um arqueólogo que encontra uma múmia rara, só que ele está num bote comum marinheiro. Ai joga o marinheiro no mar e coloca a múmia no lugar dele. Ele diz queisso é estado de necessidade exculpante. Elementos do estado de necessidade (i) Perigo atual e inevitável – Perigo atual e presente que esteja na situação. “É aqueleconcreto, presente na situação fática, independentemente da atualidade do dano, quepoderá ser iminente e a inevitabilidade do perigo quando não houver outra forma viávelpara preservar o bem que não seja o sacrifício de outro.” Muitas vezes o dano não aconteceu, mas está prestes a sofrer, mas o perigo já estápresente. É o caso do alpinista que falamos. A inevitabilidade, de outra forma, nos diz que não há outra alternativa a não ser sacrificaro bem. O nome do instituto é estado de necessidade, não é de dificuldade nem de comodidade.

Indivíduo é portados do vírus da AIDS e resolve se apropriar de bens da empresa paracustear o tratamento dele. Só que a empresa tem plano de saúde que custeia isso, masele quer se preservar. A pergunta é como capitular a questão, como juiz como você seportaria em relação a isso? A defesa, na questão, alegava estado de necessidade. Não há estado de necessidade porque o perigo não é inevitável por outra forma, ele optaporque é mais cômodo, mais fácil, falta a inevitabildiade do perigo de outra forma. Temque mostrar que não há outra alternativa para o agente. Se o perigo for iminente, tem estado de necessidade? Boa parte da doutrina nacionalafirma que sim, mas no fim das contas o legislador usou perigou atual, não falou emiminente. O próprio Rogério Greco aceita isso, mas por que? Para eles, muitas vezes, asensação que dá, é que eles fazem confusão entre perigo atual e dano. O perigo temque ser atual, mas o dano é que tem que ser iminente. O perigo existe quando há exposição do bem jurídico em situação que pode lesioná­lo.Para trabalhar com perigo iminente é muito difícil. Perigo gerado por naufrágio, quando ele é iminente? Não tem marco para falarmos emperigo iminente. Ex.: está chovendo muito e eu estou na iminência de ficar preso e porisso posso pegar o carro de outrem que é mais forte que o meu? Não. O perigo, quandoacontece, é atual, mas o dano é que é iminente. Alguns autores dizem que podemos estender perigo para atual ou iminente, mas isso épolemico. O requisito legal é o perigo atual e não iminente, embora na doutrina hajaquem aceite isso. “Por limitações legais e objetivas, o perigo iminente não permite estado de necessidade,embora haja entendimento divergente na doutrina (Rogério Greco, por exemplo),aceitando a extensão do estado de necessidade para as hipóteses de iminência.” Essa posição é muito atécnica tanto no plano positivo quanto no raciocínio dogmático,mas é boa para DPGE. Tem outro requisito que é essencial: (ii) não criação do perigo pelo agente – Se você cria um perigo, você não pode alegarestado de necessidade. Mas aí surge uma famosa divergência: será que a criação do

perigo para impedir o estado de necessidade deve ser dolosa ou culposa também? ”Acriação do perigo deverá ser dolosa ou também a culposa impede alegação do estado denecessidade?” Tem um posicionamento, que hoje é majoritário, entende que a palavravontade denota dolo direto, então, a criação que impede o estado de necessidade é adolosa, ou seja, você tem que, por vontade, ter criado o perigo. “Amplamente majoritáriohoje, em face do termo 'vontade' previsto no art. 24, apenas a criação dolosa do perigoimpede a alegação do estado de necessidade.” Vontade leva a dolo direto. Mas já houveuma corrente que hoje é minoritária que entendia que tanto a culposa quando dolosa.“Tanto a criação dolosa quanto a criação culposa impediria a alegação do estado denecessidade.” (Continuação do Estado de necessidade) Art. 24, §1º – Afirma que não pode alegar estado de necessidade aquele que possua aobrigação legal de enfrentar o perigo. Quem tem dever legal? São os garantidores. Naverdade esse dispositivo se refere à garantia (art. 13, §2º CP). Se o garantidor tem comoprincipal características enfrentar o perigo, o legislador não poderia deixar passar embranco. Isso é bastante óbvio. Só que no 24, §1º surge uma famosa discussão. “Limita e impede a alegação de estado de necessidade para quem possua o dever deenfrentar o perigo, portanto, refere­se aos garantidores.” Na verdade, estamos falando de dever legal de enfretar o perigo, mas será que essaobrigação de enfretar o perigo se refere a todos os garantidores ou a algumascategorias? O termo dever legal abre a discussão para saber se todos os garantidoresestariam impedidos de alegar estado de necessidade ou se por conta do “dever legal”deveríamos restringir esses elementos. Surgiram dois posicionamentos sobre esse tema. “Quanto a esta limitação de se alegar estado de necessidade surge a seguinte questão:aplica­se a todas as categorias de garantidores? “ Primeiro deles, que é amplamente majoritário, entende que o termo dever legal deve serinterpretado em sentido estrito, ou seja, um dever oriundo de lei, fazendo ligação diretacom o art. 13, §2º, alínea a) e deixando de fora as outras categorias que aparecem naalínea b) e c). Na verdade, por conta do termo dever legal ,vincula­se a alínea a) do art.13, §2º. “A limitação refere­se apenas aos garantidores do art. 13, §2º, alínea a), dando­se,portanto, uma interpretação restritiva ao termo 'dever legal'”

Na verdade, em face mesmo da expressão “aquele que por lei” da alínea a). Quando olegislador fala em dever legal de proteção, ele talvez não estivesse tao preocupado comessa precisão porque no fundo o dever de garantia nasce da lei, seja ele qual for. Quemprevê que garantidor tem dever impedir resultado é o CP, que é lei. Mesmo aquelaprevisão que fala quem de outra forma se obrigou a impedir o resultado ou criou o risco,ambas aparecem na lei, são oriundas da lei penal. O CP diz qual a situação que você égarantidor. Os deveres estão no art. 13 em todas as suas alíneas, é o CP que dá essalimitação. Por isso temos hoje uma segunda corrente, que é minoritária, que entende que deverlegal é dever legal e ponto. No fundo, tecnicamente, dever legal está no art. 13, §2º. Éuma posição com interpretação mais extensiva do termo dever lega, mas com isso vocêrestringe mais a aplicação do estado de necessidade, que pode ser alegada em sede deMP. Para uma tese acusatória é bastante interessante. “Fazendo­se uma leitura mais ampla do termo 'dever legal', considera­se que a proibiçãodo estado de necessidade alcança todas as hipóteses de garantidores e, embora essaposição seja minoritária, trata­se de uma tese mais restritiva e limitadora da exclusão dailicitude.” No fundo, fecha mais o estado de necessidade essa segunda corrente. O fundamentodessa tese é que dever legal é todo dever legal do CP. Como nós vimos aí, há mais restrições ao estado de necessidade e uma delas se tratado sacrifício do bem jurídico. Mas também se faz ainda uma última menção ao estado de necessidade dizendo que osacrifício além de não ser evitável de outra forma, o sacrifício não pode ser exigível. Sepudesse haver sacrifício, não haverá exclusão da ilicitude. É a ultima coisa que se diz no art. 24, que o sacrifício tem que ser exigível. Se pudermoscobrar que o sujeito se sacrifique, tem estado de necessidade. Só que essa situação nãoé igual a de outra pessoa, o perigo é atual e eu resolvi não tolerar sacrifício nenhum, masa minha situação não é normal. Pela anormalidade das circunstâncias em que você seencontra (você está em perigo, você teria que ter tolerado o sacrifício), o grau dereprovação não é o mesmo. É exatamente por isso que o §2º do art. 24 traz umaponderação de culpabilidade. Ela fica oculta, mas, no fundo, é isso mesmo. Se a situação é anormal, menos a gente pode exigir de você que não pratique de você oque você praticou. Essa ponderação funciona também na culpabilidade. Ex.: Se a

coação é irresistível não posso exigir comportamento diferente. Aqui é a mesma coisa.Se o seu ato é ilícito e a situação em que você se encontra não é normal, nós reduzimossua penal, foi o que o legislador fez, o fundamento é a situação anormal em que o sujeitose encontra. Ele está numa situação diferenciada, de perigo atual, como esta narrado noart. 24, mas dava para ele ter tolerado, logo, ele merece ser reprovado, mas com umapena menor. “Fundado num menor juízo de reprovação, de culpabilidade, em face da anormalidadedas circunstâncias concretas, aplica­se uma causa de diminuição de pena quando osacrifício do bem jurídico pelo qual o agente optou por preservar for exigível. Destaforma, embora sua conduta seja considerada ilícita, e também culpável e não hajaestado de necessidade, haverá redução da pena, operada na terceira fase dadosimetria.” A natureza jurídica é mesmo de causa de diminuição de pena. Normalmente o perigo advém da agressão e ela vem toda tratada na legítima defesa. Porisso quase todas as questões de prova são relacionadas à legítima defesa. Normalmenteos crimes que vemos são tratados na legítima defesa. Muitas vezes o bem jurídico está em perigo, mas muitas vezes esse perigo surge de umaagressão. Na verdade, o que deu origem a essa perigo está sendo uma agressão, atualou iminente. Embora isso seja um perigo, ele é produto de agressão e os perigosnascem de conduta humanas voltadas para lesionar. Vemos começar a ver a Legítima defesa A legítima defesa vincula­se ao termo agressão. “Vincula­se a uma situação de agressãoao bem jurídico alheio diferentemente do estado de necessidade em que há situação deperigo, sendo que trata­se de uma norma permissiva que autoriza o agente a atuarlesionando um bem jurídico para repelir a agressão sofrida e para fazer cessá­la.” A lei autoriza causa lesão a bem jurídico alheio se isso for necessário para repelir aagressão que você venha a sofrer. Na verdade, o mais importante de tudo é que vocêtenha, dentro dessa leitura de legítima defesa. Elementos constitutivos da legítima defesa (i) Agressão – “É toda conduta humana direcionada a lesionar um bem jurídico alheio.”

Alguns questionamentos surgem já aqui nesse primeiro elemento agressão. A primeirapergunta é: Há legítima defesa de conduta culposa? A resposta é simples, mas no casoconcreto pode gerar certos problemas. Ex.: Pessoa está uma ladeira esperando o sinal abrir. Você está olhando e tem umamoca escutando o seu ipod com o filho no colo. Vem uma bicicleta descendo a ladeira evocê grita, mas ela nem tchum pra você. Nesse momento, você percebe uma brecha, sejoga em cima do rapaz da bicicleta e derruba ele e salva a moca com o neném, só que orapaz da bicicleta quebra o braço. Há legítima defesa? Não existe agressão, mas existeperigo, que é atual. O perigo é real, concreto e presente, embora o dano possa seriminente. Isso não é legítima defesa. Cuidado que as vezes a questão traz a seguinteexpressão: “o sujeito, agindo em defesa”, mas o caso não é de agressão, mas de perigo.Você tem que estar direcionando seu ato a lesionar alguém. Condutas culposas não dao origem a situações de legítima defesa porque nãoconfiguram agressão, agressão tem que ser voltada a lesionar “A resposta é não. Para que haja agressão a conduta humana deverá ser voltada alesionar e, portanto, dolosa, porém, nada impede que haja um estado de necessidade,produto da situação de perigo oriundo da conduta culposa.” “Ataques de animais podem configurar situação de legítima defesa? Cuidado sempre com essas perguntas que falam em podem, é possível. A resposta temque ser depende. Na imensa maioria das vezes é não, mas temos que atentar que podeocorrer alguma situação em que pode ocorrer. A resposta deve ser depende. Direitopenal raramente comporta a resposta sim ou não direto. Na imensa maioria das hipóteses não configura legítima defesa, até porque a legítimadefesa decorre de conduta humana. Animal não tem movimento voluntário e consciente.Mas por que dizemos talvez? Porque, às vezes, o animal é usado como instrumento e aíteremos uma conduta humana voluntária e consciente praticada por um ser humano e aípoderemos falar em legítima defesa. Se o cachorro que entra na sua casa e vem em sua direção e você mata o cachorro,você não mata o cachorro em legítima defesa, mas sim estado de necessidade porqueaqui não há agressão, mas sim perigo. Por isso o ataque do animal não gera legítima defesa, mas estado de necessidade, salvo

quando for utilizado como instrumento. Se você sacrificar a propriedade alheia (animal),poderá ser absolvido por estado de necessidade e não legítima defesa. A legítima defesa existe se o animal for usado como instrumento. “Via de regra, o ataquedo animal configura estado de necessidade já que não há agressão (conduta humana),mas apenas perigo, porém, em certas hipóteses, quando o animal for utilizado comoinstrumento, arma por um ser humano, é possível se falar em legítima defesa.” Além do ataque do animal e do crime culposo, tem o problema dos atos reflexos. Elestambém não podem dar origem a legítima defesa, mas por que? Qual o conceito deação? É ato voluntário e o ato reflexo não é voluntário. Ex.: espasmo, movimento duranteo sono, ataque epilético, logo não geram legítima defesa. Essa agressão deve ser atual ou iminente. (ii) Atual ou iminente – São dois conceitos para trabalharmos. “Agressão atual éagressão presente, ou seja, que esteja acontecendo.” E isso é uma linha muito tênue. Naverdade ela tem que estar presente. Em outras palavras, “é aquela que já começou, masainda não terminou.” Iminente é um conceito mais delicado porque é um pouco vago. “É a agressão que estáprestes a ocorrer, próxima.” É uma definição interessante, mas vaga. É aquela que estáa um segundo de ocorrer, dez minutos, uma hora, dez horas? O que é uma agressãopróxima? Está muito aberto, depende da interpretação que você vai dar. No direito penalalemão surgiram algumas teorias. Uma delas é a mais adequada ao nosso ordenamentoe é o que a jurisprudência faz. A idéia de iminência, quando se fala prestes a ocorrer, deve ser o último momento antesda atualidade. “A iminência será o último momento antes da “agressão se tornar atual.” A teoria do direito alemão é a teoria do o momento final de preparação. Lembra do itercriminis? A iminência ainda não precisa estar em ato executório. A tese que se usa hojeé essa teoria objetivo­final que diz que o ato executório é o último momento antes daprática do verbo. O momento anterior ao início do ato executório é o momento final dapreparação, que já te permite falar em legítima defesa. Por isso o nome é esse e a tese éessa. Na verdade, é um passo antes de haver o ato executório. Pode ser que paralelamentetenha outro crime, mas é sempre o momento imediatamente anterior dela se tornar atual.

A agressão começa no momento imediatamente antes, é o momento da iminência. Àsvezes o conceito de legítima defesa vai se estender. Não há legítima defesa deagressões pretéritas, assim como não há legítima defesa de agressões futuras. Iminenteé menos que futuro, é algo quase que presente, por isso é o último momento antes de setornar atual. E isso vai gerar a famosa legítima defesa antecipada. “A conseqüência desses dois conceitos é a seguinte: não há legítima defesa deagressões passadas, pretéritas e nem de agressões futuras.” E assim temos o exato espaço em que você pode falar em legítima defesa. Ex.: Indivíduo entra num bar, vai em direção a outra pessoa, cutuca no ombro e quandoo cara olha leva um soco na cara. Depois o sujeito que bateu vira a cara e pede umacerveja e deixa o outro caído no chão. O sujeito que apanhou levanta e chama o caraque bateu e dá­lhe um socão. Houve legítima defesa? Não. A agressão começou eterminou. O instituto é legítima defesa e não legítimo ataque. Aqui seria caso de lesãocorporal recíproca, ou seja, os dois respondem por lesão corporal. Para ter defesa eletem que estar sofrendo lesão. Ex.: Sujeito no bar bebendo e entra um conhecido matador da região. Um cara mau,sinistro que entra no bar e fala que ele vai morrer hoje, o cara fica apavorado, mas omatador diz que vai matar ele lá fora. Quando o cara vira para sair o ameaçado senta acabeça no sujeito, há legítima defesa? O William Douglas disse que era legítima defesaantecipada. E esse exemplo ficou famoso. Isso veio do direito penal italiano. Nesse caso, tem legítima defesa? Não. Não existe o momento final de preparação. Paraa tese que acabamos de falar, o ultimo momento antes da agressão se tornar atual não équando o sujeito diz que está lá fora esperando ele. Não tem legítima defesa pelosrequisitos que vimos. A agressão aqui é futura. É próxima, mas é futura. Outro exemplo é o da cela da prisão. O cara entra na prisão e um dia o chefe dacarceragem (um preso) diz que ele vai morrer hoje por causa da superlotação e foi feitoum sorteio e ele foi escolhido para morrer. Durante o dia, o sujeito vai e dá uma pauladano chefe de carceragem e mata o sujeito e diz que agora não tem mais superlotação. Aagressão é futura e grave, mas tecnicamente legítima defesa não há. Com base nesse problema surge a tese da legítima defesa antecipada e foi objeto deprova de delegado civil do Rio de Janeiro (William Douglas na banca).

