Interposição fraudulenta de terceiros na importação - I Conferência Internacional de...

Interposição fraudulenta de terceiros na importação

Tácio Lacerda GamaMestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC-SPProfessor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET

Advogado

De que estamos falando?

Tácio Lacerda Gama

www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

Interposição Fraudulenta

1. Obtenção de vantagens ou benefícios fiscais;

2. Não pagamento de IPI;

3. Evitar a submissão a regras de preços de transferências.

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CONCEITO

Ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador oude responsável pela operação, mediante fraude ou simulação,inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

Interposição Fraudulenta presumida:

É a não-comprovação da origem, disponibilidade etransferência dos recursos empregados na operação de comércioexterior.

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Interposição Fraudulenta: definição

De que não estamos falando?

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Terceiros participando licitamente da importação

1. Importação por encomenda;

2. Importação por conta e ordem;

3. Qualquer forma de contratação regular deintermediário para realização de operaçõesde importação.

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Disciplina legal do que estamos falando

Tácio Lacerda Gama


• Decreto – Lei nº 1.455/76;

• Regulamento Aduaneiro ( Decreto nº 6.759/2009);

• Instruções Normativas: nº 1.169/2011 e nº 228/2002.


1. Tipificação do fato:

Interposição fraudulenta e dano ao erário(Decreto – Lei nº 1.455/76):

Art. 23. Considera-se dano ao erário as infrações relativas àsmercadorias:V – estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, nahipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor,comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ousimulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

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1. Tipificação do fato:

Interposição fraudulenta presumida

(Decreto – Lei nº 1.455/76)

Art. 23. (...)§ 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércioexterior a não-comprovação da origem, disponibilidade etransferência dos recursos empregados.

Desdobramento da ideia de dano ao erário

• Dano ao erário:

Dano tributário

Dano político (soberania)

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2. Consequências legais da interposição fraudulenta:

Pena de perdimento, conversível em multa(Decreto – Lei nº 1.455/76, artigo 23)

§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caputdeste artigo será punido com a pena de perdimento dasmercadorias.§ 3º As infrações previstas no caput serão punidas com multaequivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ouao preço constante da respectiva nota fiscal ou documentoequivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada,ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e ascompetências estabelecidos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de1972.

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Disciplina legal: consequências jurídicas


Pena de perdimento(Regulamento Aduaneiro)

Artigo 689: Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nasseguintes hipóteses, por configurarem dano ao erário:XXII – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, nahipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor,comprador ou do responsável pela operação, mediante fraude ousimulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

Tácio Lacerda Gama



Inaptidão do CNPJ(Lei nº 9.430/96, artigo 81, §1º)

Art. 81. Poderá ser declarada inapta, nos termos e condiçõesdefinidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a inscrição noCNPJ da pessoa jurídica que, estando obrigada, deixar de apresentardeclarações e demonstrativos em 2 (dois) exercícios consecutivos.

§ 1o Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica quenão comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência,se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércioexterior.

Tácio Lacerda Gama



2. Consequências legais da interposição fraudulenta presumida:


Multa aplicável ao “importador ostensivo”(Lei nº 11.488/07)

Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante adisponibilização de documentos próprios, para a realização de operaçõesde comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seusreais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez porcento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$5.000,00 (cinco mil reais).Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplicao disposto no art. 81 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

Tácio Lacerda Gama



JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA PROVAS INEQUÍVOCAS

ADQUIRENTE. IMPORTADOR. OCULTAÇÃO. INTERPOSIÇÃOFRAUDULENTA DE TERCEIROS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

As infrações baseadas na ocultação do real adquirente ou importadorde mercadorias, assim como na interposição fraudulenta de terceiros,devem encontrar respaldo em provas inequívocas. RECURSO DEOFÍCIO NEGADO. (Acórdão: 3201-00.496 — 2 Câmara / 1 Turma Ordinária. Sessão

de 01 de julho de 2010)

CARF: necessidade de provas inequívocas para aplicação de penas

Tácio Lacerda Gama


JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVADANO AO ERÁRIO

PENA DE PERDIMENTO. COMPROVAÇÃO. FRAUDE, SIMULAÇÃO OUINTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA.

Não comprovado objetivamente o dano ao Erário mediante fraude,simulação ou interposição fraudulenta de terceiros na importaçãode mercadorias ou, pela forma presumida, a indisponibilidadefinanceira do importador, não deve permanecer a pena deperdimento convertida em multa. RECURSO DE OFÍCIO IMPROVIDO

(Acórdão: 310101.078 – 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária. Sessão de 24 de abril de

2012. Período de apuração: 27/11/2002 a 19/10/2007)

CARF: necessidade de prova efetiva do dano para aplicação da pena de perdimento

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INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. PRESUNÇÃO. PENA DEPERDIMENTO. MULTA.

Mantida a presunção legal do art. 27 da Lei n° 10.637/2002, e nãodemonstrada a origem, disponibilidade e transferência de recursosutilizados nas operações de comércio exterior, resta caracterizada ainterposição fraudulenta de terceiro que, como dano ao erário, épunível com a pena de perdimento das mercadorias substituída pelamulta pecuniária, quando não for possível a apreensão dasMercadorias, seja porque não localizadas, seja porque consumidas.Recurso voluntário negado.(Acórdão 3802001.079. Sessão de 27/06/2012)

CARF: presunção como causa de aplicação de pena de perdimento

Tácio Lacerda Gama


INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. PRESUNÇÃO. PENA DEPERDIMENTO. MULTA.

