Faculdade Legale · Author: Adriana Created Date: 7/5/2018 3:54:22 PM
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CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO E
PROCESSO DO TRABALHO.
Aula Ministrada pelo Prof. Antero Arantes Martins
(Aulas 30/34)
EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR INICIATIVA DO
EMPREGADOR
Dispensa sem justa causa por iniciativa do empregador
É o fim do contrato por vontade única do empregador. Nessas circunstâncias, o
empregado tem direito ao aviso prévio, férias vencidas e proporcionais, acrescidas de 1/3,
décimo terceiro salário proporcional, saldo de salário, além de multa de 40% sobre o FGTS,
que é a penalidade para a dispensa imotivada. Tem direito também de sacar os depósitos do
FGTS. O empregador ainda é obrigado a emitir os documentos necessários para que o
trabalhador possa se habilitar ao recebimento do Seguro-Desemprego. Essa hipótese de
rescisão não será possível se o empregado for detentor de alguma garantia provisória de
emprego.
A dispensa arbitrária é também denominada imotivada ou sem justa causa. Trata-
se, portanto, de prerrogativa do empregador, desde que pague a indenização decorrente de
seu ato. Não há Lei Complementar que regule o supracitado art. 7.º, I, da CF/88, sendo
aplicável, no que concerne à indenização compensatória, o disposto no art. 18, § 1.º, da Lei
8.036/90. Não tem nenhuma fundamentação. O empregador manda embora sem
justificativa.
AVISO PRÉVIO. Nas relações de emprego, quando uma das partes deseja
rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho por prazo indeterminado, deverá,
antecipadamente, notificar à outra parte, através do aviso prévio.
São 30 dias, podendo o empregado sair 7 dias antes dos 30 dias, ou sair 2 horas
mais cedo todos os dias.
Se o empregador renunciar o aviso não recebe, mais a empresa tem que ter
provas, da renúncia do empregador.
Assim, o trabalhador cumprirá um prazo de trabalho remunerado de 30 dias, por
exemplo, dando ao contratante a possibilidade de encontrar um novo empregado para
preencher a vaga que será desocupada. O aviso prévio permite o recebimento do salário atual
do empregado.
A empresa demite sem justa causa
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Exemplo 1: A empresa exige que você trabalhe – aviso prévio trabalhado
Se a empresa mandou você embora e não houve justa causa, ela pode exigir que
você trabalhe pelos próximos 30 dias, também chamado de aviso prévio trabalhado. Nesse
caso, você tem direito a escolher entre duas opções: trabalhar duas horas a menos por dia ou
deixar de trabalhar sete dias no final do prazo. Quem não cumpre esse período dos 30 dias ou
falta em alguns dias, corre o risco de ter o pagamento deste salário descontado quando for o
momento de receber a rescisão. Por lei, a empresa deve liberar a rescisão no 1º dia útil após o
fim do contrato de trabalho (que é o último dia do aviso).
Exemplo 2: A empresa não deixa você trabalhar – aviso prévio indenizado
No caso de uma demissão sem justa causa, você tem direito a receber uma
indenização da empresa quando ela não quer que você cumpra os 30 dias do aviso prévio.
Nessa situação, chamada de aviso prévio indenizado, você receberá o salário deste período
mesmo sem trabalhar, mas o pagamento da rescisão deve ser feito em 10 dias corridos após a
data da demissão. Saiba que essa rescisão não inclui somente o pagamento dos 30 dias do
aviso prévio. Quem é mandado embora sem justa causa tem outros valores para receber.
Entenda agora os seus direitos ao ser demitido.
Exemplo 3: A empresa pede para você cumprir o aviso em casa
Informalmente chamado de aviso prévio “trabalhado em casa”, essa situação não
existe por lei. O que acontece aqui é um acordo que a empresa propõe: ela paga o aviso prévio
no final dos 30 dias, como se você estivesse trabalhando normalmente, mas você é dispensado
e fica em casa.
Um dos motivos para a empresa propor essa condição é ter mais prazo para pagar
a sua rescisão, afinal, por lei, se optasse pelo aviso prévio indenizado ela teria que depositar a
rescisão em, no máximo, 10 dias após a demissão. Feito esse acordo, você receberá o dinheiro
somente após os 30 dias do aviso que não cumpriu.
Aviso prévio proporcional
Desde outubro de 2011, os trabalhadores que são demitidos sem justa causa têm
direito ao aviso prévio proporcional, que garante além dos 30 dias de aviso, um acréscimo de 3
dias por cada ano completo trabalhado na empresa, limitado a 90 dias. Ou seja, o funcionário
que completar um ano trabalhado, terá direito a mais 3 dias além dos 30 dias do aviso prévio.
Para entender melhor como funciona a lei do aviso prévio proporcional, confira a tabela abaixo.
Tempo de trabalho Aviso prévio
Antes de 1 ano 30 dias
1 ano 33 dias
2 anos 36 dias
3 anos 39 dias
4 anos 42 dias
5 anos 45 dias
6 anos 48 dias
7 anos 51 dias
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8 anos 54 dias
9 anos 57 dias
10 anos 60 dias
11 anos 63 dias
12 anos 66 dias
13 anos 69 dias
14 anos 72 dias
15 anos 75 dias
16 anos 78 dias
17 anos 81 dias
18 anos 84 dias
19 anos 87 dias
20 anos 90 dias
A empresa demite com justa causa
Situação única: não tem aviso prévio – nem é aviso prévio trabalhado, nem é aviso
prévio indenizado
Quem é mandado embora por justa causa não pode continuar na empresa e
também não tem direito ao pagamento do aviso prévio. Além disso, não dá para sacar o
dinheiro que você tem no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), nem receber o
seguro-desemprego. Apesar dessas restrições, você ainda tem direitos e talvez receba um
pagamento da empresa. Nesse caso, o prazo para a rescisão cair na sua conta é de 10 dias
corridos após a data da demissão.
O empregado pede demissão
Exemplo 1: Você cumpre o aviso – aviso prévio trabalhado
Nesse caso, você pediu demissão e fez o acordo para cumprir o aviso prévio pelos
próximos 30 dias. Ou seja, trata-se de aviso prévio trabalhado. Então, quando esse prazo
terminar, você receberá o salário dos dias que foram trabalhados no aviso (porque as faltas
podem ser descontadas), além do valor proporcional às férias e ao 13º salário. Tudo isso será
pago na rescisão, no 1º dia útil após o fim do contrato (nesse caso, será o último dia do aviso
prévio). Saiba mais sobre os seus direitos ao pedir demissão.
Exemplo 2: Você não cumpre o aviso prévio
Se você pediu o desligamento e não pode trabalhar nos próximos 30 dias, saiba
que a empresa poderá te cobrar uma multa no valor de um mês de salário, que será
descontada do pagamento da rescisão. Esse caso é chamado de aviso prévio indenizado pelo
trabalhador. Mas atenção: a cobrança da multa pelo não cumprimento do aviso prévio é
facultativa por parte da empresa.
Apesar disso, saiba que você nunca precisará tirar dinheiro do bolso e devolver
para a empresa. O pior que pode acontecer é ficar com a rescisão zerada, ou seja, sem
dinheiro nenhum para receber. “Não existe uma lei específica, mas o direito do trabalho
entende que não existe rescisão negativa.
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Nesse caso, o pagamento da rescisão deve ser feito em até 10 dias após a data da
demissão. Saiba mais sobre os seus direitos ao pedir demissão.
Exemplo 3: Você quer cumprir o aviso prévio, mas a empresa não deixa
Pois é, isso pode acontecer. Nesse caso, você não vai receber o aviso, mas a
empresa também não poderá cobrar a multa. As regras de pagamento são as mesmas do
aviso prévio indenizado: em até 10 dias corridos após a data da demissão.
Aviso prévio apenas em contrato por prazo indeterminado.
Dispensa por justa causa do empregado
Ocorre quando o empregado comete, conduta faltosa, chamada de falta grave (tem
que estar tipificada em lei), a exemplo de atos de improbidade ou mau procedimento,
concorrência à empresa para a qual trabalha, condenação criminal passada em julgado,
desídia, embriaguez habitual ou em serviço, violação de segredo, indisciplina, insubordinação,
abandono de emprego, ato lesivo da honra ou da boa fama, ofensas físicas ou a honra contra
colegas e chefes, prática constante de jogos de azar, entre outras, como previsto no art. 482 da
CLT. Nesse caso, o empregado só recebe o saldo de salário e os períodos de férias vencidas.
Importante destacar que o empregador não pode constar na CTPS anotação referente a
dispensa por justa causa.
Uma conduta só pode levar em uma punição se estiver tipificada na Lei Trabalhista,
e não admite analogia. Norma punitiva, expressa em lei.
Precisamos de uma conduta faltosa do empregado com a proporcionalidade.
De acordo com o artigo 2º da CLT, o empregador tem o poder diretivo, disciplinar,
sobre seu empregado, podendo aplicar-lhe punições quando o obreiro comete faltas. Inclusive
pode o empregador rescindir o contrato de trabalho de forma motivada, devido à falta cometida
pelo obreiro, aplicando-lhe a sanção da justa causa, nos termos do artigo 482 da CLT.
Para que a empresa consiga manter em juízo a justa causa aplicada ao obreiro, ela
terá de provar que o trabalhador praticou as faltas que ensejaram a dispensa motivada e, para
isso se sustentar em juízo, o empregador tem de observar os seguintes requisitos:
1) imediatidade: Não pode haver o transcurso de um longo tempo entre o
conhecimento da falta pelo empregador e a aplicação da penalidade, sob pena de configurar
perdão tácito. Assim, logo que o empregador tomar conhecimento da prática do ato faltoso,
deve providenciar a aplicação da penalidade. O ideal é que o empregado seja dispensado, até,
no máximo, o dia seguinte ao do conhecimento da falta pelo empregador. Convém ressaltar
que há casos em que o empregador investiga antes, a prática da falta, para ter certeza da sua
autoria e para aplicar corretamente a penalidade (o procedimento de investigação deve ser
instaurado de imediato), como é comum nas grandes empresas. Nesse caso, a penalidade
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deve ser aplicada logo após a conclusão da investigação e está servirá de prova para a justa
causa aplicada
2) proporcionalidade entre a falta e a punição: A justa causa deve ser aplicada
para falta gravíssima, aquela que impede o prosseguimento da relação de emprego em razão
da quebra de confiança. Para aplicar a penalidade mais adequada, o empregador deve
sopesar o contexto em que ocorreu, o passado funcional do trabalhador, grau de instrução do
trabalhador, etc. ( tem que ser proporcional ).
