ISSN 2179-1651 Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 140_miolo.pdf · Coautora do livro Ouvidorias de...

Revista SÍNTESEDireito Administrativo

Ano XII – nº 140 – Agosto 2017

ReposItóRIo AutoRIzAdo de JuRIspRudêncIATribunal Regional Federal da 1ª Região – 610‑2

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 1999.02.01.057040‑0Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 18/2010

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 07/0042596‑9Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 10/07

dIRetoR eXecutIvo

Elton José Donato

geRente edItoRIAl

Milena Sanches T. dos Santos

cooRdenAdoR edItoRIAl

Cristiano Basaglia

edItoRA

Patrícia Rosa da Costa Ruiz

conselho edItoRIAl

Alexandre de Moraes, Carlos Ari Sundfeld, Fernando Dantas Casillo Gonçalves,Ivan Barbosa Rigolin, Ives Gandra da Silva Martins, Kiyoshi Harada, Maria Garcia,

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Misabel de Abreu Machado Derzi,Odete Medauar, Sidney Bittencourt, Toshio Mukai

comItê técnIco

Elisson Pereira da Costa, Elói Martins Senhoras, Hélio Rios Ferreira, Luís Rodolfo Cruz e Creuz

colAboRAdoRes destA edIção

Alef André Luiz Silveira Alexandre, Alexandre Pacheco Lopes Filho, Cândida Alzira Bentes de Magalhães, Carlos Roberto de Oliveira, Elói Martins

Senhoras, Gina Copola, Hélio Rios Ferreira, Roberta Lídice, Tauã Lima Verdan Rangel

ISSN 2179-1651

2006 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos de Direito Administrativo.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec‑tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e‑mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista Síntese Direito Administrativo – v. 1, nº 1 (jan. 2006) Nota: Continuação da REVISTA IOB de DIREITO ADMINISTRATIVO

São Paulo: IOB, 2006‑.

v. 12, nº 140; 16 x 23 cm

Mensal ISSN 2179‑1651

1. Direito administrativo.

CDU 342.9 CDD 341.3

Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851

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Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

Carta do Editor

Caros leitores, para compor o Assunto Especial desta edição da Revista SÍNTESE Direito Administrativo escolhemos o tema “Desincompatibilização de Servidor Público para Concorrer a Mandato Eletivo”.

Para isso, contamos com quatro artigos, quais sejam: “Desincompati-bilização e Afastamento de Servidores Públicos para Concorrerem a Mandato Eletivo”, elaborado pelo Dr. Elói Martins Senhoras, Professor da Universida-de Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre, Doutor e Pós-Doutor em Ciências Jurídicas, e pela Dra. Cândida Alzira Bentes de Magalhães, Delegada da Polícia Civil do Estado de Roraima, Especialista em Direito Penal e Processo Penal e Mestranda em Desenvolvimento Regional da Amazônia pela Univer-sidade Federal de Roraima (UFRR); “Do Afastamento de Servidor Público para o Exercício de Mandato Eletivo”, elaborado pela Dra. Roberta Lídice, Advoga-da atuante nas áreas do Direito Empresarial e Penal (Preventivo/Consultivo), Consultora em Business Intelligence, com MBA em Gestão Pública: Políticas e Gestão Governamental e Especialização em Direito Empresarial, Ouvidora, cer-tificada pela Ouvidoria-Geral da União (OGU) e pela Escola Nacional de Admi-nistração Pública (ENAP), Membro do Conselho Editorial – Ediciones Olejnik, Editorial Jurídica Chilena, Membro Efetivo da Comissão de Direitos Humanos e Examinadora da Comissão de Exame de Ordem da OAB-SP. Autora dos livros O contrato de adesão como instrumento regulatório nas relações consumeristas e empresariais e El contrato de adhesión – Latinoamérica. Coautora do livro Ouvidorias de justiça, transparência e lei de acesso à informação – Direito de todos (Ouvidoria do Conselho Nacional de Justiça – CNJ). Autora e coautora de obras e artigos jurídicos e sociais; “Capacidade Eleitoral Passiva do Militar Alistável para Concorrer a Cargo Político Municipal”, elaborado pelo Dr. Hélio Rios Ferreira, Procurador do Estado do Amapá, Membro do Comitê Técnico da Revista SÍNTESE Direito Administrativo; “Do Instituto da Desincompatibilização à Luz dos Direitos Políticos Negativos: Primeiras Reflexões”, elaborado pelo Dr. Tauã Lima Verdan Rangel, Bolsista CAPES, Doutorando vinculado ao Progra-ma de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Flumi-nense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais, Mes-tre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF), Especialista Lato Sensu em Práticas Processuais – Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo/ES, Bacharel em Di-reito pelo Centro Universitário São Camilo/ES. Produziu diversos artigos, voltados principalmente para o Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo e Direito Ambiental.

Ainda no Assunto Especial, publicamos três acórdãos na íntegra (TRF 1ª R., TREPE e TJRS) além do ementário com valores agregados.

Na Parte Geral publicamos dois artigos com temas vinculados ao Direito Administrativo; o artigo “O Nepotismo e a Dificuldade de Interpretação da Sú-

mula Vinculante nº 13, do e. Supremo Tribunal Federal”, elaborado pela Dra. Gina Copola; e o artigo “A Inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administra-tiva em Casos de Simples Violação ao Princípio da Legalidade”, elaborado pelo Dr. Alexandre Pacheco Lopes Filho.

Publicamos, também na Parte Geral, seis acórdãos na íntegra (STJ, TRF 1ª R., TRF 2ª R., TRF 3ª R., TRF 4ª R. e TRF 5ª R.) e o ementário com os valores agregados.

Já na Seção Especial “Estudos Jurídicos” contamos com um artigo intitulado “Apontamentos sobre a Formatação Jurídica da Prestação de Serviços Públicos de Saneamento Básico”, elaborado pelos Drs. Carlos Roberto de Oliveira e Alef André Luiz Silveira Alexandre.

Tenham todos uma ótima leitura!

Milena Sanches Tayano dos Santos

Gerente Editorial

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ......................................................................7

Assunto Especial

Desincompatibilização De serviDor público para concorrer a manDato eletivo

Doutrinas

1. Desincompatibilização e Afastamento de Servidores Públicos para Concorrerem a Mandato EletivoCândida Alzira Bentes de Magalhães e Elói Martins Senhoras ...................9

2. Do Afastamento de Servidor Público para o Exercício de Mandato EletivoRoberta Lídice .........................................................................................15

3. A Capacidade Eleitoral Passiva do Militar Alistável para Concorrer a Cargo Político MunicipalHélio Rios Ferreira ..................................................................................20

4. Do Instituto da Desincompatibilização à Luz dos Direitos Políticos Negativos: Primeiras ReflexõesTauã Lima Verdan Rangel .......................................................................39

JurispruDência

1. Acórdão na Íntegra (TRF 1ª R.) ................................................................59

2. Acórdão na Íntegra (TRE-PE) ....................................................................63

3. Acórdão na Íntegra (TJRS) ........................................................................69

4. Ementário ................................................................................................74

Parte Geral

Doutrinas

1. O Nepotismo e a Dificuldade de Interpretação da Súmula Vinculante nº 13, do e. Supremo Tribunal FederalGina Copola............................................................................................80

2. A Inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa em Casos de Simples Violação ao Princípio da LegalidadeAlexandre Pacheco Lopes Filho ..............................................................90

JurispruDência

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça ....................................................................94

2. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................101





ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo .........................154

Seção Especial

estuDos JuríDicos

1. Apontamentos sobre a Formatação Jurídica da Prestação de Serviços Públicos de Saneamento BásicoCarlos Roberto de Oliveira e Alef André Luiz Silveira Alexandre ...........187

Clipping Jurídico ..............................................................................................225

Resenha Legislativa ...........................................................................................243

Índice Alfabético e Remissivo ...............................................................................245

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da SÍNTESE.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-

co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.a

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastrodeauto-res e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

Assunto Especial – Doutrina

Desincompatibilização de Servidor Público para Concorrer a Mandato Eletivo

Desincompatibilização e Afastamento de Servidores Públicos para Concorrerem a Mandato Eletivo

CânDIDA ALzIRA BenTeS De MAgALhãeSDelegada da Polícia Civil do Estado de Roraima, Especialista em Direito Penal e Processo Penal e Mestranda em Desenvolvimento Regional da Amazônia pela Universidade Federal de Roraima (UFRR).

eLóI MARTInS SenhORASProfessor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre, Doutor e Pós‑‑Doutor em Ciências Jurídicas.

No Estado Democrático de Direito, as eleições representam um momen-to ímpar para o regime político, à medida que permitem selecionar os novos representantes políticos por meio da interação sistêmica entre a demanda elei-toral daqueles que votam, exercendo a cidadania ativa, e a oferta eleitoral dos candidatos políticos que desempenham a cidadania passiva.

Tomando como referência a presente discussão do sistema eleitoral e seus impactos na Administração Pública, o objetivo do presente artigo é explo-rar os institutos jurídicos da desincompatibilização e do afastamento de servi-dores públicos nos casos em que buscam exercer o direito político da cidadania passiva, quando concorrem a mandatos eleitorais e, portanto, passam a ter o direito de serem votados.

O exercício da cidadania passiva reflete um direito político relativo para um cidadão ser votado, uma vez que existem critérios constitucionais (Brasil, 1988) e infraconstitucionais para as candidaturas que visam atender ao próprio interesse público, e que, portanto, tanto limitam o acesso a qualquer pessoa de se candidatar quanto estabelecem prazos legais de filiação partidária e desin-compatibilização.

No Direito Eleitoral brasileiro, o instituto da desincompatibilização re-gula os prazos e a forma como o servidor público que pretende concorrer a mandato eletivo tem para se afastar de sua função, cargo ou emprego na Admi-nistração Pública direta ou indireta a fim de exercer seus direitos políticos como candidato (Barros, 2013; Gomes, 2015).

10 ��RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

De um lado, sob o prisma constitucional, a desincompatibilização e o posterior afastamento de um servidor público de suas atividades funcionais têm previsão legal na Carta Magna de 1988, a fim de evitar o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na Administração Pública que eventualmente po-tencialize de modo desleal determinado candidato-servidor, redação esta dada pela Emenda Constitucional de Revisão.

Art. 14, § 9º: Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibili-dade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candi-dato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na Adminis-tração direta ou indireta (Brasil, 1988).

De outro lado, sob o prisma infraconstitucional, o afastamento de um servidor público de seu cargo ocupado é um critério basilar nos processos elei-torais, já que, no ordenamento jurídico brasileiro, surge o fundamento legal de regulamentação na própria Lei da Inelegibilidade (Lei Complementar Federal nº 64/1990, art. 1º).

A ausência de desincompatibilização do servidor público e o consequen-te não afastamento do exercício de sua função, cargo ou emprego na Adminis-tração Pública, conforme regulamentação da previsão constitucional pela Lei Complementar Federal nº 64/1990, configura-se como uma situação limitante ao exercício pleno dos direitos políticos, na qual há inelegibilidade eleitoral.

Embora o instituto da desincompatibilização do servidor público tenha surgido como um instrumento para garantia da lisura das eleições, e, como dito previamente, para evitar o abuso de poder de determinados cargos e funções, não é um meio infalível, pois os acordos velados tentam esconder a influência do servidor afastado, mas, na prática, podem comandar verdadeiros “currais” eleitorais dentro da Administração Pública.

Exemplificando a negatividade desta lógica, um servidor que exerce o cargo de secretário de Estado se desincompatibiliza, mas, antes, contrata seus “cabos eleitorais” para diversos cargos na secretaria por ele antes ocupada, ten-do estes, em contrapartida, a missão principal de captação de votos para aquele que os empregou, mesmo após o seu afastamento.

Conforme se pode observar no quadro 1, a Lei Complementar Federal nº 64/1990 estabeleceu tanto os prazos quanto as formas das desincompati-bilizações e consequentes afastamentos, para que os servidores públicos que pretendem concorrer a mandato eletivo possam se afastar do exercício de sua função, cargo ou emprego na Administração Pública direita e indireta a fim de exercerem plenamente seus direitos políticos para concorrerem a cargos eleti-vos em eleições gerais.

RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

Em um primeiro plano, quanto aos prazos, a Lei Complementar Federal nº 64/1990 estabelece três prazos de desincompatibilização dos servidores pú-blicos – seis, quatro e três meses – antes da realização de eleições gerais, sendo estes prazos definidos e divulgados pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), con-forme o grau de potencial influência que os candidatos ocupantes de tais cargos possam exercer perante o eleitorado.

Tabela 1 – exemplo de prazos de desincompaTibilização de servidores públicos em eleições municipais

Cargo do Servidor públiCo

CandidaTura prazo de deSinCoMpaTibilização

Presidente e Diretor de autarquia, fundação e empresa Secretário Municipal

Prefeito e Vice-Prefeito 4 meses

Vereador 6 meses

Servidor público civil ocupante somente de cargo em comissão


Vereador 6 meses

Servidor público civil ocupante de cargo efetivo e em comissão

Prefeito e Vice-Prefeito

4 meses para se desincompatibilizar do cargo em comissão3 meses para se desincompatibilizar do cargo efetivo

Vereador

6 meses para se desincompatibilizar do cargo em comissão 3 meses para se desincompatibilizar do cargo efetivo

Servidor público civil ocupante da função de confiança de dire-ção ou vice-direção de escola

Prefeito e Vice-Prefeito


Vereador


Servidor público civil efetivo, da Administração direta, indireta ou fundacional


Vereador 3 meses

Servidor público que exerce cargo ou função de fiscalização ou ar-recadação


Vereador 6 meses

Autoridade militarPrefeito e Vice-Prefeito 4 mesesVereador 6 meses

Autoridade policialPrefeito e Vice-Prefeito 4 mesesVereador 6 meses

MédicoPrefeito e Vice-Prefeito 3 mesesVereador 3 meses

Fonte: FAETEC (s.d.) e Costa (2016). Base normativa: Lei Complementar Federal nº 64/1990.


Em um segundo plano, quanto às formas, de desincompatibilização e seu posterior afastamento, previstas para um servidor público concorrer a mandato eletivo, observa-se uma distinção tipológica de formatos previstos em função da segmentação serventuária entre os quadros da Administração Pública civil e militar.

De um lado, os servidores civis que dentro atenderem ao prazo de desin-compatibilização de sua função, cargo ou emprego na Administração Pública contam com a possibilidade de licenciamento remunerado, o qual é caracteri-zado pela previsão de vencimentos e vantagens integrais desde o período de re-gistro de candidatura pela Justiça Eleitoral até o dia seguinte ao pleito eleitoral.

A desincompatibilização do servidor público é requisito legal para que os agentes da administração direta e indireta possam se tornar elegíveis. Nesse mesmo viés, outro instituto de enorme relevância para a democracia – e com evidente destaque em tempos eleitorais – é a licença para atividade política, concedida aos servidores candidatos a cargos eletivos. Previsto no Regime Ju-rídico dos Servidores Públicos Civis da União (Lei 8.112/1990), a razão de ser do referido direito é evidente: permitir que os agentes integrantes da Adminis-tração direta, autárquica e fundacional possam ter capacidade eleitoral ativa, o que possibilita sua candidatura. Conforme a lei que estabelece as razões de inelegibilidade em nosso direito (Lei Complementar 64/90), o servidor público apenas poderá concorrer a cargo eletivo se promover sua desincompatibiliza-ção, ou seja, o afastamento do exercício do cargo público que já exerça, dentro de certos prazos antes do pleito. (Santos, 2016)

No contexto das discussões sobre a desincompatibilização de servidores públicos de natureza civil, cabe a advertência de que todos trabalhadores servi-dores terceirizados que trabalham na Administração Pública não incorrem em necessidade de desincompatibilização da função desempenhada, uma vez que não existe equiparação estatutária (Brasil, 1990).

Embora o afastamento do servidor público para fins eleitorais não gere perdas financeiras para o mesmo, já que a respectiva licença é remunerada, o mesmo não se aplica ao tempo de serviço, pois o tempo de afastamento poderá não ser computado como tempo de serviço, gerando, assim, impactos quanto à aposentadoria e até mesmo a promoções ou progressões de classe, causando consequências previdenciárias significativas.

