Introdução à Teoria Geral do Estado - Capítulo 1

Há, historicamente, uma resistência do Direito em estudar o Estado. Entende-se que ele é um complexo acordo de interesses, sendo difícil, pois, a justificativa à sociedade que é trata-se de instituição dotada de neutralidade. Esta, caracterizada por ser um ente político, enquanto as normas são expressamente neutras. Por isso, adotam-se, sabendo que o estudo é inevitável, duas estratégias: a primeira se trata da fragmentação do estudo do Estado (disciplinas como Direito Const; Direito Adm; Direito Penal, etc.). A segunda é a não menção da palavra ''Estado'', mas Poder, como ''Poder público'', ''Poder Administrativo''.

A Teoria Geral do Estado surge no contexto do fim do século XIX, na Alemanha. A sua unificação, em 1870/71, mostra o quão tardia foi a instituição de um Estado na região germânica. Nessa perspectiva, cria-se uma disciplina que possa justificar tal criação, ou seja, legitimá-la. A sua fundamentação é clara: há uma notável influência do Positivismo Científico. Elaboração de leis gerais e científicas, objeto de estudo/justificativa tratado como algo laboratorial, são características desse pensamento. Por conseguinte, tem-se como desdobramento o Positivismo Jurídico ou Juspositivismo. A TGE clássica não pretende estudar o fenômeno social Estado, mas justificá-lo de forma ahistórica, avalorativa, tratando-o como organismo neutro e com base em leis gerais. Em outras palavras, segundo a corrente juspositivista, o Direito, no sentido jurídico da palavra, seria tratado como uma ciência biológica. Dentro desse contexto, há de se ressaltar que a Teoria Geral do Estado apresenta uma natureza autoritária.

Trajetória da Teoria Geral do Estado (1.2)

Alemanha: A TGE, assim como o Juspositivismo, tem seu apogeu até 1919, data da proclamação da República de Weimar e a consequente elaboração de uma constituição, que trazia consigo a introdução de direitos sociais. Nesse sentido, há a separação, durante o período, entre Direito Público e Privado, acirramento das disputas políticas, sociais e sobretudo, jurídicas. Inicia-se a discussão acerca da personalidade jurídica do Estado enquanto tal. Após 1919, a TGE convive com uma crise. O regime nazista, vigente de 1933-1945, altera suas diretrizes. Após a 2ºGM, perde ainda mais sua influência.

França: Não apresentou uma grande influência jurídica da TGE. Sabe-se que o norte sociológico (Emile Durkheim, por exemplo) foi mais importante no desenvolvimento do Direito Público.

Itália: Também não apresentou uma notável influência da Teoria Geral do Estado clássica alemã. No país, a área da filosofia política foi mais importante na hora de se pensar o estado: Norberto Bobbio, em suas obras, é estímulo para a fundamentação do direito e da filosofia com a noção de liberalismo político e democracia. O Direito Constitucional na Itália é tardio, com destaque para a Constituição de 1947. Há maior respaldo no Direito Administrativo.

Espanha: A influência da TGE é maior durante o regime franquista. A Teoria Geral do Estado serve para justificar a ditadura e caracterizar o Estado como ilimitado, que dura de 1939-1975, ressaltando a natureza autoritária de ambos. Durante esse período, houve a estagnação do desenvolvimento do Direito Constitucional espanhol.

Estados Unidos: Não há interferência da Teoria Geral do Estado, haja vista as peculiaridades apresentadas pelos EUA em sua tradição jurídica. O Civil Law norte-americano, berço do federalismo, é muito diferente do Common Law anglo-saxão, por exemplo. Nos EUA, trata-se de um sistema jurídico positivista e dogmático. O Estado não é um sistema constitucional, mas a própria constituição.

Europa Ocidental: Pouca influência da TGE, já que apresentava um consolidado sistema jurídico: O Common Law. Este, caracterizado por ser costumeiro e jurisprudencial.