3) non bis in idem: o empregador não pode punir o empregado duas vezes pela
mesma falta. Ex: o empregado falta injustificadamente 3 dias seguidos ao trabalho, devido a
essa falta é punido com advertência, posteriormente, o empregado falta outra vez
injustificadamente, e o empregador, desta vez, lhe aplica suspensão de 2 dias, e, em um
terceiro momento, o empregado volta a faltar, sendo-lhe aplicada no suspensão de 3 dias, no
entanto, quando o empregado retorna ao trabalho, após cumprir os 3 dias de suspensão, o
empregador se arrepende de tê-lo punido apenas com suspensão, e devido ao seu histórico de
faltas, resolve dispensá-lo por justa causa. Se isso ocorrer, por mais que o empregado já tenha
faltado diversas vezes, prevalecerá as punições de advertência e suspensão já aplicadas, pois
o obreiro já havia recebido punição pelas faltas injustificadas, a dispensa por justa causa será
convertida em dispensa sem justa causa pela Justiça do Trabalho. ( descaracteriza a justa
causa cuidado , não e requisito )
4) nexo causal: O empregador deve comunicar quais os atos praticados pelo
empregado que foram considerados como faltosos e que foram a causa da dispensa por justa
causa (efeito). Tal comunicação é necessária para a defesa do empregado e para que o
empregador não inclua ou substitua as faltas que motivaram a dispensa por outras. Uma vez
que o empregador informar quais foram as faltas cometidas, não poderá haver mudanças e as
demais faltas do empregado, caso existam, serão consideradas perdoadas.
Todos os requisitos acima tem que ser somados para caracterizar a justa causa.
Não podendo haver discriminação o empregador não pode punir de forma diversa
empregados que praticaram a mesma falta
Com base no artigo 482 da CLT, são os seguintes atos que constituem justa causa
para a resolução do contrato de trabalho pelo empregador:
Improbidade, regra geral, é toda ação ou omissão desonesta do empregado, que
revelam desonestidade, abuso de confiança, fraude ou má-fé, visando a uma vantagem para si
ou para outrem. Ex.: furto, adulteração de documentos pessoais ou pertencentes ao
empregador, etc.
Incontinência de Conduta ou Mau Procedimento, São duas justas causas
semelhantes, mas não são sinônimas. Mau procedimento é gênero do qual incontinência é
espécie.
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A incontinência revela-se pelos excessos ou imoderações, entendendo-se a
inconveniência de hábitos e costumes, pela imoderação de linguagem ou de gestos. Ocorre
quando o empregado comete ofensa ao pudor, pornografia ou obscenidade, desrespeito aos
colegas de trabalho e à empresa.
Mau procedimento caracteriza-se com o comportamento incorreto, irregular do
empregado, através da prática de atos que firam a discrição pessoal, o respeito, que ofendam a
dignidade, tornando impossível ou sobremaneira onerosa a manutenção do vínculo
empregatício, e que não se enquadre na definição das demais justas causas.
Negociação Habitual, Ocorre justa causa se o empregado, sem autorização
expressa do empregador, por escrito ou verbalmente, exerce, de forma habitual, atividade
concorrente, explorando o mesmo ramo de negócio, ou exerce outra atividade que, embora não
concorrente, prejudique o exercício de sua função na empresa.
Condenação Criminal, o despedimento do empregado justificadamente é viável
pela impossibilidade material de subsistência do vínculo empregatício, uma vez que, cumprindo
pena criminal, o empregado não poderá exercer atividade na empresa. A condenação criminal
deve ter passado em julgado, ou seja, não pode ser recorrível. Exemplo se ele furtou a
empresa, pode se mandar embora pela letra A, aqui falamos que o empregado trabalha na
empresa e em casa ele bate na esposa, não pode ser mandado embora por justa causa, pois
não tem nada a ver com o empregador. O que leva a justa causa e a impossibilidade de
cumprir o contrato, estará cumprindo pena em regime de reclusão. ( pena privativa de
liberdade, sempre) se não tiver isso não pode ser justa causa.
Não esquecer que só se apena passar 30 dias. Regime semiaberto ou aberto não
há justa causa.
Mais de 30 dias e transitado em julgado, aqui sim justa causa, pois não a como ser
cumprido o contrato de trabalho.
A desídia sinônimo de negligência é o tipo de falta grave que, na maioria das
vezes, consiste na repetição de pequenas faltas leves, que se vão acumulando até culminar na
dispensa do empregado. Isto não quer dizer que uma só falta não possa configurar desídia.
Empregado que chega atrasado no serviço, que falta e nem avisa, não usa EPI,
comportamento de pequeno potencial ofensivo, justa causa se aplica ao empregado que
continua fazendo sempre as mesmas coisas que já foi advertido algumas vezes. Aplicando
algumas advertências e suspensão para depois dar a justa causa.
O elemento e o descumprimento pelo empregado da obrigação de maneira diligente
e sob horário o serviço que lhe está afeito. São elementos materiais, ainda, a pouca produção,
os atrasos frequentes, as faltas injustificadas ao serviço, a produção imperfeita e outros fatos
que prejudicam a empresa e demonstram o desinteresse do empregado pelas suas funções.
Embriaguez Habitual ou em Serviço
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A embriaguez deve ser habitual. Só haverá embriaguez habitual quando o
trabalhador substituir a normalidade pela anormalidade, tornando-se um alcoólatra, patológico
ou não.
Para a configuração da justa causa, é irrelevante o grau de embriaguez e tampouco
a sua causa, sendo bastante que o indivíduo se apresente embriagado no serviço ou se
embebede no decorrer dele.
O álcool é a causa mais frequente da embriaguez. Nada obsta, porém, que esta
seja provocada por substâncias de efeitos análogos (psicotrópicos). De qualquer forma, a
embriaguez deve ser comprovada através de exame médico pericial.
Entretanto, a jurisprudência trabalhista vem considerando a embriaguez contínua
como uma doença, e não como um fato para a justa causa. É preferível que o empregador
enseje esforços no sentido de encaminhar o empregado nesta situação a acompanhamento
clínico e psicológico.
Violação de Segredo da Empresa, a revelação só caracterizará violação se for
feita a terceiro interessado, capaz de causar prejuízo à empresa, ou a possibilidade de causá-lo
de maneira apreciável.
Ato de Indisciplina ou de Insubordinação, tanto na indisciplina como na
insubordinação existe atentado a deveres jurídicos assumidos pelo empregado pelo simples
fato de sua condição de empregado subordinado. A desobediência a uma ordem específica,
verbal ou escrita, constitui ato típico de insubordinação; a desobediência a uma norma genérica
constitui ato típico de indisciplina.
Abandono de Emprego, a falta injustificada ao serviço por mais de trinta dias faz
presumir o abandono de emprego, conforme entendimento jurisprudencial. Existem, no entanto,
circunstâncias que fazem caracterizar o abandono antes dos trinta dias. É o caso do
empregado que demonstra intenção de não mais voltar ao serviço.
Ausência reiterada mais 30 dias, aqui tem que chamar o funcionário para trabalhar
por carta registrada, Sedex ou até mesmo por jornal, mais jornal em último caso.
Por exemplo, o empregado é surpreendido trabalhando em outra empresa durante
o período em que deveria estar prestando serviços na primeira empresa, tire foto chame
testemunha.
A caracterização do abandono e uma data é o que você deve a ele sempre é o
último dia trabalhado.
Ofensas Físicas, constituem falta grave quando têm relação com o vínculo
empregatício, praticadas em serviço ou contra superiores hierárquicos, mesmo fora da
empresa. As agressões contra terceiros, estranhos à relação empregatícia, por razões alheias
à vida empresarial, constituirá justa causa quando se relacionarem ao fato de ocorrerem em
serviço.
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A legítima defesa exclui a justa causa. Considera-se legítima defesa, quem, usando
moderadamente os meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem.
Lesões à Honra e à Boa Fama, são considerados lesivos à honra e à boa fama
gestos ou palavras que importem em expor outrem ao desprezo de terceiros ou por qualquer
meio magoá-lo em sua dignidade pessoal.
Na aplicação da justa causa devem ser observados os hábitos de linguagem no
local de trabalho, origem territorial do empregado, ambiente onde a expressão é usada, a forma
e o modo em que as palavras foram pronunciadas, grau de educação do empregado e outros
elementos que se fizerem necessários.
Jogo de azar é aquele em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou
principalmente de sorte. Para que o jogo de azar constitua justa causa, é imprescindível que o
jogador tenha intuito de lucro, de ganhar um bem economicamente apreciável.
Novidade - Perda da Habilitação - Se a perda da habilitação foi decorrente de
“conduta dolosa”, aquela onde o ato é praticado de forma intencional, o empregado, poderá ser
dispensado por justa causa.
Há uma série de categorias profissionais que o empregado precisa ter habilitação
profissional para exercer a sua atividade, tais como o médico, advogado, contador, e o
motorista. A respeito do motorista profissional podemos citar aquele que tem sua habilitação
suspensa em razão de multas de trânsito.
O empregador deverá ter prudência ao aplicar a justa causa, pois se o motorista
não teve a intenção de ser multado ou, não agiu deliberadamente para ser multado a
suspensão de sua habilitação não pode ser considerada como justa causa para a dispensa.
Porém se o motorista ou qualquer outro trabalhador foi negligente para que
houvesse a perda da habilitação profissional, deverá ser aplicada a justa causa para a rescisão
contratual. Se o empregado entender indevida a demissão por justa causa, será cabível
reclamação trabalhista como tentativa para revertê lá.
Mas cada caso deverá ser analisado e apreciado pelo Judiciário com cautela, tendo
em vista que esta nova alínea poderá trazer interpretações diferentes quanto a sua aplicação
Bancários - Falta Contumaz no Pagamento de Dívidas Legalmente Exigidas
O art. 508 da CLT, que previa a possibilidade de justa causa para o bancário pelo
inadimplemento de obrigação (dívidas) no vencimento, foi revogado pela Lei 12.347/2010.
Portanto, a falta de pagamento de dívidas por parte do empregado, ainda que de forma
habitual, não enseja motivo de desligamento por justa causa.
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Aprendiz - Faltas Reiteradas do menor aprendiz sem motivo justificado constitui
justa causa para a rescisão contratual.
Ferroviário, constitui falta grave quando o ferroviário se negar realizar trabalho
extraordinário, nos casos de urgência ou de acidentes, capazes de afetar a segurança ou
regularidade do serviço.
No caso de cometimento de falta grave, cabe ao empregador, em decorrência das
obrigações contratuais assumidas pelo empregado e do poder e responsabilidade do
empregador na direção dos trabalhos, o direito de puni-lo, observando-se os elementos a
seguir.
A penalidade aplicada deve corresponder ao grau da falta cometida. Havendo
excesso na punição, será fator determinante na descaracterização. O empregador deve usar
de bom senso no momento da dosagem da pena. A pena maior, rompimento do vínculo
empregatício, deve-se utilizar às faltas que impliquem em violação séria e irreparável das
obrigações contratuais assumidas pelo empregado, ou para os casos de prática com mais
afinco de faltas consideradas leves.