“Como se delimita o conceito de legítima defesa antecipada? Ela se configura quando oagente atua se defendendo de uma agressão futura e próxima, se antecipando àagressão em face da situação concreta em que se encontra.” É quando o cara seantecipa mesmo, ele sabe que vai sofrer agressão, sabe que se esperar não vai ter muitasolução e que se for esperar não vai ter muita saída e nesse caso ele se antecipa. É ofamoso “te pego lá fora”. Ele sabe que vai ser pego lá fora e se antecipa tentando agrediro suposto agressor tentando impedir que o sujeito venha a agredi­lo. Quando você seantecipa, surgiram duas teses para trabalhar com isso. Uma primeira tese, foi até a posição do William Douglas, que afirma que o conceito deiminência tem que ser estendido a ponto de alcançar agressões futuras, nessashipóteses em que elas sejam próximas. O problema começa em situações em que vocêteria outra alternativa. Nesses casos você poderia ampliar o conceito de iminência paraalcançar essas situações específicas. É quase uma analogia in bonam partem. Mas éuma tese minoritária, quase isolada sem respaldo dogmático. Se é antecipada não élegítima defesa, o correto seria falar em antecipação de legítima defesa porque se éantecipada, não pode ser sequer legítima. “Deve­se estender o alcance do termo iminente para alcançar agressões futuras,próximas em que o agente se antecipe na conduta defensiva, portanto, aplica­se aexclusão de ilicitude por legítima defesa. Essa tese foi defendida pelo William Douglas,mas hoje é minoritária.” A segunda tese entende que não dá para excluir ilicitude com base em legítima defesaantecipada. Mas essa tese entende que a conduta é ilícita porque não está em nenhumadas excludentes de ilicitude, mas será que ele tinha outra saída? Você poderia esperaruma conduta diferente dele? A resposta é não. Se você concluir que não dá para cobraroutra conduta, caímos em outro problemas, que é a inexigibilidade de conduta diversa,sendo uma causa supra legal de exclusão da culpabilidade. Embora isso sejacontrovertido, havendo corrente que não há exclusão supra legal de culpabilidade, temosuma dogmática mais moderna que aceita isso. E temos também alguma jurisprudênciaacatando isso, apesar de haver muita resistência ainda. A idéia é que teríamos umainexigibilidade de conduta diversa. Mas não é qualquer situação em que você seantecipe que poderá falar em exclusão de culpabilidade. O fundamento aqui é umainexigibilidade de conduta diversa. A pergunta aqui seria: dava para fazer outra coisa aoinvés de se antecipar? Aqui tem que saber se a antecipação foi uma situação limite, ouseja, não tinha outro jeito (exemplo do bar e da cela). Muitas vezes não tem outro jeito. Mas se houver excessos não poderemos correr para

essa inexigibilidade de conduta diversa. Será a situação fática que irá te dizer. É questãode saber se tem inexigibilidade de conduta diversa ou não. E aí é o caso concreto quevai dizer. Essa é a tese majoritária. “Segunda posição: Não se pode aplicar legítima defesa em face da ausência derequisitos legais, porém, em certas situações pode se falar em exclusão daculpabilidade supra legal (não está no texto de lei), por inexigibilidade de condutadiversa, desde que, na situação fática,perceba­se que o agente não possuía outraalternativa para se defender a não ser se antecipar lesionando o potencial agressor.” Aula 24 – 11.02.09 (iii) Agressão injusta – O próprio artigo fala em repelir injusta agressão. Mas existeagressão justa? Sim, é aquela que está justificada. Certas agressoes podem serjustificadas quando o agente age em excludente de ilicitude. É toda conduta lesiva aobem jurídico que não está autorizada pelo ordenamento. “É toda conduta lesiva ao bem jurídico alheio que não esteja protegida, autorizada poruma causa de justificação (excludente de ilicitude).” Com base nessa definição vão surgir duas questões: A primeira é: Será que com basenesse conceito pode­se admitir legítima defesa da conduta do inimputável? ”Cabelegítima defesa da conduta realizada por um inimputável?” Imagine que você está numponto de ônibus e um maluco anda em sua direção e começa a apertar o seu pescoço. Oque você faz? Soco na cara do maluco e ele continua apertando. A pessoa continuasocando o sujeito e ele cai no chão. O que aconteceu aqui? Maluco pratica fato típico,inimputável pratica fato típico. Não tem nenhuma lei que autorize inimputável a praticaragressão, não havendo qualquer exclusão de ilicitude para eles, logo, ele pratica fatotípico e ilícito. O que ele não tem é culpabilidade, logo, ele pode praticar agressão sim,sem problemas. O inimputável pratica fato típico e ilícito, portanto, pratica injustaagressão. Não é outra hipótese de exclusão da ilicitude não, é legítima defesa mesmo. Aconduta é injusta, cabendo legítima defesa tanto do inimputável quanto do menor. Dentro da ponderação da própria legítima defesa, você pode atuar. Você não deve fugir do maluco, você pode fugir, mas e se isso não for possível? A lei emnenhum momento exige que a agressão seja inevitável de outra forma. Alguns livrosequivocadamente dizem isso quanto ao caso do inimputável. Isso é uma dedução contralegem. Se for possível, a razoabilidade manda que você não lesione um doente mental,

mas isso não é exclusivo para os inimputáveis. Não há uma vinculação especial paraeles. Na legítima defesa você pode tolerar a agressão seja ela de quem for, não importase for inimputável, maior, menor, seja lá o que for. Se você quiser tolerar ou quiser punir,tudo bem. Conduta ideal não quer dizer que é conduta legal ou ilegal. Não há essadistinção na lei. “É possível legítima defesa contra o inimputável já que, embora não possuaculpabilidade, por ser inimputável, ele pratica fato típico e ilícito, portanto, injustaagressão.” De qualquer forma podemos estar nos perguntando porque um autor como NelsonHungria faria uma colocação como a que vimos assim. Mas a explicação é que ele écausalista e no causalismo o dolo e culpa estão na culpabilidade e com isso você afeta aestrutura do fato típico e ilícito. Se o inimputável não tem responsabilidade penal porquecairia o dolo ou culpa, você não poderia ter injusta agressão. Por isso a colocação doNelson Hungria. A segunda questão que temos que tirar aqui é a seguinte: “é possível legítima defesa delegítima defesa ou de qualquer outra causa de exclusão da ilicitude?” Embora essa pergunta seja bem famosa, depois que vimos o que é injusta agressão, aresposta fica quase que imediata. Agressão injusta é aquela que não está protegida poruma excludente de ilicitude, logo, não cabe. A agressão praticada em legítima defesa éjusta. A resposta é que não cabe nem legítima defesa de legítima defesa nem de outraexcludente de ilicitude. Ex.: o cara vem te agredir e você se defende dele. Quando você vai dar uma pauladanele ele pega uma pedra e taca na cabeça do cara sob argumento de que estaria emlegítima defesa já que ele ia tomar uma paulada na cabeça. Ex.: Naufrágio – Navio afundou e você ficou lá. Está se afogando e tem uma pessoa comuma única bóia. Você, desesperado, vai tomar a bóia da pessoa e avança contra ela.Nesse momento, você agride o possuidor da bola violentamente e esse possuidor pegaum remo, atinge a sua cabeça e te mata. O que meteu a mão no remo atuou em estado de necessidade. Apesar dele ter sidoagredido,você que foi atrás dele está em estado de necessidade, logo, a sua agressão éjusta e não é possível o sujeito atuar em legítima defesa porque o outro está em estadode necessidade, logo, a agressão não é injusta. Aqui temos um estado de necessidadeduplo, múltiplo.

A legítima defesa de legítima defesa se chama legítima defesa recíproca e não é cabível,assim como não é cabível legítima defesa de outra excludente de ilicitude (é outro caso). Mas e o caso da putativa? E o excesso? Legítima defesa putativa não é legítima defesa.Se é putativa, ela é virtual. O agente só acha que está em legítima defesa. Ele não estácom a ilicitude afastada. Pode ser que, em razão do erro em que se encontre, isso venhaa afetar o dolo e culpa, mas não é caso de exclusão da ilicitude. Legítima defesa putativanão é legítima defesa, só existe no plano das idéias daquele que atua, então, não háproblema de legítima defesa aqui, pelo menos não em primeiro plano. Quanto ao excesso, a resposta é a mesma, se é excesso, não é legítima defesa, quandoteremos uma legítima defesa sucessiva. Legítima defesa sucessiva não é legítima defesade legítima defesa. Ela é legítima porque sucede outra defesa que também é legítima.Ela é legítima defesa do excesso de legítima defesa. Ela não é cabível no direito penal. Essas duas não entram nessa primeira resposta porque não são legítima defesa. “Não é cabível legítima defesa de legítima defesa ou de qualquer outra causa deexclusão de ilicitude, já que o agente que atuar em legítima defesa, em estado denecessidade ou em outra excludente de ilicitude estará atuando licitamente, não havendoassim injusta agressão e não possibilitando que haja legítima defesa (legítima defesarecíproca).” O mesmo se dá em relação à legítima defesa de terceiro. Ex.: Meu amigo está batendonum sujeito e esse sujeito, para se defender, pega um pedaço de madeira para bater nomeu amigo. Eu não posso chegar e dar um chute no sujeito alegando legítima defesa deterceiros já que o sujeito está fazendo uma agressão justa. Ex.: Último Samurai. Tom Cruise invade aldeia de samurai e se confronta com o chefe daaldeia dos samurais. Nisso, o samurai se protege e duela com o Tom Cruise e conseguederrotá­lo. O samurai está em legítima defesa. Só que quando o samurai joga o TomCruise no chão ele, não satisfeito, puxa a espada para o golpe de misericórdia. O TomCruise nesse momento pega uma lança e joga no peito do samurai, matando­o. Aqui oTom Cruise está em legítima defesa sucessiva. O samurai estava em excesso,permitindo o agressor originário a atuar em legítima defesa sucessiva. “Porém, nas hipóteses em que haja excesso na conduta defensiva do agente há apossibilidade daquele que era agressor originário se defender deste excesso que

caracteriza injusta agressão e não está acobertado pela excludente de ilicitude, atuando,assim, em legítima defesa, cahamada de sucessiva.” “OBS: Havendo legítima defesa putativa, em que o agente acredita estar atuando emlegítima defesa, embora, no plano fático, ela não exista, tem­se situação de erro de tipopermissivo (art. 20, §1º CP), mas não há exclusão de ilicitude. Desta forma, a priori, écabível a legítima defesa real da conduta praticada em legítima defesa putativa (hádivergência vinculada à natureza do erro, alegando só ser cabível para hipóteses de erroevitável)” Veremos, no estudo do erro, as discussões e controvérsias sobre esse tema (Bittencourtfala sobre isso). Prova oral da magistratura: Cabe legítima defesa da privacidade? Formule um exemplo –Paparazzo, por exemplo. Quando você vai ao banheiro do shopping tem uma câmera nacabine e você joga o sapato nela quebrando, você agiu em legítima defesa repelindoinjusta agressão em prol da sua privacidade. A doutrina nacional passa longe disso e o problema não é você dizer como se posicionaa doutrina até porque não tem jurisprudência. Se você considerar que injusta agressão é fato típico e ilícito, aqui não h;a legítimadefesa, poderíamos, falar em inexigibilidade de conduta diversa, qualquer outra coisa,mas não legítima defesa. Mas se você entender que agressão não é fato típico, e aí a privacidade é um bemjurídico e nesse caso está sendo lesionada. A doutrina nacional parece entender que injusta agressão é fato típico e ilícito. Écomplicado porque não tem uma resposta, mas tem um raciocínio em cima de agressãoinjusta. “OBS: O conceito de injusta agressão, para a maioria da doutrina, envolve a existênciade fato típico e ilícito, embora formalmente não haja esta vinculação e possa seconsiderar que qualquer lesão a bem jurídico independentemente de ser típica, desdeque seja antijurídica permite legítima defesa (ex,: legítima defesa da privacidade?).” (iv) Meios moderados e necessários – A famosa moderação, o uso dos meiosnecessários talvez seja um dos maiores problemas por gerar muita história e muita

lenda sobre o que configura meio moderado e necessário. A idéia está muito ligada emfazer cessar. “É aquele suficiente e disponível para o agente para fazer cessar a injustaagressão.” Essa definição vai se desdobrar um pouquinho porque não sabemos o que é suficiente.Vamos usar dois critérios (o professor nominou dois critérios, mas não devemos usaresses nomes na prova porque não são mencionados na doutrina, não usem anomeclatura, o resto podem usar). Critérios: a) temporal – Esse critério diz que “enquanto houver agressão, haverá moderacao naconduta defensiva. ” É óbvio que ele tem que ser conjugado com outro, que é o segundo.Mas por que estamos falando isso? Isso resolve uma série de questões como naquelemito do número de disparos. Ex.: Indivíduo pratica homicídio e alega legítima defesa como defesa. A perícia,avaliando a situação concreta, percebe que a vítima morreu com cinco disparos de armade fogo na região do tórax e efetivamente possuía uma arma que sequer foi disparada.Você, como membro do MP, aceitaria a tese de legítima defesa? Sob que argumentos?Dá vontade de falar que trata­se de excesso. Mas temos que ter cuidado. A prioriteríamos que questionar o excesso, entretanto, não é efetivamente necessário que issoseja uma situação de excesso. Imaginemos que tinha uma câmera que filmou tudo.Pegaram que o indivíduo vinha com uma arma em direção ao agente e esse foi maisrápido e deu dois tiros no cara. Ele sofreu os tiros, mas continuou vindo e pegou na armade novo. O agente foi e deu mais dois tiros e o cara continuou vindo e aí ele deu oquinto. Não houve excesso aqui, a agressão é atual. Enquanto há agressão, hámoderação. Enquanto ela não cessar você está protegido pela legítima defesa. Nãoimporta a quantidade de tiros. Fiquem atentos com isso porque as vezes o enunciado é para confundir mesmo. b) critério quantitativo – “Deve haver uma relação de necessidade entre a intensidade daconduta defensiva e o bem jurídico que está sendo agredido, logo, esta condutadefensiva deve ser proporcional à agressão sofrida. “ Existe ponderação de proporcionalidade que temos que fazer aqui porque pode ser que,às vezes, o sujeito tenha exagerado na dose, não precisava de tamanha agressão pararepelir a agressão injusta sofrida. Pode ser que o meio seja desproporcional edesnecessário para isso.

Um meio exagerado não é necessário. Para isso devemos fazer relação entre bemagredido e o meio de defesa. A maioria da doutrina nacional tem entendido que para você matar alguém (e aí voltamosao problema do bem indisponível, é preciso que você esteja sendo atacado em sua vida.Tirar a vida de alguem sempre sera desnecessário para repelir agressões que não sejamcontra a sua vida. Contra crime patrimonial, tem? Pode ter, caso o crime contra o patrimônio seja comagressão, como é o caso do roubo. Num furto você poderia falar em legitima defesa matando o agressor? Não. O direito nãopode permitir que você retire a vida de alguém para repelir uma lesão patrimonial, vezque existem outros meios que podem repelir essa agressão. Há que se ter ponderação quando a vida está ou não em jogo. Ex.: lesão corpórea leve, você pode matar o agressor? Não porque esse não é o meionecessário para repelir a agressão. Deve haver vinculação para você dizer que a lesão égrave a ponto de você sacrificar uma vida. “Através deste critério modernamente entende­se que para se retirar uma vida emconduta de legítima defesa é preciso que a agressão esteja colocando em jogo tambéma vida, embora não necessariamente em hipóteses de crime contra a vida.” Por que nos preocupamos em trabalhar com critérios tao separados? Porque quandoestudamos os excessos, normalmente confundimos as coisas. Excesso em legítima defesa São duas modalidades de excesso. O primeiro excesso vai se vincular ao critério quechamamos de temporal. É o excesso extensivo. Vem da se estender, ou seja, quando oagente se estende na conduta defensiva, ele consegue fazer cessá­la, mas vai adiante. “Ocorre quando, cessada a agressão, o agente prossegue na conduta defensiva, seestendendo desnecessariamente.” Ex.: situação do samurai que falamos. Ele pára o indivíduo mas vai adiante. Já tinha

conseguido cessar a agressão mas prossegue na conduta agressiva. Excesso intensivo – Vem de intensidade, então, afeta o segundo critério, o daquantidade de lesão. “Ocorre quando o agente excede a intensidade da condutadefensiva, que será desproporcional e desnecessária em face da agressão sofrida.” Ex.: matar quem furta o rádio do seu carro. Os excessos são punidos a título de dolo ou culpa, logo, para falar em excesso, o agentetem que ter se excedido com dolo ou culpa. “Para que haja responsabilização peloexcesso, ele deverá ser ou doloso ou culposo (tanto o extensivo como o intensivo) Tem um terceiro excesso, mas que não é oriundo da lei, mas sim da doutrina, que é oexcesso exculpante. Na verdade, é uma terceira categoria que é um pouco autônoma epode acabar sendo reconhecido no extensivo, no intensivo, no doloso, no culposo.Embora haja divergência na doutrina, o melhor entendimento é não limitá­lo. Por que ele é tao polêmico? Porque se considerou que em certas situações. Ele estárelacionado ao próprio juízo de culpabilidade. Embora o agente tenha se excedido, nãose pode cobrar dele o auto controle porque ele está sofrendo lesão no seu bem jurídico eestá com os sentimentos abalados, são os afetos que a doutrina fala. Essas afetaçõesvão surgir, muitas vezes, em situações de legítima defesa. Com base na inexigibilidadede conduta diversa, se reconhece que não é possível exigir essa moderacao, esseequilíbrio e com base nisso se afasta a culpabilidade do agente do excesso. Deve ficardemonstrado que esse excesso nasce de uma situação desequilibrada que surge dentroda legítima defesa. Isso é polêmico porque não está na lei nem no CP. Isso é reconhecido como causasupra legal. “Independentemente da modalidade de excesso, de acordo com a situação concreta, épossível se afastar a culpabilidade do agente por inexigibilidade de conduta diversaquando, em face das afetações psíquicas sofridas e oriundas da situação de legítimadefesa, não for possível se exigir do agente a moderação e o equilíbrio no momento dadefesa.” Há alguns defensores que apóiam o excesso exculpante (Bittencourt, Régis Prado,Juarez Cirino dos Santos, Rogério Greco). Está ganhando muito corpo na dogmática e jávem ganhando repercussão na jurisprudência.