De outro lado, os servidores militares, por sua vez, apresentam três for-mas de afastamento do serviço ativo, sendo elas a demissão e o licenciamento (afastamento permanente no caso do servidor ser eleito), e a agregação (afasta-mento temporário no caso do servidor ser eleito), uma vez que a Constituição Federal de 1988, ao tratar da elegibilidade do militar, optou por dar tratamento distinto conforme o tempo de serviço.


Quadro 1 – Formas de aFasTamenTo

+ de 10 anos de serviço

Afastamento temporário: (agregação)

O servidor público militar com mais de 10 anos de serviço deve ser afastado do serviço ativo por meio do instituto da agregação durante o período de campanha eleitoral, e, caso seja eleito, no ato da sua diplomação, passa automaticamente por um afastamento temporário para o quadro de reserva.

- de 10 anos de serviço

Afastamento per-manente:(licenciamento ou demissão)

O militar com menos de 10 anos de serviço deve ser afastado de sua função e cargo por meio dos institutos do licenciamento ou demissão, e, caso seja eleito, na sua diplomação, passa por um afastamento permanente das Forças Armadas ou das Forças Auxiliares (Polícia Militar e Corpo de Bombeiros).

Fonte: Elaboração própria. Baseada em Silva (2007).

Os servidores públicos militares, por previsão constitucional do art. 142, V (Brasil, 1988), são impossibilitados de se candidatarem a mandato eletivo caso estejam em serviço ativo, razão pela qual surge a possibilidade de elegibi-lidade1 caso solicitem previamente o afastamento do serviço ativo por meio de agregação, demissão ou licenciamento.

A desincompatibilização dos servidores militares acontece exclusiva-mente depois de transcorrido, inicialmente, o processo de inatividade por meio da agregação, demissão ou licenciamento, e logo conseguinte à filiação partidá-ria, que deve acontecer anterior às convenções partidárias e um ano antes das eleições. Apenas quando transcorrido esse rito é que surge a autorização para registro de candidatura da classe castrense.

Observa-se que embora a desincompatibilização tenha surgido como garantia ao livre exercício da cidadania passiva do servidor público, ela gera efeitos imediatos a toda a Administração Pública, pois, na prática, serão menos servidores exercendo as funções, as quais permanecem carentes de quem as exerça, bem como a sociedade permanece necessitando de médicos, professo-res e policiais, por exemplo.

Ademais, cabe ressaltar o fato de servidores de má-fé solicitarem a li-cença eleitoral remunerada com o único objetivo de se afastarem do trabalho com seus respectivos vencimentos, e não com o objetivo genuíno de concorrer ao pleito eleitoral, maculando, assim, o instituto da desincompatibilização, a Justiça Eleitoral, a sociedade na pessoa dos eleitores e o próprio exercício da cidadania.

Com base nas discussões previamente apresentadas, observa-se que a desincompatibilização dos servidores públicos de suas funções, cargos ou em-pregos no ordenamento jurídico brasileiro é permeada por uma diversidade de

1 Conforme Born (2014), a condição de elegibilidade de servidor militar surge apenas e exclusivamente caso simultaneamente atenda à condição inativa e haja filiação partidária anterior às convenções (Lei Federal nº 9.504/1997, art. 9º) e de um ano das eleições (Lei Federal nº 9.096/1995, arts. 18 e 20).


especificidades que expressam os corporativismos existentes na Administração Pública nacional, e que, por sua vez, manifestam assimetrias quanto ao acesso à cidadania passiva ou, propriamente, ao direito a se candidatar.

Conclui-se que o instituto jurídico da desincompatibilização do servidor público caracteriza-se como um instrumento de significativa relevância no pro-cesso eleitoral ao garantir a lisura e evitar abuso de poder do cargo público, não obstante seja suscetível a críticas quanto às assimetrias existentes com relação às formas, aos prazos e ao ônus econômico do afastamento funcional em razão da existência de corporativismos na Administração Pública brasileira que nem sempre vêm ao encontro do interesse público primário.

RefeRêNcIaSBARROS, F. D. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.

BORN, R. C. Direito eleitoral militar. Curitiba: Juruá, 2014.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 16 jul. 2017.

______. Lei Complementar Federal nº 64, de 18 de maio de 1990. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 16 jul. 2017.

COSTA, L. Desincompatibilização: situações e prazos para as eleições de 2016. Portal Eletrônico Costa & Associados. 23 fev. 2016. Disponível em: <www.costaadvogados.adv.br>. Acesso em: 16 jul. 2017.

FAETEC – Fundação de Apoio à Escola Técnica do Estado do Rio de Janeiro. Agente de pessoal. Portal Eletrônico da FAETEC. Disponível em: <www.faetec.rj.gov.br/divrh>. Acesso em: 17 jul. 2017.

GOMES, J. J. Direito eleitoral. São Paulo: Atlas, 2015.

SANTOS, M. J. Desincompatibilização e a licença para atividade política do servidor público. Boletim de Notícias ConJur. 29 set. 2016. Disponível em: <www.conjur.com.br>. Acesso em: 17 jul. 2017.

SILVA, C. A. O afastamento do militar, com menos de dez anos de serviço, para candidatar-se a cargo eletivo. Revista Jus Navigandi, a. 12, n. 1569, out. 2007. Disponível em: <www.jus.com.br>. Acesso em: 17 jul. 2017.



Do Afastamento de Servidor Público para o Exercício de Mandato Eletivo

ROBeRTA LíDICeAdvogada atuante nas áreas do Direito Empresarial e Penal (Preventivo/Consultivo), Consulto‑ra em Business Intelligence, com MBA em Gestão Pública: Políticas e Gestão Governamental e Especialização em Direito Empresarial, Ouvidora, certificada pela Ouvidoria‑Geral da União (OGU) e pela Escola Nacional de Administração Pública (ENAP), Membro do Conselho Edito‑rial – Ediciones Olejnik, Editorial Jurídica Chilena, Membro Efetivo da Comissão de Direitos Humanos e Examinadora da Comissão de Exame de Ordem da OAB‑SP. Autora dos livros O contrato de adesão como instrumento regulatório nas relações consumeristas e empresariais e El contrato de adhesión – Latinoamérica. Coautora do livro Ouvidorias de justiça, transparência e lei de acesso à informação – Direito de todos (Ouvidoria do Conselho Nacional de Justiça – CNJ). Autora e coautora de obras e artigos jurídicos e sociais.

RESUMO: O presente texto tem como objetivo demonstrar os procedimentos e prazos para a desin‑compatibilização de servidor público, a fim de que este possa concorrer a mandato eletivo, bem como orientar sobre a concessão de licença para exercício de atividade política.

PALAVRAS‑CHAVE: Desincompatibilização; afastamento; servidor público; mandato eletivo.

Da DeSINcOMPaTIBILIZaÇÃO

A desincompatibilização é um instituto do Direito Eleitoral, que trata da permissão de afastamento do servidor público, para o exercício de mandato, seja da administração direta, autárquica ou fundacional, quando investido em mandato eletivo federal, estadual, municipal ou distrital.

Tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, o servidor ficará afastado de seu cargo, sem percepção de remuneração. Entretanto, para o mandato de Prefeito e Vice-Prefeito, ocorrerá o afastamento do cargo, sendo-lhe facultado optar pela remuneração do cargo efetivo.

No que tange ao mandato de Vereador, poderão ocorrer duas situações:

Havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo;

Não havendo compatibilidade, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração, caso seja mais vantajoso.


Cumpre salientar que, no caso de afastamento, independentemente da opção do servidor, será obrigatória a contribuição para a seguridade social, como se estivesse no exercício do cargo.

Já para o servidor afastado, no exercício de mandato eletivo federal, estadual e distrital, não haverá o recolhimento da seguridade social, durante o período de ocupação do cargo efetivo. Da mesma forma, na hipótese de mandato eletivo municipal, nos casos em que o servidor não manifeste a opção pela remuneração do cargo efetivo, passará a recolher à previdência social, na condição de segu-rado obrigatório.

Em qualquer caso que exija o afastamento do cargo efetivo para o exercício de mandato eletivo, o tempo de serviço do servidor será contado para todos os efei-tos legais, desde que ocorra a contribuição, exceto quando houver promoção por merecimento.

O servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento que se afastar para exercício de mandato eletivo será dispensado da função ou cargo em comissão, sendo que não poderá ser removido ou redistribuído de ofício para localidade diversa daquela na qual exerce o mandato.

Conforme preceitua o art. 1º da Lei Complementar Federal nº 64/1990, o não afastamento do servidor público poderá constituir caso de inelegibilidade.

Nesse sentido, ressalta-se que o período de afastamento para atividade política será contado apenas para efeitos de aposentadoria e disponibilidade, cabendo ao servidor, ao retornar ao seu cargo efetivo no órgão de origem, soli-citar a averbação do tempo de serviço.

A perda do mandato suspende automaticamente o afastamento, devendo o servidor, imediatamente, reassumir as atribuições do cargo efetivo no seu órgão de origem.

Da INSTRUÇÃO PROceSSUaL

Na licença concedida ao servidor público para o exercício de atividade política, não ocorrerá remuneração durante o período entre a escolha da con-venção partidária e a véspera do registro de sua candidatura perante a Justiça Eleitoral. A devida remuneração dar-se-á a partir do registro de sua candidatura, até o 10º dia seguinte ao pleito.

O referido ato terá sua publicação no Boletim de Serviço, da portaria concessiva da Licença para Atividade Política.

Durante o período entre a escolha em convenção partidária e a véspera do registro da candidatura, o servidor poderá licenciar-se, sem remuneração para a atividade política.


A partir do registro da candidatura, até o 10º dia seguinte ao da eleição, terá o servidor sua licença deferida, com os vencimentos do cargo efetivo, pelo período de três meses.

Contudo, no caso de indeferimento do registro da candidatura pelo órgão competente, o servidor candidato terá sua licença concedida até a data do in-deferimento, devendo apresentar-se em seu posto de trabalho, no dia posterior à data da publicação da decisão. As ausências compreendidas entre a data da publicação e do retorno serão computadas como faltas injustificadas.

A licença concedida dentro de 60 dias do término de outra da mesma espécie será considerada prorrogação.

Com o objetivo de realizar a concessão da Licença para Atividade Polí-tica, o servidor deverá apresentar à Coordenação-Geral de Gestão de Pessoas (CGGP) os seguintes documentos:

1. Requerimento do servidor com opção acerca da remuneração a ser percebida, se for o caso;

2. Dados funcionais do servidor;

3. Comprovação de investidura no cargo eletivo (cópia autenticada do diploma do TRE ou outro documento oficial);

4. Documento que comprove o último dia trabalhado pelo servidor;

5. Despacho da unidade responsável da Superintendência ou Distrito quanto ao direito do servidor;

6. Despacho do Superintendente ou Chefe de Distrito encaminhando o processo à CGRH/DPRF, para publicação da portaria de afasta-mento.

É de responsabilidade da CGGP a publicação da portaria de concessão da licença e encaminhamento do processo à Unidade de lotação do servidor para ciência e outras providências.

DOS PRaZOS PaRa DeSINcOMPaTIBILIZaÇÃO

Ao servidor público é obrigatório o cumprimento dos prazos para desin-compatibilização do cargo efetivo para concorrer a cargo eletivo.

A seguir, serão demonstrados alguns exemplos de prazos previstos para as candidaturas a Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador:

1. Cargo: Advogado-Geral da União e o Consultor-Geral da República

Cargo pleiteado: Vereador


Prazo de desincompatibilização: 6 meses (exoneração)

Dispositivo legal: LC 64, art. 1º, II, i c/c IV, a

Decisões: Res. 20.661 – TSE

2. Cargo: Autoridade Policial


Prazo de desincompatibilização: 6 meses

Dispositivo legal: LC 64, art. 1º, IV, c c/c VII, b

Decisões: Ac. 12.494 – TSE; Ac. 22.753 – TSE; Ac. 22.774 – TSE

3. Cargo: Autoridades Militares



Dispositivo legal: LC 64, art. 1º, IV, c c/c VII, b

Decisões: Res. 19.491 – TSE; Ac. 16.743C – TSE; Res. 12/2000 – TRRO

4. Cargo: Magistrados (Afastamento Definitivo)

Cargo pleiteado: Prefeito/Vice-Prefeito


Dispositivo legal: Art. 13 da Res. TSE. 22156

Decisões: RO 993 – TSE; Res. 22.156 – TSE

5. Cargo: Presidente da OAB

Cargo pleiteado: Prefeito/Vice-Prefeito


Dispositivo legal: LC 64, art. 1º, II, g

Decisões: Res. 16551 – TSE

As consultas de prazos para a efetivação da desincompatibilização de todos os cargos e funções de servidores públicos podem ser realizadas no site oficial do Tribunal Superior Eleitoral (TSE): http://www.tse.jus.br/.

cONcLUSÃO

Diante do exposto, conclui-se que será permitido o afastamento do cargo ou função de servidor público, da Administração Pública direta ou indireta, des-de que seja dado o cumprimento dos prazos dispostos pelo Tribunal Superior


Eleitoral, bem como a apresentação da documentação exigida à Coordenação--Geral de Gestão de Pessoas (CGGP), no caso de exercício de mandato eletivo, sob pena de inexigibilidade e indeferimento do pleito.

RefeRêNcIaSBRASIL. Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp64.htm>.

______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.

______. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm>.

Painel PRF. Disponível em: <https://www.prf.gov.br/portal/espaco-do-servidor/estatuto/parte-iii-direitos-e-vantagens/afastamento-para-exercicio-de-mandato-eletivo>.

Disponível em: <http://www.icmbio.gov.br/cggp/paginas/gestao/li_atividade.php>.

Orientação Consultiva SRH/MARE nº 38, de 17 de abril de 1998.

Disponível em: <http://www.tse.jus.br/jurisprudencia/desincompatibilizacao>.



A Capacidade Eleitoral Passiva do Militar Alistável para Concorrer a Cargo Político Municipal

hÉLIO RIOS FeRReIRAProcurador do Estado do Amapá, Membro do Comitê Técnico da Revista SíntESE Direito Administrativo.

RESUMO: O foco deste artigo arrima‑se no estudo da elegibilidade do militar alistável para concorrer em eleições municipais, considerando‑se as condições de elegibilidade e necessidade de desincom‑patibilização da condição de militar. Seu objetivo é expor, à luz da doutrina e da jurisprudência, a aplicação das regras dispostas no art. 14 da Constituição Federal de 1988 ao militar alistável e elegí‑vel. O enfoque metodológico dessa pesquisa pode ser caracterizado como qualitativa, bibliográfica, exploratória e descritiva. Foi realizado um estudo sobre o regime jurídico do militar estabelecido na Constituição Federal de 1988, do agente político, as condições de elegibilidade e as peculiaridades existentes para desincompatibilização com o fim de concorrer em eleições municipais. Como resulta‑do, constatou‑se que a jurisprudência dos Tribunais Superiores baseia‑se na Constituição Federal de 1988 para definir a capacidade eleitoral passiva do militar em eleições municipais.

PALAVRAS‑CHAVE: Regime jurídico do militar; agente político; capacidade eleitoral passiva; desincom‑patibilização do cargo público para concorrer em eleiçõe municipais; entendimento jurisprudencial.

ABSTRACT: The focus of this article is the study of the eligibility of the enlisted military to compete in municipal elections, considering the conditions of eligibility and the need to disincompatibilize military status. Its purpose is to expose, in the light of doctrine and jurisprudence, the application of the rules set forth in art. 14 of the Federal Constitution of 1988 to the military. The methodological approach of this research can be characterized as qualitative, bibliographic, exploratory and descriptive. A study was carried out on the legal status of the military established in the Federal Constitution of 1988, the political agent, the conditions of eligibility and the existing peculiarities for disincompatibility with the aim of competing in municipal elections. As a result, it was found that the jurisprudence of the High Courts is based on the Federal Constitution of 1988 to define the passive electoral capacity of the military in municipal elections.

KEYWORDS: Legal regime of the military; political agent; passive electoral capacity; disincompatibili‑ty of public office to compete in municipal elections; jurisprudential understanding.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O agente político e o policial militar; 2 Condições de elegibilidade; 3 De‑sincompatibilização do militar para concorrer em eleições municipais; 4 Momento do afastamento definitivo (menos de dez anos de serviço) ou agregação (mais de dez anos de serviço); Conclusão; Referências.


INTRODUÇÃO

O presente artigo trata do regime jurídico dos servidores públicos de uma forma geral, abordando especificamente o militar e o agente político.