Atualidade
A punição deve ser aplicada em seguida à falta, ou seja, entre a falta e a punição
não deve haver período longo, sob pena de incorrer o empregador no perdão tácito. No que diz
respeito ao espaço de tempo, deve-se adotar o critério de punir, tão logo se tome
conhecimento do ato ou fato praticado pelo trabalhador.
Imediação
A imediação diz respeito à relação entre causa e efeito, ou seja, à vinculação direta
entre a falta e a punição.
A jurisprudência trabalhista tem entendimento firmado, no sentido de que o juiz não
pode dosar a penalidade, em consequência modificar a medida punitiva aplicada pelo
empregador. Ao juiz cabe manter ou descaracterizar a penalidade, devido a isto o empregador
deve usar a coerência e a justiça ao aplicar a pena.
O empregado não pode ser punido mais de uma vez por uma mesma falta
cometida.
Por exemplo: o empregado falta um dia de trabalho, quando retorna é advertido por
escrito pelo empregador e em seguida o empregador aplica-lhe a pena de suspensão pelo
motivo da mesma falta ao trabalho.
Pedido de demissão do empregado, Sem justa causa patronal.
Direito protestativo
É a hipótese em que o empregado decide deixar o emprego. Trata-se de
declaração de vontade do empregado e independe, portanto, da vontade do empregador.
Nesta hipótese o empregado receberá as férias vencidas e proporcionais, acrescidas de 1/3,
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décimo terceiro salário proporcional, saldo de salário, entretanto, perde o direito ao aviso prévio
(salvo se trabalhado), não tem direito à indenização de 40% sobre os depósitos no FGTS, nem
pode sacá-lo. Também não lhe serão entregues as guias para saque do Seguro-Desemprego
e, ainda, deixa de incidir a proteção das garantias de emprego.
Término do contrato por ato culposo do empregador: rescisão indireta
A rigor, não houve mudança quanto à rescisão indireta, porquanto o artigo 483 da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) permanece como antes, mas valendo observar que
os critérios de acordo entre patrão e empregado ficaram mais elásticos, possíveis de serem
realizados sem a interferência do Estado, segundo as novas normas da reforma trabalhista já
em vigor.
As frequentes razões que justificam a proposição da Rescisão Indireta do Contrato
de Trabalho por iniciativa do empregado, dentre outras, são as situações listadas pelo artigo
483 da CLT. Principalmente aquelas que refletem meses de trabalho sem receber salário,
recolhimento irregular do FGTS pela empresa, assédio moral e rebaixamento de função e
salário. Situação insuportável de manter o contrato de trabalho, tem que ser imediatamente. O
empregador não pode ofender seus empregados. Atrasar salários. Não esquecer que tem que
ser imediato. Não entregar vale transporte. Não depósito do FGTS, mais bem explicado
exemplo deixar de comprar casa própria.
Um exemplo disso uma grávida que leva um tapa na cara de seu empregador. Não
tem como aguentar, ela então entra com rescisão indireta, como se fosse mandada embora,
recebe todos os seus direitos.
Horas extras não pagas para o prof. Antero causa rescisão indireta.
Para caracterizar a rescisão indireta é necessário que o empregador tenha
cometido falta grave, gerando prejuízos para o empregado e tornando inviável a manutenção
da relação empregatícia.
O reconhecimento da rescisão indireta supõe a ocorrência de justa causa patronal,
quando são retirados do empregado os itens considerados de natureza alimentar e, por
conseguinte, componentes da cláusula contratual imprescindível à manutenção, à
sobrevivência e à dignidade do trabalhador.
Afora os motivos elencados acima, ainda de caráter econômico pode ser
considerada a falta cometida pela empresa que desconta do salário do trabalhador o valor
relativo ao vale-transporte, mas não o entrega, ficando sujeita, portanto, à condenação pela via
da rescisão indireta, como também a uma indenização por danos morais.
No campo das ofensas verbais, das revistas íntimas visuais que geram comentários
constrangedores e das discriminações homofobias, além de haver o reconhecimento da
rescisão indireta, também prevalece a obrigação do pagamento de indenização por danos
morais.
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A rescisão indireta, diante da lição do dispositivo legal supracitado, considera que o
empregado pode rescindir o contrato e pleitear indenização quando forem exigidos serviços
superiores às suas forças, proibidos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao
contrato; for tratado pelo empregador ou superiores hierárquicos com rigor excessivo; e correr
perigo evidente de mal considerável.
Ademais, interessante observar que em recentes decisões prolatadas pelo Tribunal
Superior do Trabalho firmou-se o entendimento de que a ausência de recolhimento, o
recolhimento extemporâneo, e ou recolhimento de valores inferiores aos devidos ao FGTS
(Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) constitui falta grave do empregador ensejando a
Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho.
Cada vez mais utilizada pelos trabalhadores quando os empregadores descumprem
o contrato de trabalho, a rescisão indireta, tão logo reconhecida em juízo, obriga o empregador
a pagar ao ex-funcionário todas as verbas rescisórias, da mesma forma como se o tivesse
demitido imotivadamente, inclusive a indenização de 40% sobre o FGTS. Isso porque a
rescisão teve origem em uma quebra de contrato por parte do empregador.
No entanto, recomenda-se muita cautela na avaliação do que seja ou não situação
motivadora de rescisão indireta, haja vista que nem todas as situações desagradáveis ao
empregado podem ser motivo desta forma de rompimento contratual.
O empregado que pleitear a rescisão indireta, necessariamente deverá provar o ato
grave e faltoso do empregador, seja por meio de provas testemunhais ou documentais.
A rescisão indireta, despedida indireta, demissão forçada ou justa causa do
empregador, em quaisquer destas nomenclaturas, são assim determinadas porque a empresa
ou o empregador não demite o empregado, mas age de modo a tornar impossível ou intolerável
a continuação da prestação de serviços e manutenção do vínculo empregatício.
Em suma, geralmente o empregado deve primeiro romper o contrato por justa
causa, através da dispensa indireta, comunicando este fato ao empregador e com isto evitando
futura arguição de abandono de emprego por parte da empresa e, somente depois de expirado
o prazo do vencimento da obrigação de pagamento das parcelas da rescisão, ajuizar a
reclamatória trabalhista postulando os direitos que entenda prejudicados.
Nesse sentido, vejamos o que diz a legislação trabalhista:
Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida
indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos
bons costumes, ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor
excessivo;
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c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; ( proporcionalidade),
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família,
ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de
legítima defesa, própria ou de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a
afetar sensivelmente a importância dos salários.
§ 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o
contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do
serviço.
§ 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é
facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.
§ 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de
seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não
no serviço até final decisão do processo. (Incluído pela Lei nº 4.825, de 5.11.1965).
Ademais disso, existem ainda duas possibilidades de rescisão indireta previstas em
outros artigos da CLT:
1. a suspensão do trabalhador por prazos superiores a 30 dias, exceto nos casos
de ocorrência de inquérito para apuração de falta grave, conforme artigo 474;
2. alteração da função do trabalhador menor de idade com atividades nocivas à
saúde ou à integridade física, nos termos do artigo 407, parágrafo único.
Vale observar, mais uma vez, que a rescisão indireta dependerá das provas
apresentadas na Justiça do Trabalho.
Por isso, o fato causador do pedido não deve ser isolado, e, principalmente, quando
se tratar de descumprimento contratual. O fato deve estar ocorrendo há determinado tempo ou
com certa frequência.
Os critérios de acordo entre patrão e empregado ficaram mais elásticos com a
reforma trabalhista, de maneira que o artigo 484-A da CLT dispõe o seguinte:
Art. 484-A (Reforma Trabalhista 2017 - Novo artigo, vigência em 11/11/2017 -
Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017): - O contrato de trabalho poderá ser extinto por
acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas
trabalhistas:
I - por metade:
a) o aviso prévio, se indenizado; e
b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço,
prevista no § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990;
II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.
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§ 1º - A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação
da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do
inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por
cento) do valor dos depósitos.
§ 2º - A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza
o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.
Veja-se que existe uma diferença grande entre esse acordo consensual e a
rescisão indireta.
A nova legislação trouxe uma inovação: a possibilidade de demissão consensual,
ou seja, um acordo entre o empregado e o empregador, nos exatos termos do artigo. Essa
modalidade de extinção do contrato está prevista no art. 484-A, transcrito logo acima. A
novidade visa coibir as chamadas “lides simuladas”.
Com a nova regra ficará mais fácil para o empregado insatisfeito se desligar da
empresa: basta solicitar um acordo. Ele receberá menos do que ganharia caso fosse demitido
de forma unilateral, mas terá sua integridade moral resguardada, não precisando recorrer a
expedientes desleais, como a procrastinação premeditada das atividades. Por outro lado, esse
acordo consensual não se trata de rescisão indireta, uma vez que esta permite a indenização
completa do empregado, como se demitido fosse, bastando a prova da desídia do empregador.
Resumão - Denomina-se rescisão indireta porque o empregador não demite o
empregado, mas age de modo a tornar impossível ou intolerável a continuação do vínculo
empregatício. Esse tipo de rescisão advém de atos culposos praticados pelo empregador ou
seus prepostos (chefes, gerentes, entre outros) e que constam do art. 483 da CLT, tais como:
exigir do empregado serviços superiores às suas forças, proibidos por lei, contrários aos bons
costumes; quando o empregado for tratado pelo empregador ou por seus superiores
hierárquicos com rigor excessivo; quando o empregador não cumprir as obrigações do
contrato. Nesse caso, o empregado tem direito às mesmas verbas trabalhistas devidas no caso
de dispensa sem justa causa e a rescisão ocorre pelo ajuizamento de ação na Justiça do
Trabalho pelo empregado (dependendo das hipóteses, permanecendo ou não no serviço até
final decisão do processo).
Rescisão por culpa recíproca
Nesta hipótese de rescisão, o empregado e o empregador praticam infrações
trabalhistas, resultando em justa causa de ambas as partes. Somente a Justiça do Trabalho
pode declarar essa modalidade de rescisão e algumas verbas rescisórias são devidas pela
metade: multa do FGTS, aviso prévio indenizado, 13° salário proporcional e férias
proporcionais acrescidas de 1/3.
Demissão consensual (acordo)
A nova legislação trará uma inovação: a possibilidade de demissão consensual,
ou seja, um acordo entre o empregado e empregador, caso em que será devido pela
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metade o valor referente ao aviso prévio e também 20% da multa do FGTS, além das
verbas a que teria direito no caso de dispensa sem justa causa.
Essa modalidade de extinção do contrato está prevista no art. 484-A e permitirá o
saque do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, limitado até 80% (oitenta por cento)
do valor dos depósitos e não autorizará o ingresso no Programa de Seguro-
Desemprego.