Mantida a presunção legal do art. 27 da Lei n° 10.637/2002, e nãodemonstrada a origem, disponibilidade e transferência de recursosutilizados nas operações de comércio exterior, resta caracterizada ainterposição fraudulenta de terceiro que, como dano ao erário, é punívelcom a pena de perdimento das mercadorias substituída pela multapecuniária, quando não for possível a apreensão das Mercadorias, sejaporque não localizadas, seja porque consumidas. (Acórdão 3802001.079, Sessãode 27/06/2012)


Tácio Lacerda Gama


JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA INTERPOSIÇÃO PRESUMIDA

INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENADE PERDIMENTO E POSTERIOR CONVERSÃO EM MULTA.

Não apresentada documentação capaz de comprovar a origem dosrecursos utilizados nas transações, tem-se por reconhecida ainterposição fraudulenta de terceiros a causar dano ao erário Cabível,pois, a pena de perdimento ou posterior substituição por multaequivalente ao valor aduaneiro da mercadoria quando esta forconsumida ou não localizada. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.(Acórdão n° 301-33.630)


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ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO.REITERAÇÃO. INOCORRÊNCIA. IMPORTAÇÃO. VEÍCULO. INTERPOSIÇÃOFRAUDULENTA. ORIGEM E DISPONIBILIDADE DE RECURSOS. NÃOCOMPROVAÇÃO. PENA DE PERDIMENTO. LEGALIDADE. DANO AO ERÁRIO.ART. 23, DECRETO-LEI N.º 1.455/76. (...). 2. Em Procedimento Especial deControle Aduaneiro, foram apuradas as ocorrências das infrações deinterposição fraudulenta na importação e falsificação ou adulteração dedocumento, ambas puníveis com a infração da pena de perdimento, nostermos do Relatório do Auto de Infração nº 0817900/09019/11. 3. Háprevisão legal nos artigos 95, IV e 96, II, do Decreto-Lei n.º 37/66 e no art. 23,do Decreto-Lei n.º 1.455/76 para a aplicação da pena de perdimento noscasos em que a infração cometida quando da importação configura dano aoerário. (TRF3 - AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 00201875720114036100 -08/08/2013)

TRF: dano ao erário justifica pena de perdimento

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ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - CADASTRO NACIONAL DAS PESSOAS JURÍDICAS-CNPJ - INAPTIDÃO - SUSPENSÃO - OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR - LICITUDEDOS RECURSOS UTILIZADOS - COMPROVAÇÃO - PENALIDADE - LEI 11.488/07. (...)1 - Após o advento da lei 11.488/07, a infração atribuída à Agravante é passívelde penalidade menos severa, MULTA, não mais INAPTIDÃO de sua inscrição noCadastro Nacional de Pessoas Jurídicas-CNPJ (lei 9.430/96, art. 81, § 1º; lei11.488/07, art. 33, parágrafo único; Código Tributário Nacional, art. 106, II, "c"),razão pela qual a inaptidão do CNPJ por não ter a Agravante comprovado a"origem dos recursos aplicados nas operações de comércio exterior, presumindo-se a interposição fraudulenta, nos termos do art. 23 do decreto-lei 1.455/76, comredação dada pelo art. 59 da lei 10.637/02", pena que lhe fora aplicada, não podeprevalecer. 2 - Agravo de Instrumento provido.(AG 200901000074484, JUIZ FEDERAL ANTONIO CLAUDIO MACEDO DA SILVA(CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:14/01/2011 - PÁGINA:405.)

TRF: terceiro que empresta nome não se submete à pena de inaptidão do CNPJ

Tácio Lacerda Gama


PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SÚMULA7/STJ.IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO COM INDÍCIOS DEINFRAÇÃO PUNÍVEL COM A PENA DE PERDIMENTO. EXIGÊNCIA DEGARANTIA PARA A LIBERAÇÃO DA MERCADORIA APREENDIDA.POSSIBILIDADE. ART. 68, DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.158/01.LEGALIDADE DA IN/SRF Nº 228/02. (...) 2. A Súmula n. 7/STJ (...) impedeque esta Corte revisite o Mandado de Procedimento fiscal a fim deverificar se o mesmo foi ou não excedido por parte da autoridade fiscal. 3.O art. 23 do Decreto-Lei n.º 1.455/76, com as alterações da Lei n.º10.637/2002, dispõe acerca da aplicação da pena de perdimento, no casode ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou deresponsável pela operação de importação ou exportação, mediantefraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(REsp 1105931/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDATURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 10/02/2011)

STJ: impossibilidade de análise da questão por força do que prescreve a Súmula nº 07

Tácio Lacerda Gama


AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTAPUNITIVA. VEDAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA. ART. 3º DA LEI8.846/94. ADI 1.075-MC/DF. EFICÁCIA ERGA OMNES DA MEDIDA CAUTELARNA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I -É aplicável a proibição constitucional do confisco em matéria tributária,ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento pelocontribuinte de suas obrigações tributárias. Precedentes. II - Eficácia ergaomnes da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, conformedisposto no art. 11, § 1º, da Lei 9.868/99. III - Inexistência de novosargumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão ora atacada,que deve ser mantida. IV - Agravo regimental improvido.

(AI 482281 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma,julgado em 30/06/2009)

STF: multa não pode ter efeito confiscatório

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