Brasil: Deve ser estudado de forma mais aprofundada:1. O primeiro período estudado compreende desde 1822 (data da independência do

país) até 1889, ano marcado pelo fim do império e pela proclamação da república. Durante o mesmo, sabe-se das estruturas agrária e, sobretudo, escravocrata vigentes. São obstáculos para a instituição de um Direito Privado no Brasil. O poder moderador, instituído na Constituição outorgada por D. Pedro I, em 1824, também limitava o Direito, mas em seu sentido Público.

2. O segundo período, que vai da proclamação da república até o fim da república velha (1930), é marcado pelas fortes oligarquias, pelos conflitos eleitorais e políticas de arrendamento de votos, etc. Durante o mesmo, houve a tentativa de se elevar o STF à condição de Suprema Corte, assim como nos EUA.

3. No governo Varguista, vigente por 15 anos após 1930, que envolveu, desde um período democrático, uma ditadura (Estado Novo) e a 2ºGM, há um ponto importante: A Teoria Geral do Estado se desenvolve durante o EN, mais uma vez evidenciando a natureza autoritária de ambos, apesar de que nesse contexto não houve a quebra da ordem liberal.

4. A partir de 1973, já em ditadura militar (quando há a quebra da ordem liberal), a TGE é extinta no ensino do Direito, no país. Passa a ser Teoria do Estado, este, estudado interdisciplinadamente, como em sua abordagem pela Ciência Política.

Obs.: O sistema judiciário brasileiro conta com influências, em sua Constituição, da carta promulgada na Espanha, com o fim da Ditadura Franquista, além de interferências norte-americanas, com a ideia do federalismo.

O Poder Político - Capítulo 2

O poder político, em seu sentido macro (abaixo explícito), é a materialização de uma entidade logicamente abstrata, que é o Estado. Aquele dá um corpo a este, além da atribuição de força-coação e de legitimidade. No contexto pré-século XVI, nunca houve tão alto grau de institucionalização como na criação do poder político em forma de Estado.

Qualquer relação social é uma relação de poder, portanto, existindo Estado ou não, relações de poder sempre fizeram parte das comunidades. Estas podem estar inseridas em um âmbito micro, ou em uma realidade macro. No primeiro caso, consideram-se as regras dentro de casa, num exemplo cotidiano: o pai exerce poder, os subordinados são os filhos. Já no âmbito macro, têm-se três critérios de definição deste poder: ele é, primeiramente, hierárquico, isto é, coloca-se acima da sociedade. Há generalidade, ou seja, atinge à todos, é geral. Por fim, é institucionalizado, como já dito, como nenhum outro organismo anteriormente.

A trajetória do Poder Político - Análise dos modelos (Capítulo 2.1)

Modelo A: É um modelo de poder político tradicional. Típico de comunidades tribais e/ou primitivas. Configurado pela não separação entre Poder e Sociedade, ou pela estreita separação entre tais. Marcado pela ausência de órgãos judiciários ou de função burocrática. Exemplo: Democracia greco-ateniense, do século V a.C, na qual havia, inserido em um sistema democrático direto, um conselho de anciãos; Na República Romana é um pouco mais institucionalizado e burocrático, orgânico, marcado pela não separação absoluta entre Poder e Sociedade.

Modelo B: Também é um modelo tradicional. É o mais importante a ser estudado. O contexto da baixa idade média - a partir do século XI - a que seguem a acumulação primitiva do capital, desenvolvimento mercantil e, mais tarde, a expansão política, faz com que, nos séculos XVI/XVII, haja a criação do Estado Moderno. Essa institucionalização, como nenhuma outra vista anteriormente, serve para a segregação do Poder em relação à sociedade (fim do modelo A), através do Contratualismo. Em outras palavras, a institucionalização e a hierarquização que se estabelecem são feitas através da representação política. Há também a separação ideológica entre Estado e Igreja, aquele agora, laico.

Modelo C: Modelo contemporâneo, datado do contexto pós 2ºGM. É um aperfeiçoamento do Modelo B. Ainda há a segregação entre as partes, agora envolvida pela ideia de Constituição. Há tal atualização do modelo devido às barbáries cometidas no início do século - vide as duas grandes guerras num período de 45 anos. A Constituição, que encapsula o Poder e a Sociedade, traz consigo a ideia da

dignidade humana, sendo mais importante que o Estado pois assegura normativamente os Direitos Civis.