A novidade visa coibir “lides simuladas”. Isso porque, com a nova regra ficará mais
fácil para o empregado insatisfeito sair: basta solicitar um acordo. Ele receberá menos do que
ganharia caso fosse demitido de forma unilateral, mas terá sua integridade moral resguardada,
não precisando recorrer a expedientes desleais, como a procrastinação premeditada das
atividades.
Em contrapartida, os empregadores não mais serão reféns de colaboradores mal-
intencionados, pois não se pode negar que a pesada multa atual do FGTS, de 40%, representa
um grande fator de desestímulo para a demissão de funcionários, mesmo com desempenho
insatisfatório.
Quanto ao empregador, é preciso preencher o Termo de Rescisão de Contrato de
Trabalho (TRCT) com bastante atenção para garantir o pagamento integral dos valores devidos
e evitar passivos trabalhistas. O documento deve especificar todas as verbas que estão sendo
pagas e deduções feitas, além dos dados do empregado, empregador e do contrato de
trabalho.
Plano de demissão voluntária
O Plano de Demissão Voluntária (PDV) é permitido pela legislação trabalhista e é
um instrumento usado por empresas estatais ou privadas. O objetivo é minimizar gastos para
melhor gestão de recursos, muito aderido em momentos de instabilidade financeira. É uma
saída também para enxugar o quadro de funcionários de maneira menos traumática já que
funciona como um corte de pessoal de forma amigável.
O Plano de Demissão Voluntário não segue uma legislação própria, mas é
importante que fique claro que todas as verbas rescisórias decorrentes do pedido de extinção
do contrato de trabalho por iniciativa própria do trabalhador sejam asseguradas, como por
exemplo o saldo de salário, 13º e férias proporcionais, aviso prévio, FGTS e Pis/Pasep. Na
maior parte dos casos é acrescida ainda no contrato de PDV alguns adicionais de benefícios
legais como o pagamento de um salário mínimo adicional por cada ano de trabalho na
empresa, assistência médica para o empregado e dependentes no prazo de seis meses a um
ano após o desligamento, além da complementação do plano de previdência privada.
Vale na verdade o que as partes acordarem na formulação do plano. Há vantagens
para os dois lados: trabalhadores e empresas. Do ponto de vista das empresas, a vantagem é
uma economia em folhas de pagamento e um quadro de funcionários mais enxuto em
momentos de dificuldade financeira, além da redução das reclamações trabalhistas e
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pagamentos de indenizações na Justiça. Entretanto, traçar um Plano de Demissão Voluntária
não é missão tão simples assim.
A empresa deve partir de uma estrutura básica, com justificativas das razões que a
levaram a lançar e disponibilizar o PDV aos empregados. É importante que esse plano
contenha concessões bilaterais e nunca contemple discriminação, além ainda de ser
necessária a participação sindical na estruturação do Plano de Demissão Voluntária. A
proposta deve ser elaborada em comum acordo entre as partes para que não haja prejuízos
para a empresa como também para o empregador.
O mero arrependimento do empregado pela assinatura do PDV não justifica a
requisição de direitos trabalhistas na Justiça. Contudo, há quem assine o contrato de PDV e
depois questione na Justiça sobre a quitação, por exemplo, de direito a recebimento de
honorários por situações insalubres, adicional noturno e de periculosidade. Aí o que prevalece
é o direito previsto na Constituição Federal de livre acesso ao Poder Judiciário daqueles
empregados que, de alguma forma, se sentiram lesados pelo contrato assinado.
Neste sentido, no início da década de 2000, o Tribunal Superior do Trabalho (TST)
editou a orientação jurisprudencial nº 270, firmando posição no sentido de que a quitação
outorgada pelo trabalhador, em adesão a Programa de Demissão Voluntária, alcança tão
somente as parcelas e valores expressamente transacionados ou pagos. Por muitos anos essa
orientação do TST foi aplicada em diversas situações, o que, em termos, gerou um certo
desestímulos para as empresas adotarem o PDV como estratégias de gestão de pessoas.
A edição da orientação jurisprudencial 270, o TST praticamente equiparou as
rescisões por PDV às demissões sem justa causa cuja quitação vem sendo restringida pelo
Enunciado 330: “A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de
sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art.
477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no
recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas
impugnadas”.
“Art. 477-B. Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual,
plúrima ou coletiva, previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, enseja
quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia, salvo disposição
em contrário estipulada entre as partes.”
RESUMÃO - A última mudança, que requer ainda mais atenção, trata do Plano de
Demissão Voluntária ou Incentivada (PDV). Aderindo ao plano, o funcionário dará plena e
irrevogável quitação dos direitos decorrentes do vínculo empregatício, salvo se estipulado de
forma contrária.
Como consequência, não será possível reclamar nenhum direito na justiça após
aderir ao PDV, conforme disposto no art. 477-B da lei.
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Com todas essas mudanças, o empregado precisa ter ainda mais atenção aos
termos da rescisão contratual. Quando aderir ao PDV, uma rescisão mal feita poderá suprimir
direitos e prejudicar eventual processo judicial, tendo em vista que o documento valerá
como prova da quitação das obrigações trabalhistas.
Falecimento do empregador
A CLT trata de uma indenização por encerramento da empresa por morte do
empregador, em seu artigo 485. Também aduz no artigo 482, § 2º, que nos casos de empresa
individual o falecimento do empregador faculta ao empregado rescindir o contrato de trabalho.
Utilizando o princípio da analogia na aplicação do direito do trabalho, podemos
concluir que, tomando-se por base o § 2º do artigo 483 e o artigo485 da CLT, os quais fazem
referência à morte do empregador, não seria necessária a rescisão do contrato de trabalho.
Contudo, se ocorresse a rescisão, o empregado poderá gozar de todos os direitos em relação
ao recebimento das verbas rescisórias equivalentes à rescisão sem justa causa.
Morte do empregador pessoa física, dado o fato do contrato ser “intuitu personae”,
ou seja, um contrato personalíssimo que não poderia ser repassado a outro quanto as
responsabilidades, se vinculado somente entre as partes que o contrataram.
Considerando que a própria CLT, em seu artigo 2º, conceitua o empregador como a
empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,
assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço, veremos como deve ser resolvido o contrato
no caso de falecimento do empregador pessoa física.
Desta forma, o falecimento do empregador deve ser um dos motivos para a
rescisão do contrato firmado entre as partes, verdade está, principalmente no caso de
empregador pessoa física (firma individual e empregado doméstico).
O que já não é verdadeiro quanto ao falecimento do empregador composto em
sociedade, não sendo a causa para rescisão obrigatória do contrato seu falecimento, vez que,
em alguns casos existe a possibilidade da continuidade da prestação de serviços ao espólio
(sucessores) ou à própria empresa já que um dos sócios ainda continuaria existindo e tocando
o negócio.
Falecimento do empregador doméstico
O artigo 1º da LC nº 150/2015, além de trazer o conceito de empregado doméstico,
também definiu de forma inequívoca em que situação o trabalho doméstico será considerado
com vínculo de emprego com a pessoa do empregador, trazendo as obrigações de anotação
em CTPS e garantindo consequentemente os direitos trabalhistas definidos na lei em comento.
O referido artigo considera o empregado doméstico, como aquele que presta
serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à
pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de dois dias por semana.
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Antes da Instrução Normativa INSS PRES nº 77/15, existia o seguinte
entendimento quanto ao falecimento do empregador doméstico:
- quando a prestação de serviço fosse realizada para a família, ou seja, todos da
família que naquele local residissem fossem beneficiados, pelo trabalho do doméstico, a
doutrina e jurisprudência, em sua maioria, se posicionavam no sentido de que a manutenção
do vínculo empregatício será possível.
Neste caso, para a continuidade do vínculo bastaria, tão somente, uma simples
anotação da CTPS do doméstico, com a transferência do ônus da relação para o representante
legal do espólio (inventariante).
Embora existam opiniões contrárias, a doutrina e a jurisprudência dominantes
entendiam que se a prestação de serviços for a uma única pessoa, com a morte do
empregador, ficaria impossibilitada a continuidade do contrato de trabalho, dada a relação
personalíssima da relação de emprego, ou seja, contrato deveria ser rescindido, cabendo ao
espólio pagar as verbas rescisórias ao empregado.
Esse posicionamento passou a ser regulamentado de forma clara pela Instrução
Normativa INSS PRES nº 77/15 que no artigo 19, § 6º, traz atualmente que o vínculo com o
falecido deve ser extinto, com a baixa na matrícula CEI aberta, por aquele e abertura de
inscrição pelo novo empregador da família que será o responsável pelos recolhimentos
previdenciários. Vejamos:
Artigo 19: Observado o disposto no art. 58, a comprovação de contribuição do
empregado doméstico far-se-á por meio do comprovante ou guia de recolhimento e a
comprovação de vínculo, inclusive para fins de filiação, por meio de um dos seguintes
documentos:
(...);
§ 6º: Na hipótese de óbito do empregador, o vínculo do empregado doméstico, em
regra, será encerrado na data do óbito. No caso em que tenha ocorrido a continuidade do
exercício da atividade aos demais membros da família, deverá ser pactuado um novo contrato
de trabalho.
§ 7º: Após a cessação do contrato de trabalho, o empregado ou o empregador
doméstico deverá solicitar o encerramento no CNIS, em qualquer Agência de Previdência
Social - APS, mediante a apresentação da CP ou CTPS, com o registro do encerramento do
contrato.
Dessa forma, com o falecimento do empregador doméstico o vínculo de emprego
deve ser encerrado e, caso os familiares queiram continuar com o empregado naquele local,
após efetuado o trâmite de rescisão contratual, com a dispensa sem justa causa, devem
formular um novo contrato de trabalho.
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Direitos rescisórios
Saldo de salário;
Aviso prévio indenizado (artigo 485 da CLT);
Férias proporcionais, bem como as vencidas (se houver o direito), acrescidas de 1/3
constitucional;
Décimo terceiro proporcional;
FGTS, 8% mensal e 40% de multa fundiária (existindo já algumas jurisprudências em
contrário referente ao pagamento da multa fundiária).
A aposentadoria, quando definitiva e espontânea, é motivo para a extinção do
contrato de trabalho.
O entendimento mais tradicional era de que a aposentadoria definitiva seria uma
causa natural de término do vínculo de trabalho, como se observa na hipótese de servidores
estatutários. A Lei 8.112/1990, ao dispor sobre os servidores públicos civis da União, prevê que
a vacância do cargo público decorre de aposentadoria (art. 33, VII).
Anteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho entendia que “a aposentadoria
espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar
na empresa após a concessão do benefício previdenciário” (Orientação Jurisprudencial 177,
cancelada em outubro de 2006). A corrente oposta sustenta que a aposentadoria, de acordo
com o sistema jurídico em vigor, não é causa de extinção do contrato de emprego.