Ex.: mulher que é vítima do estupro e após a prática do ato sexual mediante violência ugrave ameaça e quando ele se levanta ela percebe uma faca no indivíduo e começa amatá­lo. Ou ela pega uma pedra no meio do ato sexual e começa a bater nele e elacontinua batendo nele até morrer. O problema é que houve excesso doloso, masteríamos aqui um excesso exculpante. 3) Estrito cumprimento do dever legal Efetivamente é um instituto mais simples até mesmo pela própria forma que aparece noCP, já que só é citado no art. 23. O próprio nome do instituto já nos dá a idéia do que olegislador quis ao trabalhar esse instituto. Nada mais é do que você cumprir, de formaestrita, com o dever que lhe foi imposto. Por isso mesmo não tem um artigo específicoque trate sobre esse instituto. É lícito cumprir o dever, é quase que óbvio isso que o artigo quer dizer. Se você cumpreo seu dever nos limites que a lei impõe, é esse o seu dever. O principal problema quanto a ele nós já falamos ao estudar a tipicidade conglobante.Quando a gente falou dos princípios e vimos a tipicidade conglobante, vimos o principalproblema quanto a esse instituto, que é a natureza jurídica que, na tipicidadeconglobante, assume outra forma. “Atua licitamente aquele que age cumprindo um dever, uma determinação doordenamento jurídico, oriundo, via de regra, de uma função pública que exerça, desdeque não ultrapasse os limites do dever imposto.” Estamos falando aqui que vai atuar de forma lícita aquele que está cumprindo dever quea norma jurídica impõe. O dever é inerente a quem possui função pública, cargo públicoe não podem ser ultrapassados os limites daquilo que é imposto. Muitas vezes, se você estiver atuando cumprindo um dever, você pode vir a praticar umfato típico e se você realiza conduta típica durante cumprimento do dever lega, essaconduta não será ilícita. Ex.: Oficial de justiça que tem que entrar à força em alguma residência. Para o nossoordenamento esse fato é típico, mas não é ilícito. Na verdade, e aí que devemos ficar atentos, desde que ele esteja nos limites, a conduta

é lícita. Aqui também vão ser puníveis os excessos, a título de dolo ou culpa. Ex.: Oficialde justiça que, além de entrar na casa do sujeito, à força, xinga o cara, devendoresponder por injúria, já que isso caracteriza excesso. Por outro lado, devemos observar que quando você atua no estrito cumprimento dodever lega, conforme a nossa estrutura a conduta não é ilícita. A proposta do Zafaroni foireconhecer que essa conduta é atípica, já que se a norma determinou que ele agisseassim esse fato, sequer, pode ser típico. Para Zafaroni o agente tem o dever de fazeraquilo e para ele, a idéia de antinormatividade que está sendo abalada quando falamosde estrito cumprimento de dever legal. Se a norma manda ele fazer aquilo o fato nãopode ser típico. Zafaroni diz que a tipicidade penal é a tipicidade formal agregada à tipicidadeconglobante (antinormatividade – estrito cumprimento do dever legal + tipicidade material– lesividade, significância da lesão). Para o fato ser típico, deve ser antinormativo. Quem cumpre dever legal está dentro doque a norma determina, logo, não é típico o fato, é isso que o Zafaroni propôs. Para ele,esse instituto configura a natureza de excludente de tipicidade. Essa questão volta emeia cai em prova. “Quanto à natureza jurídica do instituto, embora o art. 23 o considere como causa deexclusão da ilicitude, de acordo com a teoria da tipicidade conglobante, em face doconceito de antinormatividade, sua natureza jurídica deixaria de ser ligada à ilicitudepassando a ser de causa de exclusão da tipicidade.” Esse instituto tem um detalhe que costumamos vacilar. Fiquem atentos que aquelascondutas que são narradas em questões concretas e que envolvem policial, atirador deelite e mate um meliante após autorização do superior hierárquico, a conduta desseindivíduo é lícita, obviamente, mas temos a sensação de dizer que ele agiu em estritocumprimento do dever legal, mas não existe lei que mande oi funcionário público mataralguém. Apesar do dever funcional seja fazer o disparo, o dever legal não é matar omeliante. Ele só pode fazer o disparo em razão de legítima defesa de terceiros. O quepermite a ele disparar contra o meliante é exclusivamente uma situação de legítimadefesa própria ou de terceiro. Se ele é atirador o dever dele continua sendo proteger, repelir a prática do crime, etc.Mas para lesionar, matar, só em legítima defesa própria ou de terceiros. Às vezes temosa sensação de que esse atirador de elite que recebe a ordem o faz colocar emobediência hierárquica, mas não existe isso aqui. Já vamos falar em obediência

hierárquica, mas nela, a conduta do agente o faz crer realmente que está fazendo algolícito. Não é uma ordem legal. Essa ordem do superior (uma autorização, na verdade), é uma ordem lícita por contamesmo da legítima defesa. É diferente da obediência hierárquica. Cuidado com esseexemplo do atirador de elite. Não é nem estrito cumprimento do dever legal nemobediência hierárquica. “A atuação de um atirador de elite ou de um policial comum que lesiona ou mata ummeliante, estará justificada e será considerada lícita apenas pela legítima defesa própriaou de terceiro, não havendo, neste caso, aplicação do estrito cumprimento do deverlegal. Não se confunde o estrito cumprimento com a obediência hierárquica, já que nestaa ordem dada pelo superior é ilegal, apenas com aparência de legalidade, o que acabailudindo o subordinado que a cumpre.” Esses costumam ser os erros mais comuns quando falamos de estrito cumprimento dodever legal. 4) Exercício regular de direito Da mesma maneira, o legislador não escreveu nada sobre esse instituto porque o próprionome já traduz a sua idéia. É um exercício regular, quer dizer, você tem queregularmente exercer um direito que você tem e o limite é exatamente o seu direito,aquilo que o ordenamento lhe outorgou. Por isso não precisou o legislador trazer um artigo específico para o próprio instituto.Aqui você tem um direito, seja ele qual for. Se existe o direito, se existe a norma, vocêpode exercê­lo e o direito penal não vai acusá­lo de praticar algo ilícito. Ex.: Pai que castiga o filho que fica reprovado no colégio e deixa de castigo no quarto.Isso é carcere privado, só que em exercício regular de um direito, direito este oriundo deum poder familiar, que é de educar, repreender. Embora, formalmente, a conduta sejatípica, para o nosso ordenamento clássico, essa conduta não é ilícita. Zafaroni diz que isso é uma norma de fomento, mais que um direito, seria um dever, epara ele também seria caso de excludente de tipicidade. Ex2.: Lutador de boxe que soca a cara do sujeito. Isso é um direito que ele tem, dentrodos limites. São condutas excessivas, sendo punidas normalmente.

“Atua licitamente aquele que exerce um direito que lhe tenha sido outorgado peloordenamento jurídico desde que respeite os limites deste direito, respondendonormalmente pelo excesso.” Temos aí algumas hipóteses ligadas a esse instituto. Ele tem alguns desdobramentosque geralmente caem em concurso. Hipóteses de exercício regular de direito a) Atuação pro magistratu – Isso é a famosa situação em que o individuo toma aatuação do estado para exercer direito seu. Ex.: Autotutela de seu bem com a retomadaimediata de um bem que seja seu, a prisão em flagrante feita por um cidadão comum. “Ocorre quando o agente assume momentaneamente a função do Estado, atuando emexercício regular de direito numa autotutela de bens jurídicos (ex.: prisão em flagrantepelo particular).” b) Direito de castigo – É uma modalidade também de exercício regular de direito que éo exercício do poder familiar, onde o pai ou a mãe tem direito de castigo no processo deeducação. “Trata­se do exercício do poder familiar no processo de educação praticadopelos pais em relação aos filhos desde que dentro de estritos limites de razoabilidade.”Esse exercício hoje está mui estrito porque não podemos mais falar nos castigos físicos.Esses castigos físicos são coisas do passado e não podemos mais questionar exercícioregular de direito quando o pai dá uma surra de cinto no filho. A idéia é que tem que ter limite e hoje os castigos corporais estão muito restritos, masainda cabem alguns porque certas lesões corpóreas são atípicas para o direito penal.Mas se gerar lesão leve, já era. Se chegar a configurar lesão de natureza leva o cararesponde pelo excesso. “O limite para castigos corporais é o da lesão leve exclusive.” c) Lesões desportivas – Essa questão já caiu em prova da OAB e de delegado depolícia civil. Os esportes tem regras e dentro dessas regras podem surgir lesões. Aspraticados dentro das regras dos esportes estão dentro do exercício regular de umdireito. Não necessariamente o esporte visa lesionar, mas pode ser que a lesão decorrada prática de esportes (partida de futebol, por exemplo. Vai que o sujeito pratica umafalta e quebra a perna do sujeito). Se essa conduta que gerou o fato foi dentro da regrado esporte e foi feita com imprudência, por exemplo, podemos falar em exercício regularde direito para o direito penal.

Fora da regra do esporte, teremos um ato ilícito. “Dentro das regras do esporte, ascondutas que ocasionem lesões serão consideradas lícitas (luta de boxe, falta nofutebol).” Os excessos serão normalmente puníveis a título de dolo ou culpa, seja lá oque for. d) Intervenções cirúrgicas normais – As intervenções emergenciais, normalmente,serão tratadas como situações de estado de necessidade. Alguns autores questionam seisso não tem cara de consentimento do ofendido. Pode até ter, mas não é o melhorcaminho primeiro porque consentimento do ofendido não está na lei, é uma ilaçãodogmática, não está na lei isso. Você até poderia afastara ilicitude com o consentimentodo ofendido, mas é mais seguro usar um instituto que está positivado. Nem sempre você poderá considerar que há disponibilidade do bem jurídico até porque aintegridade física é um bem considerado hoje, relativamente indisponível, ou seja, existerelativa disponibilidade. Então, no que tange às lesões leves, ninguém questiona que ébem disponível, mas no que concerne à lesão grave ou gravíssima, todo mundo fala queé indisponível. O melhor mesmo é, se é cirurgia normal, nesse caso termos um exercícioregular de um direito. “Diferentemente das cirurgias emergenciais que, muitas vezes,estarão ligadas a estado de necessidade, nas cirurgias normais o médico exerce umdireito ligado à sua profissão e por isso atua licitamente.” Podemos encontrar autores e até professores trabalhando com consentimento doofendido. Isso não está errado, mas é mais técnico falarmos em exercício regular dedireito. e) Ofendículos (ou ofendículas ou ofensáculos) – Já caiu em prova específica (2 ou 3concursos atrás) da Magistratura. Na magistratura eles queriam a posição que, hoje, é aposição do TJRJ. Aqui no MPRJ teremos que seguir o mesmo caminho, salvo se oexaminador tiver posicionamento diferente. “São obstáculos inertes predispostos, ou seja, previamente colocados, para defesa,proteção de um bem jurídico, que dificultam ou impossibilitam o acesso e a lesão a estebem.” A idéia é impedir o acesso ao bem através de algo que você coloca como objeto deproteção, como bloqueio à lesão desse bem. Ex.: Cerca de arame farpado, caco devidro, são obstáculos, no fim das contas. E cerca elétrica e cachorro? As que falamos acima são obstáculos inertes de proteção.

Por que a cerca elétrica e o cachorro não estão aqui? A cerca elétrica não está aquiporque é diferente, ela tem funcionamento, é um mecanismo de defesa, então, quandofalamos em legítima defesa precisamos repseitar os elementos do art. 25. Repelir pressupõe atuação positiva que seja capaz de afastar o agressor e obstáculosinertes não afastam ninguém. Para falar em legítima defesa é mais adequado nospreocuparmos com algo que tenha funcionamento. Esses objetos de proteção sãomelhor tratados dentro do exercício regular de um direito. Quando você coloca ummecanismo (caso da cerca elétrica), aí poderemos entrar numa legítima defesapreordenada. São outras formas de encarar que podem ser aceitas e devem serabordadas em uma questão específica. São diversos posicionamentos. Podemos falarem legítima defesa preordenada, exercício regular de um direito ou até mesmo trabalharcomo uma separação de legítima defesa preordenada no que toca à cerca elétrica,exercício regular de um direito quanto a esses obstáculos (ofendículos). “Nas hipóteses de mecanismos que possuam funcionamento ativo e que sejam capazesde afastar, repelir um agressor, parte da doutrina irá trabalhar com o conceito de legítimadefesa preordenada (ex.: cerca elétrica), mantendo os obstáculos inertes, que não sãocapazes de repelir, mas apenas de proteger, como exercício regular do direito deproteção.” E o cachorro? Na verdade, o cachorro não é nem mecanismo nem obstáculo. Ele é umser vivo capaz de repelir um ser humano e muitas vezes é tratado como a cerca elétrica.O cachorro sendo visto como legítima defesa preordenada gera a famosa questão doexcesso. Se você tem um cão feroz que mata um agente que só tinha entrado para fazerum furto ou um garoto que tinha pulado o muro só para pegar a bola teremos a questãodos meios necessários e disponíveis. A pergunta será: será que o sujeito foi moderadoao ter um animal dessa agressividade em casa? Isso é questionável e ficamos no âmbitodo excesso. Enquanto que se você trouxer para o exercício regular de um direito, vocêtem o direito de ter o animal que você quiser e não tem excesso nenhum. Então, quando colocamos o cachorro no exercício regular de um direito nos blindamosquanto a possíveis questionamentos. O cachorro pode ser encarado tanto como umquanto como outro. “O cachorro pode ser enquadrado em ambas as naturezas jurídicassendo que, visto como exercício regular de direito, impede­se questionamento deexcessos.” Alguns autores falam que quando você coloca, caco de vidro, cerca elétrica ou cachorro,você está em exercício regular de direito, mas quando isto lesiona o agressor, vocêestaria em legítima defesa preordenada. Mas isso é uma grande bobagem. Quando

instala é exercício regular de direito mas quando lesiona é legítima defesa preordenada.Mas qual a diferenciação prática disso? Nenhuma, não faz sentido fazer essadiferenciação. Se não produz fato típico, para que falar em exercício regular de um direito. Para quefalar em exercício regular de um direito quando não temos qualquer lesão, isso nãoafasta a ilicitude de nada porque não temos fato típico. Embora essa seja uma posição comum, não nos leva a lugar nenhum. 5) Consentimento do ofendido Na verdade é uma criação dogmática para trabalhar algumas situações que serãoconsideradas sem ilicitude, mas por conta dos avanços doutrinários, temos discussãoquanto à sua natureza jurídica. Geralmente falamos que tem natureza de causasupralegal de exclusão da ilicitude. “Ocorre quando o titular do bem disponível autorizapreviamente a lesão, havendo duas naturezas jurídicas para essa situação: 1ª ­ causasupralegal de exclusão da ilicitude ­ quando o bem for disponível e seu titular autorizara lesão praticada que, embora configure um fato típico, não será considerada comoilícita.” Se você pode dispor do bem jurídico e o titular autoriza essa lesão ao patrimônio, quemlesa o patrimônio não pode ser responsabilizado. Ex.: Sujeito pede para alguém quebrar a janela do carro porque ele trancou o carro coma chave dentro. Isso é dano (art. 163 CP), mas o dono do patrimônio autorizou a condutae ele faz o que quiser com esse patrimônio. Houve autorização prévia, o bem édisponível e eu atuei dentro dos limites da autorização (se ultrapassa os limites, teremosexcesso). Detalhe: isso não se aplica a bens indisponíveis. “Em face da indisponibilidade da vida,este instituto não se aplica aos crimes contra a vida. Embora seja supralegal, osexcessos também são puníveis por dolo ou culpa.” Quando falamos em relevante valor moral no homicídio temos um homicídio(privilegiado) e o agente fazendo um bem, diminuindo o sofrimento da vítima. Mas, àsvezes, a eutanásia sequer pode ser punida. Podemos ter o caso erro de tipo. Em razãoda mídia, que tem falado muito sobre o tema, isso pode nos levar a influencias errôneasna cabeça do cidadão comum que poderá entender que isso é permitido. Isso é caso de

erro de proibição. Embora possamos trabalhar com fato típico privilegiado, poderemos terum caso de erro de proibição e a pena poderá ser reduzida pelo privilégio e pelo erro ouaté mesmo absolvição. 2º tempo A 2ª natureza jurídica que aparece é causa de exclusão da tipicidade. Essas situaçõesestão vinculadas à própria descrição típica da conduta. Algumas situações do CP, emalguns casos, aparece no próprio tipo, o tipo prevê que o titular não autorize aquilo e aí,na verdade, quando falamos em consentimento do ofendido temos exclusão detipicidade. Ex.: violação de domicílio – art. 150 – Que fala em entrar ou permanecer em casa alheiasem autorização de quem de direito, ou seja, sem o consentimento do titular. Se eu entrocom consentimento do titular, temos o consentimento do ofendido, mas, na verdade,essa conduta sequer é típica. Nesse caso o não consentimento compõe o próprio tipopenal, afastando a tipicidade. Outros tipos penais aparecem com consentimento implícito, como o estupro, caso amulher não seja constrangida, não teremos estupro. O consentimento está implícito nopróprio tipo. “2ª natureza jurídica é o consentimento do ofendido como causa de exclusão datipicidade. Em certos tipos penais o não consentimento aparece como elemento dadescrição típica de forma expressa ou mesmo implícita, de acordo com a condutaprevista. Nesses casos, se o agente atua com o consentimento, afasta­se a própriatipicidade já que não se preenche o modelo típico previsto (ex.: violação de domicílio –art. 150 e estupro – art. 213).” Tem duas discussões famosas nesses instituto. A primeira se refere à capacidade paraconsentir. A partir de que momento há capacidade para consentimento por parte dealguém? Surgem algumas posições quanto a isso. “Quanto à capacidade para consentirhá três posicionamentos:” A primeira delas, que á a mais clássica de todas, é aos 18 anos, já que é nessa idadeque você se torna imputável. Se você responde a partir de 18 é a partir dessa idade queo seu consentimento afastará a ilicitude da lesão. Hoje em dia essa corrente já não temmais tanta força. “A primeira corrente diz que se dá aos 18 anos, de acordo com aimputabilidade penal, que também ocorre nessa idade.”