Modelo D: Pós-1970. Apresenta duas questões importantes: a positiva é o fato de que há um desenvolvimento, durante o período, das vertentes democráticas e dos Direitos Humanos. Relevante ao modelo, deve-se ressaltar: é fruto da decadência do modelo C. No Modelo D de Poder Político, o Estado é encapsulado pela Sociedade. Esta, refém organismos internacionais. A função do Estado, então, é dar segurança - princípios de precaução e prevenção. Não se deve esquecer da ascensão da ordem internacional, do auge do fenômeno de globalização, e do controle exercido pelos sistemas financeiros globais sobre os Estados, além do fortalecimento de movimentos sociais.

Modelo E: Contexto pós-atentados terroristas do século XXI. Apresenta duas alternativas:

1. Volta ao Modelo B (Surgido através da criação dos Estados Nacionais do século XVI/XVII);

2. Ida do Estado ao encontro de valores cosmopolitas e do direito às diferenças (Ideia mais difundida na Europa).

Legitimidade e Legalidade (Capítulo 2.2)

O Direito tem a característica de desprezar a Legitimidade, apesar de esta ser importante na efetividade na norma jurídica. A disciplina tende a privilegiar, no entanto, a Legalidade.

Há a diferenciação entre Legitimidade e Legalidade:1. Legitimidade: É um princípio dotado de valor (valorativo) e consensual, estabelecido pela

sociedade. É anterior à Legalidade, resultando, pois, na frase: ''Legitima-se para se legalizar''. É importante no processo de fundamentação, por exemplo, de um regime democrático.

2. Legalidade: Trata-se de um princípio avalorativo, por sua vez. Na verdade, a Legalidade é normativa, não consensual, estabelecida formalmente. É mais importante para o Direito, sendo posterior à Legitimidade.

Relação entre os princípios: Em uma ditadura, por exemplo, o golpe que a coloca vigente quebra a legitimidade do Poder que se encontra estabelecido. Há de se saber que todo Poder Político necessita de legitimidade para se tornar, posteriormente, legal. Em 1964, no Brasil, iniciou-se uma quebra da legitimidade por 21 anos.

Legitimidade e Legalidade para Max Weber (Capítulo 2.2.1)

Max Weber formula a Teoria da Legitimidade, estabelecendo três formas de dominação ideais para as sociedades. Elas, inevitavelmente, irão existir mutuamente em um modelo de poder político:

1.1. Tradicional: fundamentação do poder é o costume; ex: monarquia inglesa do século XVII, etc.

1.2. Carismática: fundamentação do poder se encontra no carisma do governante/grupo detentor do poder; ex: liderança nazista/fascista; plano real brasileiro,etc.

1.3. Racional-Legal: é mais complexa; Típica das sociedades modernas (ex:Brasil); há de se compreender alguns pontos: a Legitimidade confunde-se com a Legalidade, ao ponto de apenas a segunda ser realmente valorizada. Há, nesse contexto, a característica da generalidade, ou seja, algo que atinge a todos, gerando ''segurança jurídica''. Ainda, nos últimos anos, tem-se desenvolvido o aspecto ''ético e democrático''.

''A Legitimidade é, hoje, racional-legal, democrática e ética.''

Trajetória dos princípios em relação aos modelos (Capítulo 2.2.2) Modelo A: predomínio da Legitimidade (ética e moral); ex: república romana. Modelo B: predomínio da Legalidade, já que se trata de um modelo racional-legal. Modelo C: mundo pós-45; Legalidade fundamentada na Legitimidade. Modelo D: volta do predomínio da Legalidade sobre a Legitimidade.

Elementos do Estado (Soberania, Território, Povo, Finalidade) - Capítulo 3SOBERANIA (3.1)

SOBERANIA DO ESTADO (3.1.1)

A ''Soberania do Estado'' está vinculada ao conceito de capacidade jurídica. Isto é, é a capacidade do Estado de exercer seus direitos, de regular bens e pessoas.