Nesse sentido, cabe destacar que os dispositivos legais sobre as aposentadorias
por idade, tempo de contribuição e especial autorizam o empregado a requerê-las, passando a
receber os respectivos valores, sem ter de se desligar do trabalho (arts. 49, 54 e 57, § 2º, da
Lei 8.213/1991). Com isso, se o empregado tem a faculdade de permanecer trabalhando
normalmente no mesmo emprego, a aposentadoria não mais pode ser vista como causa de
cessação do contrato de trabalho.
Apenas se o empregado quiser se demitir ao se aposentar, ou o empregador decidir
dispensá-lo sem justa causa, é que a relação de emprego pode terminar, mas não em razão da
aposentadoria propriamente. Confirmando o exposto, de acordo com a Orientação
Jurisprudencial 361 da SBDI-I do TST:
“Aposentadoria espontânea. Unicidade do contrato de trabalho. Multa de 40% do
FGTS sobre todo o período. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato
de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação.
Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do
FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral” (DJ 20.05.2008).
Logo, a aposentadoria, em si, não acarreta o término do vínculo de emprego,
mesmo porque, caso contrário, o trabalhador ficaria sem a devida proteção contra a despedida
arbitrária ou sem justa causa, a qual é exigida pela Constituição Federal de 1988 (art. 7º, inciso
I).
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Trata-se da posição mais atual e adequada quanto ao tema, seguida pelo Supremo
Tribunal Federal (conforme Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1.770 e 1.721), uma vez
que a relação jurídica sobre aposentadoria, de natureza pública, entre segurado e Previdência
Social, não interfere na relação de trabalho, entre empregado e empregador.
Como se pode notar, a relação previdenciária, em síntese, é autônoma do vínculo
trabalhista.
Reforma Trabalhista - Multa do artigo 477 da CLT
O prazo para entrega das guias de FGTS e Seguro Desemprego, que ocorrem
quando o empregado é dispensado sem justa causa, será também de dez dias, assim como já
ocorre com o pagamento das verbas rescisórias; do contrário o empregador terá que pagar
multa no valor equivalente a um salário do seu ex-empregado, na forma prevista pelo § 6º do
art. 477 da CLT:
Art. 477. § 6ºA entrega ao empregado de documentos que comprovem a
comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos
valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até
dez dias contados a partir do término do contrato
Extinto o contrato de trabalho o empregador deve anotar esse fato na CTPS do
empregado e fazer a respectiva comunicação às autoridades competentes, notadamente ao
Ministério do Trabalho Ultrapassado esse prazo, o empregador arcará com o pagamento de
uma multa equivalente a uma remuneração do empregado, além de outra revertida em favor da
União, ainda que a relação de emprego tenha sido reconhecida apenas em juízo. e Emprego.
Nesse sentido, a Súmula nº 462 do TST:
SÚMULA Nº 462.MULTA DO ART. 477, § 8º DA CLT. INIDÊNCIA.
RECONHECIMENTO JUDICIAL DA RELAÇÃO DE EMPREGO. (Resolução nº 209/2016). A
circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão
de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º da CLT. A referida multa não será
devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das
verbas rescisórias.
Homologação no sindicato não é mais obrigatória.
Com a Reforma trabalhista, acabou a obrigatoriedade de realizar a homologação
rescisória junto aos sindicatos para aqueles desligamentos de funcionários com mais de um
ano de contrato de trabalho.
A medida é benéfica ao trabalhador, pois agiliza o levantamento do FGTS e do
seguro desemprego pelo empregado, pois nos dias atuais o empregado aguarda a
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homologação rescisória durante dois a três meses, as quais são realizadas de acordo com a
agenda do sindicato, impedindo o levantamento do FGTS de imediato.
Apesar de não haver mais a obrigatoriedade de homologar as rescisões junto aos
sindicatos, estes não estão proibidos de fazê-lo, podendo os acordos ou convenções coletivas
prever esta obrigatoriedade. Entretanto, em qualquer dos casos a empresa está obrigada além
de pagar as verbas rescisórias em dez dias, a entregar as guias de FGTS e de Seguro
Desemprego no mesmo prazo, sob pena de multa no valor de um salário do empregado.
Em caso de falência, não há que se falar em pagamento da multa pelo atraso no
pagamento das verbas rescisórias, de acordo com o disposto na Súmula nº 388 do TST:
SÚMULA Nº 388. MASSA FALIDA. ARTS. 467 E 477 DA CLT. INAPLICABILIDADE
(conversão das Orientações Jurisprudenciais nº 201 e 314 da SDI-1) – Res. 129/2005 – DJ
20.04.2005. A Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8º do
art. 477, ambos da CLT.
Entretanto, tal entendimento não se aplica às empresas submetidas ao processo de
recuperação judicial ou extrajudicial.
Caso seja feito pagamento das verbas rescisórias em valores inferiores ao
realmente devido, não há incidência da sanção estabelecida pelo art. 477, § 8º, da CLT, sendo
entendimento jurisprudencial:
SÚMULA Nº 54 do TRT1.MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS
RESCISÓRIAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. NÃO INCIDÊNCIA. O reconhecimento, em juízo,
de diferenças de verbas rescisórias não dá ensejo, por si só, à aplicação da penalidade
prevista no parágrafo 8º do artigo 477 da CLT.
A multa pelo pagamento além do prazo continua de 160 BTN. Não incide multa no
caso de falência; incide na dispensa imotivada que foi objeto de controvérsia em juízo.
Desestimula-se a mera contestação que tenha a finalidade de evitar a sanção moratória. A
discussão em juízo, se existe ou não a relação de emprego, não retira do empregado o direito à
multa, caso as verbas rescisórias não tenham sido pagas (TST – Súmula 462). O não
pagamento da verba rescisória gera duas multas, uma administrativa e outra em benefício do
empregado. Multa administrativa (Precedente Administrativo 28 MTE/SIT).
Verbas rescisórias: no termino de qualquer contrato de trabalho o empregado tem
direito as verbas rescisórias. O termo indenização da redação anterior cabia e cabe somente
ao empregado estável. No termino do contrato de trabalho por prazo indeterminado se
rescindido, sem justa causa dá direito ao empregado receber a multa de 40% sobre o valor
depositado no FGTS e não a indenização.
O valor e a natureza da parcela paga devem ser expressos na quitação. A intenção
legislativa nega eficácia a quitação genérica outorgada. O texto legal (CLT, art. 477, § 2º)
manda discriminar o valor, mas a quitação alcança as parcelas. A lei não obriga mais
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assistência do sindicato, no recebimento das verbas rescisórias, ficando na responsabilidade
do empregado a conferencia dos valores recebidos, fato quase impossível de ser feitos,
teremos a quitação de valores (TST – Súmula 41, cancelada Res. 121/03) e não a quitação
definitiva de parcelas (TST – Súmula 330).
Anulabilidade: a quitação é anulável perante a Justiça, por incapacidade do agente,
erro, coação, simulação ou fraude (CC, art. 171), como qualquer outro ato, mesmo que a
chancela seja do juiz; é a chamada jurisdição voluntária, não contenciosa, onde não se opera a
coisa julgada; possuirá o ato presunção de verdade e eficácia enquanto não destruída. A ação
apropriada seria a ação ordinária (reclamação trabalhista e não a rescisória), mas a
jurisprudência majoritária é contrária.
Quitação em juízo: não está subordinada às restrições do § 5º porque as limitações
se interpretam restritivamente e o legislador se referiu somente àquela hipótese, e porque a
finalidade da norma é a de evitar a fraude contra o empregado, e aqui ele está em litígio,
submetidas suas declarações a amplo debate, sob supervisão judicial. Em juízo a
compensação é ampla.
SÚMULA 362. FGTS. PRESCRIÇÃO
I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é
quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para
o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;
II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014,
aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial,
ou cinco anos, a partir de 13.11.2014.
O prazo prescricional para o trabalhador pleitear o não recolhimento de contribuição
para o FGTS há muito vinha sendo considerado pelo TST e pelo STF como trintenário, desde
que obedecido o prazo bienal a partir da rescisão do contrato de trabalho. Ou seja, respeitada
a prescrição de dois anos a partir da extinção do vínculo empregatício para o ajuizamento da
ação, poderiam ser pleiteadas as contribuições dos trinta anos anteriores.
Esse prazo mais elastecido era fundamentado com base no artigo 23, § 5º, da Lei
8.036/90, que previa expressamente a prescrição trintenária do FGTS. Ocorre que em recente
decisão do Supremo Tribunal Federal foi declarada a inconstitucionalidade desse dispositivo
com modulação dos efeitos para ex nunc.
Entendeu-se que o FGTS possui natureza primordialmente trabalhista e, assim,
estaria sujeito à prescrição quinquenal do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. Corrobora
essa interpretação o fato de o FGTS estar elencado entre os direitos dos trabalhadores previsto
no artigo 7º da Carta Magna.
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Merece destaque, ainda, o afastamento pela Suprema Corte da aplicação da norma
mais favorável ao caso por entender que um prazo prescricional tão dilatado é contrário ao
princípio da segurança jurídica.
Diante disso, o TST modificou o entendimento de sua súmula nº 362, passando
também a adotar a prescrição quinquenal para o trabalhador pleitear as contribuições
fundiárias. Em virtude da modulação dos efeitos, contudo, esse novo prazo prescricional
apenas passa a valer para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13/11/2014
ou para os que são anteriores a essa data mas faltarem mais de cinco anos para se verificar a
prescrição trintenária. Aos demais, ou seja, àqueles anteriores à data citada e que faltarem
menos de cinco anos para ocorrer a prescrição trintenária, permanece o prazo antigo.
Nesse sentido, o art. 17 da Lei nº 8.036/1990 prevê que os empregadores são
obrigados a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e
repassar-lhes todas as informações sobre as suas contas vinculadas recebidas da Caixa
Econômica Federal ou dos bancos depositários. Além disso, a CEF, como agente operador do
FGTS, envia aos trabalhadores, a cada dois meses, extratos atualizados dos depósitos. O art.
25 da Lei nº 8.036/1990 possibilita não apenas ao próprio trabalhador, seus dependentes e
sucessores, mas também ao sindicato a que estiver vinculado, acionar diretamente a empresa
por intermédio da Justiça do Trabalho, para obrigá-la a efetuar os depósitos das importâncias
devidas a título de FGTS.
Dessa forma, a partir de agora, para todos aqueles que possuem contratos de mais
de cinco anos, é fundamental verificar se os depósitos estão sendo efetuados. Não existe mais
arcabouço normativo capaz de oferecer proteção eficaz aos interesses dos trabalhadores para
cobrança de FGTS além dos últimos cinco anos. Como dizem os adágios populares
Garantia de emprego é um instituto mais amplo que a estabilidade. Compreende,
além da estabilidade, outras medidas destinadas a fazer com que o trabalhador obtenha o
primeiro emprego e a manutenção do emprego conseguido.