Uma segunda posição, que hoje é majoritária, vai dizer que não há porque você nãotrabalhar com outro critério se o próprio CP dá exemplos claros de que antes dos 18anos se permite o consentimento quanto a alguns bens jurídicos por uma pessoa.Tomando por base alguns exemplos do CP, principalmente a presunção de violência noscrimes contra os costumes (abaixo de 14 anos), tem­se o entendimento que oconsentimento pode ser dar a partir dos 14 anos. Se o sujeito pratico ato sexual comuma criança menor de 14 anos e ela consente, o CP não aceita, presume que ela nãopode fazer isso, é como se a criança não tivesse autorizado, há uma presunção. Naverdade, o CP, ao trabalhar com a presunção de violência aos 14 anos, mostra queapessoa pode dispor de seu corpo para relações sexuais a partir dos 14 anos e esseraciocínio tem que ser migrado para o estudo do consentimento do ofendido sob pena determos uma contradição. Outro exemplo era o rapto sexual quando a menina tivesse de14 a 18 anos. Se o consentimento de uma pessoa de 15 anos altera a tipificação dorapto, é sinal de que entre 14 e 18 anos o consentimento quanto a liberdade é válido.Esse exemplo, hoje, não pode ser mais usado porque caiu o crime. O art. 122 fala eminduzimento, auxílio ou instigação a suicídio e um parágrafo fala que se a vítima é menora pena aumenta. Só que para a maioria da doutrina quando a criança tem menos de 14anos isso não é induzimento, mas sim homicídio porque não há discernimento.”Asegunda corrente diz que se dá aos 14 anos com base em dispositivos da parte especial,que demonstram ser válido o consentimento dado, em certos crimes, por pessoasmenores de 18 anos e maiores de 14 anos (ex.: art. 224 – presunção de violência noscrimes contra os costumes; art. 122 – induzimento ao suicídio combinado com o p.ú. eart. 219 e 220 – que foram abolidos).” Há um terceiro entendimento, bem minoritário, que diz que se você for olhar o direitopenal como vem evoluindo, essa capacidade tem que ser reconhecido a partir dos 12anos porque o ECA fala que criança é até os 12 anos. Até os doze anos se entende quea pessoa é totalmente incapaz de discernimentos e não pode sequer ser sancionada. Apartir dos 12, pelo ECA, se entende que tem certo entendimento, podendo sersancionada pelo ECA com medidas restritivas e até de privação da liberdade. Se vocêpode punir entendendo que a pessoa sabe o que está fazendo, ela também poderiaautorizar lesões a bens. Isso bate de frente com o art. 224 e com o conceito deimputabilidade e até mesmo por política criminal é uma margem muito baixa. “Com baseno ECA e nos conceitos de criança e adolescente, reconhece­se a idade de 12 anos paracapacidade de consentir.” A outra questão que vamos ver está ligada a outro requisito, que é a disponibilidade dobem jurídico. Bens indisponíveis não podem ter o consentimento do ofendido. Bensdisponíveis sim. No que tange a um bem existe controvérsia, que é a integridade física.Será que lesões corpóreas devem ser todas encaradas como indisponíveis ou devemos

fazer uma divisão entre lesões leves, graves e gravíssimas. “Quanto à lesão corporal hálimites para o consentimento do ofendido? 3 correntes. Uma das correntes, que é a maissimples, diz que não há limite, a integridade física é bem jurídico plenamente disponível.”Esse entendimento hoje é questionado. Diz que você faz o que quiser no seu corpo, hátotal disponibilidade da sua integridade física. Um segundo entendimento limita um pouco isso, diz que não pode ser essa bagunçaporque se a lesão é grave eu não posso autorizar. Posso autorizar lesões leves. Asgraves não estão dentro daquilo que eu posso dispor. Ex.: Sujeito pede para o amigocortar a mão porque ele quer ficar igual ao capitão gancho. Pode isso? Não para essacorrente. A crítica a essa segunda diz respeito à doação de órgãos e como lidar comesse instituto, que seria uma exceção. “Uma segunda corrente, majoritária, diz que, emface da disponibilidade da ação penal em lesões corporais leves prevista na lei 9099,através da ação penal pública condicionada à representação, apenas as lesões gravesdevem ser tratadas como indisponíveis por possuírem ação penal públicaincondicionada.” Ex.: piercing, sadomasoquismos (lesões leves). MP de algum estado do Nordeste – Piercing o gabarito era adequação social da conduta,mas uma das opções era consentimento do ofendido. Para o professor essa questãodeveria ser anulada porque ambas as respostas estariam corretas, apesar de termos queanalisar a adequação social, hoje, com muitas restrições. O caso do piercing e tatuagematé é adequação social associado ao princípio da insignificância, mas podemos falartambém em consentimento porque, se a lesão, alem de ser insignificante, for leve, vocêpode falar em consentimento. A terceira corrente diz que a integridade é bem jurídico indisponível. Se a lesão éinsignificante é atípico, mas se é significante você não pode dispor. Isso não chega a seruma corrente, mas é uma possibilidade de discussão, mas não temos autores quedefendam essa tese. Culpabilidade A gente sabe a culpabilidade, hoje, é vista como um dos elementos que compõem ocrime, mas sabemos que inicialmente tivemos uma tese de que ela seria pressuposto deaplicação da pena (Damásio). Damásio, hoje, continua defendendo essa tese, mas elanão mais prevalece. A doutrina amplamente majoritária entende que a culpabilidade é elemento do crime.Hoje, para concurso, seja prova objetiva ou discursiva, culpabilidade é elementointegrante do conceito de crime. Por mais que tenha essa corrente do Damásio, por mais

que o examinador seja adepto dela, você tem que trazer o pensamento majoritário. O conceito de culpabilidade passa por essa idéia e passa pela idéia de que adotamos ateoria normativa pura, que é um conceito finalista de culpabilidade. la se torna normativapura pelo próprio finalismo. A nossa teoria foi a normativa pura. O dolo deixa de integraro juízo de valor e integra a conduta e a culpabilidade se torna normativa pura com isso.Quando sai o dolo, deixamos de ter o elemento psicológico aqui na culpabilidade, ficandosó os elementos normativos. “O Brasil adota a teoria normativa pura para delimitação do conceito de culpabilidadefundada na estrutura finalista da ação considera que o juízo de reprovação possuiapenas elementos normativos já que o elemento estritamente psicológico (dolo) deixoude fazer parte do conceito de culpabilidade para integrar a conduta típica tornando­se oelemento subjetivo do tipo.” O instituto “crime”, hoje, é apresentado por um doutrinador alemão que diz que crime éum injusto típico reprovável. “Modernamente, para a maioria da doutrina (nacional e estrangeira), a culpabilidade éelemento integrante do conceito de crime e, junto com tipicidade e ilicitude, forma oinstituto chamado crime, definido com precisão como o injusto típico reprovável(Maurach). Há, entretanto, posicionamento minoritário afirmando que a culpabilidadeseria apenas um pressuposto de aplicação da pena adotando­se uma concepçãobipartida do crime, que possuiria como elementos apenas a tipicidade e a ilicitude(Damásio).” A primeira tese é amplamente majoritária no Brasil. A ressalva que temos que fazer éque o Capez ainda fica em cima do muro. Ainda não sabe se larga a posição do Damásioou não. A maioria dos autores (Juarez Cirino, Zafaroni, Rogerio Greco, Bittencourt,Juarez Tavares) entendem pela primeira tese. “Portanto, a culpabilidade normativa pura, como elemento do crime e definida comoreprovabilidade pessoal da conduta típica e ilícita praticada possuirá os seguinteselementos cumulativos e necessários: Imputabilidade, potencial consciência da ilicitude(ou conhecimento da ilicitude) e, finalmente, exigibilidade de conduta diversa.” O elemento é exigibilidade de conduta diversa e não inexigibilidade. Culpabilidade éreprovação. Para se reprovar deve ser exigível comportamento diverso, conduta diversa.Quando não se pode exigir conduta diversa, é sinal de que não se pode reprovar o que ocara fez. A situação é de inexigibilidade de conduta diversa, que exclui a culpabilidade,

mas o elemento essencial é exigibilidade de conduta diversa. Se faltar qualquer desses elementos, não tem culpabilidade e não tem crime. Falar em culpabilidade para o direito penal, envolve três aspectos e temos que tomarcuidado com que aspecto o examinador estará se referindo. “O termo culpabilidadepossui três aspectos no direito penal: o primeiro é como princípio fundamental de direitopenal (habilidade de ter culpa) que traduz a idéia de responsabilidade penal, que ésempre subjetiva, ou seja, através de dolo ou culpa. O segundo aspecto, que é o queestamos introduzindo, é a idéia de culpabilidade como conceito de crime, sinônimo dereprovabilidade da conduta típica e ilícita praticada pelo autor, pelo agente. O terceiroaspecto (acepção da palavra), no fundo, complementa o que acabamos de falar, e trata­se de fundamento e limite da pena pela prática de um crime de acordo com o artigo 59do CP, utilizada como primeiro e mais importante fator para estipulação da pena­base naprimeira fase da dosimetria da pena.” É com base na culpabilidade que você fundamenta a pena de alguém e limita a penatambém. Próxima aula: Entraremos nos elementos da culpabilidade e suas nuances. Culpabilidade como terceiro elemento do crime, vamos tratar desse aspecto daculpabilidade. Imputabilidade Esse conceito precisa de análise cuidados porque a precisão na hora de definir vaiajudar na hora de resolver problemas sobre esse assunto. “É a plena capacidade deentender a natureza dos fatos e de autodeterminar­se de acordo com esseentendimento.” É muito importante essa separação porque o conceito envolve uma sériede pessoas e coisas cada uma com uma característica diferente. Com base no que você compreende você determina o rumo das suas acoes, é o que

caracteriza um imputável. Quando você não preencher essa definição por completo vocêpoderá ser caracterizado como inimputável. O cleptomaníaco entende a natureza do queestá fazendo, mas não consegue controlar seus impulsos (autodeterminar­se). Eleentende o que é o patrimônio e quanto pratica a conduta pratica um ato que o leva àinimputabilidade. Não é um completo desmiolado. Existe inimputabilidade por váriasformas. Sistema de delimitação da imputabilidade Surgiram alguns sistemas, mas o Brasil adotou um sistema específico. O primeira sistema que vamos trabalhar é o famoso sistema biológico. Se é biológico,está bastante claro que leva em conta, para delimitação da imputabilidade, apenasaspectos físicos, patológicos, orgânicos, ligado a problemas físicos. “Fundamenta­se emaspectos físicos, biológicos, patológicos para determinar a imputabilidade ou não doagente.” Avaliamos o desenvolvimento orgânico, uma patologia, ou seja, pondera em aspectosfísicos. Se a capacidade não existir irá se basear em problemas orgânicos, patológicos. Sistema psicológico Fundamenta­se em aspectos psíquicos, mentais para determinar a imputabilidade ounão. O desenvolvimento psíquico que o indivíduo possua para que se possa delimitaraimputabilidade ou não do agente. O sistema que o CP adotou foi misto. Você pode trabalhar com aspectos psicológicose/ou físicos. Não há porque escolher um ou outro critério, você pode ponderar aimputabilidade com ambas as nuances, com ambos os aspectos. Sistema biopsicológico ou misto Não vincula a imputabilidade a um ou outro critério. O que importa é saber se o indivíduotem ou não tem capacidade de compreender o mundo. “Leva em contra tanto aspectos físicos, orgânicos, quanto aspectos psíquicos,psicológicos, para delimitação da imputabilidade ou não do agente.” Esse sistema foi adotado pelo CP. Algumas são mais ligadas à aspectos biológicos e

outras mais ligadas ao aspecto psicológicos, mas elas acabam se encontrando. Quais são as hipóteses de inimputabilidade que vamos encontrar no CP? Inimputabilidade (i) Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto (art. 26 CP) – Quandofalamos em doença mental, já dá um aspecto concreto, é uma patologia mesmo. Jádesenvolvimento mental incompleto é mais amplo, podendo ser algo orgânico, genéticoou até mesmo algo psíquico.”Engloba patologias do aparelho psíquico, defeitosfuncionais ou debilidades mentais que gerem incapacidade de discernimento eautodeterminação.” Ex.: retardados mentais, idiotas, psicoses em geral, esquizofrênicos. Se ele tem incapacidade de discernimento, ele não merece reprovação. Como reprovaralguém que não consegue autodeterminar­se e controlar seus impulsos? Como você nãotem como reprovar o inimputável, ele não terá culpabilidade. Se não merece reprovação,e esta é um fundamento para que você possa aplicar a pena, o inimputável não recebepena. Se você não pode reprovar não pode aplicar pena. Por isso o inimputável estarásujeito às medida de Segurança. Medida que garanta a Segurança dele e da sociedade.O fundamento da medida de segurança é a inimputabilidade do agente. “Por não merecer reprovação e não possuir culpabilidade, o inimputável não recebepena, sendo que nestas hipóteses, em face da sua periculosidade, receberá medida desegurança, que pode ser a internação em hospital de tratamento psiquiátrico ou apenaso tratamento ambulatorial (art. 96 CP).” Aqui já temos algumas respostas bastante conhecidas porque já botamos dentro dessaanálise o fundamento das Medidas de Segurança já que elas se fundamentam napericulosidade do agente, enquanto a pena se fundamenta na culpabilidade, o juízo deculpa que você vai sobre o agente, enquanto na medida de segurança não existereprovação, mas sanção com base na periculosidade para o agente e para a sociedade.Ele demonstra isso quando pratica um fato típico. Essa é, inclusive, questão frequenteem concurso., essa diferenciação. Esse inimputável do art. 96 recebe a medida de segurança. Mas o CP considera outras hipóteses de inimputabilidade, que é a famosa

(ii) menoridade penal (art. 27 CP) – A gente pode considerar num primeiro plano, que atrata­se de uma presunção. No fundo é uma presunção e uma presunção absoluta, feitapela lei. É a presunção de incapacidade e inimputabilidade para o menor de 18 anos. Éuma presunção absoluta de incapacidade ao menor de 18 anos, é algo que temos quecrer porque a lei assim o diz, embora saibamos que podem haver exceções reais. Trata­se de algo que a lei resolveu considerar dessa forma. “É uma presunção absoluta deincapacidade para o menor de 18 anos que, portanto, não merecerá reprovação ou pena,recebendo, assim, medida sócioeducativa de acordo com o ECA (legislação específica).” Não é espécie de medida de segurança não. Nós cansamos de ouvir a história de redução da menoridade penal e os argumentos quecostumamos ouvir sempre vão para o mesmo lado porque o menor de 16 anosentenderia o que estava fazendo e tal. Mas será que o menor de 16 anos entendemesmo? Será que um menor de 14 anos entende que não pode matar, lesionar? Sim.Será que com 9 anos ele também não entende? Lógico. Com 6 anos também sabe quenão pode bater na coleguinha. Se formos fazendo isso vamos parar lá nos quatro anos.Essa pergunta vai parar nos 4 anos e ao invés de construir presídios vamos construirberçários. O problema é que não vamos fundar redução da menoridade penal em capacidade deentendimento. O fundamento da menoridade penal não está na falta de entendimento,mas sim na ausência da plena capacidade de autodeterminação. Quando o menor estánaquele período chamado adolescência, o corpo dele tem como característica algunstraços de personalidade como impulsividade, oscilação de opinião, isso tudo informa, porestudos médicos, a personalidade de um adolescente. Isso faz parte das alteraçõesnormais que o menor passa e por isso se considera que não há plena capacidade deautodeterminar­se. Embora tenha alguma capacidade, não tem a plena capacidade e éesse o fundamento da menoridade penal. Normalmente vamos encontrar nos livros de forma pronta o conceito, mas temos queolhar a realidade do adolescente. Não precisamos ler muito para saber as oscilações queeles sofrem. 18 anos foi um marco escolhido com base na psicologia e não com base em aspectosjurídicos. É esse o momento que começa a terminar a chamada adolescência. Às vezestermina um pouco antes outras vezes um pouco depois.

Isso é traduzido na própria linguagem para percebermos isso. Vai para o inglês e faça acontagem dos números do 13 (thirteen) a 19 (nineteen). Essa é a estrutura, não é o argumento de não entender o mundo ao seu redor, mas simo autocontrole, autodeterminação. Não é à toa que o ECA só prevê sanção a partir dos12 anos. Punição mesmo não tem porque é criança e aí não tem mesmo a capacidadede entender e dominar o que está fazendo. “O fundamento da menoridade penal é diferente do fundamento dos doentes mentais jáque o menor, embora compreenda o mundo à sua volta, apenas não possui plenacapacidade de autodeterminação em face das alterações biológicas, orgânicas, quepassa no período da adolescência, fazendo com que não mereça reprovação, juízo deculpabilidade, portanto, receba somente medida sócio­educativa de acordo com o ECA.” (iii) Embriaguez acidental completa – A primeira coisa que temos que ter em mente éque embriaguez não é sinônimo de álcool porque esse conceito de embriaguez é muitomais amplo que somente álcool. Façam esse exercício de desvinculação. O conceito se caracteriza pela ingestão de qualquer substância entorpecente, lícita ouilícita. “Configura­se pela ingestão (no sentido amplo), de qualquer substânciaentorpecente lícita ou ilícita capaz de alterar a percepção e a psique do agente.” Aqui estarão enquadradas todas as substâncias entorpecentes, sejam lícitas ou ilícita.Ex.: LSD, cocaína, álcool, calmante, remédio que, misturado com outro causealucinações, enfim, qualquer substância. Essa embriaguez deve ser acidental. E não é aquela embriaguez que você diz queexagerou na dose acidentalmente. Não é essa embriaguez. A idéia está muito próxima ao conceito da embriaguez involuntária. Já vamos ver que aembriaguez pode ser culposa ou dolosa, mas sempre que vocês perceberem umaquestão falando de embriaguez dolosa ou culposa, não será essa que estamos falandoaqui porque para ser dolosa ou culposa pressupõe­se que ela é voluntária. Se é dolosa ou culposa, foi voluntária e se foi voluntária não pode afastar a culpabilidadedo agente. Para ser causa de exclusão da culpabilidade deve ser involuntária, ou seja,não pode ter dolo ou culpa na ingestão. É isso que configura o acidental, o agente ingere acidentalmente. É uma embriaguez que

o agente não fez a opção de ingerir a substância, não foi uma determinação dele mesmo. “É a embriaguez involuntária, ou seja, aquela que o agente não escolhe ingerir asubstância, sendo que isso se dá de duas formas: essa ingestão involuntária se dáatravés de caso fortuito (quando ele não sabe o que está ingerindo ou as suaspropriedades) ou, ainda, pela força maior (quando ele é obrigado, levado a ingerir asubstância) e essa força maior pode ser produzida ou de coação física ou moral.” Ainda assim, para afastarmos a culpabilidade essa embriaguez deve ser completa. O fundamento da embriaguez acidental é você não ter conhecimento do que estáingerindo ou desconhecer o que está ingerindo. Se era previsível para você que aquelemedicamento era capaz de causar qualquer alteração alucinógena, essa embriaguezpode acabar não sendo acidental, mas sim advir de culpa e aí não teremos o caso deembriaguez acidental completa. Cuidado porque isso vai depender do quão previsívelserá a situação fática. “Embriaguez completa deve ser total, ou seja, capaz de afastar de forma plena aautodeterminação ou o entendimento do agente.” Esse é um conceito que não é fácil, exige muita coisa. Tem que ser por fortuito ou forçamaior e tem que ser completa, caso contrário não temos esse caso de inimputabilidade. Para ser absolvido ele não pode ter capacidade de autodeterminação. O principal problema ligado à embriaguez é outro. O problema maior está na embriaguezvoluntária. Aí a coisa fica delicada porque se o cara ingere a substância porque quer ecomete o crime quando está louco, alucinado, ele tem que responder, mas como imputaro crime a esse indivíduo? Se eu vou ingerir a droga e vou ficar louco, quando eu praticara conduta eu estou louco, alucinado, então, em tese, eu tenho que ser absolvido porquesou inimputável. Tecnicamente eu não poderia ser reprovado. É exatamente parasolucionar o problema da embriaguez involuntária é que teremos que trabalhar com ateoria da actio libera in causa. Essa teoria veio solucionar esse problema: como imputar a alguém que está louco umcrime praticado, desde que essa loucura seja produto de uma embriaguez voluntária? Teoria da actio libera in causa ­ “Veio para resolver problemas ligados à embriaguezvoluntária, principalmente a preordenada (aquela dolosa que visa à prática de um crime)em que o agente pratica o crime em estado de inimputabilidade, porém tendo se