Histórico: Na baixa idade média (Sécs. XI, XII), iniciaram-se as discussões a respeito da soberania. Naquele contexto, havia um evidente pluralismo jurídico, além de um direito obrigacional (Exemplo: questões matrimoniais e de sucessão). Começava a luta ideológica entre o poder temporal (Estado que seria institucionalizado) e o poder espiritual (Igreja na figura do papa). A soberania, chamada ''domínio'' no período, servia para justificar a primazia do poder temporal sobre o espiritual. Já na modernidade (a partir do séc.XVI), Jean Bodin, pensador francês, elabora sua teoria que contém as características da Soberania do Estado, que deve ser:

1. Perpétua: só há Estado se ele for soberano. Só há Estado, se existir Soberania.2. Absoluta: em um mesmo território, só há uma ordem jurídica vigente.

SOBERANIA NO ESTADO (3.1.2)

A ''Soberania no Estado'' é definida como ''em nome de quem a Soberania é exercida''. O modelo B de Poder Político é importantíssimo em sua abordagem. Considera-se o contexto social inglês do século XVII, assim como a ascensão das teorias contratualistas de Hobbes e Locke. O Contratualismo evidencia a soberania estatal sobre a sociedade, sendo ela fruto de 3 aspectos:

1. Do pacto feito entre Estado e Sociedade civil (do próprio Contrato).2. Da Representatividade Política que separa poder e sociedade.3. Da delegação do poder à instituição maior que é o Estado.

O século XVIII, por sua vez, mostra-se importante em tese que aparecem as duas primeiras Teorias Constitucionais modernas, respectivamente, a americana e a francesa. É a prática do Contratualismo e a consequente visão da Soberania no Estado:

1. Americana: marcada pela tripartição dos poderes, pelo exercício da Soberania estatal, pela decisão jurisprudencial, pela primeira Constituição moderna, o que significa a efetivação do Contrato firmado entre a sociedade norte-americana e o Estado que a representa.

2. Francesa: Apresentação de um poder constituinte, de órgãos constitucionais, um esquema complexo para execução de uma Constituição. (Visão de Siyes).

Pontos Importantes sobre Soberania (3.1.3)

Seu estudo é muito relevante para a Teoria Geral do Estado, pois se trata de uma categoria jurídica, e a disciplina pretender justificar o Estado juridicamente.

Há uma diferenciação entre conceitos de ''Soberania Popular'' e ''Soberania Nacional':1. A Soberania Popular se dá quando não há autonomia entre o representante e

o representado (Sociedade Civil); há, portanto, um mandato imperativo, sendo, assim, algo de difícil operacionalização.

2. A Soberania Nacional é totalmente plausível em um sistema governamental, pois se trata de uma autonomia entre representante e sociedade, isto é, há um mandato representativo.

TERRITÓRIO (3.2)

Até o século XI/XII, não havia qualquer ideia de um território gerador de direitos. Até então, esse elemento ainda não era vinculado a uma categoria jurídica. Com o fim da baixa idade média, do desenvolvimento de modos de produção diversos, da expansão mercantil, formação dos burgos (''o ar da cidade faz o homem livre'') e a delimitação de fronteiras, resultado da transformação do poder temporal, a noção do território, assim como a da soberania, também sofre mudanças (e também se apóia no ''domínio'' para se justificar juridicamente). Até o século XVII, é importante ressaltar

que o espaço físico (lado físico do território) é mais abordado, haja vista o desenvolvimento da geografia/cartografia. O território gerador de direitos se concretiza juntamente ao espectro da nacionalidade, que cria uma identidade entre território-nação, a partir do século XVIII.