Estabilidade no emprego é o direito do empregado a permanecer no emprego,
mesmo contra a vontade do empregador, só podendo ser dispensado por justa causa. Casos
em que se aplica: Acidente de Trabalho: Tendo o empregado gozado auxílio acidente, tem
estabilidade por 1 ano após o retorno ao trabalho.
O dirigente sindical é aquele empregado que foi eleito para exercer o cargo de
direção e representação de sindicato profissional, inclusive como suplente.
O direito à estabilidade provisória no emprego a esses profissionais tem como
objetivo proteger o empregado e a categoria que representa, proporcionando tranquilidade e
independência na defesa dos interesses dos trabalhadores.
A estabilidade provisória no emprego é garantida apenas a, no máximo, 7 (sete)
dirigentes sindicais e 7 (sete) suplentes (súmula 369, II do TST).
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Para que o empregado goze do direito à estabilidade é necessário que as suas
atividades exercidas na empresa sejam pertinentes à categoria profissional do sindicato que foi
eleito como dirigente (súmula 369, III do TST).
De acordo com o artigo 543, parágrafo 3º da CLT, e artigo 8º da Constituição
Federal, não pode ser dispensado do emprego o empregado sindicalizado ou associado, a
partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação, de
entidade sindical ou associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso
seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos
termos da legislação.
A estabilidade do dirigente sindical é garantida desde a data do registro da sua
candidatura ao cargo até um 1 (um) ano após o fim de seu mandato (artigo 543, §3º da CLT).
Em caso de reeleição a estabilidade é renovada, contando do zero desde o momento da
recandidatura e sendo válida até 1 (um) ano após o fim do segundo mandato.
Se o empregado se candidatar, mas não for eleito, não terá a garantia da
estabilidade. O trabalhador que se candidata ao cargo de Dirigente Sindical deve comunicar
por escrito ao seu empregador sobre o registro da sua candidatura, bem como sobre a sua
eleição e posse para que a estabilidade seja válida (artigo 543, §5º da CLT).
Apesar da CLT determinar o prazo de 24hs (vinte e quatro horas) para a
comunicação ao empregador, o Tribunal Superior do Trabalho entende que a estabilidade é
assegurada mesmo que a comunicação da candidatura ou da eleição seja realizada fora desse
prazo, desde que ocorra durante a vigência do contrato de trabalho (súmula 369, I do TST).
Essa comunicação feita ao empregador pode ser realizada por qualquer meio, pelo
próprio trabalhador, não sendo obrigatória a comunicação pelo sindicato (súmula 369, I do
TST).
Não é assegurada a estabilidade provisória aos trabalhadores dirigentes sindicais
eleitos pelo empregador, ou seja, trabalhador eleito para atuar perante o sindicato dos
empregadores. Isso porque prevalece a interpretação de que a referida estabilidade fora criada
para defender os empregados que atuam em defesa dos trabalhadores.
A estabilidade do dirigente sindical é inerente ao seu cargo, não representando uma
vantagem pessoal do trabalhador. Por isso, se o estabelecimento para o qual o dirigente foi
eleito se extinguir, ele automaticamente perderá o direito à estabilidade (súmula 369, IV do
TST). Ocorre que, se o estabelecimento for extinto, mas o empregado for transferido para uma
filial localizada na mesma base territorial onde exerce suas atividades, a estabilidade
permanecerá.
Considera-se transferência a mudança de localidade que implique na mudança de
residência do trabalhador (artigo 469 da CLT) e deve obrigatoriamente contar com a
concordância do empregado. O empregado dirigente sindical, em regra, não pode ser
transferido, pois impediria o exercício das suas funções (artigo 543 da CLT). A exceção ocorre
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quando o empregado é transferido para outra filial da empresa na mesma base territorial onde
exerce suas atividades de dirigente sindical.
O aviso prévio tem como finalidade indicar a data do término do contrato de
trabalho. Assim, se o registro da candidatura ocorrer durante a vigência do aviso prévio, seja
ele trabalhado ou indenizado, o trabalhador não tem direito à estabilidade (súmula 369, V do
TST).
O mesmo entendimento é adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho com relação
ao registro da candidatura durante o período de experiência ou no contrato determinado, não
garantindo a estabilidade ao trabalhador.
Se a transferência para outra filial da empresa ocorrer a pedido do trabalhador
dirigente sindical, ou se voluntariamente por ele aceita, ele perde o direito à estabilidade (artigo
543, §1º da CLT). A perda do direito à estabilidade também pode ocorrer em caso de falta
grave cometida pelo trabalhador, que deverá ser devidamente apurada através de Inquérito
para Apuração de Falta grave, conforme será melhor explicado no tópico seguinte.
O dirigente sindical só poderá ser demitido durante a vigência da estabilidade se
cometer falta grave devidamente comprovada mediante ação judicial chamada Inquérito para
Apuração de Falta Grave (súmula 379 do TST), que deverá ser instaurado pela empresa em
até 30 (trinta) dias da data da suspensão do empregado (artigo 853 da CLT).
Por exemplo, o trabalhador dirigente sindical é flagrado por diversas vezes furtando
dinheiro do caixa da empresa. Mesmo com provas o empregador somente poderá dispensá-lo
após a sentença judicial no inquérito.
Enquanto ocorre o inquérito, o empregado poderá ficar suspenso. Se o inquérito for
julgado improcedente, o empregado deverá ser reintegrado e receber os salários por todo o
período afastado. Se houver incompatibilidade de retorno ao trabalho em decorrência da
animosidade entre as partes, a reintegração pode ser convertida em indenização em dobro
(artigo 496 e 497 da CLT).
Caso a empresa demita o trabalhador estável sem a observância do procedimento
de inquérito para apuração de falta grave, a dispensa é considerada inválida. Neste caso, o
trabalhador deverá ingressar com uma ação trabalhista pleiteando a sua reintegração no
emprego, ou em caso de haver incompatibilidade de retorno ao trabalho em decorrência da
animosidade entre as partes, a reintegração pode ser convertida em pagamento de
indenização em dobro por todo período estabilitário (artigo 496 e 497 da CLT).
A lei não determina prazo para o empregado estável demitido irregularmente
ingressar com ação judicial. Nesse caso, o único prazo a ser observado é o de 2 (dois) anos
após o término do contrato de trabalho, previsto como prazo limite para ajuizamento de
qualquer ação trabalhista (artigo 7º, Inciso XXIX da Constituição).
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Em regra, o empregado estável demitido irregularmente deve ser reintegrado ao
emprego. Ocorre que, caso haja um desgaste e animosidade entre o trabalhador e a empresa,
o juiz poderá converter a reintegração em pagamento de indenização em dobro (artigo 496 e
497 da CLT).
Também não haverá possibilidade de reintegração se no momento da sentença
judicial o prazo estabilitário do empregado já tiver terminado. Nesse caso, a reintegração será
convertida em pagamento de indenização.
A lei não é precisa e objetiva quanto a renúncia do mandato e a perda do direito à
estabilidade, ela apenas determina que o empregado estável que pede demissão só terá sua
dispensa considerada válida quando for feita com assistência do respectivo sindicato, ou na
sua falta, perante autoridade competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da
Justiça do Trabalho.
Portanto, o Tribunal Superior do Trabalho entende que é possível a renúncia ao
cargo de dirigente sindical e consequentemente à estabilidade provisória, se o trabalhador
manifestar a sua vontade de renunciar e extinguir o contrato de trabalho através de acordo
escrito com a empresa e devidamente homologado pelo sindicato.
Importa ressaltar que caso comprovado que o trabalhador foi coagido a renunciar
ao cargo, a dispensa é considerada inválida e o trabalhador receberá indenização em dobro
pelo período correspondente à estabilidade.
CIPA, de acordo com o artigo 10, inciso II, alínea a do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, o empregado eleito para o cargo de
direção de Comissões Internas de Prevenção de Acidentes (CIPA), desde o registro de sua
candidatura até um ano após o final de seu mandato, não pode ser dispensado arbitrariamente
ou sem justa causa.
A CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – tem por objetivo prevenir
os acidentes e as doenças relacionadas ao trabalho, garantindo assim a qualidade de vida e
preservando a saúde do trabalhador.
É obrigatória a constituição da CIPA, de conformidade com as instruções expedidas
pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nela especificadas (artigo
163 da CLT).
A CIPA é constituída por representantes dos empregados, eleitos pelos demais
trabalhadores da empresa, e representantes do empregador, por ele indicado (artigo 164 da
CLT).
A estabilidade foi criada como forma de garantir que o membro da CIPA possa
exercer suas atividades sem ser punido ou perseguido pelo empregador, já que muitas vezes
terá que exigir a resolução de problemas que podem vir a prejudicar a saúde dos
trabalhadores.
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Apenas os representantes dos empregados terão direito a estabilidade, sejam eles
titulares ou suplentes (súmula 339, I do TST e súmula 676 do STF). O secretário da CIPA não
possui estabilidade, uma vez que este é escolhido pelos próprios membros da comissão,
podendo ser um membro da comissão ou um empregado que não componha a CIPA.
A estabilidade provisória é garantida desde o momento da candidatura do
empregado, até 1 (um) ano após o final de seu mandato (artigo 10, II, a do ADCT da
Constituição Federal). Em caso de reeleição a estabilidade é renovada, contando do zero
desde o momento da recandidatura e sendo válida até 1 (um) ano após o fim do segundo
mandato. Se o empregado se candidatar, mas não for eleito, não terá a garantia da
estabilidade.
O aviso prévio tem como finalidade indicar a data do término do contrato de
trabalho. Assim, se o registro da candidatura do trabalhador para membro da CIPA ocorrer
durante a vigência do aviso prévio, seja ele trabalhado ou indenizado, o trabalhador não tem
direito à estabilidade.
O mesmo entendimento é adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho com relação
à eleição durante o período de experiência ou no contrato determinado, não garantindo a
estabilidade ao trabalhador.
São permitidas até 2 (duas) eleições seguidas para o cipeiro, sendo a segunda
considerada uma reeleição. A estabilidade do primeiro mandato é válida desde a candidatura
até a realização de nova candidatura para a reeleição. A partir daí a estabilidade CIPA volta a
contar do zero, com duração de até um ano após o fim do segundo mandato (artigo 164, § 3º
da CLT).
Ou seja, se o empregado for reeleito para um segundo mandato ele não terá direito
a 4 (quatro) anos de estabilidade, mas sim 3 (três). O ano do primeiro mandato, o ano do
segundo mandato e o ano seguinte ao segundo mandato.