Para isso, foi necessário trazer estudos sobre os aspectos constitucionais que regem o estatuto dos militares no que toca ao aspecto de sua participação na política nacional, estadual e local. O presente artigo atém-se mais ao pleito municipal, e, por conta disso, a busca doutrinária e jurisprudencial é voltada para analisar a compatibilidade entre o militar e sua candidatura para concorrer aos cargos políticos de prefeito e vereador.

As condições de elegibilidade, as peculiaridades do militar, sua capaci-dade passiva eleitoral e a necessidade de desincompatibilização fizeram parte do estudo central desse artigo, sempre levando em conta as regras constitucio-nais, a doutrina e a jurisprudência aplicada a cada situação jurídica.

Por fim, em momento próprio, foi abordada a condição do militar alistá-vel como elegível e a necessidade de agregação ou afastamento definitivo para concorrer em eleições municipais, conforme a quantidade de tempo de serviço. Esse aspecto constitucional da carreira militar é capaz de influenciar na decisão do militar em concorrer ou não em eleições municipais.

1 O aGeNTe POLÍTIcO e O POLIcIaL MILITaR

O servidor público é pessoa física que atua como órgão estatal, produzin-do ou manifestando a vontade do Estado de forma presente. Segundo a teoria do órgão, o agente público não representa; ele é o próprio Estado se manifestando de forma legítima. Pode o agente público integrar qualquer Poder, seja o Legis-lativo, Executivo ou Judiciário.

A formação do Estado por servidor público ocupante de cargo efetivo possibilita que a atuação burocrática seja mais ágil, não se equiparando à ge-rencial, mas buscando a materialização da eficiência no atuar da Administração (art. 37, caput, da CRFB/1988). Desta forma, o servidor é aquele que pratica ato administrativo, primando pela legalidade, impessoalidade, moralidade no exercício de sua função. Não se confunde com os atos praticados pelo agente político, que é ato de governo (ou ato político), dotado de discricionariedade e exteriorizado por meio de ato administrativo após prévia análise de sua as-sessoria jurídica para compatibilizar o ato de governo à lei. Ora, mesmo que discricionário, o ato de governo não pode deixar de atender ao que a Constitui-ção Federal e a lei prescrevem, sob pena de ser discutido no âmbito judicial e afastado por decisão. Corroborando o entendimento é a doutrina do Professor Diogo de Figueiredo (Moreira Neto, 2014, p. 342):


É a essa altura que a doutrina mais antiga costumava referir-se à existência de ato político, como, por exemplo, o fez, Oreste Ranelletti, que, mesmo reconhecendo a dificuldade de extremá-lo com uma definição precisa, concluía que tal ato de-veria ser entendido como um distinto tipo de manifestação de vontade – um ato de governo – sem ser propriamente o de administrar. Tal distinção, embora ima-ginativa, não apresenta qualquer valia em nosso vigente sistema constitucional, já que nenhum ato refoge à apreciação do Judiciário, quando lese ou ameace de lesão a direitos (art. 5º, XXXV). Qualquer que seja seu conteúdo, supostamente de governo ou não, de origem política ou meramente burocrática, o ato considerado “político” só poderia admitir um tratamento diferenciado se fundado em expressa disposição constitucional.

Os agentes públicos podem ser classificados em agentes políticos, agen-tes particulares colaboradores e servidores públicos. O militar faz parte da clas-sificação de servidores públicos: civis e militares, comuns e especiais e estatutá-rio, celetista e temporário. Classificações trazidas por José dos Santos Carvalho Filho (Carvalho Filho, 2014, p. 594 usque p. 602), as quais me filio, muito embora haja doutrina que trate o militar como categoria estatutária à parte da dos servidores públicos.

Interessa-nos aqui estudar os militares e os agentes políticos, sendo o regime jurídico dos demais servidores públicos necessário para suplementar possíveis lacunas encontradas, pois certo é que os agentes públicos são esta-tutários e possuem regime jurídico único regido por lei – decisão proferida na ADIn 2.135 em 02.08.20071.

A soberania popular é exercida por meio, entre outros, do voto que elege o agente político investido em funções essenciais ao desenvolvimento de polí-ticas públicas no âmbito federal, estadual e municipal. Os atos de governo são os mesmos prometidos em período de campanha eleitoral, competindo ao povo que é administrado pelo agente político cobrar o cumprimento dessas promes-sas. Infelizmente, no atual cenário que se vê no Brasil, o povo mais espera do que cobra, não se vê uma efetiva atuação popular no pós-sufrágio. Uma vez eleito, o agente político desvincula-se das promessas de campanha e passa, infelizmente, a desempenhar sua atividade governamental atendendo a inte-resses pessoais e partidários, vide os noticiários televisivos e escritos. Por conta disso é que se optou pelo desenvolvimento de trabalho doutrinário voltado para as eleições municipais; o prefeito e o vereador são agentes mais próximos do

1 Em resumo: de outubro de 1988, ou, se se quiser, de abril de 1990 (Constituição de 1988, redação ori-ginária, e o prazo dado para a adaptação dos entes públicos às suas regras, dentre as quais a do rju), até 04.06.1998 (EC 19, que excluiu a obrigatória unicidade do regime), o rju foi obrigatório; a partir da EC 19, deixou de ser obrigatoriamente único, admitindo-se novamente o convívio dos demais regimes; a partir de 02.08.2007, voltou à baila a obrigatoriedade de unicidade do regime jurídico do servidor público, ou seja, restaurou-se como obrigatório o regime jurídico único. (RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao regime único dos servidores públicos civis. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 18)


povo, sendo eles os mais importantes agentes políticos componentes da estru-tura político-constitucional.

Os agentes políticos eleitos pelo sufrágio universal emanado do exercí-cio de cidadania [voto direto] são os estudados nesse trabalho, excluindo-se os Magistrados, membros do Ministério Público, conselheiros de Tribunais de Contas e outros em que a investidura no cargo independe da escolha “direta” do povo. Os agentes políticos federais são o Presidente, o Vice-Presidente da República, os deputados federais, senadores; os agentes políticos estaduais são o Governador, o Vice-Governador e os deputados estaduais; e os agentes polí-ticos municipais são o Prefeito, o Vice-Prefeito e os vereadores.

A condição sui generis do Distrito Federal, que, muito embora possua competência estadual e municipal no âmbito administrativo e legislativo, seus agentes políticos são o Governador, Vice-Governador e deputados distritais. Não há divisão em municípios; logo, inexistentes os cargos de prefeito, vice e vereador. O território federal é descentralização administrativa da União, po-dendo ser dividido em municípios, mas não é ente federativo.

O regime jurídico dos agentes políticos é variado, tendo em vista que depende se investido em cargo do Poder Executivo (Presidente, Vice-Presidente, Governador, Vice-Governador, Prefeito e Vice-Prefeito) ou Legislativo (senado-res, deputados federais, deputados estaduais e vereadores). A investidura des-ses agentes dar-se-á pelo sufrágio, resultado das urnas, vontade popular. Salvo o Chefe do Poder Executivo que perde o cargo nos dois últimos anos de seu mandato, cuja eleição é indireta, muito embora nesse ano de 2017, diante da situação de instabilidade no governo do atual Presidente Michel Temer, haver movimento do Congresso Nacional para reformar a Constituição de 1988 com o fim de alterar essa regra para prever eleições diretas até o penúltimo ano do mandato do Chefe do Poder Executivo2.

Os militares podem integrar os quadros da União, dos estados e do Dis-trito Federal, mas não dos municípios. Entendo que guardas municipais, prote-tores do patrimônio local, não são militares, mas agentes públicos com perma-nente função de poder de polícia administrativa3. As guardas municipais não são órgãos de segurança pública (art. 144, caput, da CRFB/1988) e não possuem regime jurídico equiparado ao do militar:

Lei nº 133.022, de 8 de agosto de 2014. Dispõe sobre o Estatuto Geral das Guar-das Municipais

2 Trata-se da PEC (Proposta de Emenda à Constituição) 67/2016, que prevê eleições diretas para presidente e vice-presidente da República caso esses cargos fiquem vagos nos três primeiros anos do mandato.

3 Art. 144, § 8º, da CRFB/1988: “Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei”.


Art. 19. A estrutura hierárquica da guarda municipal não pode utilizar denomi-nação idêntica à das forças militares, quanto aos postos e graduações, títulos, uniformes, distintivos e condecorações.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, os militares pos-suíam regime jurídico semelhante ao dos servidores públicos civis. Até que em 1998 o poder constituinte reformador promulgou a Emenda Constitucional nº 18, momento em que houve separação de civis e militares quanto ao trata-mento jurídico. E ainda dividiu os militares em federais4 e estaduais5. Uma no-vidade trazida por essa emenda constitucional foi a do art. 4º, que acrescentou o § 3º ao art. 142 da Constituição Federal.

Nos estados e no Distrito Federal, deve a legislação instituir as organi-zações militares (bombeiros e policiais) com base na hierarquia e disciplina, respeitando as regras constitucionais dispostas nos arts. 14, § 8º, 40, § 9º e 142, §§ 2º e 3º, cabendo à lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governado-res. No geral, seu estatuto jurídico6 é disposto em legislação infraconstitucional, mas por expressão constitucional do art. 42 a eles são aplicados:

Art. 14, § 8º: o militar alistável é elegível, atendidas as condições de que: se contar com menos de dez anos de serviço, deve afastar-se da atividade; se contar com mais de dez anos de serviço, é agregado pela autoridade superior e, uma vez eleito, passará automaticamente, quando de sua diplomação, para a inatividade.

Art. 40, § 9º: o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal é contado reciprocamente para efeito de aposentadoria, e o tempo de serviço para fins de disponibilidade.

Art. 142, §§ 2º e 3º: não caberá habeas corpus em relação a punições disciplina-res; e Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando--se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: I – as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas; II – o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, XVI, c, será transferido

4 Art. 142 da CRFB/1988: – “As Forças Armadas são constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáu-tica, sendo tais instituições nacionais permanentes e regulares que se destinam à defesa da pátria, à garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem”.

5 Art. 42 da CRFB/1988: “Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições or-ganizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”.

6 “Seu regime é estatutário, porque estabelecido em lei a que se submetem independentemente de contrato. Esse regime jurídico é definido por legislação própria dos militares, que estabelece normas sobre ingresso, limites de idade, estabilidade, transferência para a inatividade, direitos, deveres, remuneração, prerrogativas (arts. 42, § 1º, e 142, § 3º, X, da Constituição).” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 605)


para a reserva, nos termos da lei; III – o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, XVI, c, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto perma-necer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei; IV – ao militar são proibidas a sindicalização e a greve; V – o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos; VI – o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; VII – o oficial condenado na justiça comum ou militar à pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; VIII – aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, no art. 37, XVI, c; X – a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, conside-radas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.

Art. 40, §§ 7º (concessão de pensão por morte) e 8º (atualização do valor dos benefícios).

Verifica-se uma intersecção entre o regime jurídico das Forças Armadas e o dos militares estaduais que, muito embora possa ser disciplinado por lei, não pode destoar do texto constitucional. Como é o caso da proibição de sin-dicalização, filiação a partido político e greve. Quanto à proibição de filiação a partidos políticos enquanto em serviço ativo, embora venha tratar mais adiante, cumpre adiantar que o exercício da capacidade eleitoral passiva do militar não exige a prévia filiação para registro da candidatura apresentada pelo partido e autorizada pelo candidato. Por conta disso, do registro da candidatura até a diplomação, ao militar restam duas opções: ou o candidato afasta-se (se contar com menos de dez anos) ou fica agregado (se contar com mais de dez anos).

A acumulação de função militar com outro cargo ou emprego público não possuía previsão constitucional favorável, porém a Emenda Constitucio-nal nº 77/2014 reformou a Constituição para possibilitar a acumulação de dois cargos privativos de profissional da saúde, desde que haja compatibilidade de horários e o militar exerça função administrativa. Vale ressaltar que é um cargo militar e outro civil, sendo necessária a profissão estar regulamentada7.

7 Mesmo antes da EC 77/2014, os Tribunais Superiores já entendiam possível a acumulação: “Constitucional. Administrativo. Servidor público estadual. Militar. Acumulação de cargos. Comprovada atuação na área de


Sobre o regime estatutário dos militares, necessário ainda explicar o que significa:

Militar ativo e inativo: o militar ativo está prestando serviço militar. O inativo é o reformado ou transferido para a reserva remunerada;

Militar ingresso e egresso: o ingresso se dá por meio de concurso público ou, no caso do militar federal, por meio de incorporação, matrícula ou nomeação. Há o desligamento, exclusão, exoneração, demissão, perda do posto e da patente por indignidade e o licenciamento.

O comando das forças armadas é exercido pelo Presidente da República (art. 84, XIII, da CRFB/1988) e o da polícia militar pelo Governador (art. 144, § 6º, da CRFB/1988). Partindo-se dessa premissa, instigante reflexão revela-se ao imaginarmos um militar do exército, com o posto de Sargento, eleito demo-craticamente para ocupar o cargo de Chefe do Poder Executivo Federal – Presi-dente da República: o princípio da hierarquia militar será subjetivamente afas-tado para dar lugar ao ordenamento jurídico formal imposto pela Constituição Federal de 1988?

Em resposta ao questionamento, entendo que não, pois, como será bem melhor tratado em momento próprio, a Constituição da República brasileira em vigor previu, em seu art. 14, § 8º, que o militar não retornará ao cargo após eleito e investido em cargo como agente político; por conta disso, incólumes os princípios mestres do estatuto militar – hierarquia e disciplina (caput dos arts. 42 e 142, ambos da CRFB/1988).

A hierarquia e a disciplina fundamentam a organização militar, sendo a primeira responsável pela diferença entre postos e graduações, e a segunda traduz o comportamento dos militares segundo as normas estruturantes do or-ganismo ao qual pertencem.

saúde. Art. 37, XVI, c, com o art. 42, § 1º, e art. 142, § 3º, II, todos da Constituição Federal. Interpretação sistemática. Possibilidade jurídica do pleito. Precedentes. Situação fática abrangida pelo art. 28, § 3º, da Lei Estadual nº 2.066/1976 (Estatuto dos Policiais Militares). 1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que denegou a segurança em postulação acerca da possibilidade de acumular cargo militar da área de saúde com outra atividade privada congênere. A denegação fundou-se em duas razões. A primeira decorre do entendimento de que o art. 142, § 3º, II, da Constituição Federal, aplicável aos Estados, pelo que dispõe o art. 42, § 1º, da Carta Política, veda o exercício de outra atividade aos servidores militares. A segunda decorre de que o cargo do recorrente não seria do quadro da saúde. 2. O acervo probatório trazido aos autos (fls. 30-31) informa que o recorrente atua na área de saúde. Alega no recurso que a acumulação é permitida pelo art. 37, XVI, c, da Constituição Federal, bem como pelo art. 28, § 3º, da Lei Estadual nº 2.066/1976 (Estatuto Estadual dos Policiais Militares). 3. O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que deve haver interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais, nestes casos, com a adjudicação do direito de acumulação aos servidores militares que atuem na área de saúde: RE 182.811/MG, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 30.06.2006, p. 35, Ement. v. 2.239-02, p. 351, LEXSTF, v. 28, n. 331, 2006, p. 222-227. Neste sentido, no STJ: RMS 22.765/RJ, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 23.08.2010. Ademais, cabe frisar que a Lei nº 2.066/1976 (Estatuto dos Policiais Militares) permite a pleiteada acumula-ção. Recurso ordinário provido” (STJ, RMS 32.930, (2010/0168380-9), 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe 27.09.2011, p. 502).


Necessário se faz diferenciar a repercussão dessa hierarquia e disciplina quando o militar ocupa cargo de Chefe de Executivo ou de membro do Poder Legislativo. O Chefe do Executivo municipal não intervém na organização mi-litar estadual ou municipal, muito menos os membros do Poder Legislativo, e por conta disso entendo inexistir qualquer violação aos princípios máximos da organização militar com a investidura de militar em cargo político de âmbito municipal.

São essas peculiaridades do regime estatutário militar que me levaram a estudar a investidura dele no cargo de agente político no âmbito municipal.

2 cONDIÇÕeS De eLeGIBILIDaDe

Elegibilidade é a aptidão para o exercício da capacidade eleitoral passiva. É o direito público subjetivo atribuído ao cidadão de disputar cargos eletivos.