colocado neste estado voluntariamente deve responder pelo crime.” O problema é esse. Tudo bem que o sujeito se drogou porque quis, mas ao praticar ocrime ele estará sob efeito da droga, mas você vai imputar essa prática de crime. Traduzindo o termo é ação livre na sua causa. Mas a ação é livre na sua causa querdizer o que? Embora você não esteja livre, não tenha controle sobre o que está fazendo,quando você se coloca nesse estado, você é livre, portanto, aquilo que você pratica foilivre na sua causa, na sua origem. Tem um termo no direito penal alemão que ajuda avisualizar o que quis essa teoria: a causa da causa também é causa do que foi causado,ou seja, o que deu causa à minha conduta, também é causa do que a minha condutacausar, então o fato de ter se embriagado voluntariamente também é causa do que aconduta gerou. A causa de estar alucinado também é causa do crime praticado, é issoque a teoria quis, que você imputasse ao agente aquilo que ele causou louco porqueassim ele quis quando se pôs em estado de embriaguez. A causa foi livre na sua raiz, nasua causa. “Considera que, embora pratique o ato sob estado de inimputabilidade, o agentelivremente se colocou neste estado, devendo, assim, responder por aquilo que fizermesmo que ao agir não compreenda a natureza dos fatos. A causada causa também écausa do que foi causado.” Agora vejam só: Qual a proposta técnica dessa teoria? O que se propõe? Você transferea análise da imputabilidade para um momento anterior, para um momento prévio. Se ali,quando ingere a substância ele é imputável, é ali que o juízo de reprovabilidade deve serfeito. Analisando esse momento prévio você tem que ver se ele tem capacidade deautodeterminação. “Transfere­se análise da imputabilidade para um momento anterior aoda prática da conduta quando o agente voluntariamente se coloca em estado deembriaguez, possibilitando, assim, imputar a ele, aquilo que fizer quando estiverinimputável.” Aí começamos a ter um problema. Apesar dessa tese ter sido adotada até mesmo pelaestrutura do CP, o que acontece é que a nossa doutrina mais modera, hoje, baseada nascríticas do direito alemão, começa a questionar essa estrutura. Isso porque precisamos compatibilizar essa teoria com o famoso princípio daculpabilidade (aquele que diz que a responsabilidade é sempre subjetiva), mas por queisso? Imaginem que o indivíduo ingere a substância entorpecente dolosamente mas não

tem qualquer intenção de pratica um crime, mas acabar praticando. Mas como vocêanalisa a imputabilidade antes, quando estava são e avalia o elemento subjetivo aqui nafrente, quando ele pratica a conduta? Lá atrás ele não tinha dolo nem culpa de cometercrime algum. Esse desmembramento da teoria é absolutamente incabível porque se você analisa aimputabilidade lá atrás, você também tem que analisar se ele tinha dolo ou pelo menosculpa da prática do crime. A culpa normalmente aparece porque normalmenteconseguimos visualizar ausência de cuidado, mas se você conseguir provar a falta dedolo ou culpa? Essa é a crítica, você tem que compatibilizar com a regra do princípio daculpabilidade. A teoria da actio libera in causa transfere tudo para antes. Isso é pergunta frequente emprova. Essas críticas são feitas pelo Juarez Cirino dos Santos, Zafaroni e tantos outrosdoutrinadores. Ex.: Cara sai do trabalho exausto e chaga em casa estressado e avisa ao porteiro que épra dizer que não é para tocar o telefone porque ele está estressado. Ele sobe, tranca aporta, desliga os telefones e abre uma cerveja, tomou um ácido e escuta música. Derepente ele começa a escutar sinos, chega na porta, onde os sinos estão tocando e abrea porta e dá de cara com o “vingador” e ele pega um punhal e senta nele. Só que era avizinha que estava batendo na porta pedindo gelo e ele matou a mulher. Ele não tinhaprevisibilidade no exemplo. Ele teve todo cuidado do mundo para não receber ninguém eficar sozinho. Nesse caso, a previsibilidade era só no plano hipotético. A questão é:quando ele apunhala, ele tem dolo de matar. Ele quis matar aquilo, só que quando eleenfia o punhal ele é inimputável. Mas quando ele se colocou no estado de embriaguezele não tinha dolo de matar ninguém. Nesse caso você teria que imputá­lo no momentoprévio, você não pode cegamente imputá­lo por dolo. Vamos considerar que ele teve previsibilidade no caso concreto. Se não avisou nada aninguém, por exemplo. Ainda assim você não pode imputar a ele o crime doloso, massim culposo porque fica evidente uma falta de cuidado. Ele não tinha dolo de praticarcrime ao ingerir a substância. “Modernamente se faz uma crítica à aplicação desta teoria afirmando­se serimprescindível compatibilizar a actio libera in causa com o princípio da culpabilidade(responsabilidade penal subjetiva) já que ao se transferir a análise da imputabilidadepara o momento prévio, quando o agente se coloca no estado de embriaguez seja feitatambém a análise do dolo e da culpa e, caso neste momento prévio se constate aausência destes elementos (dolo e culpa), não será possível responsabilizar o agente por

aquilo que realizar em estado de inimputabilidade posterior.” Culpabilidade como terceiro elemento do crime, vamos tratar desse aspecto daculpabilidade. Imputabilidade Esse conceito precisa de análise cuidados porque a precisão na hora de definir vaiajudar na hora de resolver problemas sobre esse assunto. “É a plena capacidade deentender a natureza dos fatos e de autodeterminar­se de acordo com esseentendimento.” É muito importante essa separação porque o conceito envolve uma sériede pessoas e coisas cada uma com uma característica diferente. Com base no que você compreende você determina o rumo das suas acoes, é o quecaracteriza um imputável. Quando você não preencher essa definição por completo vocêpoderá ser caracterizado como inimputável. O cleptomaníaco entende a natureza do queestá fazendo, mas não consegue controlar seus impulsos (autodeterminar­se). Eleentende o que é o patrimônio e quanto pratica a conduta pratica um ato que o leva àinimputabilidade. Não é um completo desmiolado. Existe inimputabilidade por váriasformas. Sistema de delimitação da imputabilidade Surgiram alguns sistemas, mas o Brasil adotou um sistema específico. O primeira sistema que vamos trabalhar é o famoso sistema biológico. Se é biológico,está bastante claro que leva em conta, para delimitação da imputabilidade, apenasaspectos físicos, patológicos, orgânicos, ligado a problemas físicos. “Fundamenta­se emaspectos físicos, biológicos, patológicos para determinar a imputabilidade ou não doagente.” Avaliamos o desenvolvimento orgânico, uma patologia, ou seja, pondera em aspectosfísicos. Se a capacidade não existir irá se basear em problemas orgânicos, patológicos. Sistema psicológico Fundamenta­se em aspectos psíquicos, mentais para determinar a imputabilidade ounão. O desenvolvimento psíquico que o indivíduo possua para que se possa delimitaraimputabilidade ou não do agente.

O sistema que o CP adotou foi misto. Você pode trabalhar com aspectos psicológicose/ou físicos. Não há porque escolher um ou outro critério, você pode ponderar aimputabilidade com ambas as nuances, com ambos os aspectos. Sistema biopsicológico ou misto Não vincula a imputabilidade a um ou outro critério. O que importa é saber se o indivíduotem ou não tem capacidade de compreender o mundo. “Leva em contra tanto aspectos físicos, orgânicos, quanto aspectos psíquicos,psicológicos, para delimitação da imputabilidade ou não do agente.” Esse sistema foi adotado pelo CP. Algumas são mais ligadas à aspectos biológicos eoutras mais ligadas ao aspecto psicológicos, mas elas acabam se encontrando. Quais são as hipóteses de inimputabilidade que vamos encontrar no CP? Inimputabilidade (i) Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto (art. 26 CP) – Quandofalamos em doença mental, já dá um aspecto concreto, é uma patologia mesmo. Jádesenvolvimento mental incompleto é mais amplo, podendo ser algo orgânico, genéticoou até mesmo algo psíquico.”Engloba patologias do aparelho psíquico, defeitosfuncionais ou debilidades mentais que gerem incapacidade de discernimento eautodeterminação.” Ex.: retardados mentais, idiotas, psicoses em geral, esquizofrênicos. Se ele tem incapacidade de discernimento, ele não merece reprovação. Como reprovaralguém que não consegue autodeterminar­se e controlar seus impulsos? Como você nãotem como reprovar o inimputável, ele não terá culpabilidade. Se não merece reprovação,e esta é um fundamento para que você possa aplicar a pena, o inimputável não recebepena. Se você não pode reprovar não pode aplicar pena. Por isso o inimputável estarásujeito às medida de Segurança. Medida que garanta a Segurança dele e da sociedade.O fundamento da medida de segurança é a inimputabilidade do agente. “Por não merecer reprovação e não possuir culpabilidade, o inimputável não recebepena, sendo que nestas hipóteses, em face da sua periculosidade, receberá medida de

segurança, que pode ser a internação em hospital de tratamento psiquiátrico ou apenaso tratamento ambulatorial (art. 96 CP).” Aqui já temos algumas respostas bastante conhecidas porque já botamos dentro dessaanálise o fundamento das Medidas de Segurança já que elas se fundamentam napericulosidade do agente, enquanto a pena se fundamenta na culpabilidade, o juízo deculpa que você vai sobre o agente, enquanto na medida de segurança não existereprovação, mas sanção com base na periculosidade para o agente e para a sociedade.Ele demonstra isso quando pratica um fato típico. Essa é, inclusive, questão frequenteem concurso., essa diferenciação. Esse inimputável do art. 96 recebe a medida de segurança. Mas o CP considera outras hipóteses de inimputabilidade, que é a famosa (ii) menoridade penal (art. 27 CP) – A gente pode considerar num primeiro plano, que atrata­se de uma presunção. No fundo é uma presunção e uma presunção absoluta, feitapela lei. É a presunção de incapacidade e inimputabilidade para o menor de 18 anos. Éuma presunção absoluta de incapacidade ao menor de 18 anos, é algo que temos quecrer porque a lei assim o diz, embora saibamos que podem haver exceções reais. Trata­se de algo que a lei resolveu considerar dessa forma. “É uma presunção absoluta deincapacidade para o menor de 18 anos que, portanto, não merecerá reprovação ou pena,recebendo, assim, medida sócioeducativa de acordo com o ECA (legislação específica).” Não é espécie de medida de segurança não. Nós cansamos de ouvir a história de redução da menoridade penal e os argumentos quecostumamos ouvir sempre vão para o mesmo lado porque o menor de 16 anosentenderia o que estava fazendo e tal. Mas será que o menor de 16 anos entendemesmo? Será que um menor de 14 anos entende que não pode matar, lesionar? Sim.Será que com 9 anos ele também não entende? Lógico. Com 6 anos também sabe quenão pode bater na coleguinha. Se formos fazendo isso vamos parar lá nos quatro anos.Essa pergunta vai parar nos 4 anos e ao invés de construir presídios vamos construirberçários. O problema é que não vamos fundar redução da menoridade penal em capacidade deentendimento. O fundamento da menoridade penal não está na falta de entendimento,mas sim na ausência da plena capacidade de autodeterminação. Quando o menor estánaquele período chamado adolescência, o corpo dele tem como característica alguns

traços de personalidade como impulsividade, oscilação de opinião, isso tudo informa, porestudos médicos, a personalidade de um adolescente. Isso faz parte das alteraçõesnormais que o menor passa e por isso se considera que não há plena capacidade deautodeterminar­se. Embora tenha alguma capacidade, não tem a plena capacidade e éesse o fundamento da menoridade penal. Normalmente vamos encontrar nos livros de forma pronta o conceito, mas temos queolhar a realidade do adolescente. Não precisamos ler muito para saber as oscilações queeles sofrem. 18 anos foi um marco escolhido com base na psicologia e não com base em aspectosjurídicos. É esse o momento que começa a terminar a chamada adolescência. Às vezestermina um pouco antes outras vezes um pouco depois. Isso é traduzido na própria linguagem para percebermos isso. Vai para o inglês e faça acontagem dos números do 13 (thirteen) a 19 (nineteen). Essa é a estrutura, não é o argumento de não entender o mundo ao seu redor, mas simo autocontrole, autodeterminação. Não é à toa que o ECA só prevê sanção a partir dos12 anos. Punição mesmo não tem porque é criança e aí não tem mesmo a capacidadede entender e dominar o que está fazendo. “O fundamento da menoridade penal é diferente do fundamento dos doentes mentais jáque o menor, embora compreenda o mundo à sua volta, apenas não possui plenacapacidade de autodeterminação em face das alterações biológicas, orgânicas, quepassa no período da adolescência, fazendo com que não mereça reprovação, juízo deculpabilidade, portanto, receba somente medida sócio­educativa de acordo com o ECA.” (iii) Embriaguez acidental completa – A primeira coisa que temos que ter em mente éque embriaguez não é sinônimo de álcool porque esse conceito de embriaguez é muitomais amplo que somente álcool. Façam esse exercício de desvinculação. O conceito se caracteriza pela ingestão de qualquer substância entorpecente, lícita ouilícita. “Configura­se pela ingestão (no sentido amplo), de qualquer substânciaentorpecente lícita ou ilícita capaz de alterar a percepção e a psique do agente.” Aqui estarão enquadradas todas as substâncias entorpecentes, sejam lícitas ou ilícita.Ex.: LSD, cocaína, álcool, calmante, remédio que, misturado com outro causealucinações, enfim, qualquer substância.

Essa embriaguez deve ser acidental. E não é aquela embriaguez que você diz queexagerou na dose acidentalmente. Não é essa embriaguez. A idéia está muito próxima ao conceito da embriaguez involuntária. Já vamos ver que aembriaguez pode ser culposa ou dolosa, mas sempre que vocês perceberem umaquestão falando de embriaguez dolosa ou culposa, não será essa que estamos falandoaqui porque para ser dolosa ou culposa pressupõe­se que ela é voluntária. Se é dolosa ou culposa, foi voluntária e se foi voluntária não pode afastar a culpabilidadedo agente. Para ser causa de exclusão da culpabilidade deve ser involuntária, ou seja,não pode ter dolo ou culpa na ingestão. É isso que configura o acidental, o agente ingere acidentalmente. É uma embriaguez queo agente não fez a opção de ingerir a substância, não foi uma determinação dele mesmo. “É a embriaguez involuntária, ou seja, aquela que o agente não escolhe ingerir asubstância, sendo que isso se dá de duas formas: essa ingestão involuntária se dáatravés de caso fortuito (quando ele não sabe o que está ingerindo ou as suaspropriedades) ou, ainda, pela força maior (quando ele é obrigado, levado a ingerir asubstância) e essa força maior pode ser produzida ou de coação física ou moral.” Ainda assim, para afastarmos a culpabilidade essa embriaguez deve ser completa. O fundamento da embriaguez acidental é você não ter conhecimento do que estáingerindo ou desconhecer o que está ingerindo. Se era previsível para você que aquelemedicamento era capaz de causar qualquer alteração alucinógena, essa embriaguezpode acabar não sendo acidental, mas sim advir de culpa e aí não teremos o caso deembriaguez acidental completa. Cuidado porque isso vai depender do quão previsívelserá a situação fática. “Embriaguez completa deve ser total, ou seja, capaz de afastar de forma plena aautodeterminação ou o entendimento do agente.” Esse é um conceito que não é fácil, exige muita coisa. Tem que ser por fortuito ou forçamaior e tem que ser completa, caso contrário não temos esse caso de inimputabilidade. Para ser absolvido ele não pode ter capacidade de autodeterminação. O principal problema ligado à embriaguez é outro. O problema maior está na embriaguez

voluntária. Aí a coisa fica delicada porque se o cara ingere a substância porque quer ecomete o crime quando está louco, alucinado, ele tem que responder, mas como imputaro crime a esse indivíduo? Se eu vou ingerir a droga e vou ficar louco, quando eu praticara conduta eu estou louco, alucinado, então, em tese, eu tenho que ser absolvido porquesou inimputável. Tecnicamente eu não poderia ser reprovado. É exatamente parasolucionar o problema da embriaguez involuntária é que teremos que trabalhar com ateoria da actio libera in causa. Essa teoria veio solucionar esse problema: como imputar a alguém que está louco umcrime praticado, desde que essa loucura seja produto de uma embriaguez voluntária? Teoria da actio libera in causa ­ “Veio para resolver problemas ligados à embriaguezvoluntária, principalmente a preordenada (aquela dolosa que visa à prática de um crime)em que o agente pratica o crime em estado de inimputabilidade, porém tendo secolocado neste estado voluntariamente deve responder pelo crime.” O problema é esse. Tudo bem que o sujeito se drogou porque quis, mas ao praticar ocrime ele estará sob efeito da droga, mas você vai imputar essa prática de crime. Traduzindo o termo é ação livre na sua causa. Mas a ação é livre na sua causa querdizer o que? Embora você não esteja livre, não tenha controle sobre o que está fazendo,quando você se coloca nesse estado, você é livre, portanto, aquilo que você pratica foilivre na sua causa, na sua origem. Tem um termo no direito penal alemão que ajuda avisualizar o que quis essa teoria: a causa da causa também é causa do que foi causado,ou seja, o que deu causa à minha conduta, também é causa do que a minha condutacausar, então o fato de ter se embriagado voluntariamente também é causa do que aconduta gerou. A causa de estar alucinado também é causa do crime praticado, é issoque a teoria quis, que você imputasse ao agente aquilo que ele causou louco porqueassim ele quis quando se pôs em estado de embriaguez. A causa foi livre na sua raiz, nasua causa. “Considera que, embora pratique o ato sob estado de inimputabilidade, o agentelivremente se colocou neste estado, devendo, assim, responder por aquilo que fizermesmo que ao agir não compreenda a natureza dos fatos. A causada causa também écausa do que foi causado.” Agora vejam só: Qual a proposta técnica dessa teoria? O que se propõe? Você transferea análise da imputabilidade para um momento anterior, para um momento prévio. Se ali,quando ingere a substância ele é imputável, é ali que o juízo de reprovabilidade deve serfeito.