A estabilidade da CIPA é inerente ao seu cargo, não representando uma vantagem
pessoal do trabalhador. Por isso, se o estabelecimento para o qual o empregado foi eleito se
extinguir, ele automaticamente perderá o direito à estabilidade, podendo ser demitido sem justa
causa (súmula 339, II do TST).
A única situação que permite a empresa demitir o empregado cipeiro que goza de
estabilidade é quando o mesmo comete falta grave que permita a aplicação da justa causa
(artigo 165 da CLT).
Se não houve demissão por justa causa devidamente comprovada, a demissão é
irregular. Neste caso, o trabalhador deverá ingressar com uma ação trabalhista pleiteando a
sua reintegração no emprego, ou em caso de haver incompatibilidade de retorno ao trabalho
em decorrência da animosidade entre as partes, a reintegração pode ser convertida em
pagamento de indenização por todo período estabilitário.
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Cabe ao empregador comprovar a existência de motivo ensejador da aplicação da
justa causa (artigo 165, parágrafo único da CLT). Em regra, o empregado estável demitido
irregularmente deve ser reintegrado ao emprego. Ocorre que, caso haja um desgaste e
animosidade entre o trabalhador e a empresa, o juiz poderá converter a reintegração em
pagamento de indenização substitutiva.
Não haverá possibilidade de reintegração se no momento da sentença judicial o
prazo estabilitário do empregado já tiver terminado. Nesse caso, a reintegração será convertida
em pagamento de indenização.
A lei não é precisa e objetiva quanto a renúncia do mandato e a perda do direito à
estabilidade, ela apenas determina que o empregado estável que pede demissão só terá sua
dispensa considerada válida quando for feita com assistência do respectivo sindicato, ou na
sua falta, perante autoridade competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da
Justiça do Trabalho (artigo 500 da CLT).
O Tribunal Superior do Trabalho entende que é possível a renúncia ao cargo de
membro da CIPA e consequentemente a perda da estabilidade provisória, se o trabalhador
manifestar a sua vontade de renunciar e extinguir o contrato de trabalho através de acordo
escrito com a empresa e devidamente homologado pelo sindicato.
Importa ressaltar que caso comprovado que o trabalhador foi coagido a renunciar
ao cargo, a dispensa é considerada inválida e o trabalhador receberá indenização pelo período
correspondente à estabilidade.
O empregado membro da CIPA perde direito a estabilidade em caso de cometer
falta grave junto a empresa que resulte em demissão por justa causa, ou se a empresa for
extinta. Importante ressaltar que o empregado membro da CIPA pode perder o seu mandato se
não comparecer a 4 (quatro) reuniões ordinárias sem justificativa (5.30 da Norma
Regulamentador nº 5).
A lei não determina prazo para o empregado estável demitido irregularmente
ingressar com ação judicial. Nesse caso, o único prazo a ser observado é o de 2 (dois) anos
após o término do contrato de trabalho, previsto como prazo limite para ajuizamento de
qualquer ação trabalhista (artigo 7º, Inciso XXIX da Constituição).
Estabilidade por Acidente de Trabalho. De acordo com o artigo 118 da Lei nº
8.213/91, o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo de 12 (doze)
meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-
doença acidentário, independente de percepção de auxílio-acidente.
Significa dizer que tem garantido o emprego o empregado que recebeu alta médica,
após o retorno do benefício previdenciário.
O acidente do trabalho repercute e gera efeitos no contrato de trabalho entre
empregado e empregador, o que deixa clara a importância de descobrir a origem do acidente
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ou da doença sofrida pelo empregado, bem como a importância que representa para o
empregador ver-se eximido dessa responsabilidade.
Os principais efeitos derivados na relação empregatícia decorrentes de um acidente
laboral correspondem à suspensão do contrato de trabalho e ao reconhecimento da
estabilidade provisória do empregado.
A estabilidade provisória decorrente da doença profissional é uma garantia que
assegura a manutenção do contrato de trabalho, independentemente da vontade do
empregador. Ela pode ser aplicada para trabalhadores que se encontram em determinadas
situações de caráter especial e em decorrência de autorização de lei. Quando o funcionário
está abrangido pela proteção ao emprego, o empregador fica impedido de dispensá-lo, salvo
em caso de justo motivo.
O artigo 118 da Lei n. 8.213/1991 dispõe que:
Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo
mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a
cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.
Conforme inteligência do artigo citado, o trabalhador vítima de acidente de trabalho
goza de estabilidade pelo período de 12 meses após a concessão do auxílio acidentário,
independentemente da percepção do benefício acidentário concedido pelo INSS.. Dessa
maneira, não pode ser dispensado de forma arbitrária ou sem justa causa.
Essa proteção busca possibilitar que o empregado se readapte e se reinsira no
mercado de trabalho, sendo que sua obtenção ocorre no 16o dia de afastamento, quando o
trabalhador passa a receber o benefício de auxílio-doença da previdência, tendo seu contrato
de trabalho suspenso.
Tais medidas têm como objetivo assegurar a proteção ao emprego em razão da
doença ou acidente de trabalho.
A doença de trabalho tem previsão legal no inciso II do artigo 20 da Lei n. 8.213
de 24 de julho de 1991, que a define como enfermidade adquirida ou desencadeada em função
de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente,
constante da relação mencionada no inciso I.
Diferentemente da doença profissional, a doença de trabalho não está atrelada à
função desempenhada pelo trabalhador, mas ao local onde o operário é obrigado a trabalhar.
Como exemplo de doença de trabalho, podemos citar: o câncer que acomete
trabalhadores de minas e refinações de níquel, as pessoas que trabalham em contato com
amianto ou em proximidade com algo radioativo, os trabalhadores que sofrem de doenças
pulmonares por estarem em contato constante com muita poeira, névoa, vapores ou gases
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nocivos, a s A doença ocupacional ou profissional, portanto, é desencadeada pelo exercício do
trabalhador em uma determinada função que esteja diretamente ligada à profissão.
Para simplificar, alguns exemplos de doença ocupacional são: o escrevente que
adquiriu tendinite, o soldador que desenvolveu catarata, o auxiliar de limpeza que sofre com
LER, o trabalhador que levanta peso e sofre com problemas de coluna, entre outros.urdez
provocada por local extremamente ruidoso, entre outros.
Quais tipos de doenças não são considerados doença de trabalho
Existem algumas doenças que não são consideradas doença de trabalho em
virtude de sua natureza, pois se desenvolvem naturalmente. São elas:
Doença degenerativa, são as que modificam o comportamento da célula,
causando uma gradual lesão do tecido de caráter irreversível e evolutivo. Essas doenças são
cada vez mais comuns e são assim conhecidas porque causam a degeneração progressiva do
organismo como um todo. Provocam a degeneração da estrutura das células e tecidos
afetados e podem envolver todo o organismo: vasos sanguíneos, tecidos, ossos, visão, órgãos
internos, cérebro, entre outros.
As doenças ligadas ao grupo etário têm necessariamente a idade como fato
gerador da enfermidade. Sua causa não decorre das atividades exercidas, e sim da própria
idade. Como exemplos dessa doença, podemos citar a presbiacusia (que é a perda da
acuidade auditiva iniciada a partir dos 30 anos, resultante da degenerescência das células
sensoriais), a catarata, doenças reumáticas, Alzheimer, entre outras.
Doença que não produz incapacidade laborativa, também são consideradas
doenças de trabalho as enfermidades que não ensejam a perda da capacidade laboral, como
simples queda ou até mesmo um pequeno corte.
Doença endêmica, adquirida por segurado habitante de região e que se
desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto
determinado pela natureza do trabalho.
Gestante - A CF garante à empregada gestante estabilidade no emprego desde o
momento da confirmação da gravidez, sendo que prevê nos Atos das Disposições
Constitucionais Transitórias artigo 10, II, b que: “Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa
causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto. A preocupação com a empregada gestante e a vida do nascituro tem sido tema nos
nossos tribunais desde muito tempo, sendo que, mesmo antes da CF o Tribunal Superior do
Trabalho já previa através da súmula 244.
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao
pagamento da indenização decorrente da estabilidade:
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Quanto ao momento do conhecimento do estado gravídico e início da estabilidade,
o acórdão da lavra do ministro Francisco Fausto de Medeiros no ROAR 400356-
75.1997.5.02.5555, publicado no DJ em 12.05.2000/J-11.04.2000, de forma clara enfatiza que:
“O artigo 10, inciso II, do ADCT não impôs qualquer condição à proteção da
empregada gestante. Assim, o desconhecimento da gravidez, pelo empregador, no momento
da despedida imotivada não constitui obstáculo para o reconhecimento da estabilidade
constitucional. Dessa forma, viola o texto constitucional a decisão que não reconhece a
estabilidade da empregada gestante em virtude do desconhecimento da gravidez pelo
empregador no ato da sua demissão. 2. Recurso ordinário em ação rescisória provido.”
Além disso, grande parte das mulheres só tem condições de ter ciência do estado
gravídico que se encontram após algumas semanas de gestação não sendo válido puni-las por
não cientificar o empregador no ato da demissão.
Por fim, quanto a este ponto, a SDC - Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal
Superior do Trabalho firmou entendimento de que a estabilidade para gestante é direito
indisponível não comportando transação para reduzi-lo, sendo nula qualquer cláusula de
convenção ou acordo coletivo que estabeleça requisitos para obtenção da estabilidade, nesse
sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 30 da SDC do C. TST:
“Nos termos do art. 10, II, “a” do ADCT a proteção à maternidade foi erigida à
hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a
possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor
do artigo 9º da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de
renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e
salário”.
Portanto, fica claro que independente de qualquer notificação, constatada a
gravidez da empregada durante o contrato de trabalho, inclusive no período do aviso prévio
indenizado, faz jus a garantia provisória de emprego nos termos do artigo 10, II, ”b” do ADCT,
podendo ser demitida apenas se cometer falta grave prevista no artigo 482 da CLT.
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se está se der
durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais
direitos correspondentes ao período de estabilidade.
Conforme já exposto inicialmente a súmula 244 previa o pagamento dos salários e
vantagens correspondentes ao período de estabilidade não autorizando a reintegração.
Dessa, forma após a real possibilidade jurídica de reintegração da trabalhadora
durante o período estabilitário através da tutela antecipada, a jurisprudência dos Tribunais foi
se adequando e garantindo enfim o emprego e não mais apenas a indenização dos direitos
trabalhista o que foi posteriormente confirmado através da alteração da súmula 244 do C. TST.
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III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10,
inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de
admissão mediante contrato por tempo determinado.
A mudança ocorrida em 2012 demonstra a real preocupação do judiciário com o
nascituro e a garantia do emprego para as mulheres gestantes admitidas através de contrato
por tempo determinado.