Não basta querer ocupar cargo político para concorrer; necessário se faz, conforme a CRFB/1988, possuir condições de elegibilidade, dentre outras previstas em lei:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

[...]

§ 1º O alistamento eleitoral e o voto são:

I – obrigatórios para os maiores de dezoito anos;

II – facultativos para:

a) analfabetos;

b) os maiores de setenta anos;

c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

§ 2º Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.

§ 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:

I – a nacionalidade brasileira;

II – o pleno exercício dos direitos políticos;

III – o alistamento eleitoral;

IV – o domicílio eleitoral na circunscrição;

V – a filiação partidária;

VI – a idade mínima de:

a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;


b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Fe-deral;

c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefei-to, Vice-Prefeito e juiz de paz;

d) dezoito anos para Vereador.

A elegibilidade plena só ocorre com 35 (trinta e cinco) anos de idade, preenchimento das condições de elegibilidade e não incorrer em nenhuma hi-pótese de inelegibilidade prevista na Constituição8 ou em lei.

Em geral, o cidadão necessita preencher os requisitos acima elencados, além de outros previstos em lei, e não incorrer em impedimentos constitucio-nais ou legais que geram a inelegibilidade.

Aquele que deseja candidatar-se deve ser alistável, ainda que militar; por conta disso, o conscrito em serviço não possui capacidade eleitoral passiva. No caso do conscrito, a doutrina de José Jairo Gomes (Gomes, 2015, p. 159) informa que:

A restrição à elegibilidade do conscrito assenta – diz Bonavides (2010, p. 254) – na conveniência de se preservar “[...] a solidez dos laços de disciplina nas fileiras militares, uma vez que evita: (a) a pressão dos oficiais sobre os soldados; (b) o in-gresso da política nos quartéis, com abalo ou quebra do princípio de autoridade e disciplina”. Vale salientar que as Forças Armadas contam com grande número de conscritos em suas bases, os cargos que estes ocupam não têm caráter efetivo, tampouco é duradoura a relação jurídica que, nessa qualidade, mantém com o Estado.

Para o servidor público, além de preencher os requisitos ordinários, deve: a) tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará o servidor afastado de seu cargo, emprego ou função; b) investido no mandato de prefeito, fica afastado do cargo, emprego ou função, sendo facultada a opção por sua remuneração; c) investido no mandato de vereador: com compatibilidade de horários – percebe as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo; sem compatibilidade de horários – faculta-se a opção pela remuneração; d) quando o caso determina o afastamento para o exercício do mandato eletivo, o tempo de serviço público é contado para todos os efeitos legais, salvo para promoção por merecimento; e) quando afastado, para fins previdenciários, os valores são determinados como se em exercício estivesse.

O militar alistável é elegível, cujas condições de elegibilidade apre-sentam peculiaridades que a própria Constituição Federal de 1988 tratou de

8 Por exemplo: art. 14, § 4º, da CRFB/1988: “São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos”.


disciplinar. Muito embora ao militar seja vedado filiar-se a partido político (art. 143, § 3º, V, da CRFB/1988), essa condição de elegibilidade não impede que ele concorra a cargo político por ser suficiente que esteja inscrito como eleitor e tenha seu nome escolhido na convenção realizada pela agremiação pela qual pretende concorrer9. No tocante às demais condições de elegibi-lidade, deve o militar ostentar todas, inclusive a de possuir domicílio elei-toral por no mínimo um ano na circunscrição. Sua desincompatibilização é mais rigorosa do que a prevista para os servidores públicos (art. 14, § 8º, da CRFB/1988).

3 DeSINcOMPaTIBILIZaÇÃO DO MILITaR PaRa cONcORReR eM eLeIÇÕeS MUNIcIPaIS

Preenchidas as condições de elegibilidade pelo militar, proceder-se-á com o afastamento a título de desincompatibilização, a requerimento do in-teressado, para que possa concorrer a cargo eletivo de vereador ou prefeito municipal. O registro de candidatura nas eleições municipais é processado e julgado perante o Juiz Eleitoral, mas os Tribunais Regionais Eleitorais, em regra, disciplinam a matéria por meio de regulamentos internos cujo conteúdo segue um padrão nacional. Para José Jairo Gomes (Gomes, 2015, p. 232):

Militar – o militar (inclusive policiais e bombeiros militares) que pretenda candi-datar-se não precisa filiar-se a partido político. Basta que, estando alistado como eleitor, seja escolhido em convenção partidária, sendo seu registro apresentado pela agremiação à Justiça Eleitoral com sua concordância. Impõe-se, porém, sua desincompatibilização.

O afastamento para desincompatibilização é o instituto pelo qual o in-teressado em disputar por mandato eletivo deve se afastar de suas atividades profissionais, para exercer plenamente seus direitos políticos passivos. A in-compatibilidade está relacionada ao cargo público que o candidato ocupa, só superada com o afastamento ou desvinculação do cargo, emprego ou função pública.

Eis o que preceitua a doutrina10:

É o ato pelo qual o candidato se desvencilha da inelegibilidade a tempo de con-correr à eleição.

Em algumas hipóteses, a desincompatibilização só é possível com o afastamento definitivo do cargo, por renúncia ou exoneração, como nos casos das pessoas

9 “A filiação partidária contida no art. 14, § 3º, V, da Constituição Federal não é exigível ao militar da ativa que pretenda concorrer a cargo eletivo, bastando o pedido de registro de candidatura após prévia escolha em convenção partidária.” (TREBA, REL 19666, Rel. Fábio Alexsandro Costa Bastos, DJe 30.09.2016)

10 CERQUEIRA, Thales Tácito; CERQUEIRA, Camila Albuquerque. Direito eleitoral esquematizado. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 169.


que ocupam cargos de chefe do Executivo ou de sua confiança (Ministro ou Secretário).

Em outros casos, basta simples licenciamento, como nos de autoridades policiais, membros do Ministério Público (admitidos após 1988 e antes da Reforma do Ju-diciário), agentes administrativos etc.

Como já visto, a Emenda Constitucional nº 16/1997 (Emenda da Reeleição) tor-nou a inelegibilidade prevista no art. 14, § 5º, da CF/1988 somente após o se-gundo mandato, não prevendo a desincompatibilização nessa hipótese. Razão pela qual não poderá haver interpretação restritiva de direitos políticos, em que pesem os justos inconformismos jurídicos, preocupados com o perigo do uso da máquina estatal pelos chefes do Poder Executivo em reeleição, para campanhas e propaganda eleitoral. O que deve ser rigorosamente observado pelo Ministério Público.

Distinções:

a) autodesincompatibilização: voluntariamente, posso me afastar do cargo que ocupo para concorrer às eleições, sem precisar renunciar (mero afastamento). Exemplo: parlamentares que desejam concorrer ao Executivo; servidor público que deseja concorrer ao pleito (em geral, o afastamento é por três meses) etc.;

b) heterodesincompatibilização: não há como afastar do cargo voluntariamente. Exemplo: renúncia de chefes de Executivo para concorrerem a outros cargos (art. 14, § 6º, da CF/1988).

Concorrer com um servidor público ou militar pode dar a entender exis-tência de desequilíbrio em relação aos demais candidatos não vinculados ao serviço público. E mais: aqueles servidores e militares escolhidos pelas agremia-ções estariam em campanha adiantada nos órgãos e entes para os quais prestam serviço, assim como deixariam de desempenhar seu mister com a eficiência que a Constituição Federal exige (art. 37). Para José Jairo Gomes (Gomes, 2015, p. 170):

A finalidade desse instituto é evitar o quanto possível que candidatos ocupantes de cargos públicos coloquem-nos a serviço de suas candidaturas, comprometen-do não só os desígnios da Administração Pública, no que concerne aos serviços que devem ser prestados com eficiência à população, como também o equilíbrio e a legitimidade da eleição.

As hipóteses de desincompatibilização podem ser vistas no art. 14 da Constituição Federal e em lei complementar específica. No caso de solicitação de desincompatibilização formulada por militar em atividade, a Constituição impõe o afastamento das atividades ou a agregação para poder disputar o plei-to, sob pena de inelegibilidade. A Constituição Federal estabeleceu, no art. 14, § 8º, I e II, o seguinte:


Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

[…]

§ 8º O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:

I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;

II – se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

Conforme destacado acima, a Constituição Federal faz a distinção entre os militares com mais de 10 anos de serviço e os com menos de 10 anos. Nes-se último caso, a dúvida interpretativa pairava sobre o afastamento: definitivo ou temporário11. Em 2011, essa celeuma foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal:

Servidor público. Militar alistável. Elegibilidade. Policial da Brigada Militar do Rio Grande do Sul, com menos de 10 (dez) anos de serviço. Candidatura a man-dato eletivo. Demissão oficial por conveniência do serviço. Necessidade de afas-tamento definitivo, ou exclusão do serviço ativo. Pretensão de reintegração no posto de que foi exonerado. Inadmissibilidade. Situação diversa daquela osten-tada por militar com mais de 10 (dez) anos de efetivo exercício. Mandado de segurança indeferido. Recurso extraordinário provido para esse fim. Interpretação das disposições do art. 14, § 8º, I e II, da CF. Voto vencido. Diversamente do que sucede ao militar com mais de dez anos de serviço, deve afastar-se defini-tivamente da atividade, o servidor militar que, contando menos de dez anos de serviço, pretenda candidatar-se a cargo eletivo. (RE 279469/RS, Rel. Orig. Min. Maurício Corrêa, Red. p/o Ac. Min. Cezar Peluso, 16.03.2011)

Extrai-se do inteiro teor do julgamento do Supremo Tribunal Federal aci-ma citado que o desligamento do militar de forma definitiva não agride o Estado Democrático de Direito quando contar com menos de 10 (dez) anos de serviço. O fundamento constitucional que respalda a interpretação pelo afastamento de-finitivo é robustecido pelas proibições expressamente estabelecidas pelo cons-tituinte aos militares – tais como de sindicalização, de fazer greve e de filiação a partido político. Afirmou a Corte Suprema que o militar, ao se alistar volunta-riamente, não pode alegar ignorância das regras constitucionais.

11 Consulta. Senador. À luz do art. 14, § 8º, I, da Constituição Federal, que diz: “O militar alistável e elegível, atendidas as seguintes condições: I – se contar menos de dez anos de serviço, devera afastar-se da atividade”; indaga: “Afastar-se da atividade, o que significa?” Respondida nos seguintes termos: O afastamento do militar, de sua atividade, previsto no art. 14, § 8º, I, da Constituição, deverá se processar mediante demissão ou licenciamento ex officio, na forma da legislação que trata do serviço militar e dos regulamentos específicos de cada forca armada. (Consulta nº 571, Resolução nº 20598, de 13.04.2000, Rel. Min. Walter Ramos da Costa Porto, DJ 26.05.2000, p. 91, RJTSE – Revista de Jurisprudência do TSE, v. 12, t. 1, p. 374)


Entendo de forma diametralmente oposta; o militar com menos de dez anos de serviço terá sua carreira terminada simplesmente por concorrer a um cargo político. Os militares merecem ter representantes junto ao Poder Legisla-tivo, o que é de fundamental importância para o seu fortalecimento institucional e estatutário (âmbito federal e estadual). Como já afirmado linhas atrás, não concordo com a permanência do militar na carreira quando ele é investido no cargo de Chefe do Poder Executivo federal ou estadual, sob pena de fragilizar os princípios da hierarquia e disciplina. Por outro lado, os cargos políticos do Poder Legislativo federal e estadual não possuem força de comando sobre a Corporação Militar; serviria até como forma de atribuir aos representantes da carreira o poder de legislar acerca de segurança pública com mais propriedade e conhecimento de causa.

No caso específico de estudo neste artigo doutrinário, sua investidura em cargo político municipal proporcionará uma visão organizacional de seguran-ça pública que a Constituição Federal não conferiu aos municípios (art. 144, caput e incisos). Imaginemos um vereador capaz de legislar acerca de proteção de bens, serviços e instalações do município! A carência nos municípios de legisladores preparados a dar efetividade à missão municipal das suas guardas é tamanha que há uma lei federal dispondo sobre regras gerais – Lei nº 13.022, de 2014, que dispõe sobre o Estatuto Geral das Guardas Municipais.

As guardas municipais são compostas por agentes públicos dotados de permanente competência para o exercício do poder de polícia12, sendo, em alguns casos, extremamente necessário que o legislador local conheça de estra-tégia de preservação da incolumidade de seus bens, serviços e instalações para, por meio de lei local, dar efetividade a essa atividade administrativa constitu-cionalmente assegurada.

Ressalvada minha opinião, é possível concluir que o militar com menos de 10 anos de serviço deve se afastar (definitivamente) da corporação para po-der disputar as eleições. Corroborando com essa conclusão, o Tribunal Superior Eleitoral firmou entendimento de que o afastamento de militar com menos de 10 anos de serviço é definitivo, ou seja, ele é excluído da ativa, seja por meio de licenciamento (se for praça), seja por meio de demissão (se for oficial)13. Lembrando que o licenciamento a que se refere a resolução é, na verdade, uma forma de exclusão do militar.

12 É constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas – Rext 658570, com repercussão geral.

13 “[...] Senador. À luz do art. 14, § 8º, I, da Constituição Federal, que diz: ‘O militar alistável é elegível, aten-didas as seguintes condições: I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade’; Indaga: ‘Afastar-se da atividade, o que significa?’ Respondida nos seguintes termos: O afastamento do militar, de sua atividade, previsto no art. 14, § 8º, I, da Constituição, deverá se processar mediante demissão ou licenciamento ex officio, na forma da legislação que trata do serviço militar e dos regulamentos específicos de cada Força Armada.” (Resolução nº 20.598, de 13.04.2000, Rel. Min. Costa Porto)


Em casos como esse, é recomendável que ocorra um esclarecimento por parte do Comando Militar acerca dessa condição de afastamento para concorrer a cargo político. O militar alistável, diferente do que entende o Supremo Tribu-nal Federal, pode desconhecer a regra constitucional de afastamento definitivo como condição de elegibilidade para aquele que possuir menos de dez anos de serviço. A repercussão nefasta contra o militar alistável não se restringe apenas ao afastamento definitivo, mas também na impossibilidade; entendo, assim, de poder substituir a remuneração de prefeito ou vereador pela sua como militar. Ora, se militar já não mais é, não há como se beneficiar dessa regra constitucio-nal de opção de remuneração entre o do militar e o de agente político munici-pal (art. 38, II e III, da CRFB/1988).

O inciso II, § 8º, do art. 14 da CF/1988 prevê que, se o militar contar com mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. Agregação é um mecanismo parecido com a disponibilidade. Saliento que, durante esse período, o militar não poderá usar arma da corporação ou farda, bem como deverá se afastar de qualquer atividade militar sob pena de inelegibilidade por incompatibilidade. Já a transferência para a inatividade significa que o militar será transferido para a reserva remunerada.

Importante deixar registrado que há duas situações a serem observadas: uma quando o militar exerce apenas sua função e a outra quando o militar é considerado autoridade policial – exerce cargo de comando. Para o primeiro, o prazo de desincompatibilização é de 3 (três) meses; já para o segundo, o prazo é de 6 (seis) meses, no caso de concorrer ao cargo de vereador14. Já para prefei-to, o militar com função de comando necessita se desincompatibilizar com 4 (quatro) meses de antecedência às eleições e sem função com 3 (três) meses15.