Analisando esse momento prévio você tem que ver se ele tem capacidade deautodeterminação. “Transfere­se análise da imputabilidade para um momento anterior aoda prática da conduta quando o agente voluntariamente se coloca em estado deembriaguez, possibilitando, assim, imputar a ele, aquilo que fizer quando estiverinimputável.” Aí começamos a ter um problema. Apesar dessa tese ter sido adotada até mesmo pelaestrutura do CP, o que acontece é que a nossa doutrina mais modera, hoje, baseada nascríticas do direito alemão, começa a questionar essa estrutura. Isso porque precisamos compatibilizar essa teoria com o famoso princípio daculpabilidade (aquele que diz que a responsabilidade é sempre subjetiva), mas por queisso? Imaginem que o indivíduo ingere a substância entorpecente dolosamente mas nãotem qualquer intenção de pratica um crime, mas acabar praticando. Mas como vocêanalisa a imputabilidade antes, quando estava são e avalia o elemento subjetivo aqui nafrente, quando ele pratica a conduta? Lá atrás ele não tinha dolo nem culpa de cometercrime algum. Esse desmembramento da teoria é absolutamente incabível porque se você analisa aimputabilidade lá atrás, você também tem que analisar se ele tinha dolo ou pelo menosculpa da prática do crime. A culpa normalmente aparece porque normalmenteconseguimos visualizar ausência de cuidado, mas se você conseguir provar a falta dedolo ou culpa? Essa é a crítica, você tem que compatibilizar com a regra do princípio daculpabilidade. A teoria da actio libera in causa transfere tudo para antes. Isso é pergunta frequente emprova. Essas críticas são feitas pelo Juarez Cirino dos Santos, Zafaroni e tantos outrosdoutrinadores. Ex.: Cara sai do trabalho exausto e chaga em casa estressado e avisa ao porteiro que épra dizer que não é para tocar o telefone porque ele está estressado. Ele sobe, tranca aporta, desliga os telefones e abre uma cerveja, tomou um ácido e escuta música. Derepente ele começa a escutar sinos, chega na porta, onde os sinos estão tocando e abrea porta e dá de cara com o “vingador” e ele pega um punhal e senta nele. Só que era avizinha que estava batendo na porta pedindo gelo e ele matou a mulher. Ele não tinhaprevisibilidade no exemplo. Ele teve todo cuidado do mundo para não receber ninguém eficar sozinho. Nesse caso, a previsibilidade era só no plano hipotético. A questão é:quando ele apunhala, ele tem dolo de matar. Ele quis matar aquilo, só que quando eleenfia o punhal ele é inimputável. Mas quando ele se colocou no estado de embriaguez

ele não tinha dolo de matar ninguém. Nesse caso você teria que imputá­lo no momentoprévio, você não pode cegamente imputá­lo por dolo. Vamos considerar que ele teve previsibilidade no caso concreto. Se não avisou nada aninguém, por exemplo. Ainda assim você não pode imputar a ele o crime doloso, massim culposo porque fica evidente uma falta de cuidado. Ele não tinha dolo de praticarcrime ao ingerir a substância. “Modernamente se faz uma crítica à aplicação desta teoria afirmando­se serimprescindível compatibilizar a actio libera in causa com o princípio da culpabilidade(responsabilidade penal subjetiva) já que ao se transferir a análise da imputabilidadepara o momento prévio, quando o agente se coloca no estado de embriaguez seja feitatambém a análise do dolo e da culpa e, caso neste momento prévio se constate aausência destes elementos (dolo e culpa), não será possível responsabilizar o agente poraquilo que realizar em estado de inimputabilidade posterior.” Potencial conhecimento da ilicitude Esse elemento traduz a idéia de que para você reprovar alguém essa pessoa tem quesaber que está fazendo algo errado ou pelo menor potencial de saber. Essa é a idéiabásica. Reprovável é aquele que saiba que faz algo errado ou pelo menos podia tersabido. “Para que haja reprovação e juízo de culpabilidade, o agente deve conhecer o caráterproibido, contrário ao ordenamento jurídico, daquilo que faz ou, ao menos, ter tido apossibilidade, potencial para conhecê­lo. Desta forma, aquele que pratica uma condutatípica e ilícita, mas não sabe e nem pode saber que realiza algo contrário à ordem, nãomerece reprovação, não possui culpabilidade e não comete crime.” Há certas condutas que podemos realizar que diante da situação fática, você não sabeque aquilo é proibido e nem dava para saber. O maior detalhe está na clássica confusãoentre desconhecimento da ilicitude e desconhecimento da lei. São coisas diferentes, comconseqüências diferentes. A gente aprende que o desconhecimento da lei é inescusável. Só que isso não é verdadeabsoluta. Nós, que somos da área jurídica, não temos todo esse conhecimento.

O Direito penal trabalha com o conhecimento da ilicitude. Simplesmente desconhecer alei não é motivo para alguem cometer crime e nem pode fazer com que a pessoa nãoresponda pelo fato, mas muitas vezes o indivíduo desconhece a ilicitude, o que édiferente. O desconhecimento da lei pura e simples é realmente inescusável, mas odesconhecimento da ilicitude pode absolver o réu. O Mirabete faz uma confusão porquemuitas vezes você desconhece a lei, mas conhece o caráter ilícito do que você estáfazendo. Muitas vezes você conhece o texto da lei, mas acha que naquele caso você nãoestá proibido. O maior problema aparece quando você mistura os dois conceitos. Tem certas normasque ou você lê o texto da lei ou você nunca vai imaginar que aquilo é contrário aoordenamento jurídico. “O desconhecimento da ilicitude, causa de exclusão da culpabilidade, não se confundecom o desconhecimento da lei, que é inescusável e não pode ser alegado dando origema três situações: (i) o agente conhece a lei, mas desconhece o caráter ilícito.” Ex.: eutanásia – é matar alguém. Todo mundo sabe que é proibido. Agora, no caso daeutanásia temos a pessoa com um parente gravemente enfermo e aí o médico fala quenão tem mais jeito e a pessoa está sofrendo. O parente vai e desliga a máquina nacrença verdadeira de que não está fazendo nada errado, até porque ouviu falar que o paidesligou aparelhos da filha (na Itália) e nem prestou atenção. Por tudo que está em voltao cara acha que não está praticando homicídio. E aí aquela pessoa age realmenteacreditando que no caso de uma eutanásia isso não é errado, não é proibido. Nessecaso o sujeito conhece a lei, mas desconhece o caráter ilícito que esta fazendo. Ele estáem erro, mas, na verdade, vai depender se ele conhecia ou podia conhecer o caráterilícito, mas isso será analisado no caso concreto. No fim das contas, o que temos é queele conheça a lei, mas não conheça o caráter ilícito. “Nesta hipótese, o agente não conhece o caráter ilícito, a proibição, e poderá até mesmoser absolvido, caso não tenha sequer potencial para conhecer a ilicitude do que faz. (ii) ele desconhece a lei, mas conhece o caráter ilícito do que faz ­ Ex.: fraudar impostode renda – é proibido, mas não sabemos qual a lei. Nesta hipótese, o agente responderánormalmente.” (iii) desconhece a lei e desconhece a ilicitude. Pode afastar a culpabilidade e o crime ou

mesmo diminuir a pena independentemente do desconhecimento da lei ser inescusável.” Ex.: sujeito pede para o caseiro separar lenha porque ele vai subir para a casa na Serrae quando chega lá o prendem porque é ilegal armazenar um pouco de lenha em casaporque está em desacordo com a lei ambiental. Ex.: holandês que vem fumar maconha na praia de Ipanema. Embora possa ser causa de exclusão da culpabilidade, em certos casos pode aparecercomo causa de diminuição da pena. “Desta forma, surgem três naturezas jurídicas aplicáveis: 1ª ­ causa de exclusão daculpabilidade (erro de proibição inevitável – art. 21) por desconhecimento da ilicitude eausência de potencial para conhecê­la. 2ª – causa de diminuição de pena (erro deproibição evitável – art. 21, 2ª parte) por desconhecimento da ilicitude com potencial paraconhecê­la e 3ª – circunstância atenuante de pena (art. 65, II), o puro desconhecimentoda lei.” Com isso vamos ter uma conclusão importante. Quando você não sabe que faz algoerrado, você desconhece o caráter ilícito, é porque você não sabe que é proibido.Quando falamos que a culpabilidade é formada pela imputabilidade, conhecimento dailicitude e pela exigibilidade de conduta diversa, estamos dizendo que se ele nãoconhece o caráter ilícito, é porque ele está em erro. Então é sinal que quem não conhecea ilicitude está em erro de proibição. Esse erro pode ser evitável ou inevitável. Se éinevitável, é porque ele não conhece e nem podia conhecer o caráter proibido, sendo suaconseqüência o afastamento da culpabilidade. Se errar é evitável, é sinal que ele podiaconhecer, sendo sua conseqüência a diminuição da pena. E isso devemos levar para oerro de proibição. O erro de proibição pode afetar o dolo? Não porque o dolo está dentro do tipo e vocêerra quanto a elemento da culpabilidade, logo, esse erro afeta a culpabilidade. O erro deproibição nunca vai afetar o caráter doloso da conduta. O dolo será afetado seestivermos falando em erro de tipo. “Como conseqüência da estrutura finalista o erro de proibição por incidir sobre oelemento potencial conhecimento da ilicitude afeta a culpabilidade, podendo em certoscasos afastá­la ou reduzir a pena, porém jamais afetará o dolo, que faz parte do tipo esó poderá ser afastado nas hipóteses chamadas de erro de tipo." Exigibilidade de conduta diversa

É o grande elemento da culpabilidade. Cuidado porque o elemento é exigibilidade e nãoinexigibilidade. “Embora seja elemento específico da culpabilidade, modernamente, pode serreconhecido como fundamento geral de todo o juízo de reprovação, sendo que para quese possa reprovar uma conduta típica e ilícita praticada é preciso que nas circunstânciasconcretas seja possível se exigir do agente um comportamento diferente, ou seja, umaconduta conforme o direito, tomando por base a normalidade ou não das circunstânciasconcretas.” A idéia de normalidade das circunstâncias é que fundamenta esse elemento. Causas legais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa( ou causas de exculpação) – art. 22 a) Coação moral irresistível É aquela que interfere na vontade, na psique do agente. Essa coação moral vaiinfluenciar essa liberdade de escolha, de agir ou não agir. Não podemos misturá­la coma coação física. “Caracteriza­se por uma grave ameaça sofrida pelo agente que vicia a sua vontade queembora exista não é livre, fazendo com que não seja exigível comportamento diverso docoagido já que a coação é irresistível imputando­se o fato praticado por ele apenas aocoator (autoria mediata).” O que estamos dizendo é que o agente sofre uma grave ameaça que vicia a vontadedele. Ele tem vontade, mas ela não é livre. Essa coação moral não afasta o dolo doagente porque ele tem dolo, ele age querendo alguma coisa, mas ele se sente obrigadoa querer isso. Se a coação é irresistível é sinal que dele você não pode exigir que resista, não podeexigir conduta diversa, logo, ele não tem culpabilidade. Isso se baseia na anormalidadedas circunstâncias. Atenção! Às vezes a situação narrada pode iludir. Sempre falamos em coação moral efalamos em grave ameaça. O problema é que na coação moral muitas vezes ela podeser realizada por meios físicos e ainda assim ser coação moral.

Ex.: indivíduo, visando obtenção de vantagem, obriga determinado agente a prestardeclaracões falsas em documento e para isso espanca o sujeito. Após meia hora deespancamento ele assina o documento. Como defensor público, o que você alegaria nadefesa do agente? Muita gente foi para coação física irresistível, mas nesse caso aresposta era coação moral irresistível, realizada por meios físicos, por meio de violênciareal, afastando a culpabilidade. O agente que preencheu o documento não responde pornada. Essa era uma coação moral por meios físico. 90% dos casos de coação moral é por ameaça, mas às vezes é o meio físico que leva apessoa a atuar, o que é absolutamente diferente da coação física. A coação física éaquela em que o agente atua fisicamente no corpo de outrem gerando um movimento, ouseja, você gera o movimento corpóreo fazendo com que ele não seja nem voluntário. “A coação moral pode ser praticada por meios físicos quando, através de violênciacorpórea, o agente leve outrem a praticar a conduta, não se confundindo com a coaçãofísica irresistível que ocorre quando o agente atua fisicamente no corpo de outremgerando um movimento que é involuntário e, portanto, afasta a existência de conduta e aprópria tipicidade.” A coação moral afeta a liberdade, a coação física afeta a escolha do movimento (avoluntariedade). b) Obediência hierárquica No fundo, ela é uma modalidade específica de erro, é um erro diferente, mas no fundo éum erro determinado por terceiro. Não confundir com estrito cumprimento do dever legal.Aqui temos um superior hierárquico que dá uma ordem para o seu subordinado queentende que a conduta é ok e, influenciado pela hierarquia, ele simplesmente cumpreaquilo que lhe é dito porque se ilude, não percebendo que a ordem é ilegal. Aqui a ordem é ilegal dada por um superior ao seu subordinado. Se a ordem formanifestamente ilegal não há obediência hierárquica porque não tem como ele estariludido, não podemos exigir conduta diversa. Se a ordem parecer lícita ele estará em erro e vai se iludir achando que vai cumprir umaordem legítima e não podemos exigir dele que cumpra uma ordem que, para ele, énormal. “Ocorre quando o superior hierárquico, por vínculo de direito público, dá uma ordemilegal a seu subordinado, que a cumpre em face de estar em erro quanto ao caráter

proibido, ilícito,m daquilo que está realizando, por isso não se pode exigir do subordinadoque não cumpra uma ordem aparentemente legal. Por isso mesmo, se a ordem dada formanifestamente ilegal, não há obediência hierárquica, havendo reprovação eculpabilidade em seu cumprimento por ser exigível do subordinado conduta diversa, ouseja, que não a cumpra.” AUTORIAEspécies ou modalidades de Autoria A primeira espécie de autoria, a mais simples de todas é a autoria direta. Aquele queesteja diretamente vinculado à realização do crime e tenha o domínio final do fato. “Serefere àquele que está diretamente ligado à realização do fato, possuindo o domínio finaldo fato.” Isso não significa estar no crime no momento do crime, na hora do crime, nolocal do crime. Essa autoria chamada de autoria direta se apresenta de duas formas: aprimeira é a mais evidente, que é a autoria direta na forma de autor­executor. O autor­executor, como o próprio nome diz, é porque ele pratica o verbo núcleo do tipo penalpessoalmente, possuindo o domínio final do fato (se não, não se chama autor). “Autorexecutor é aquele que, possuindo o domínio final do fato, realiza pessoalmente o verbonúcleo do tipo penal.” Quer dizer, aqui é quem faz mesmo, quem realiza a ação previstano tipo. É a forma mais simples de ser autor. Você pode ser também autor direto e estar diretamente vinculado à realização do crime,mas sem praticar a conduta verbo do tipo penal, é o autor intelectual. Esse autorintelectual muitas vezes aparece como a figura do mandante. Quem é esse autorintelectual? É porque ele fica no plano intelectual, mas com o domínio dos fatos para arealização do crime, mas não pratica o verbo. É aquele cara que planeja, comanda, masa conduta em si é praticada pelo autor­executor, alguém que, como ele, possui o domíniodo fato, mas executa. O autor intelectual planeja, estrutura intelectualmente, comandatudo, mas quem pratica a conduta é uma terceira pessoa. Essa terceira pessoa, paratermos autoria intelectual, tem que ter o domínio do fato também. Eles vão trabalharjuntos. “Aquele que planeja, organiza e controla a realização do crime, porém não praticao verbo núcleo do tipo penal, algo que é realizado por um terceiro que também possuidomínio final do fato sendo considerado autor­executor.” É muito importante esse termo que também possua o domínio final do fato pois isso vaidiferencia esse instituto do que a autoria mediata, indireta, isso exatamente em facedesse detalhe. Aqui são duas pessoas: um com a função intelectual e outro com a

realização objetiva, concreta da conduta, mas ambos possuem o domínio final do fato. Ex.: Matador de aluguel – Quem planejou, organizou e tudo mais (dominou os fatostambém) é o autor intelectual, enquanto o matador de aluguel é o autor executor, já queele também possui domínio final do fato. Quando isso acontecer, estaremos diante deco­autoria. Mas exatamente com base nisso que temos que olhar para outra modalidade de autoria,que é a autoria mediata, em que o domínio final do fato fica com o autor indireto, autorpor detrás, aquele que está por trás da realização do crime enquanto alguem que nãotem o domínio do fato vai praticar a conduta. “Autoria mediata ou indireta ocorre quando determinado agente que possui o domíniofinal do fato se utiliza de um terceiro que não possui o domínio final do fato para realizara conduta típica, sendo que este terceiro atua como mero instrumento da vontade doautor mediato.” Esse conceito foi desenvolvido pelo Weltzel e trouxe a idéia do “autor por detrás”. É oautor que está por trás da realização do crime, controlando o que está acontecendo, massem aparecer, ele está por trás porque controla tudo que está ocorrendo. O cara queestá praticando o verbo não controla o que está fazendo, está sendo controlado, é meroinstrumento da vontade do autor por detrás. Vamos ver as hipóteses de autoria mediata. Coação moral irresistível (art. 22) – Alguém pratica a conduta mas sem escolha porqueestava coagido de forma irresistível, não tinha como controlar e nesse caso o agenteserá mero executor (e não autor­executor), enquanto o autor é aquele que controla aquiloque acontece. Obediência hierárquica (art. 22) – O subordinado acredita que cumpre um a ordemlegal, quando a ordem, na verdade, é ilegal. Anda junto com a coação moral irresistível.O agente atua em erro já que acredita que a ordem é legal. Há hipóteses mais genéricas de erro que seguem a mesma linha. Vimos na aulapassada o erro determinado por terceiro que, nada mais é, do que modalidadegenérica de obediência hierárquica. Da mesma forma, também gera autoria mediata, jáque se eu induzo alguém a erro para que a pessoa possa atuar, o agente não temdomínio sobre os fatos que estão acontecendo. O erro determinado por terceiro tambémé modalidade que vai aparecer dentro da autoria mediata. Esse terceiro que determinouo erro vai ser chamado de autor mediato do crime daquele terceiro (art. 20, §2º). Ex.:

Médico que entrega injeção com substância letal e manda a enfermeira aplicar dizendoque é o medicamento. Aqui não temos concurso de agentes. Não há participação e co­autoria nesse caso. Nocrime culposo não temos domínio final do fato. Uso de instrumento impunível ou inimputável em razão de condição ou qualidadepessoal – A doutrina clássica fala em impunível, mas colocamos inimputável porque é eleque nos interessa precipuamente. Aqui estão os exemplos em que você usa um maluco,um doente mental para a prática de um crime. Obviamente se o agente é inimputável, elenão tem domínio do fato, enquanto que aquele que controlou a situação é o autormediato. Só que alguns autores criticam isso dizendo que se você usa um louco, por exemplo,para realizar uma conduta para você, você não tem domínio sobre o que ele faz. Zafaronifaz essa crítica, embora boa parte da doutrina não trabalhe com esse conceito. “Hádivergência já que a conduta de um inimputável dificilmente será dominada ou controladapor terceiros.” O menor gera divergência por outra razão. Temos problemas ligados à situação domenor porque o menor, na verdade, principalmente aquele que tem entre 14 e 18 anos,já tem capacidade para entender (até porque a mulher, por exemplo, já pode dispor doseu corpo nessa idade). Co­autoriaFalamos da autoria mediata, vamos ver agora a co­autoria. No fundo, é uma outraespécie. A co­autoria é só uma autoria em conjunto. Ser autor e ser co­autor é a mesmacoisa, a diferença é que na co­autoria temos autores em conjunto. Temos a falsaimpressão de que o autor é o principal e o co­autor é o menos importante, mas isso nãoexiste. Ou o agente tem ou não tem o domínio final do fato. Eles são autores e co­autores em conjunto, em mão dupla. Quem é autor é também co­autor se atuar em conjunto com outro autor. São dois indivíduos que possuem o domíniodo fato. “Trata­se da autoria conjunta entre dois ou mais agentes que resolvem realizarum crime sendo que cada um possui o domínio final do fato. Não há diferença entre oconceito de autor e co­autor, sendo que a co­autoria possui os seguintes requisitos: (i)acordo de vontade ou liame subjetivo, nexo entre aquilo que os sujeitos querem; (ii)comum realização do fato, ou seja, cada um dos co­autores deve estar integrado àrealização do crime – não quer dizer estar presente no momento da conduta, mas fazerparte da conduta criminosa de forma direta.”