Antes da alteração, a súmula 244 previa no inciso III que: "Não há direito da
empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de
experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não
constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa", o que permitia o empregador contratar a título
de experiência, por exemplo, e ao final do contrato, dispensar arbitrariamente ou sem justa
causa a trabalhadora grávida.
Com o tempo e a priorização do Principio da Dignidade da Pessoa Humana pelos
Tribunais, foram surgindo julgados com decisões contrárias à antiga redação do inciso III da
súmula 244 visando proteger também as gestantes em contrato por prazo determinado, o que
passou a ser confirmado inclusive pelo Supremo Tribunal Federal.
Os precedentes normativos que embasaram a alteração do inciso III da súmula 224
são unanimes em apontar que o artigo 10, II “b” do ADCT/88 não limita a estabilidade da
gestante pela modalidade de contratação de trabalho, visando sim a tutela do nascituro.
Dessa forma a estabilidade provisória passou a ser estendida também para aquelas
gestantes que trabalham em contratos de experiência, temporárias e outras modalidade de
contrato a termo, garantindo todos os direitos trabalhistas, por muitas vezes, o convênio médico
além da vinculação por um maior período com o INSS.
OBSERVAÇÃO: Se a concepção se der no contrato de experiência, a gestante não
fará jus à estabilidade provisória (art. 443, CLT).
No caso de aborto, a empregada terá um período remunerado de 2 semanas para
repouso, mas não terá direito à garantia de emprego (art. 395, CLT).
Caso a criança nasça sem vida, o TST entende que como a proteção constitucional
tem em vista principalmente o nascituro, na falta deste não persiste a estabilidade, consoante
os casos de aborto.
De acordo com o artigo 391- A da CLT A confirmação da gravidez durante o curso
do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado,
garante à empregada gestante a estabilidade provisória no emprego.
Ou seja, caso a empregada seja demitida e confirmar a gravidez durante o prazo do
aviso, ela terá estabilidade no serviço. Nesse caso, o empregador deverá reintegrar a gestante,
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não havendo a possibilidade de continuação do contrato, ele poderá indenizar a empregada
por todo o período de estabilidade que a lei estabelece
Existe estabilidade para a mulher que já estava gravida no momento em que foi
contratada? Sim, a empregada que já estava grávida quando foi contratada tem estabilidade no
serviço como qualquer outra trabalhadora, possuindo estabilidade desde a confirmação da
gravidez até 5 meses após o parto.
A empregada gestante dispensada por justa causa tem direito a estabilidade
provisória no emprego? Não. As trabalhadoras grávidas que cometem falta grave em serviço
podem ser demitidas por justa causa, nesse caso elas perdem todas as garantias asseguradas
a gestante, tendo direito apenas ao seu saldo de salários e férias vencidas.
E se a empregada gestante pede demissão do emprego, quais os direitos ela tem?
Caso a empregada gravida peça demissão no emprego, ela estará abrindo mão de todos os
seus direitos referentes ao período da estabilidade provisória. O que resultará em prejuízo para
ela.
É importante salientar que a empregada gestante tem direito a transferência de
função, quando as condições de saúde o exigir, assegurada á retomada da função
anteriormente exercida, logo após o seu retorno ao trabalho, ademais, ela também poderá ser
dispensada do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis
consultas médicas e exames complementares, sem qualquer prejuízo do seu salário.
Licença-maternidade/paternidade: Nada muda em relação a esse item. As
mulheres contratadas com base na CLT terão direito a 120 (cento e vinte) dias de licença. Nos
casos de grupos pertencentes ao projeto Empresas Cidadãs, a licença pode ser estendida em
60 (sessenta) dias, somando, então, 180 dias.
Enquanto que a licença paternidade, cuja regra geral é de 5 (cinco) dias, poderá ser
prorrogada por mais 15 (quinze) dias.
A estabilidade é um direito dos servidores garantido na Constituição de 1988. O
objetivo é evitar que os funcionários sejam demitidos sempre que um novo governante é eleito,
proteger os servidores de represálias em casos que afetem interesses e garantir que a
máquina do Estado funcione de maneira constante.
Para poder se dispensar tem que haver a motivação.
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Emprego público é, no Brasil, o exercício da função pública por meio de um
contrato de trabalho regido pela CLT, ao contrário do serviço estatutário, que é regido pelo
Estatuto dos Funcionários Públicos. Também presta concurso.
Já o regime celetista é regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A
relação jurídica entre o Estado e o servidor trabalhista no regime celetista é de natureza
contratual, ou seja, é celebrado um contrato de trabalho.
Diferença entre empregado público e servidor público: A Lei 9.962 de 2000, que
disciplina o regime de emprego público na Administração Federal, determina que as relações
de trabalho desses profissionais são regidas pela CLT, ou seja, com direito ao FGTS, por
exemplo. A lei não trata da questão da estabilidade, mas diz que o contrato de trabalho só
pode ser encerrado por justa causa, necessidade de redução de pessoal por excesso de
despesa e acumulação ilegal de cargos. Esse modelo de contratação é utilizado, por exemplo,
pelo Banco do Brasil, Petrobrás, Correios, empresas públicas e de sociedade de economia
mista.
Já o servidor público é regido pela Lei 8.112 de 1990, que prevê, no artigo 21,
estabilidade ao aprovado em concurso público depois completar 2 anos de efetivo exercício.
Além disso, é assegurada isonomia, ou seja, igualdade, de salários em cargos ou atribuições
iguais ou semelhantes do mesmo poder ou entre servidores dos três poderes. Vale lembrar que
os ocupantes de cargo em comissão também são regidos pela lei dos servidores públicos.
O funcionário público, ao tomar posse de seu cargo obtido por concurso e
preencher todos os pré-requisitos para os cargos em questão, tem a garantia de permanência
no trabalho.
Tal permanência é prevista na CF/88 e garanto aos servidores as condições
necessárias para que possa desempenhar suas funções, sim sofrer pressões de quaisquer
intervenções políticas ou grupos econômicos. É garantido ao servidor público que possa
trabalhar fazendo uso da impessoalidade que dá o tom da administração.
A estabilidade do servidor público é adquirida por meio de:
Aprovação em concurso público;
Nomeação para o cargo de provimento efetivo;
Execução de as funções pelo prazo de três anos, e
Acompanhamento de avaliação de desempenho;
A avaliação sobre o desempenho para garantir a estabilidade do servidor público
está prevista no art. 41 caput e § 4º da CF/88, com o art. 20 § 1º da Lei nº 8.112/90, a qual
estará sujeita à homologação da autoridade competente por até quatro meses antes do início
dos três anos de exercício da função.
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A dispensa discriminatória se configura quando há o rompimento da relação de
trabalho por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, idade ou qualquer
outro motivo que fere o tratamento isonômico entre os empregados.
A dispensa discriminatória é proibida em nosso ordenamento jurídico por violar o
Princípio da Igualdade, do Valor Social do Trabalho, da Dignidade da Pessoa Humana, bem
como por violar um objetivo da República do Brasil de promover o bem a todos sem
preconceito, além de existir a lei específica n. 9.029/95 que veda práticas discriminatórias na
admissão, permanência ou dispensa da relação de trabalho.
Acrescenta-se que há diversas leis espaças em nosso ordenamento que também
proíbem tratamento desigual, como:
- Discriminação das pessoas com necessidades especiais (lei.9.867/99, art. 93 da
lei 8.213/91)
- Discriminação contra idosos (lei 8.842/94)
- Distinção relativa à espécie de emprego e à condição de trabalhador, entre o
trabalho intelectual, técnico e manual (art. 3º, parágrafo único da CLT).
- Distinção remuneratória entre trabalhador temporário em relação ao empregado
que prestam serviço para o mesmo tomador. (art. 12, a, da lei 6.019/74)
Apesar da Constituição Federal possibilitar o empregador a dispensar sem justa
causa um empregado, quando verificado que essa dispensa ocorreu de modo discriminatório, o
trabalhador poderá optar por:
a) ser reintegrado ao trabalhado recebendo integralmente por todo o período de
afastamento, pagando as remunerações devidas, corrigidas e acrescidas de juros;
b) uma indenização substitutiva correspondente ao dobro a remuneração do
período do afastamento, acrescida de correção e juros legais.
Além de uma das opções acima, pode cumular com o recebimento de indenização
por danos morais.
No entanto, tal direito não é ilimitado, encontrando diversas restrições no
ordenamento jurídico brasileiro, como, por exemplo, na CLT, Constituição Federal e legislação
esparsa.
A Constituição Federal de 1988 prevê, no artigo 7º, como um dos direitos
fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais, a “relação de emprego protegida contra
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despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá
indenização compensatória, dentre outros direitos”.
A respeito desta matéria, o TST, em setembro de 2012, expediu a Súmula 443,
segundo a qual: “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV
ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem
direito à reintegração no emprego”.
Ademais, o artigo 4º da Lei 9.029/95 estabelece que o rompimento da relação de
trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta legislação, faculta ao empregado, além do
direito à reparação pelo dano moral, optar entre:
(I) a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento,
mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente,
acrescidas dos juros legais;
(II) a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida
monetariamente e acrescida dos juros legais.
Embora a Lei citada acima trate da dispensa discriminatória, esta não a define,
havendo apenas previsão genérica. O que leva a uma insegurança jurídica, uma vez que esse
vazio legislativo tem dado vazão a decisões em todos os sentidos.
Com a edição da Súmula 443 pelo Tribunal Superior do Trabalho não é mais
somente a constatação de ser portador do vírus HIV que dá direito ao empregado brasileiro a
reintegração pelo empregador, mas também o diagnóstico de qualquer “doença grave que
suscite estigma ou preconceito”.
Importante mencionar que a empresa não é obrigada a manter o funcionário a
qualquer custo, mas sabendo, por exemplo, que o funcionário portador de uma doença grave e
precisa do convênio médico oferecido pela empregadora, além de que seus rendimentos irão
subsidiar os custos do tratamento, a Jurisprudência tem entendido que a empresa não pode
simplesmente demitir esse trabalhador.
Os casos mais comuns de reconhecimento de dispensa discriminatória são de
demissão que envolvem saúde, principalmente os portadores do vírus HIV, trabalhadores com
câncer ou outras doenças graves. Para esses casos, os tribunais buscam provas que tragam
elementos irrefutáveis de que o empregador sabia do estado de saúde do empregado no
momento de sua dispensa para a configuração da despedida discriminatória.
Ainda, existem casos de dispensas por conta da opção sexual do empregado, que
além de discriminatórias, invadem a vida privada do trabalhador, o qual não se pode cogitar em
ocorrer, causando não só danos materiais, mas também infringindo a sua moral, ensejando a
respectiva indenização.
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Dúvidas estou a disposição.
Bons Estudos!!! Prof.ª Filomena Oliveira.