14 “[...] Militar. Desincompatibilização. Inelegibilidade. Militar que nunca exerceu função de comando não é considerado ‘autoridade militar’, para fins da LC 64/1990. Recurso conhecido e provido.” NE: Policial militar; candidatura a vereador; afastou-se três meses antes das eleições; o TRE indeferira o registro entendendo aplicável o prazo de seis meses; LC 64/1990, art. 1º, II, l. (Ac. 12.916, de 30.09.1992, Rel. Min. Américo Luz)

15 “Registro de candidato. Desincompatibilização. Policial militar afastado de suas funções para exercer cargo de direção de administração na Prefeitura Municipal desde o ano anterior à eleição até o primeiro semestre do ano eleitoral. Capacidade de influência no pleito. Necessidade de desincompatibilização de seis meses, prevista nos arts. 1º, II, a, 16, c/c o III, b, 3º e 4º, c/c o IV, a, c/c o VII, b, da Lei Complementar nº 64/1990. Recurso a que se nega provimento.” NE: Ocupante de cargo em comissão; candidatura a vereador; exercício cumulativo dos cargos de diretor da administração municipal e de presidente da comissão de licitação. Nos embargos de declaração, o Tribunal decidiu pela inexistência de cerceamento de defesa, em face da alegação do exercício da presidência da comissão de licitação somente nas contrarrazões do recurso no TRE. “[...] o fato de haver exercido a presidência da comissão de licitação do município não foi o único fundamento para se indeferir seu registro, mas também o de haver exercido a direção administrativa da Prefeitura durante período tão próximo à eleição” (Ac. 22.714, de 18.09.2004, Rel. Min. Gilmar Mendes). “Comandante de companhia da Polícia Militar. Candidatura a vereador. Desincompatibilização. Prazo de seis meses. Art. 1º, VII, b, c/c IV, c, da LC 64/1990. Transferência de circunscrição dentro do período de seis meses. Irrelevância. Inelegibilidade configurada. Recurso não conhecido” (Ac. 16.743, 21.09.2000, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Red. designado Min. Fernando Neves).


Com o intuito de esclarecer qualquer dúvida, merece destaque o quadro abaixo utilizado pelos TREs para que tal compreensão fique mais evidente.

Cargo prefeito e vice-prefeito

vereador dispositivo legal decisões

Autoridades Militares 4 meses 6 meses LC 64, art. 1º, IV, c, c/c VII, b

Res. 19.491-TSE

Ac. 16.743-TSE

Res. 12/2000-TR/ROChefes dos Gabine-tes Civil e Militar do Governo do Estado ou Distrito Federal (no mesmo Estado)

Não se aplica 6 meses (exone-ração)

LC 64, art. 1º, VII, c/c III, b, 1

Res. 19.491-TSE

Comandante Po-licial Militar

4 meses 6 meses LC 64, art. 1º, IV, c, c/c VII, b

Ac. 16.743-TSE

Policial Militar 3 meses 3 meses LC 64, art. 1º, II, 1 Ac. 274/200-TRE-ROPolicial Militar (Fun-ção de Comando)

4 meses 6 meses LC 64, art. 1º, VII, b, c/c IV, c

Ac. 16.743-TSE

Policial Militar – Sargento (sem função de comando)

3 meses 3 meses LC 64, art. 1º, II, 1 Ac. 12.916-TSE

Autoridade Militar – Policial Militar no exercício da função de comando Res. 12/2000-TR/RO

Ac. 12.916-TSEObs.: Nas eleições Municipais, de acordo com o art. 1º, VII, b, c/c IV do mesmo artigo da LC 64/1990, o prazo para afastamento para quem pretenda concorrer ao cargo de vereador será de 6 meses, sempre que o previsto para o cargo de prefeito e vice-prefeito for de 4 meses.

4 MOMeNTO DO afaSTaMeNTO DefINITIVO (MeNOS De DeZ aNOS) OU aGReGaÇÃO (MaIS De DeZ aNOS)

Como já ficou bem esclarecido linhas acima, o militar possui prazo para desincompatibilização de suas funções antes de concorrer a cargo eletivo muni-cipal (prefeito, vice ou vereador); por outro lado, necessário se faz deixar claro qual é o momento para afastamento ou agregação do cargo a que deseja dispu-tar. Em pesquisa ao site do TSE, encontrei decisões esclarecedoras:

Recurso especial. Registro de candidato. Militar. Desincompatibilização. Art. 1º, II, l, da LC 64/1990. Inaplicabilidade. 1. O militar elegível, que não ocupe fun-ção de comando, não se submete ao prazo de desincompatibilização previsto no art. 1º, II, l, da LC 64/1990, devendo se afastar após o deferimento do seu regis-tro de candidatura, consoante o disposto nos arts. 14, § 8º, da CF, 98, parágra-fo único, do CE e 16, § 4º, da Res.-TSE nº 22.717/2008. Precedentes. [...] (Ac. 29.09.2008 no AgRg-REsp 30182, Rel. Min. Marcelo Ribeiro)

I – A transferência para a inatividade do militar que conta menos de dez anos de serviço é definitiva, mas só exigível após deferido o registro da candidatura.


[...]. NE: candidatura a vice-governador. (Ac. 20.318, de 19.09.2002, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)

Militar: elegibilidade (CF, art. 14, § 8º, e Res.-TSE no 20.993/2002), independen-temente da desincompatibilização reclamada pelo art. 1º, II, l, da LC 64/1990, pois só com o deferimento do registro de candidatura é que se dará, conforme o caso, a transferência para a inatividade ou a agregação (cf. REsp 8.963). NE: Po-licial militar; candidatura a deputado estadual; não incide sobre a elegibilidade do militar o art. 1º, II, l, da LC 64/1990. (Ac. 20.169, de 12.09.2002, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)

A jurisprudência do TSE é bem clara ao tratar do assunto afastamento e agregação, pois, em ambos os casos, ocorrerá no momento do deferimento do registro da candidatura – prefeito, vice ou vereador. Tal fato ocorrerá nos termos do parágrafo único do art. 98 do Código Eleitoral, Lei nº 4737/1965, cabendo ao Juízo ou Tribunal que deferir o registro de militar candidato a cargo eletivo comunicar imediatamente a decisão à autoridade a que ele estiver subordinado, cabendo igual obrigação ao partido, quando lançar a candidatura.

Acontece que essas decisões referem-se ao deferimento do registro de candidatura, momento em que ela se dava no máximo em 45 dias antes das eleições; por outro lado, com a minirreforma eleitoral, esse prazo passou a ser de apenas 20 dias, ou seja, diminuiu o período e esse deferimento, a partir des-sa disputa de 2016, dar-se-á em 12 de setembro de 2016. Isso tudo segundo o art. 16, § 1º, da Lei nº 9.504/1997:

Art. 16. Até vinte dias antes da data das eleições, os Tribunais Regionais Eleitorais enviarão ao Tribunal Superior Eleitoral, para fins de centralização e divulgação de dados, a relação dos candidatos às eleições majoritárias e proporcionais, da qual constará obrigatoriamente a referência ao sexo e ao cargo a que concorrem. (Redação dada ao caput pela Lei nº 13.165, de 29.09.2015, DOU – Ed. Extra de 29.09.2015)

§ 1º Até a data prevista no caput, todos os pedidos de registro de candidatos, inclusive os impugnados e os respectivos recursos, devem estar julgados pelas instâncias ordinárias, e publicadas as decisões a eles relativas. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 13.165, de 29.09.2015, DOU – Ed. Extra de 29.09.2015)

§ 2º Os processos de registro de candidaturas terão prioridade sobre quaisquer outros, devendo a Justiça Eleitoral adotar as providências necessárias para o cum-primento do prazo previsto no § 1º, inclusive com a realização de sessões extra-ordinárias e a convocação dos juízes suplentes pelos Tribunais, sem prejuízo da eventual aplicação do disposto no art. 97 e de representação ao Conselho Nacio-nal de Justiça. (NR) (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 12.034, de 29.09.2009, DOU 30.09.2009)


Como visto, o militar será afastado definitivamente ou agregado com até 20 (vinte) dias antes da data das eleições, assegurada a percepção dos venci-mentos integrais para participação em pleito eleitoral desde a data do registro da candidatura até o fim do processo eleitoral16. Após isso, caso não seja eleito, resta-lhe apenas batalhar para ingressar no mercado de trabalho celetista ou estudar para ocupar um cargo público de provimento efetivo após submissão a prova de concurso público (caso do militar com menos de dez anos de serviço).

A regra constitucional do art. 14, § 8º, mostra-se rígida demais e aprovei-to para apresentar minha opinião acerca de uma possível reforma de seu texto com a fixação de afastamento definitivo do militar alistável para concorrer aos cargos políticos de Chefe do Executivo federal e estadual. Quanto aos cargos políticos do Poder Legislativo federal e estadual, entendo que o afastamento seria temporário e enquanto durar o mandato, como no caso do inciso III do § 3º do art. 142:

O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de ser-viço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei.

Retirar-se-ia do texto apenas a expressão não eletiva.

O militar alistável com pretensão a ocupar cargo político municipal po-deria concorrer sem prejuízo de seu posto militar e afastado temporariamen-te até o término do mandato ao qual foi investido, independente se do Poder Executivo ou Legislativo. Como demonstrado, sequer há organização militar no âmbito municipal, e consequência disso é a hígida manutenção dos princí-pios da hierarquia e disciplina, expressamente consagrados pela Constituição. Aplicável ainda, como forma de estímulo ao registro de candidatura de militar alistável em municípios do interior dos estados membros, a regra de opção pela remuneração do posto que o militar ocupava no momento do afastamento para concorrer às eleições (art. 38, II e III, da CRFB/1988).

cONcLUSÃO

O estudo feito neste trabalho analisou a capacidade passiva eleitoral do militar alistável para concorrer a um cargo político em eleições municipais. O aspecto doutrinário e jurisprudencial foi muito considerado para trazer ao leitor a interpretação das condições de elegibilidade de militar segundo a Consti-

16 TJSC, AC 2007.024988-5, 3ª CDPúb., Relª Desª Sônia Maria Schmitz, DJSC 10.11.2008.


tuição Federal de 1988. Avaliar os aspectos constitucionais é primordial para consecução desse estudo; o constituinte originário e reformador (EC 18) trouxe a elegibilidade e a desincompatibilização do militar como regras rígidas. E ain-da tratou das vedações ao militar de se filiar a partido político, do exercício ao direito de greve e de sindicalizar-se.

Espero ter atingido o objetivo de fazer o leitor compreender a condição peculiar de elegibilidade do militar alistável. O militar não pode se filiar a par-tido político, mas isso não afeta sua capacidade passiva eleitoral, bastando o pedido de registro de candidatura após prévia escolha em convenção partidá-ria. O conscrito prestando serviço militar não é alistável; por conta disso, não é elegível.

Quanto à capacidade passiva do militar alistável em eleições municipais, aponto que: a) o militar com menos de 10 (dez) anos de serviço deve se afastar (definitivamente) da corporação para poder disputar as eleições; b) o militar que contar com mais de 10 (dez) anos deve observar o seguinte – b.1) Autori-dade Militar: Prefeito(a) e Vice-prefeito(a) 4 meses para se desincompatibilizar e Vereador(a) 6 meses para se desincompatibilizar; b.2) Policial militar sem função de comando: Prefeito, Vice e Vereador devem se desincompatibilizar com 3 (três) meses; c) o afastamento definitivo (militar com menos de 10 anos) e a agregação (militar com mais de 10 anos), segundo entendimento do TSE, dar-se-á após a comunicação do deferimento do registro, conforme o art. 98 do Código Eleitoral, Lei nº 4737/1965.

As condições peculiares do militar quanto à capacidade passiva eleito-ral, como deixei consignado, são rígidas demais e, em grande parte dos casos, impedem a participação de militares na atividade política brasileira. Os milita-res não possuem condição excepcional aos olhos da Constituição Federal; ao contrário, se comparado aos servidores públicos latu sensu, fica clara a enorme disparidade de direitos políticos concedidos a um e outro. É como se o militar ficasse alijado do exercício do cargo político, devendo se desvincular por com-pleto da Corporação Militar ao se eleger. A Constituição Federal merece uma reforma normativa e, na sua interpretação, com o fim de possibilitar o acesso do militar ao cargo político sem exclusão de suas origens funcionais, pois a carreira militar se entrelaça com a política na defesa do povo – defesa material e formal (objetiva e subjetiva).

Os princípios da hierarquia e disciplina só restariam violados no caso de militar alistável concorrer a cargo político de Chefe do Executivo federal ou es-tadual; nesses casos, concordo com a aplicação do art. 14, § 8º, da CRFB/1988. Entretanto, quanto aos demais cargos políticos, não vejo necessidade de afas-tamento definitivo ou agregação com transferência para a reserva remunerada, caso eleito.


A Constituição Federal de 1988 merece reforma, limitando a aplicabi-lidade do art. 14, § 8º, aos casos de militar concorrer aos cargos políticos de Chefe do Poder Executivo federal ou estadual. Quanto aos demais cargos po-líticos, o afastamento do militar seria temporário e enquanto durar o mandato. No âmbito municipal, por inexistir organização militar nessa esfera federativa, o militar alistável, se eleito, ficaria afastado temporariamente com possibilidade de opção de manutenção da remuneração do seu posto na escala hierárquica que ocupa no momento da investidura.

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Do Instituto da Desincompatibilização à Luz dos Direitos Políticos Negativos: Primeiras Reflexões

TAuã LIMA VeRDAn RAngeLBolsista CAPES, Doutorando vinculado ao Programa de Pós‑Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e So‑cioambientais, Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF), Especialista Lato Sensu em Práticas Processuais – Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo/ES, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo/ES. Produziu diversos artigos, voltados principalmente para o Direi‑to Penal, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo e Direito Ambiental.

RESUMO: No sistema político em vigência, na condição de princípio norteador, vigora o corolário da plenitude do gozo dos direitos políticos de votar e de ser votado. Logo, a privação ou a restrição do exercício configura exceção àquele princípio. Desta feita, no que atina à interpretação das normas constitucionais ou complementares concernentes aos direitos políticos busca atender à maior am‑plitude do princípio, direcionando‑se ao favorecimento do direito de votar e de ser votado. Doutra banda, no que tocam às regras de privação e restrição, reclamam compreensão dos limites mais estreitos de sua dicção verbal. Cuida destacar que a expressão “direitos políticos negativos”, à luz das disposições constitucionais, alude àquelas determinações que, em decorrência de seu aspecto, desdobram na privação do cidadão do direito de participação no processo político e nos órgãos go‑vernamentais. Neste sentido, o escopo do presente é analisar o instituto da desincompatibilização eleitoral dos servidores público, tendo como pilar de análise a teoria acerca dos direitos políticos negativos. A metodologia empregada foi o método hipotético, auxiliado por revisão de literatura e entendimento jurisprudencial sobre a temática.

PALAVRAS‑CHAVE: Desincompatibilização; servidores públicos; direitos políticos negativos.

SUMÁRIO: Comentários introdutórios; 1 Da privação dos direitos políticos; 1.1 Da perda dos direitos políticos; 1.2 Da suspensão dos direitos políticos; 1.3 Competência para decidir sobre perda e sus‑pensão dos direitos políticos; 2 Das inelegibilidades: aspecto conceitual e objeto; 3 Inelegibilidades absolutas e relativas; 4 Da desincompatibilização; Referências.

cOMeNTáRIOS INTRODUTóRIOS

Quadra ponderar, em sede de comentários introdutórios, que, no sistema político em vigência, na condição de princípio norteador, vigora o corolário da


plenitude do gozo dos direitos políticos de votar e de ser votado. Ora, neste as-pecto, faz-se imprescindível que o baldrame em destaque deriva dos postulados já contidos no art. 6º da Declaração do Bom Povo da Virgínia, de 17761, consi-derada como um dos documentos precursores dos direitos de primeira dimen-são. O dispositivo em comento já ditava que as eleições dos representantes do povo em assembleia devem ser livres e que todos os homens que demonstrem provas suficientes de interesse permanente pela comunidade, e de vinculação com esta, tenham o direito de sufrágio e não possam ser submetidos à tributação nem privados de propriedade por razões de utilidade pública sem seu consen-timento, ou o de seus representantes assim eleitos, nem estejam obrigados por lei alguma à que, da mesma forma, não hajam consentido para o bem público.

Igualmente, o corolário em comento encontrou assento no art. 6º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em especial quan-do diccionou que “todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmen-te ou através de mandatários, para a sua formação”2. Por derradeiro, a título de ilustração acerca da proeminência assumida pelo corolário em comento, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, com clareza ofuscan-te, em seu art. 21, item 1, reconheceu o princípio da plenitude do gozo dos direitos políticos de votar e de ser votado. Para tanto, o dispositivo retromen-cionado dispôs que: “Todo ser humano tem o direito de tomar parte no go-verno de seu país diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos”3.