Nas sociedades anteriores: Em uma comunidade tribal e primitiva, a geração de direitos se fazia pela estrutura de parentesco, geralmente havia uma hierarquia entre àquele que obtinha poder e seus subordinados (micro poder político). No mundo grego, a pólis não gerava direitos, basta analisar a situação dos estrangeiros em Atenas, os metecos, que não gozavam de quaisquer direitos políticos. Já em Roma, havia um pluralismo jurídico, não tendo o território influência na geração de direitos. O Direito no mundo medieval, como já abordado no resumo, além de um pluralismo jurídico, também apresenta o Direito obrigacional.

Fenômeno da desterritorialização: Há, na modernidade, um fenômeno em que o território perde seu caráter político-estatal. Juntamente à globalização, a desterritorialização faz com que haja o enfraquecimento do Direito Interno e o fortalecimento do Direito Internacional. Um exemplo é a dupla-nacionalidade, em que um estrangeiro, residente no Brasil, goza do direito político de participar das eleições, algo que, guardada as devidas proporções, no mundo greco-romano, era impossível jurídica e politicamente.

Teorias Justificativas do Território (3.2.1)1. Teoria do Patrimônio: O Território pertence ao soberano. O Rei é dono do Território.

Estado Patrimonial é quando um grupo detém o território, ou seja, há a distribuição de cargos e nomeações.

2. Teoria do território-objeto: O Território não pertence mais ao soberano, mas ao Direito Público.

3. Teoria do território-espaço: ''Nada a ver com o Direito''; Teoria conforme à geopolítica alemã que justifica a noção de espaço.

4. Teoria do território-competência (Hans Kelsen): a ideia física do território não é mais relevante, mas a norma e o que está expressamente normatizado. É uma visão artificial.

Expansão do Território (3.2.2)1. Mar Territorial: é a primeira forma de expansão territorial. Há o nascimento de uma

nova ordem internacional a partir do Tratado de Westfalia (1648), além da expansão marítima (que sucede o Tratado de Tordesilhas, em 1492), o que levava à liberdade marítima e à concepção de mar territorial, que delimitava uma faixa específica de domínio estatal no oceano.

2. Plataforma Continental: Contexto pós-45; passível de exploração econômica, é a continuidade de massa continental submersa.

3. Espaço aéreo: Terceira forma de expansão territorial, mais atual. Necessita-se de uma convenção que possa fazer uma melhor delimitação do espaço aéreo mundial.

Obs.: O Território também se trata de uma categoria jurídica, portanto cumpre o papel com a Teoria Geral do Estado.

POVO (3.3)

A Teoria Geral do Estado quer justificar o Estado juridicamente e com objetividade. A categoria ''Povo'' não é do tipo jurídica, estando mais para o lado da retórica (pois não tem rigor metodológico como base científica) e remetendo-se à ideia cultural de nação (a nação é a língua). Adotou-se para o povo a concepção de cidadania (articulação da sociedade com o Estado).

A Cidadania (3.3.1)

Em sua leitura política, tem o significado amplo de participação. Moldada, historicamente, pela luta política, e construída por um longo processo sócio-histórico da sociedade moderna.

Já na sua leitura jurídica, significa exercício dos direitos políticos, civis, etc. Para a cidadania jurídica, a nacionalidade pode ser um pré-requisito, já que algumas funções públicas são destinadas aos brasileiros natos, por exemplo.

Há, também, uma cidadania universal que independe da nacionalidade. Preconizou muito os Direitos Humanos, estes obtendo uma ''codificação''.

Obs.: Há a aproximação da cidadania jurídica da política, e com o fenômeno da desterritorialização, a nacionalidade vem perdendo força nessas questões. Exemplos importantes: União Europeia (entidade supra-nacional) cria a cidadania europeia através, em 1992, do Tratado de Maastricht; Emenda Constitucional número 3 brasileira (dupla-nacionalidade, já citada).

FINALIDADE (3.4)

A finalidade, apesar de ser uma categoria bastante valorativa, foi introduzida por George Jellinek com propósito de justificar o Estado em tese de que ele apresenta um fim. Discute primordialmente a noção de legitimidade. Não é uma categoria jurídica. Serviu para justificar e legitimar o Estado Alemão de Bismarck, logo após a primeira reunificação (1870/71).