Para que a co­autoria ocorre, tem duas formas para ser co­autor. O problema é comoessa comum realização vai se dar e aí são duas formas de ocorrer a co­autoria. “Há duasformas de co­autoria: (i) quando cada um dos agente, possuindo o domínio do fato,realiza parte da conduta típica executando o verbo núcleo do tipo penal.” Cada um delestem que praticara conduta proibida mesmo. Ambos praticam a conduta. Ex. Doispraticam o furto, operam em conjunto e cada um realiza uma parcela ou integralidade daconduta. É o mais óbvio, mas não a forma mais comum de se ver em prova, nem naconduta prática. “A segunda forma de autoria é a famosa divisão de tarefas que ocorre quando cada umdos agentes realiza uma tarefa, uma função essencial para o crime e com isso, devido àessencialidade da sua função, possui o domínio final do fato dando origem ao conceitodo domínio funcional do fato.” Cada um tem uma função na empreitada criminosa. Cada um tem aquilo que éimportante para fazer. Se esta função for essencial, fundamental para que o crimeaconteça, isso dá àquele que opera a função, o domínio sobre o sucesso da empreitada.Ex.: Roubo a banco. Um fica na porta rendendo o Segurança, outro pega o dinheiro como caixa e outro espera no carro. O problema é que cada função é essencial para osucesso do assalto. Se ele resolve que não vai mais desempenhar, acaba o assalto.Como a função dele é fundamental para o sucesso do crime, ele passa a ter o domíniofinal dos fatos, ele passa a tero controle sobre o que está acontecendo quando ele temcontrole fundamental. Quando a tarefa for essencial, isso dá, por via indireta, o domínio final do fato. O que nãoacontece quando a tarefa é essencial, acessória. Nesses casos, sem a tarefa, o crimecontinua acontecendo, sendo o que chamamos de participação. É uma contribuição quenão dá domínio do fato. “Para solucionar as dúvidas sobre a existência de domínio final do fato daquele quedesempenha uma tarefa na empreitada criminosa se definiu que, sendo esta tarefaessencial àquele que domine a sua função na realização do crime, acaba por possuirtambém o domínio final sobre os fatos já que, sem esta função, o resultado muda oumesmo deixa de ocorrer.” Dentro da co­autoria, temos, ainda, a co­autoria sucessiva que “ocorre quando,mediante acordo de vontades, determinado agente ingressa na realização do crime apóster se iniciado a execução. Nesta hipótese, o agente responderá por todos os fatos já

praticados que tenham integrado a prática do crime, desde que: (i) seja do seuconhecimento e (ii) que não configurem crimes autônomos e independentes da práticacriminosa cujo autor integrou.” Pode acontecer de você se co­autor após o fato começar. Isso é possível e você vairesponder pelo crime inteiro. Para que você possa responder por coisa que você nãoestava quando aconteceu você tem que ter conhecimento e, por outro lado, não se podeimputar ao agente fatos independentes exauridos, já acabados. Ex.: Cara seqüestra pessoa para extorquir. Leva a pessoa para o cativeiro, faz a privaçãoda liberdade. Nesse momento liga para o comparsa e eles combinam de levar paradeterminado local. O segundo agente ingressa depois. No caminho, o parceiro estupra amulher dentro do carro, mas o cara que está esperando por ele na casa não sabe, elenão pode responder pelo estupro. Ou se o sujeito espanca a mulher no caminho. O queele sabe que aconteceu ou está acontecendo, ele integra. Até que momento pode o agente ingressar? Ex.: Sequestro. O cara liga e pede oresgate. Quando vai buscar o resgate liga para um amigo e conta para ele a história e oamigo reclama que nem ligou pra ele que ele ia ajudar. Aí o sujeito fala que ele aindapode ajudar ao buscar o resgate. O cara vai e busca o resgato. O crime estavaconsumado, só exauriu com o resgate. Temos duas posições quanto a isso. Umaposição, que acaba sendo dominante e outra, que é defendida pelo Nilo Batista. O Nilodiz que até o exaurimento você pode ingressar. Entretanto, os autores de manuais dizemque não podem entrar porque o crime está consumado, está completo, o sujeito contribuicom algo que já está completo, pode ser um crime autônomo. Esse posicionamento é umposicionamento com aplicação majoritária. “Há divergência quanto ao momento limite para se integrar a prática de um crime comoco­autor sucessivo, entendendo a doutrina mais qualificada (Nilo Batista), que isto podeocorrer até o exaurimento. Outra parcela da doutrina entende que apenas até aconsumação poderá o co­autor integrar a prática do crime.”(ex. Art. 159 – extorsãomediante sequestro até quando o agente pode ingressar: será que para receber oresgate?). Cabe co­autoria em crime culposo? “Uma primeira posição entende que não háco­autoria em crime culposo já que, nesses crimes, não há como se ter liame subjetivo,acordo de vontades, para a prática do crime pois o resultado típico não é desejado pornenhum dos agentes (Nilo, Juarez Tafvares e Luis Régis Prado)”. Não dá para ter acordode vontade, essa corrente é mais para o direito alemão. De outro lado temos umsegundo posicionamento, ligado à teoria espanhola, “que diz que é plenamente possível

a co­autoria em crime culposo, já que pode haver um acordo de vontades para a práticade uma conduta imprudente, descuidada, independentemente dos agentes nãodesejarem o resultado produto dela “(Rogério Greco e Bittencourt). Ex.: Dois pedreirosem uma obra que vão tirar a tábua. Ambos resolvem jogar lá embaixo, em terreno baldio,mas cai na cabeça de um outro pedreiro, que morre. A segunda corrente prevalece nasprovas da CESPE e provas de múltipla escolha. Para uma prova do MP não tem nemuma nem outra, tem que falar das duas. Cabe co­autoria em crime omissivo? Temos duas posições doutrinárias. Aquelamesma divisão entre duas vertentes. De um lado o pessoal do direito alemão e de outroo pessoal do direito espanhol. Para o Nilo Batista “não cabe co­autoria em crimesomissivos, já que a conduta omissiva não pode ser realizada em divisão de tarefas pois aomissão de um agente não complementa a omissão do outro e cada um se omite deforma independente do seu dever de agir.” Não dá para pegar um não fazer e dividirentre os agentes. Cada um se omite por conta própria, cada um não ageindependentemente, eu não posso colaborar com um não­fazer. A idéia é que não sepode com uma omissão complementar outras omissões. Cada um não faz aquilo quetem obrigação de fazer. Aqui cada um é autor da sua omissão específica. A segunda posição, que é defendida por Greco e Cezar Roberto Bitencourt, vai discordardesse ponto de vista. “Eles dizem que é plenamente possível que dois ou mais agentes,através de um vínculo subjetivo, quer dizer, um acordo de vontades, se omitamconjuntamente com um mesmo propósito.” Para eles pode acontecer, eles são menosexigentes. Essa posição é muito debatida, mas tem tido preponderância nos gabaritos deprova. Em prova discursiva, temos que falar das duas. Não temos como dizer qual é majoritária ou não, mas a segunda corrente temprevalecido em questões de múltipla escolha, principalmente da CESPE. Autoria colateral ou acessória Se é colateral, quer dizer que é paralela, uma ao lado da outra. Dois agentes que nãosabem um da existência do outro atuam paralelamente, não há liame de vontade nabusca de um resultado. “Ocorre quando dois ou mais agentes, sem liame subjetivo, ouseja, um sem saber da existência do outro, atuam ao mesmo tempo praticando um crime.Nesta hipótese, não há concurso de pessoas e cada um responderá independentementecomo autor daquilo que tiver sido praticado, ou seja, cada um responde por aquilo quefez.” Eles não são co­autores, cada um responde por aquilo que fizer.

Ex.: Dois agentes se colocam na saída da casa de um desafeto. Quando ele são na rua,parte um tiro de lá e um tiro de cá. Se conclui que a bala pelo A matou e a bala disparadapelo B só pegou no braço. Nesse caso, cada um responde por aquilo que tiver feito. Bresponde por tentativa de homicídio e A responde por homicídio. Esse conceito é bastante óbvio, mas o importante é mostrar que não há co­autoria, cadaum responde pelo que fez, independentemente do outro. Se o mesmo exemplo tivesseacontecido, mas eles tivessem combinado alguma coisa, se tivesse havido acordo devontades, os dois responderiam pelo mesmo crime. “A fundamental diferença para co­autoria encontra­se no fato de não haver acordo devontades entre os agentes já que, se houvesse, por ser co­autoria, ambos responderiampelo crime consumado.” Na autoria colateral, pode acontecer uma submodalidade, uma variável, que é a famosaautoria incerta. Não se consegue identificar qual dos dois agentes deu causa aoresultado. “Ocorre quando, em situação de autoria colateral, não é possível se identificarqual dos agentes deu causa ao resultado, sendo que, neste caso, a regra é que ambosrespondam apenas pela tentativa do crime praticado.” Existe um resultado causado, o crime está consumado, mas os dois respondem pelaforma tentada, mas por que isso? No caso do homicídio, por exemplo, o cara não podemorrer duas vezes. Se eles não estão em co­autoria, não dá para os dois terem causadoa morte do desafeto. Como só um pode produzir a morte e você não consegue dizer qualdeles produziu a morte. Se você não consegue dizer qual produziu o resultado e é certoque apenas um fez isso você não pode imputar aos dois o homicídio consumado. Vocêtem certeza que cada um deu início ao ato executório, mas não qual efetivamentechegou à consumação. Mas aí, vejam, surge apenas um problema. A doutrina começa a procurar problemasnesse conceito e acha. Ex.: E o veneno? Aquela questão em que dois agentes, um semsaber do outro, colocam veneno na bebida do desafeto. O desafeto bebe o veneno emorre, só que se comprova que a dosagem usada separadamente não poderia matar. Amorte só foi produzida pela soma das duas dosagens da substância. Em somatório, oveneno produziu o efeto letal na vítima. Faz o que? Mantém a autoria incerta ou imputahomicídio consumado para ambos ou os dois não respondem por nada porque isso écrime impossível? A situação é de autoria colateral. A situação não deixa de ser uma situação ligada ao

conceito de autoria incerta, embora saiba­se que nenhum dos dois sozinhos conseguiriamatar a vítima. A resposta mais técnica seria o crime impossível. Exatamente por que? Oque acontece é que se a minha conduta de envenenar sozinho era incapaz de produzir oresultado, o meio escolhido é absolutamente incapaz, inidônea de gerar resultado. Omesmo com relação à conduta do agente do outro lado, que usou meio inidôneotambém. Você não pode imputar ao agente, nessa primeira tese, um resultado de umfato que por ele era desconhecido, ele não teve interferência, ele não combinou, nãosabia da existência do outro. Ele quis produzir o resultado através da sua conduta. Objetivamente,e a tese que melhor se enquadra é do crime impossível, mas o problemaé que o resultado foi possível, se consumou. O crime impossível trabalha com hipótesesem que o resultado não é consumado porque é impossível se consumar. No crimeimpossível aquela conduta jamais chegaria ao resultado, é isso que diferencia o crimeimpossível da tentativa branca. Aqui você tem resultado consumado. Se a gente usar o paradigma da causalidade a gente fica numa situação complicada. Agente usa a teoria da conditio sine qua non, através do método da eliminação hipotética.Se você eliminar a conduta de um dos agentes o resultado muda? Muda. Então aconduta de cada um separadamente foi causa. Ele agiu com dolo? Sim, então ele temconduta dolosa, resultado causado e existe relação de causalidade entre conduta eresultado. Pela análise crua da relação de causalidade é que cada um deu causa aoresultado produzido e cada um poderia responder pelo homicídio consumado. Mas isso quebraria um paradigma de que ninguém morre duas vezes e se não háconcurso de agentes, não se pode imputar crime consumado para dois agentes. A teoriamonista diz que pode se houver concurso de agentes. Se a gente ficar só no nexocausal, como envolve duas condutas de matar, não satisfaz. Quando estudamos o casode hemofilia, por exemplo, tínhamos um única conduta. A solução acaba saindo da causalidade, migrando para relação do concurso de pessoase aí teríamos que adotar a tese do crime impossível, que é a tese majoritária ou defendertese de analogia de autoria incerta para imputar a tentativa aos dois, já que o resultadose produziu. Ainda assim aqui é incerto qual dos dois causou, mas eles não são co­autores. Esse ponto não tem solução satisfatória. “Quando cada uma das condutas separadamente não fosse capaz de gerar o resultado,porém este se produzir em face do somatório de ambas, prevalece o entendimento deque haverá crime impossível, já que cada uma das condutas configura uma tentativa

inidônea para causar o resultado. Porém, este entendimento esbarra na própria situaçãoconcreta já que o resultado dito impossível esta consumando e e a conduta de cadaagente pode ser vista como causa de acordo com a teoria da conditio sine qua non. Participação Vimos que o grande paradigma para se falar em co­autoria é domínio final do fato decada um dos agentes. Obviamente que pode acontecer de agluém contribuir para o fatoe essa colaboração ser apenas para ajudar, para melhorar. Se você colabora de formaacessória, não tem domínio sobre o que está acontecendo, logo, você vai ser partícipe. O partícipe é quando agente contribui para a prática de um crime, ele contribui de formaacessória, não há contribuição essencial, é acessória. “É a colaboração dolosa em umfato alheio sem domínio final do fato e de forma acessória.” De forma acessória porquese você contribui de forma essencial você é co­autor. Acessório significa ser dispensável,ajudou, melhorou, mas é dispensável. Obviamente que para se delimitar a participação, teremos que olhar para esse conceitoe ver que é fundamental que a contribuição seja dolosa. Você só pode contribuir paraconduta que você queira colaborar, logo, pressupõe dolo. E você também não pode terdomínio do fato. Por isso vão surgir teorias para delimitar o que é mais importante, que é o fato principal.O que tem que acontecer no plano concreto do fato principal para que eu possa serpartícipe. Essa relação de acessoriedade vai nos dar algumas teorias, as famosas teorias daacessoriedade. “Para se delimitar a punição ou não da participação, surgem as chamadas teorias daacessoriedade.” Já que é acessório, vai ser acessório de quê? São quatro teorias. Teoria da Acessoriedade mínima – Pede o mínimo da conduta principal para que oagente responda. “Para que haja participação, basta que o fato principal seja típico.” Teoria da Acessoriedade limitada – Essa não é mínima, mas ainda é limitada. Exigeum pouco mais. “Para que haja participação basta que o fato principal seja típico eilícito.” Para você imputar alguém a participação no fato do autor, esse fato tem que sertípico e ilícito. Ex.: cara chega pra você e pede a arma para matar o desafeto. Você

empresta e o cara vai para casa matar o desafeto. No meio do caminho, o desafetosurge e saca a arma e atira em você, você pega a arma e mata o desafeto em legítimadefesa. Você que emprestou a arma responde? Depende. Se você adotara primeirateoria, basta que o fato seja típico, logo, você responde. Mas para a segunda teoria, euposso responder como partícipe? Não porque ela exige que o fato também seja ilícito e,no caso, o agente está em exclusão de ilicitude, você não responde. Teoria da Acessoriedade extremada – Se ela está indo ao extremo é porque ela estáexigindo tudo, ou seja, o fato seja típico, ilícito e culpável. Essa teoria quer que todos oselementos do crime estejam prontos, completos. “Para que haja participação, a condutaprincipal, do autor, deverá ser típica, ilícita e culpável.” Ex.: Agente chega para um amigoe pede um veneno para matar uma pessoa. O amigo empresta e diz que tem um venenobom. O cara pega um veneno e vai direto para o hospital, onde a mãe está em coma.Querendo aliviar o sofrimento da mãe, que está desenganada, pratica eutanásia e mataa mãe para acabar com o sofrimento dela. Ele pensa que isso não seria crime, éexemplo de erro de proibição. Ele sabe que matar alguém é crime, mas que nessasituação não é proibido. Nesse caso, se o erro for efetivamente inevitável, ele poderia serabsolvido por ausência de culpabilidade por ausência de conhecimento da ilicitude. Apergunta é: e quem emprestou o veneno? Para a primeira teoria e para a segunda,responde. Mas para a terceira teoria, o que empresta o veneno não responde porqueessa teoria exige que a conduta seja também culpável, não havendo culpabilidade, o queempresta o veneno não pode responder como partícipe, já que a conduta principal não éculpável. Teoria de hiperacessoriedade – Exige que não só o fato principal seja típico, ilícito eculpável, como seja também punível, ou seja, que seja possível se punir o autor principalpara que se possa falar em punição do partícipe. Se não pode punir o autor, não podepunir o partícipe. “Para que haja participação, o fato principal deve ser, além de típico,ilícito e culpável, também punível.” Ex.: Cara pede a arma emprestada para matar odesafeto. Ele mata só que na fuga ele bate o carro e morre. Para essa terceira teoria oque empresta a arma não pode ser punido poque o fato principal não é punível (mortecomo causa de extinção da punibilidade). A maioria da doutrina vai adotar a segunda teoria, apesar de haver divergência. Formas de participação Induzimento ­ Induzir é fazer nascer, criar a idéia na cabeça do agente. É fazer surgir aidéia na cabeça do agente. O cara não queria praticar o fato, mas você fez surgir na