Faz-se mister sublinhar que a pertinência dos direitos ao indivíduo é que o erige em cidadão. Logo, a privação ou a restrição do exercício configura exceção àquele princípio. Desta feita, no que atina à interpretação das normas constitucionais ou complementares concernentes aos direitos políticos busca

1 DECLARAÇÃO de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 16 de junho de 1776. Declaração de direitos for-mulada pelos representantes do bom povo de Virgínia, reunidos em assembléia geral e livre; direitos que pertencem a eles e à sua posteridade, como base e fundamento do governo. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Socieda-de-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-bom-povo-de-virginia-1776.html>. Acesso em: 21 jul. 2017.

2 DECLARAÇÃO dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789. Os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento comparados com a finalidade de toda a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reivindicações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade geral. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es--at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html>. Acesso em: 21 jul. 2017.

3 ORGANIZAÇÃO das Nações Unidas. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Adotada e proclamada pela Resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. Disponível em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf>. Acesso em: 21 jul. 2017.


atender à maior amplitude do princípio, direcionando-se ao favorecimento do direito de votar e de ser votado. Doutra banda, no que tocam às regras de privação e restrição, reclamam compreensão dos limites mais estreitos de sua dicção verbal. Neste sentido, inclusive, o Tribunal Superior Eleitoral já externou entendimento acerca do dimensionamento das regras supramencionadas e a extensão de seu alcance, conforme se infere:

Ementa: 1. Agravo regimental no recurso especial. Registro de candidatura. Ve-reador. Presidente de associação cujos serviços à população em geral são man-tidos com recursos públicos, mediante convênio. O prazo de afastamento do cargo é de 6 (seis) meses antes do pleito. Art. 1º, II, a, 9, da Lei Complementar nº 64/1990. Decisão do TRE. Impossibilidade de reexame. Súmula nº 279 do STF. Dissídio jurisprudencial não demonstrado. 2. Interpretação das normas eleitorais. Inelegibilidades. Proteção. Estado Democrático de Direito. Moralidade pública e liberdade do voto. Esta Corte tem interpretado as normas eleitorais de forma a preservar os valores mais caros ao regime democrático, em especial a liberdade do voto e a moralidade pública. Embora se refiram a direitos políticos negativos, essa nova exegese não se mostra extensiva ou contrária ao Direito, mas justa medida para a proteção de bens jurídicos constitucionalmente tutelados. Agravo a que se nega provimento.4

Cuida destacar que a expressão “direitos políticos negativos”, à luz das disposições constitucionais, alude àquelas determinações que, em decorrência de seu aspecto, desdobram na privação do cidadão do direito de participação no processo políticos e nos órgãos governamentais. Ora, o adjetivo “negativo”, em tal painel, encontra assento precisamente porque substancializa um conjun-to de regras que obstacularizam, ao cidadão, o direito de eleger (direitos políti-cos positivos, na modalidade ativo) ou de ser eleito (direitos políticos positivos, na modalidade passivo), ou, ainda, de exercer atividade político-partidária ou de exercer função pública. Em tom de complementação, o escólio apresentado por Gutierrez Sobrinho, em especial quando sublinha que:

Ao contrário dos direitos políticos positivos, os negativos se caracterizam por es-tabelecer certos impedimentos e certas restrições à atividade político-partidária, retirando do indivíduo a condição de cidadão, pois o despoja do exercício de certos direitos políticos, seja pela impossibilidade de eleger certo candidato seja pela impossibilidade de se candidatar a algum cargo ou função públicos, eletivo ou não.5

4 Brasil, Tribunal Superior Eleitoral, Acórdão proferido em Recurso Especial Eleitoral nº 29.662, Rel. Min. Joaquim Benedito Barbosa Gomes, Julgado em 16.12.2008. Disponível em: <www.tse.jus.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.

5 GUTIERREZ SOBRINHO, Emílio. A disciplina constitucional dos direitos políticos. Âmbito Jurídico, Rio Grande, a. 17, n. 122, mar. 2014. s.p. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14550&revista_caderno=9>. Acesso em: 21 jul. 2017.


Em consonância com Sobreiro Neto6, os direitos políticos negativos são entendidos como o rol das disposições constitucionais que ensejam óbices ao direito de participação no processo político (sufrágio ativo ou passivo), bem como ao direito de alcance às funções públicas. A partir de tal sedimento, se-guindo o ensinamento de José Afonso da Silva7, os direitos políticos negativos abarcam as regras que privam o cidadão, pela perda definitiva ou temporária (suspensão), da totalidade dos direitos políticos de votar e de ser votado, tal como aquelas disposições que afixam restrições à elegibilidade do cidadão, em certas circunstâncias: as inelegibilidades.

1 Da PRIVaÇÃO DOS DIReITOS POLÍTIcOS

De maneira excepcional, o cidadão pode ser privado, definitivamente ou temporariamente, dos direitos políticos, o que implicará, como efeito imediato, na perda da cidadania política. Assim, deixa, imediatamente, de ser eleitor, caso já fosse, ou, ainda, torna-se inalistável como tal, com o que, por conse-quência, fica privado da elegibilidade e de todos os direitos alicerçados na qua-lidade de eleitor. Oportunamente, convém pontuar que a Constituição Federal de 19888, em seu art. 15, caput, veda, de maneira expressa, a cassação dos direitos políticos.

É importante, de acordo com Gutierrez Sobrinho9, que, em matéria de privação dos direitos políticos, não subsiste em hipótese alguma, que se falar, no sistema do Estado Democrático de Direito, em cassação, porquanto tal insti-tuto é próprio dos regimes totalitários, que não cuidam das máximas do devido processo legal (due process of law). Tal fato se dá em razão da ordem de cas-sação ser exarada sem observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Por sua vez, a privação definitiva dos direitos políticos é denominada de perda; ao passo que a privação temporária recebe alcunha de suspensão, sendo que, em ambas as espécies, o dispositivo constitucional estabelece a incidência de tais hipóteses, conforme se extrai:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II – incapacidade civil absoluta;

III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

6 SOBREIRO NETO, Armando Antônio. Direito eleitoral: teoria e prática. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2008. p. 41.7 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 39. ed., rev. e atual. (até a Emenda Consti-

tucional nº 90 de 15.09.2015). São Paulo: Malheiros, 2016. p. 384.8 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.9 GUTIERREZ SOBRINHO, Emílio. Op. cit.


IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.10

Ao examinar o dispositivo constitucional em comento, denota-se que o Constituinte não se ocupou, de maneira expressa, de estabelecer quais seriam as hipóteses de amoldaria à perda ou à suspensão dos direitos políticos. José Afonso da Silva11, porém, em seu magistério, aludindo à interpretação tradicio-nal do dispositivo em destaque, alude que as hipóteses capituladas nos incisos II, III e IV do art. 15 substancializam típicas situações de suspensão; já as demais configuram a perda do direito político.

1.1 da perda dos direiTos políTicos

Tal como pontuado anteriormente, a perda dos direitos políticos consiste na privação definitiva de aludidos direitos, com que o indivíduo perde sua con-dição de eleitor e todos os direitos da cidadania nela fundados. Em consonância com a dicção constitucional, são os casos de perda dos direitos políticos: (a) a perda da nacionalidade brasileira em razão da aquisição de outra nacionalida-de (art. 12, § 4º, inciso II); (b) o cancelamento da naturalização (art. 15, inciso I); e (c) a recusa do cumprimento de obrigação a todos imposta e a cumprir prestação alternativa (art. 15, inciso IV).

Com efeito, o art. 15 do Texto de 1988 não incluiu a perda da nacio-nalidade entre os motivos ensejadores de perda ou de suspensão dos direitos políticos. Contudo, a interpretação sistemática culmina à conclusão de que sua ocorrência, por meio da aquisição de outra, implicará a perda dos direitos po-líticos, na proporção em que isso importa em converter o brasileiro em estran-geiro. Logo, como o estrangeiro não pode alistar-se como eleitor, o eventual alistamento eleitoral daquele perde o elemento básico de existência. “Ora, se a nacionalidade brasileira é pressuposto da posse dos direitos políticos, perde--os quem perde com a aquisição de outra (art. 12, § 4º, II12), ainda que isso não conste do art. 15”, de acordo com Silva13.

10 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.

11 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 385.12 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017. “Art. 12. São brasileiros: [omissis] § 4º Será decla-rada a perda da nacionalidade do brasileiro que: [omissis] II – adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; [...].”

13 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 385.


Trata-se, de forma indireta, de acordo com Gutierrez Sobrinho14, de per-da dos direitos políticos, posto que a exclusão dos direitos políticos é simples consequência da perda da nacionalidade. Ora, a aquisição, por cidadão brasi-leiro, de outra nacionalidade, por naturalização voluntária, a perda dos direitos políticos decorrerá, ipso iure, do ato que declarar a perda da nacionalidade, independentemente de qualquer outro ato administrativo ou de sentença. Mais do que isso, convém rememorar que a nacionalidade substancializa pressupos-to essencial da cidadania.

Como segunda hipótese, capitulada no inciso I do art. 15 do Texto de 198815, é oportuno assinalar que um dos pressupostos do direito de sufrágio é a nacionalidade brasileira, logo, quando um indivíduo sofre o cancelamento daquela nacionalidade, ele ficará, por via de consequência, privado, de ma-neira completa, dos direitos abarcados pelo sufrágio, haja vista que retorna à condição de estrangeiro. Em tom de complemento, sobre a hipótese supra, Gutierrez Sobrinho16 vai obtemperar que a perda dos direitos políticos decor-rente do cancelamento da naturalização dá-se por via indireta, pois o que acar-reta tal cancelamento é a ocorrência de ato contrário ao interesse nacional, cuja materialização se verifica nos casos de crime cometido antes da naturalização e no envolvimento no tráfico ilícito de entorpecentes.

Neste sentido, o cancelamento da naturalização, por sentença transita-da em julgado, ocorrerá quando o naturalizado exercer atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, § 4º, inciso I17). A perda dos direitos políticos por cancelamento de naturalização decorre ipso iure do trânsito em julgado da sen-tença que decretar o cancelamento. Assim, independentemente de qualquer específica menção, na sentença, à perda dos direitos políticos, esta ocorrerá automaticamente ante o cancelamento do seu pressuposto essencial, a nacio-nalidade. Vindica-se, porém, que o cancelamento seja advindo de sentença, ou seja, de ato do Poder Judiciário. Esta situação deflagra a perda da naciona-lidade brasileira, requisito fundamental para o exercício dos direitos políticos. Em decorrência do expendido, a doutrina denomina a perda da nacionalidade brasileira de perda-sanção.

Já a terceira hipótese de perda dos direitos políticos encontra respaldo no inciso IV do art. 15 do Texto Constitucional, ao fazer alusão à escusa de consciência, isto é, a recusa de cumprir obrigação legal a todos imposta que

14 GUTIERREZ SOBRINHO, Emílio. Op. cit.15 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.16 GUTIERREZ SOBRINHO, Emílio. Op. cit.17 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017. “Art. 12. São brasileiros: [omissis] § 4º Será decla-rada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I – tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; [...].”


é faculdade reconhecida pela Constituição a todos em razão da liberdade de crença religiosa ou de convicções filosóficas ou políticas18. Com supedâneo na regra encartada no inciso VIII do art. 5º, ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as in-vocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.

Sensível ao texto constitucional contido no inciso VIII do art. 5º19, a escu-sa de consciência não seria punível, nem implicaria em perda de direito algum, pois o escusante teria que cumprir prestação alternativa. Havendo recusa ao cumprimento de determinada obrigação por escusa de consciência, manifesta--se a possibilidade de prestação alternativa. Com o descumprimento da obri-gação e posteriormente da prestação alternativa, haverá a perda dos direitos políticos. Silva, ainda, vai esclarecer que a única forma de incidir a hipótese em comento é afiançando que pela simples recusa não se perdem os direitos políticos, o que ocorre apenas se o escusante se recusar em cumprir a prestação alternativa. Contudo, exercendo a faculdade de escusa de consciência, subme-te-se à prestação alternativa, não sofrerá perda de direitos. Como exemplo do acinzelado, podem-se mencionar as disposições contidas na Lei nº 8.239/1991, que, ao regulamentar o art. 143, §§ 1º e 2º, da Constituição de 1988, explicitou, na redação do § 2º do art. 3º, que “entende-se por Serviço Alternativo o exercí-cio de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, em substituição às atividades de caráter essencialmente militar”20.

1.2 da suspensão dos direiTos políTicos

A suspensão dos direitos políticos implica na privação temporária de aludidos direitos. De acordo com Silva21, as causas de suspensão dos direitos só encontram assento nas seguintes hipóteses: (a) incapacidade civil absoluta (inciso II do art. 15); (b) condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (inciso III do art. 15); e (c) improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º (inciso V do art. 15). Gutierrez Sobrinho22, em seu escólio, vai afirmar que, conquanto o Texto Constitucional não afirme expressa-mente, a incapacidade civil absoluta de que ela versa como causa de suspensão dos direitos políticos é a incapacidade superveniente e por uma razão mais do que lógica: só pode ser suspenso aquilo que se possui. Logo, o incapaz de

18 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 386-387.19 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.20 Brasil, Lei nº 8.239, de 4 de outubro de 1991. Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal,

que dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.

21 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 387.22 GUTIERREZ SOBRINHO, Emílio. Op. cit.


nascimento nunca terá direitos políticos, por isso, para ele não é possível cogi-tar da suspensão ora esmiuçada. Em tal cenário, tem-se o impedimento para o exercício dos direitos políticos.

Tratando-se da primeira hipótese, o que comina a suspensão dos direitos políticos decorre da sentença proferida no processo de interdição. Ora, é con-veniente, em tal cenário, afirmar que a sentença só produzirá efeitos, no que atina à suspensão, depois de decorrido o lapso temporal ensejador do trânsito em julgado. Não se pode conceber a privação de um direito fundamental sem que subsista o exaurimento de todas as possibilidades processuais colocadas à sua disposição. “A razão de ser de tal suspensão reside na seguinte lógica: quem não tem capacidade para cuidar de seus negócios pessoais não terá capacidade para cuidar dos negócios públicos, isto é, de participar do governo de um país, seja elegendo ou sendo eleito.”23

A condenação criminal transitada em julgado tem o condão de fazer surgir a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem os efeitos desta con-denação. Desta feita, tão logo seja extinta a punibilidade do agente delituoso, quer pelo exaurimento da pena, quer pelas demais formas prescritas no art. 107 do Código Penal24, cessa igualmente a suspensão dos direitos políticos. “Refe-rido dado é muito importante, porque o fim da suspensão se dá com a efetiva extinção da punibilidade, de modo que o curso da ação de revisão criminal não elide os óbices ao gozo da cidadania”25. Neste sentido, ainda, o Supremo Tribunal Federal assentou que:

Ementa: Questão de ordem na ação penal. Constitucional. Perda de mandato parlamentar. Suspensão e perda dos direitos políticos. 1. A perda do mandato parlamentar, no caso em pauta, deriva do preceito constitucional que impõe a suspensão ou a cassação dos direitos políticos. 2. Questão de ordem resolvida no sentido de que, determinada a suspensão dos direitos políticos, a suspensão ou a perda do cargo são medidas decorrentes do julgado e imediatamente exequíveis após o trânsito em julgado da condenação criminal, sendo desimportante para a conclusão o exercício ou não de cargo eletivo no momento do julgamento.26

Ementa: Constitucional. Direitos políticos. Suspensão em decorrência de con-denação criminal transitada em julgado. Art. 15, III, da Constituição Federal.

23 Idem.24 Brasil, Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planal-

to.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 21 jul. 2017. “Art. 107. Extingue-se a punibilidade: I – pela morte do agente; II – pela anistia, graça ou indulto; III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV – pela prescrição, decadência ou perempção; V – pela renún-cia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI – pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VII – (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005); VIII – (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005); IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.”

25 GUTIERREZ SOBRINHO, Emílio. Op. cit.26 Brasil, Supremo Tribunal Federal, Acórdão proferido em Questão de Ordem em Ação Penal nº 396, Órgão

Julgador: Tribunal Pleno, Relª Min. Cármen Lúcia, Julgado em 26.03.2013, Acórdão eletrônico publicado no DJe-196, Publicado em 04.10.2013. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.