É dividida, primeiramente, quanto à fundamentação: qual seria a natureza de tal finalidade que o Estado possui.

1. Objetiva: O fim do Estado está em sua própria essência. O fim está no próprio Estado. A visão objetiva geral prega que, em qualquer sociedade, seja qual for o contexto social e político, o fim do Estado permanecerá sempre o mesmo (visão que cai por terra). Já a análise especial aborda a finalidade estatal dependente do momento histórico, não sendo imutável, mas o contrário, mutável.

2. Subjetiva: Essa teoria diz que o fim do Estado é determinado pela Sociedade.

3. Solidária: O fim do Estado se dá a partir de associações provindas de esforços sociais e estatais.

A divisão mais importante da finalidade é quanto à intervenção ou não do Estado:

ESTADO LIBERAL (Poder de Polícia, Estado de Gendarme, Estado de Direito) - (Capítulo 3.4.1)

Não há intervenção estatal.1. Poder de Polícia: oriundo do Direito Administrativo, dá ao Estado atribuições de

regulação, fiscalização e planejamento.2. Estado de Gendarme: França; Só há intervenção estatal no caso de conflito, o Estado

seria um ''guarda'' que só intervém diante de um conflito social.3. Estado de Direito: é a categoria que mais expressa o Estado Liberal. Surge no século

XV, vinculado à própria institucionalização e consolidação do Estado. Neste contexto, acreditava-se que a regulação do Estado é feita pelo Direito institucional. Já no século XIX, afirma-se que, além do caráter institucional do Direito, ele também é limitador do Estado. O Estado de Direito Francês visa proteger as liberdades públicas, enquanto o Estado de Direito Alemão visa o controle da administração pública.

ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL (Welfare State, L'etat de Providence) (3.4.2)

Há intervenção do Estado.

Todas as três atribuições são sinônimas e só podem ser empregadas à um sistema estatal caso haja uma associação, um ''pacto'', entre as grandes corporações capitalistas e o próprio Estado. Resulta no processo de acumulação capitalista através de políticas sociais: visa o pleno emprego, a previdência social e direitos à saúde. Em sumo, a promoção do bem comum.

Cada país teve a sua política de bem-estar social:1. Inglaterra: visava a medicina social, isto é, fundamentava-se em recursos na saúde.2. França: Estado de Providência, tem um caráter mais corporativo. Aparece na segunda

metade do século XIX através de jurisprudência. Cada indivíduo pertence a uma mútua.

3. Alemanha: recursos aplicados no seguro-desemprego.4. Na Espanha e na América Latina não houve a política do Estado de bem-estar social

pela não associação das grandes corporações aos Estados. Políticas sociais ocorreram, como as Varguistas no Brasil.

O apogeu do Welfare State foi no contexto pós-guerra até a década de 1970, quando há a crise do Estado de Providência francês. Crise essa devido ao financiamento: insustentabilidade previdenciária, desemprego estrutural no país, etc. No fim do século XX, há a segunda crise do Estado de bem-estar social, também por motivos de financiamento, mas com uma novidade: quanto à concepção de justiça. Em

oposição à crise de justiça, preconiza-se o princípio da equidade (''cada caso, um caso'').

ESTADO NEOLIBERAL (Capítulo 3.4.3) Não há intervenção estatal Há a limitação dos direitos sociais Ataque ao Estado de bem-estar social Margareth Thatcher

SOCIEDADE DE RISCO (Capítulo 3.4.4) Há intervenção estatal Promoção de Políticas de segurança Princípio de prevenção e precaução Confronto de interesses

CONCEITUAÇÃO DO ESTADO (Capítulo 3.4.1.1)

Conceito clássico: O Estado é um ente dotado de soberania, existente em um território, cujo povo tem como finalidade o bem comum.

Conceito crítico (utilizado): O Estado é um ente formado pelo processo histórico do século XVI, dotado de soberania, existente em um território, cuja articulação com a sociedade se dá através de mecanismos democráticos com base na cidadania.

Últimas considerações: as teorias de Laband e Jellinek