cabeça do agente a vontade de fazer algo. Não é instigar. Instigar é outra coisa. A instigação se traduz de outra maneira, é aumentar uma vontade pré­existente doautor. Ele já tem a vontade e você vai aumentar a vontade desse agente. Temos, ainda, o auxílio ou cumplicidade, que é toda contribuição que propicie oufacilite a realização do crime. :”Essa pode se dar de duas maneiras: a) auxílio material,fornecendo meios e modos de execução do fato tais como instrumentos, objetos usados,lugar do crime, facilitando o acesso a determinado bem e b) auxílio moral, que se dáatravés de dicas e conselhor que facilitem a realização daquilo.” Participação de menor importância (art. 29, §1º) – A regra é bem simples, o próprionome traduz o que ele quer. “O juiz poderá reduzir a pena de 1/6 a 1/3 sempre queconsiderar que a colaboração foi de pequena relevância para a prática do fato.” Se eleachar que a participação for de pequena importância, ele pode reduzir a pena do agente. Aqui temos que fazer uma observação fundamental para esse instituto. Esse institutoestá vinculado estritamente ao conceito de participação. A tese da co­autoria é dodomínio final do fato. Quem é co­autor domina o fato, logo, não tem como ser depequena importância, não tem mais ou menos essencial. Esse conceito só se aplica aparticipação stricto sensu, não é cabível para co­autoria. “Esse instituto só se aplica àparticipação em sentido estrito, não sendo cabível para hipóteses de co­autoria em faceda tese do domínio final do fato.” Esse instituto tem que ser visto com muito cuidado. Auxílio material, por exemplo,normalmente não é de menor importância. Por outro lado, a instigação pode ser muitasvezes de menor importância. Já o induzimento não, o cara não tinha idéia e você colocouna cabeça dele, razão pela qual não se enquadra bem nesse instituto. Vamos lembrar a tal da cooperação dolosamente distinta do art. 29, §2º CP. “Elaocorre quando o participante quis colaborar para um determinado crime e o autor acabapraticando outro diferente. O participante responderá sempre apenas pelo crime para oqual quis contribuir, consumado ou tentado, porém, se o resultado mais grave fosseprevisível, aumenta­se a pena deste crime para o qual o participante quis contribuir deaté metade.” Ainda que o resultado fosse previsível ele continua respondendo pelo crimepara o qual quis colaborar. Cabe participação em crime culposo? O problema da co­autoria em crime

culposo gera duas correntes, como vimos. Aqui na participação ainda há uma separação.A ampla maioria da doutrina nacional vai dizer que não há participação em crime culposoporque os crimes culposo não trabalham com o critério do domínio final do fato, não hápara separar uma colaboração com domínio e sem domínio final do fato. No crime culposo não dá para separar porque ninguém tem o domínio do fato. É difícilquerer participar de um crime que você sequer pode prever, no máximo, é previsível.Entende­se que não dá para ser partícipe em crime culposo. No crime culposo, quem, dequalquer maneira concorre para o resultado, será visto como autor, não há comodiferenciar. Essa é a posição amplamente majoritária. “Para a maioria da doutrina nacional não cabe participação em crime culposo já que nãose utiliza o critério do domínio final do fato nesses crimes. E também não se podeparticipar dolosamente de um fato que o próprio autor não deseja e sequer prever quepoderia ocorrer.” (Nilo Batista, Régis Prado, Tavares, César Roberto Bittencourt, que seafasta da sua linha de posicionamento coincide com a do Rogério Greco). Uma segundacorrente, defendida pelo Rogério Greco, entende que é cabível, porém, apenas aparticipação culposa em crime culposo quando determinado agente, por via de uma faltade cautela, contribui para uma conduta descuidada de um autor (participação culposa emcrime culposo).” Essa posição do Rogério defende que não há problema nenhum, não cabe participaçãodolosa em crime culposo, mas participação culposa em crime culposo caberia. Ele adotaessa corrente. Como você não usa o domínio final do fato, você teria que usar outrateoria para delimitação do crime culposo. Adotando­se o critério restritivo (autor é aqueleque pratica o verbo) o autor do crime culposo é quem mata com falta de cuidado. Opartícipe seria aquele que instiga, por exemplo, a correr com o carro que atropelou ematou alguém. O partícipe também é descuidado, mas não pratica o verbo núcleo dotipo. Já que não se adota a tese do domínio final do fato ele busca uma outra forma.Essa tese não está equivocada, mas é minoritária. “Portanto, para a maioria da doutrina, participação é sempre dolosa, em crime doloso.” Cabe participação em crime omissivo? Aqui, mais uma vez, a divergênciasepara duas doutrinas. Ficam lá os alemães dizendo que não. A primeira posição,defendida pelos alemães diz que não cabe participação em crime omissivo porque falarem participação pressupõe a divisão de tarefas (não essencial, mas há colaboração naconduta do outro). Para participar tem que colaborar de alguma maneira na conduta dooutro. No crime omissivo não tem como colaborar com a omissão do outro. Se vocêparticipa da conduta omissiva do outro, você acaba sendo autor de uma conduta

omissiva sua. De acordo com o dever (geral ou específico) o sujeito responde pelaomissão (se geral) ou como garantidor (se específico). Se os dois são garantidores, osdois respondem pelo resultado como garantidores. Tem uma situação hipotética que pode acontecer que é utilizada pela segunda corrente.Ex.: está o paraplégico na praia com seu auxiliar. Alguem começa a se afogar. O auxiliare o surfista estão na praia. O cara começa a se afogar e o auxiliar diz que vai ajudar oparaplégico manda deixar pra lá e não salvar e o cara não faz isso. O auxiliar se omitiu.O paraplégico induziu esse cara a fazer isso e teoricamente também seria autor deomissão. Mas o paraplégico não pode entra no mar, não pode sair e chamar autoridadecompetente. Digamos que ele também não tem celular, então não tem como ele seromisso, ele seria partícipe da omissão do outro. Para a teoria majoritária ele seria nada,atípico, espírito de porco. Essa é a situação excepcional do excepcional, do excepcional. “Primeira posição diz que não é possível já que aquele que participa na omissão deoutrem, via de regra, também estaria se omitindo e por isso ser autor da sua própriaomissão (Nilo Batista, Juarez Tavares). Uma segunda posição entende que é possível,residualmente, quando determinado agente que não possua qualquer possibilidade deatuação concreta participa dolosamente da omissão de outrem (Greco e Bittencourt –CESPE).” Concurso de crimes O que teremos são vários crimes realizados por um agente ou mais de um, o que importaé que são vários crimes praticados em uma situação. É um tema mais ligado à teopria dapena do que à teoria do crime. A idéia é exatamente possibilitar que a gente reconheçaas formas de aplicação de pena quando se tem vários crimes praticados. O foco éexatamente em como aplicar as penas. “Ocorre quando determinado agente pratica dois ou mais crimes idênticos ou não atravésde uma ou mais condutas sendo que, de acordo com a espécie de concurso, irá sedefinir a forma de aplicação da pena.” Vamos começar com as espécies de concurso de crimes: Concurso material – art. 69 CP O art. 69 CP vai definir o concurso material com base em duas característicasfundamentais e um critério de fixação de pena. “Quando, através de várias condutas, oagente produz vários resultados e comete vários crimes podendo ser: homogêneo (entre

crimes idênticos) e heterogêneo (entre crimes diferentes).” É sempre caracterizado por várias acoes, várias condutas. Isso é que é o maisimportante. Já que o concurso é material, a fórmula para aplicar a pena é simples: se ocara praticou várias acoes e praticou vários crimes, são acoes independentes, devemossomar a pena dos crimes. É o sistema do cúmulo material. “Aplica­se a pena de cada umdos crimes separadamente, somando­as (sistema do cúmulo material).” Já que você vai somar penas, pode ser que tenhamos pena de reclusão (pena abstratapara crimes mais graves que, em regra, se dá com regime fechado) e detenção (sempreprevista abstratamente para crimes menos graves e não admite regime fechado, mas sóaberto ou semi­aberto), a regra é que você comece executando e pena de reclusãoporque pode ser que seja em regime fechado e você começa o regime fechado para quevocê atenda o regime progressivo. “Havendo crimes com penas de reclusão e outros com penas de detenção, executa­seprimeiro a reclusão e posteriormente a detenção já que aquela permite o regimefechado.” Concurso Formal Aqui o agente pratica apenas uma conduta. Ele realiza uma só conduta e dela surgemvários resultados. Isso é o que precisa para o concurso ser formal. É o que vai diferenciá­lo do concurso material e do crime continuado. “ocorre quando o agente, através de uma só conduta (ação ou omissão) produz dois oumais resultados, idênticos ou não (homogêneo e heterogêneo).” O concurso formal se subdivide com mais um aspecto porque haverão duas espécies deconcurso formal. “Ele divide­se em: (i) concurso formal perfeito que é uma só condutacom vários resultados, mas com unidade de desígnios, ou seja, um único objetivo, agircom um só fim independente de haver dolo ou culpa com relação ao resultado (concursoformal próprio como dizem alguns). Aplica­se a pena de um só dos crimes, qual seja omais grave, aumentada de um sexto até a metade (sistema da exasperação). Noconcurso formal perfeito, a pena aumentada jamais poderá ser maior do que oequivalente à soma da pena de cada um dos crimes separadamente, o equivalente aoconcurso material, já que o concurso formal perfeito equivale a uma situação menosgrave do que a do concurso material (art. 70, p.ú).” O concurso formal perfeito pode acontecer no crime culposo. Ex.: sujeito avança sinal

vermelho, bate com o carro e mata três pessoas. Temos uma conduta, um resultado,mata três e um único objetivo, que é ser imprudente. No crime culposo o sujeito age comuma finalidade, que não é de causar o resultado, não é dolo. Não podemos sair somandopenas. Só temos um fato para ser imputado, respondo pelo crime mais grave quepratiquei só que com a pena aumentada, exasperação (aplica­se a pena do crime maisgrave e aumenta a pena de 1/6 até a 1/2) Se é menos grave, já que não queria os dois resultados, a sanção tem que ser menosgrave do que se tivéssemos no concurso material. Como aqui você não quer doisresultados, mas ele acaba se produzindo, há uma limitação: a pena no crime doconcurso forma perfeito nunca pode ficar maior do que se fosse no concurso material.Você não pode trabalhar com aumento de pena maior do que no concurso material, a leilimita isso. “O concurso formal pode ser, ainda, (ii) imperfeito, ou impróprio, quando há desígniosautônomos, ou seja, vários objetivos, dolo de produzir vários resultados através de umasó conduta. Em face da situação possui o mesmo o grau de reprovabilidade, nesteconcurso, as penas de cada um dos crimes deverão ser somadas, assim como ocorre noconcurso material (art. 70, parte final).” Ex.:Sujeito resolve matar a família do desafeto e coloca uma bomba no carro quando odesafeto está com a esposa e os cinco filhos, matando todo mundo. Em que o cara, embora pratique uma só ação ou omissão, pretende vários objetivos,vários resultados produto daquela conduta. Aqui podemos falar em “dolos”. Dentro da ótica finalista o mais importante é o que se quer. Não faz diferença se vocêquer três homicídios e aperta três vezes o gatilho ou se quer três homicídios e explodeuma só bomba e mata todo mundo. Em termos de gravidade, dá no mesmo. Se vocêquer três coisas, tem que responder pelos três resultados. Por isso essa modalidade éequiparada ao concurso material. Aqui somamos as penas de cada um dos crimes. Crime continuado O art. 71 é o que traz maior divergência. O que é o crime continuado? Há um equívocoque começa pelo nome. Quando falamos em crime continuado dá a impressão de que é1 crime, que é continuado e não é isso. O crime continuado é apenas forma de serealizar qualquer crime do CP. É crime praticado em continuidade, você realiza o crimeem continuidade, ou seja, você pode praticar uma conduta e repeti­la diversas vezes emcontinuidade, é o que os outros brincam falando de crime ladeira abaixo. O grande

fundamento do crime continuado é evitar que nessas hipóteses de repetidas condutasvocê chegue a penas absurdas. No fim das contas ele é um concurso material, mas olegislador entendeu que em certos casos seria melhor não adotar as regras do concursomaterial. “Ocorre quando através de várias condutas o agente produz vários resultados, desdeque crimes de mesma espécie e que se utilizem das mesmas circunstâncias de tempo,lugar e modo de execução. Sua maior utilidade é evitar a aplicação das regras doconcurso material (soma) e evitar penas desproporcionais.” É um crime realizado em continuidade. É um crime que, na verdade, são vários. Emborasejam vários crimes porque são várias as condutas praticadas, para evitar a soma daspenas, a gente, por ficção, vai entender como se fosse um único crime repetidocontinuamente, por mais que você tenha vária condutas, várias vítimas, váriosresultados. “O crime continuado possui a natureza jurídica de uma ficção jurídica já que, para efeitode aplicação da pena, considera­se como se fosse um só crime realizado emcontinuidade pelo autor.” A natureza jurídica, alem de se falar que é modalidade de concurso de crimes, é dizerque é uma ficção jurídica. Quais os requisitos para o crime continuado? Antes de vermosos requisitos vamos ver as espécies. Espécies de crime continuado: “Crime continuado simples, que tem como requisitos: a)várias condutas que produzam vários resultados; b) que sejam crimes de mesmaespécie”. Para crimes de mesma espécies surgiram várias posições: uma delas vai dizerque crimes de mesma espécie é o mesmo tipo penal, mesma conduta descrita no caput.Há uma segunda posição que diz que crimes de mesma espécie são crimes com mesmobem jurídico tutelado. Essa segunda posição é predominante na nossa doutrina. Ajurisprudência em geral vem mudando para aceitar essa segunda posição. O STF aindatrabalha com a primeira majoritariamente embora tenha decisão recente favorável àsegunda. ”Há dois posicionamentos com relação aos crimes de mesma espécie. O primeiroposicionamento entende que seria o mesmo tipo penal, englobando, aqui, formasqualificadas, privilegiadas, causas de aumento, desde que seja o mesmo caput. Essa é acorrente majoritária no STF. Segundo posicionamento diz que são crimes com mesmobem jurídico tutelado independentemente de tipos diversos.”

“O terceiro requisito são c) condições de tempo, lugar e modo de execuçãosemelhantes.”Mais ou menos no mesmo horário, mesma região. Esses requisitos sãocumulativos para que possamos falar em crime continuado. Existe o crime continuado específico, que é uma inovação da nossa parte geral. Crimecontinuado específico(art. 71, p.ú) Exige os mesmos requisitos do crime continuado comum, mas vamos acrescentar algunsoutros requisitos. “Além dos requisitos do crime continuado comum, deverá haver:violência ou grave ameaça em todas as condutas; pluralidade de vítimas; que todos oscrimes sejam dolosos. Esses requisitos também serão cumulativos.” Se é específico,evidentemente é mais grave. O legislador resolveu tratar de forma mais grave. Aplicação da pena – No crime continuado comum aumenta­se a pena de um só doscrimes qual seja o mais grave de um sexto a dois terços (exasperação). No crimecontinuado específico aplica­se a pena de um só dos crimes qual seja o mais grave (sehouver) aumentada de até o triplo desde que não se ultrapasse o equivalente à somadas penas, pois o crime continuado é visto como menos grave e para evitar o concursomaterial.” Durante muito tempo se entendeu que não cabeia crime continuado para crimes contra avida (sumula 605 STF). Aqui estariam as hipóteses dos crimes do serial killer. Nessecaso se trabalhava com concurso material. Com o surgimento do crime continuadoespecífico, o STF passou a entender que poderíamos trabalhar com crime continuadoespecífico para os crimes contra a vida, já que se permitia até triplicar a pena, aqui seriarazoável. Esse entendimento hoje prevalece, inclusive, no próprio STF. A súmula perdeusua aplicação no crime contra a vida, apesar de não ter sido cancelada formalmente. “A súmula 605 STF perdeu aplicação e, em face da existência da modalidade crimecontinuado específico, atualmente aceita­se a aplicação desta espécie de concurso noscrimes contra a vida.” Outra questão diz respeito ao crime continuado e advento de lei nova mais grave durantea prática do crime continuado. O STF diz que pode alcancar desde que dentro dacontinuidade. A lei nova vale para todo percurso, ainda que a lei seja mais grave. É comose o crime estivesse ainda sendo praticado. A lei nova aplica­se.

“A súmula 711 STF prevê que, havendo uma lei nova, mesmo que mais severa, no cursode uma continuidade delitiva esta deverá ser aplicada ao agente, o mesmo ocorrendopara crimes permanentes quando a lei surgir no curso da permanência Ex.: sequestro doart. 148.” Uma última divergência que vocês devem saber é que quando falamos em mesmascircunstâncias de tempo discute­se se há limite de tempo entre os crimes para que seconfigure crime continuado. Isso é discutível, mas há entendimento jurisprudencial deque o limite temporal máximo é de 30 dias. É um grande absurdo se a lei não fez essadistinção, é uma interpretação prejudicial e sem sentido. “Embora divergente, a maioria da jurisprudência entende que o lapso de tempo máximoentre cada conduta em crime continuado deve ser de trinta dias, caso contrário deveráprevalecer o concurso material.”