Consequência que independe da natureza da sanção. Recurso improvido. I – A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não impede a suspensão dos direitos políticos. II – No julgamento do RE 179.502/SP, Rel. Min. Moreira Alves, firmou-se o entendimento no sentido de que não é o recolhimento do condenado à prisão que justifica a suspensão de seus direitos políticos, mas o juízo de reprovabilidade expresso na condenação. III – Agravo regimental im-provido.27

Ementa: Recurso extraordinário: prequestionamento e embargos de declaração. A oposição de embargos declaratórios visando à solução de matéria antes sus-citada basta ao prequestionamento, ainda quando o Tribunal a quo persista na omissão a respeito. II – Lei penal no tempo: incidência da norma intermediária mais favorável. Dada a garantia constitucional de retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu, é consensual na doutrina que prevalece a norma mais favorá-vel, que tenha tido vigência entre a data do fato e a da sentença: o contrário implicaria retroação da lei nova, mais severa, de modo a afastar a incidência da lei intermediária, cuja prevalência, sobre a do tempo do fato, o princípio da retroatividade in melius já determinara. III – Suspensão de direitos políticos pela condenação criminal transitada em julgado (CF, art. 15, III): interpretação radical do preceito dada pelo STF (RE 179502), a cuja revisão as circunstâncias do caso não animam (condenação por homicídio qualificado a pena a ser cumprida em regime inicial fechado). IV – Suspensão de direitos políticos pela condenação cri-minal: direito intertemporal. À incidência da regra do art. 15, III, da Constituição, sobre os condenados na sua vigência, não cabe opor a circunstância de ser o fato criminoso anterior à promulgação dela a fim de invocar a garantia da irretroativi-dade da lei penal mais severa: cuidando-se de norma originária da Constituição, obviamente não lhe são oponíveis as limitações materiais que nela se impuseram ao poder de reforma constitucional. Da suspensão de direitos políticos – efeito da condenação criminal transitada em julgado – ressalvada a hipótese excepcional do art. 55, § 2º, da Constituição – resulta por si mesma a perda do mandato ele-tivo ou do cargo do agente político.28

Destarte, ainda que esteja sob o sursis (suspensão condicional da pena), o condenado sofrerá os efeitos da suspensão dos direitos políticos. Nestes ter-mos, preciosa é a lição de José Afonso da Silva29, sobretudo quando afirma que a condenação criminal, como causa de suspensão dos direitos políticos, pelo ínterim que durar seus efeitos, ensejou alguma controvérsia acerca se o sursis é um dos efeitos da condenação ou não. O sursis, por si só, não é efeito da con-denação, mas sim um modo do seu cumprimento. Ademais, a suspensão dos

27 Brasil, Acórdão proferido em Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 577.012, Órgão Julgador: 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgado em 09.11.2010, Publicado no DJe em 25.03.2011. Dispo-nível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.

28 Brasil, Supremo Tribunal Federal, Acórdão proferido em Recurso Extraordinário nº 418.876, Órgão Julgador: 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Julgado em 30.03.2004, Publicado no DJe em 04.06.2004, p. 48. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.



direitos políticos constitui uma das penas restritivas de direitos, estendendo-se, pois, à suspensão condicional da pena.

A improbidade administrativa, pela primeira vez, entra no ordenamento constitucional como causa ensejadora de suspensão dos direitos políticos. Em complemento, o § 4º do art. 37 do Texto de 1988 vai diccionar que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a per-da da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”30. Neste sentido, pacífico é o entendimento jurisprudencial externado pelo Tribu-nal Superior Eleitoral:

Ementa: Eleições 2016. Recurso especial. Registro de candidatura. Indeferimento. Vereador. Art. 1º, I, L, da LC 64/1990. Ato doloso de improbidade administrativa. Dano ao Erário. Enriquecimento ilícito. Requisitos. Preenchimento. Condenação. Suspensão dos direitos políticos. Trânsito em julgado. Inelegibilidade. Incidência. Após o cumprimento de todas as penas. [...] 2. A suspensão dos direitos políti-cos, no caso de condenação por ato doloso de improbidade administrativa, que importe lesão ao Erário e enriquecimento ilícito, opera-se a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 20 da Lei nº 8.429/1992 e do art. 15, V, da CF), perdurando seus efeitos até o cumprimento da pena, sendo, portanto, uma consequência dessa sentença. Já a inelegibilidade prevista na alínea?? do inciso I do art. 1º da LC 64/1990, por sua vez, é um efeito secundário dessa condenação. 3. Conforme estabelece a parte final da referida alínea ?, somente após o cumprimento de todas as penas decorrentes de sentença condenatória ou de decisão colegiada – que suspendeu os direitos políticos do candidato (art. 37, § 4º, da CF) –, que o prazo de 8 anos da inelegibilidade em questão começará a fluir. Precedentes [...].31

Com destaque, a improbidade diz respeito à prática de ato capaz de produzir prejuízo ao Erário público em proveito do agente. Trata-se de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao Erário e correspondente vantagem ao ímprobo. Silva32, ainda, vai afirmar que outra ideia que exsurge do dispositivo constitucional colacionado anteriormente é que a suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa pode ser cominada indepen-dentemente de um processo criminal. Inclusive, é o que se extrai da parte final a qual todas as sanções indicadas antes são sem prejuízo do manejo da ação penal cabível. Importa dizer que a suspensão dos direitos políticos não constitui


31 Brasil, Tribunal Superior Eleitoral, Acórdão proferido em Recurso Especial Eleitoral nº 13.021, Relª Min. Luciana Lóssio, Publicado no DJe em 12.05.2017, p. 29. Disponível em: <www.tse.jus.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.



pena acessória, sendo carecido, contudo, que decorra de processo judicial, e não de procedimento administrativo.

1.3 compeTência para decidir sobre perda e suspensão dos direiTos políTicos

O Texto Constitucional de 1988 não indicou, de maneira explícita, que autoridade goza de competência para decretar a perda e a suspensão dos direi-tos políticos. Constituições pretéritas, porém, conferiam competência ao Presi-dente da República para decretar a perda em alguns casos e ao Poder Judiciário em outros. Silva33, neste sentido, vai afirmar que a redação do art. 15 é ofuscan-te em afirmar que dependem de decisão judicial a perda dos direitos políticos nas hipóteses de cancelamento da naturalização e a suspensão em virtude da incapacidade civil absoluta e de condenação criminal, porquanto a medida em si decorre de outro julgamento. Em tais variáveis, a perda e a suspensão dos di-reitos políticos são efeitos secundários do pronunciamento exarado pelo Poder Judiciário.

Em igual sentido, a suspensão decorrente de improbidade administrativa derivará de decisão judicial, em processo principal civil ou penal, ou, ainda, como pena acessória. Ora, a tese é inescapável, pois não se pode admitir a aplicação de penas restritivas de direito fundamental por via que não seja a judi-ciária, quando o Texto de 1988 não aponte outro mecanismo. Resta, entremen-tes, afixar a quem compete a aplicação da perda dos direitos políticos no caso de recusa de cumprir obrigações a todos impostas ou prestação alternativa. A Constituição da República em vigor é silente sobre isso, distintamente da Carta de 196934, que atribuía, expressamente, a competência ao Presidente da Repú-blica para a decretação da perda dos direitos políticos em tal hipótese. Diante do silenciamento da contemporânea Constituição, salta aos olhos que inexiste a aplicação de interpretação extensiva, logo, não incumbirá ao Presidente da República tal atribuição. Dessarte, só resta ao Poder Judiciário, detentor do mo-nopólio, dirimir a questão, em processo suscitado pelas autoridades federais em face do caso concreto.

2 DaS INeLeGIBILIDaDeS: aSPecTO cONceITUaL e OBjeTO

De acordo com as ponderações de Silva35, as inelegibilidades revelam o impedimento à capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado). Trata-

33 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 388.34 Brasil, Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969. Edita o novo texto da Constituição Federal de

24 de janeiro de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017. “Art. 149. Assegurada ao paciente ampla defesa, poderá ser declarada a perda ou a suspensão dos seus direitos políti-cos. § 1º O Presidente da República decretará a perda dos direitos políticos: [omissis] b) pela recusa, baseada em convicção religiosa, filosófica ou política, à prestação de encargo ou serviço impostos aos brasileiros em geral; [...].”



-se, pois, de obstáculo à elegibilidade. É oportuno frisar que a inelegibilidade não se confunde com a inalistabilidade, que substancializa impedimento à ca-pacidade eleitora ativa (direito de ser eleitor), nem com a incompatibilidade, impedimento ao exercício do mandato depois de eleito. No que toca ao objeto, as inelegibilidades visam proteger a probidade administrativa para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta, consoante preceitua o art. 14, § 9º, do Texto Constitucional de 198836.

É oportuno compreender que a cláusula “contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função”, contida no dispositivo cons-titucional supramencionado, só faz alusão à normalidade e à legitimidade das eleições. Isto é, a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato são valores autônomos em relação àquela cláusula. De acordo com Silva, não são protegidos contra a influência do poder econômico ou abuso de função, mas como valores em si mesmos, dotados de dignidade para serem protegidos, eis que a improbidade e a imoralidade, por si só, maculam a lisura do processo eleitoral37.

Desta feita, denota-se que as inelegibilidades possuem um alicerce ético, tornando-se ilegítimas quando abalizam o fundamento político ou, ainda, para assegurarem o domínio do poder por um grupo que o venha detendo, a exem-plo do que se verificou no sistema constitucional revogado. Ademais, o sentido ético encontra relação com a democracia, não podendo ser entendido como um moralismo desgarrado da base democrática do regime que se exsurge. De maneira direta, a Constituição de 1988 afixa vários casos de inelegibilidades, conforme se extrai da redação dos §§ 4º ao 7º do art. 14:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: [omissis]

§ 4º São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.

§ 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente.

36 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017. “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: [omissis] § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pre-gressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.”



§ 6º Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governado-res de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

§ 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da Re-pública, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.38

Denota-se que as normas positivas nos parágrafos supra são dotadas de eficácia plena e aplicabilidade imediata, ou seja, incidem independentemente da lei complementar aludida pelo § 9º do mesmo dispositivo. Com efeito, a legislação infraconstitucional está autorizada a fixar hipóteses outras de inele-gibilidades e os prazos de sua cessação, com o escopo de proteger os valores de alicerce do regime democrático. “A explicitação do objeto, quanto às ine-legibilidades a serem criadas pela lei complementar, era necessária, porque, configurando elas restrições a direitos políticos, importa sejam delimitadas aos objetos”, bem como fundamentos expressos e claramente indicados39. No mais, por serem restritivas de direitos fundamentais, a técnica sempre norteou que fossem disciplinadas integralmente em dispositivos constitucionais.

3 INeLeGIBILIDaDeS aBSOLUTaS e ReLaTIVaS

Ao analisar o sistema de inelegibilidades afixado pela ordem constitu-cional vigente, cuida agrupá-las em dois âmbitos distintos, a saber: absolutas e relativas. As denominadas “inelegibilidades absolutas” substancializam impe-dimento para qualquer cargo eletivo. Neste quadrante, aquele que se encontra em situação de inelegibilidade absoluta não pode concorrer a eleição alguma, não pode vindicar eleição para qualquer mandato eletivo e não possui prazo para desincompatibilização que lhe permita sair do impedimento a tempo de concorrer a determinado pleito. Só há o desaparecimento de tal modalidade de inelegibilidade quando a situação for definitivamente eliminada. Destarte, ela é excepcional e só encontra legitimação quando contida no próprio Texto Constitucional de 1988.

A Constituição consigna apenas duas hipóteses de inelegibilidades abso-lutas, conforme preconiza o § 4º do art. 14: “§ 4º São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos”40. Verifica-se que uma hipótese é genérica, compreendendo



<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.


quaisquer indivíduos que se encontrem em situação de inalistabilidade, a saber: os menores de 16 anos (ou de 18 não alistados), os conscritos e os que estive-rem privados, temporária ou definitivamente, de seus direitos políticos. Outra, contudo, é específica para um tipo de cidadãos alistados eleitores, a quem a Constituição nega o direito de elegibilidades: os analfabetos. “Rigorosamente absoluta, como se percebe, é apenas a inelegibilidade dos analfabetos e dos que perderam os direitos políticos, porque os demais têm, ao menos, uma expecta-tiva de cessação do impedimento.”41

Observa-se que os absolutamente inelegíveis são aqueles que não são titulares de elegibilidade. O absoluto está precisamente assentado nisto, por-quanto não podem pleitear eleição alguma nem dispõem de prazo para cessa-ção do impedimento. Ora, não é absoluta a inelegibilidade, quando se prevê prazo para que ocorra a desincompatibilização e meios de liberação do vínculo dependente do sujeito inelegível. Em decorrência disso, é possível afirmar que as hipóteses contidas nas alíneas b a e do inciso I do art. 1º da Lei Complemen-tar nº 64/1990:

Art. 1º São inelegíveis:

I – para qualquer cargo: [omissis]

b) os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa e das Câmaras Municipais, que hajam perdido os respectivos man-datos por infringência do disposto nos incisos I e II do art. 55 da Constituição Federal, dos dispositivos equivalentes sobre perda de mandato das Constitui-ções Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos subseqüentes ao término da legislatura;

c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispo-sitivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos;

d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justi-ça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegia-do, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;

e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:



1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimô-nio público;

2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência;

3. contra o meio ambiente e a saúde pública;

4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;

5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública;

6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores;

7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e he-diondos;

8. de redução à condição análoga à de escravo;

9. contra a vida e a dignidade sexual; e

10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando.42

Por sua vez, as inelegibilidades relativas materializam restrições à elegi-bilidade para determinados mandatos em razão de situações especiais em que, no momento da eleição, se encontre o cidadão. “O relativamente inelegível é titular da elegibilidade, que, apenas não pode ser exercida em relação a algum cargo ou função eletiva, mas o poderia relativamente a outros”43, em decorrên-cia de estar sujeito a um vínculo funcional ou de parentesco ou de domicílio que obsta sua candidatura na situação vinculada.

Assim, as hipóteses de inelegibilidade relativa podem ser agrupadas em três âmbitos distintos: (a) por motivos funcionais; (b) por motivo de parentesco; e (c) por motivo de domicílio. No que atina ao primeiro âmbito, são relativa-mente inelegíveis para os mesmos cargos, em um terceiro período subsequente: (i) o Presidente da República; (ii) os Governadores dos Estados e do Distrito Fe-deral; (iii) os Prefeitos; e (iv) quem os houver sucedido, ou substituído, nos seis meses anteriores ao pleito. Com efeito, a Emenda Constitucional nº 16/199744 alargou a possibilidade desses titulares de mandatos executivos pleitearem um novo mandato sucessivo para o mesmo cargo, porém apenas para um único mandato subsequente, valendo dizer que a inelegibilidade especial perdura para um terceiro mandato imediato.

42 Brasil, Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990. Estabelece, de acordo com o art. 14, § 9º, da Cons-tituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação, e determina outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 22 jul. 2017.

43 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 393.44 Brasil, Emenda Constitucional nº 16, de 4 de junho de 1997. Dá nova redação ao § 5º do art. 14, ao caput

do art. 28, ao inciso II do art. 29, ao caput do art. 77 e ao art. 82 da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 22 jul. 2017.


De acordo com Silva45, trata-se de privação de elegibilidade para o mes-mo cargo que pela segunda vez está sendo ocupado pelo interessado. Ora, uma recondução é possível; contudo, a segunda é vedada. Denota-se, pois, que a proibição repousa sobre uma segunda reeleição, bastando, para tanto, que se componha a inelegibilidade em causa, que o titular, originário ou sucessor, tenha exercido, por um instante, o cargo no período de seu segundo mandato, ou o substituto, em qualquer momento, dentro dos seis meses anteriores ao pleito. Assim, se apenas tomar posse e não entrar em exercício do cargo, não se compõe a inelegibilidade.

Pode-se afirmar, diante de tal cenário, que o Vice-Presidente da Repú-blica, o Vice-Governador de Estado ou do Distrito Federal e o Vice-Prefeito do Município não estão proibidos de pleitear a reeleição, indefinidamente, como também podem candidatar, sem restrição alguma, à vaga dos respectivos titu-lares, salvo se os sucederem (assim, passando a titular) ou os substituírem nos últimos seis meses antes do pleito do segundo mandato. Ainda no que concer-ne ao âmbito funcional, é oportuno assinalar que, para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal e os Prefeitos, salvo desincompatibilização, por meio de renúncia aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. Oportunamente, frisa-se que os Vices são elegíveis a qualquer mandato, sem que sobrevenha a necessi-dade de renunciarem.

O segundo âmbito, por motivo de parentesco, consoante a redação do § 7º do art. 1446, no território da circunscrição do titular, os cônjuges e os pa-rentes consanguíneos ou afins, até segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. Silva47, em seu escólio, vai afirmar que essa inelegibilidade aproxima-se da absoluta, notadamente no que atina ao cônjuge e aos parentes do Presidente da Repú-blica, não titulares do mandato, que não podem vindicar eleição para cargo ou mandato algum. Ora, a distinção está em que ela deriva da situação especial com possibilidades de desaparecer pela vontade das pessoas envolvidas e com prazo certo para terminar. Cuida obtemperar que a renúncia do Presidente, seis


<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017. “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: [omissis] § 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.”



meses antes do pleito, por si só, tem o condão de desvencilhar da restrição seu cônjuge e seus parentes.

O terceiro âmbito, por motivo de domicílio, deriva da premissa encarta-da no inciso IV do § 3º do art. 1448, responsável por estabelecer que uma das condições de elegibilidade é o domicílio eleitoral na circunscrição. Desta feita, é inelegível para mandato ou cargo eletivo em circunscrição em que não seja domiciliado pelo tempo estabelecido no art. 9º da Lei nº 9.504/1997, que afixa: “para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de, pelo menos, um ano antes do pleito”49.

4 Da DeSINcOMPaTIBILIZaÇÃO

Nomeia-se desincompatibilização o ato pelo qual o candidato se des-vencilha da inelegibilidade, com o escopo de concorrer à eleição cogitada. “O mesmo termo, por conseguinte, tanto serve para designar o ato, mediante o qual o eleito sai de uma situação de incompatibilidade para o exercício do mandato, como para o candidato desembaraçar-se da inelegibilidade”50. Com destaque, a desincompatibilização é um dos critérios empregados para superar o óbice da inelegibilidade infraconstitucional e tem prazo a ser cumprido que difere para cada cargo eletivo ocupado de acordo com a legislação complementar, em que fixa os prazos de cessação e dá outras providências.

Neste sentido, a “existência se justifica, pois tem o objetivo de impedir que o servidor público, no uso de cargo, função ou emprego público, utilize-se da própria Administração Pública em benefício pessoal”51, assegurando maior lisura ao processo eleitoral, com o escopo de evitar a prática de abuso de poder político ou econômico e proteger a normalidade e legitimidade das eleições. Ora, além de promover a neutralidade dos poderes públicos na campanha elei-toral e, de consequência, a isonomia entre os candidatos, a exigência de de-sincompatibilização de determinados candidatos ou pré-candidatos com certa antecedência de tempo em relação às eleições, evitando-se, dessa forma, que titulares de cargos públicos, quando aspirantes a candidatos, valham-se de seus cargos para obter vantagens ilegítimas.

48 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017. “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: [omissis] § 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei: [omissis] IV – o domicílio eleitoral na circuns-crição; [...].”

49 Brasil, Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997. Estabelece normas para as eleições. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.

50 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 395.51 CHAVES, Eric Raphael Pereira. Desincompatibilização eleitoral. Monografia (Bacharel em Direito). Universida-

de Estadual da Paraíba, Campina Grande, 2014. p. 10. Disponível em: <http://dspace.bc.uepb.edu.br/jspui/bitstream/123456789/6036/1/PDF%20-%20Eric%20Raphael%20Pereira%20Chaves.pdf>. Acesso em: 22 jul. 2017.


Sobre a temática, cuida reconhecer que existem algumas espécies de afastamento do cargo que o eventual candidato pode se utilizar, a saber: as de-finitivas ou heterodesincompatibilização e as temporárias ou autodesincompa-tibilização. A forma definitiva ocorre por renúncia ao mandato eletivo, pedido de exoneração daqueles que ocupam cargos de confiança. Silva52, ainda, vai explicitar que deve afastar-se definitivamente, por renúncia ou por exoneração, aquele que ocupa função ou cargo de Chefe de Executivo, ou de sua confiança. Já a temporária é a simples licença especial requisitada por servidores públicos, sendo voluntário o afastamento do cargo o qual ocupa para concorrer às elei-ções, inexistindo a necessidade de renúncia por parte do pretenso candidato53. Em complementação, são casos de simples licenciamento a desincompatibili-zação de agentes que exerçam cargos ou funções efetivas, a exemplo de agen-tes do Fisco, do Ministério Público, da polícia, bem como da administração e representantes de certas entidades, instituições ou empresas, para ocupantes se estatuam inelegibilidades.

Para as hipóteses que não reclamam afastamento definitivo, Silva54 afir-ma que a jurisprudência tem sustentado a tese de que ocorre a desincompatibi-lização por qualquer forma que demonstre a desvinculação efetiva do exercício da função ou do cargo, como férias, licença-prêmio ou faltas injustificadas. Ao lado disso, o afastamento do eventual candidato restará comprovado mediante o afastamento do fato, ele não mais poderá atuar investido na função que de-sempenhava, a simples demonstração do afastamento tem o condão de carac-terizar a desincompatibilização. A comunicação promovida após o afastamento e depois da data limite é irrelevante quanto à desincompatibilização, pois se opera no plano fático, logo, o afastamento de fato prevalece sobre o formal. Assim, é imprescindível a comunicação para o recebimento dos proventos da-queles que se afastaram.

Aos servidores públicos em geral, estatutários e que não sejam de livre nomeação, é amparado o direito à sua remuneração integral. Para compro-var, portanto, o afastamento para concorrer às eleições, o candidato terá que comprovar por meio de documentos imune de dúvidas, de que o interessado promoveu o afastamento. De igual modo, inexiste a exigência legal para que o pedido de afastamento seja registrado em cartório.

RefeRêNcIaSBRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.

52 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 395-396.53 CHAVES, Eric Raphael Pereira. Op. cit., p. 11.54 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 396.


______. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 21 jul. 2017.

______. Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969. Edita o novo texto da Constituição Federal de 24 de janeiro de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.

______. Emenda Constitucional nº 16, de 4 de junho de 1997. Dá nova redação ao § 5º do art. 14, ao caput do art. 28, ao inciso II do art. 29, ao caput do art. 77 e ao art. 82 da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 22 jul. 2017.

______. Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990. Estabelece, de acordo com o art. 14, § 9º da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação, e determina outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 22 jul. 2017.

______. Lei nº 8.239, de 4 de outubro de 1991. Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.

______. Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997. Estabelece normas para as eleições. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.

______. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.

______. Tribunal Superior Eleitoral. Disponível em: <www.tse.jus.br>. Acesso em: 21 jul. 2017.

CHAVES, Eric Raphael Pereira. Desincompatibilização eleitoral. Monografia (Bacharel em Direito). Universidade Estadual da Paraíba, Campina Grande, 2014. Disponível em: <http://dspace.bc.uepb.edu.br/jspui/bitstream/123456789/6036/1/PDF%20-%20Eric%20Raphael%20Pereira%20Chaves.pdf>. Acesso em: 22 jul. 2017.

DECLARAÇÃO de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 16 de junho de 1776. Declaração de direitos formulada pelos representantes do bom povo de Virgínia, reunidos em assembléia geral e livre; direitos que pertencem a eles e à sua posteridade, como base e fundamento do governo. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do- -bom-povo-de-virginia-1776.html>. Acesso em: 21 jul. 2017.

DECLARAÇÃO dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789. Os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento comparados com a finalidade de toda a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim


de que as reivindicações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade geral. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das- -Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do- -cidadao-1789.html>. Acesso em: 21 jul. 2017.

GUTIERREZ SOBRINHO, Emílio. A disciplina constitucional dos direitos políticos. Âmbito Jurídico, Rio Grande, a. 17, n. 122, mar. 2014. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14550&revista_caderno=9>. Acesso em: 21 jul. 2017.

ORGANIZAÇÃO das Nações Unidas. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Adotada e proclamada pela Resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. Disponível em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf>. Acesso em: 21 jul. 2017.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 39. ed., rev. e atual. (até a Emenda Constitucional nº 90 de 15.09.2015). São Paulo: Malheiros, 2016.

SOBREIRO NETO, Armando Antônio. Direito eleitoral: teoria e prática. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2008.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


8424

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoNumeração Única: 0007244‑89.2008.4.01.3700Reexame Necessário nº 2008.37.00.007431‑9/MARelator(a): Juiz Federal Régis de Souza AraújoAutor: Luzivete Botelho da SilvaAdvogado: Hugo Emanuel de Souza SalesRéu: União FederalProcurador: José Roberto Machado FariasRemetente: Juízo Federal da 5ª Vara – MA

emenTaMaNDaDO De SeGURaNÇa – SeRVIDOR PÚBLIcO – LIceNÇa PaRa aTIVIDaDe POLÍTIca – LeI cOMPLeMeNTaR Nº 64/1990 – DeSINcOMPaTIBILIZaÇÃO – ReQUeRIMeNTO fORMULaDO DeNTRO DO PRaZO LeGaL PeRaNTe O óRGÃO ceDeNTe – POSSIBILIDaDe – ReMeSSa Ne-ceSSáRIa DeSPROVIDa

1. Segurança concedida para reconhecer, em favor do impetrante, a lega-lidade da desincompatibilização por ela requerida perante o órgão para o qual estava cedida e, em conseqüência, garantiu o direito de afastamento para exercer atividade político partidária.

2. A recorrida é servidora do Ministério do Trabalho e estava cedida ao Estado do Maranhão, quando requereu a desincompatibilização, em 03 de julho de 2008.

3. A LC 64/1990 garante ao servidor o afastamento para concorrer a man-dato eletivo, nos três meses anteriores ao pleito, assegurado o recebimen-to dos vencimentos integrais (AMS 0013457-07.2009.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Francisco de Assis Betti, Rel. Conv. Juiz Federal Renato Martins Prates (Conv.), 2ª T., e-DJF1 p. 494 de 14.02.2012)

4. Como bem observou o magistrado a quo, uma vez apresentado reque-rimento de afastamento para o exercício de atividade política pelo ser-vidor, dentro do prazo legal, não se mostra relevante saber se tal reque-

60 ��RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

rimento foi dirigido ao órgão ao qual está cedida ou ao órgão cedente, posto que o afastamento deve ocorrer no plano fático.

5. Remessa oficial desprovida.

acÓrdão

Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, à unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Re-lator.

Brasília, 7 de outubro de 2015.

Juiz Federal Régis de Souza Araújo Relator Convocado

relaTÓrio

O Exmo. Sr. Juiz Federal Régis de Souza Araújo (Relator Convocado):

Trata-se de remessa necessária em face de sentença que concedeu a se-gurança para reconhecer, em favor do impetrante, a legalidade da desincom-patibilização por ela requerida perante o órgão para o qual estava cedida e, em consequência, garantiu o direito de afastamento para exercer atividade político partidária.

O MPF entendeu ser desnecessária sua manifestação – fls. 88/90.

É o relatório.

voTo

O Exmo. Sr. Juiz Federal Régis de Souza Araújo (Relator Convocado):

No presente caso a segurança foi concedida para reconhecer, em favor do impetrante, a legalidade da desincompatibilização por ela requerida perante o órgão para o qual estava cedida e, em conseqüência, garantiu o direito de afastamento para exercer atividade político partidária.

A recorrida é servidora do Ministério do Trabalho e estava cedida ao Es-tado do Maranhão, quando requereu a desincompatibilização, em 03 de julho de 2008.

A LC 64/1990 garante ao servidor o afastamento para concorrer a man-dato eletivo, nos três meses anteriores ao pleito, assegurado o recebimento dos vencimentos integrais.

RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��61

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO – POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL – LICENÇA PARA ATIVIDADE POLÍTICA – LEI COMPLEMENTAR Nº 64/1990 – DIREITO À PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS INTEGRAIS – PRAZO DE DE-SINCOMPATIBILIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO DE VALORES PAGOS NO PERÍODO – 1. Agravo retido interposto pela União às fls. 84/94 não conhecido, uma vez que não foi requerido o seu exame nas razões de apelação. 2. O impetrante, ocupante do cargo de Policial Rodoviário Federal, enquadra-se na hipótese constante da alínea l do inciso II c/c alínea a do inciso VII, do art. 1º da Lei Complementar nº 64/1990, uma vez que é servidor público federal es-tatutário e se candidatou ao cargo eletivo de vereador, estando sujeito ao prazo de três meses de desincompatibilização antes das eleições. 3. Assim, uma vez que o impetrante era candidato a vereador no pleito de 05 de outubro de 2008 (fl. 43), é lícita a percepção de vencimentos durante o período contado a partir de 05 de julho de 2008, nos termos da LC 64/1990, não cabendo, portanto, resti-tuição dos valores recebidos no período de 05.07.2008 a 11.08.2008. 4. Agravo retido não conhecido. Apelação e remessa oficial desprovidas. (AMS 0013457-07.2009.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Francisco de Assis Betti, Rel. Conv. Juiz Fed. Renato Martins Prates (Conv.), 2ª T., e-DJF1 p. 494 de 14.02.2012)

Como bem observou o magistrado a quo, uma vez apresentado requeri-mento de afastamento para o exercício de atividade política pelo servidor, den-tro do prazo legal, não se mostra relevante saber se tal requerimento foi dirigido ao órgão ao qual está cedida ou ao órgão cedente, posto que o afastamento deve operar-se no plano fático.

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial.

É o voto.

Tribunal reGional Federal da 1a. reGião secreTaria JudiciÁria

29ª Sessão Ordinária do(a) Primeira Turma

Pauta de: 07.10.2015 Julgado em: 07.10.2015

ReeNec 0007244-89.2008.4.01.3700/MA

Relator: Exmo. Sr. Juiz Federal Regis de Souza Araujo

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a).

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Guilherme Zanina Schelb

Secretário(a): Lilio da Silva Ramos


Autor: Luzivete Botelho da Silva

Adv.: Hugo Emanuel de Souza Sales

Réu :União Federal

Procur.: José Roberto Machado Farias

Remte.: Juízo Federal da 5ª Vara – MA

Nº de Origem: 72448920084013700 Vara: 5ª

Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: MA

susTenTação oral cerTidão

Certifico que a(o) egrégia(o) Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, julgou nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto e Desembargador Federal Jamil Rosa de Jesus Oliveira.

Brasília, 7 de outubro de 2015.

Lilio da Silva Ramos Secretário(a)



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Tribunal Regional Eleitoral de PernambucoRecurso Eleitoral nº 171‑78.2016.6.17.0077 – Classe 30ªRecorrente(s): Ministério Público EleitoralRecorrido(s): Edilene Bezerra PajeúAdvogado: João Lindolfo Gomes de Andrade

RecURSO eLeITORaL – ReGISTRO De caNDIDaTURa – eLeIÇÕeS 2016 – DeSINcOMPaTIBI-LIZaÇÃO – PROfeSSOR cONTRaTaDO PeLO eSTaDO – INOBSeRVÂNcIa DO PRaZO De afaS-TaMeNTO – INeLeGIBILIDaDe INfRacONSTITUcIONaL

1. Nos termos do art. 1º, II, I, da Lei Complementar nº 64/1990, cumpre ao servidor público, que pretende disputar mandato eletivo, afastar-se de suas funções nos 3 (três) meses que antecedem o pleito.

2. Resta configurada a inelegibilidade do Professor da rede pública de ensino que não se afasta tempestivamente das atividades para concorrer a cargo público.

3. Registro de candidatura indeferido.

4. Recurso desprovido.

acÓrdãoSob a presidência do Excelentíssimo Desembargador Antonio Carlos

Alves da Silva, Acordam os membros do Tribunal Regional Eleitoral de Pernambuco, por unanimidade, dar provimento ao recurso, para reformar a sentença e, via de consequência, indeferir o registro de candidatura. Acórdão publicado em sessão.

Recife/PE, 22 de setembro de 2016.

Desembargador Eleitoral José Raimundo dos Santos Costa Relator

relaTÓrio

Trata-se de recurso eleitoral interposto pelo Ministério Público Eleitoral – MPE em face da sentença (fl. 35) exarada pelo juízo da 77ª Zona Eleitoral,


que deferiu o pedido de registro de candidatura formulado por Edilene Bezerra Pajeú, para concorrer ao cargo de vereadora do município de Cabrobó, nas eleições de 2016.

Nas razões recursais (fls. 39/44), o Parquet argumenta que a recorrida é professora da rede municipal de Cabrobó, admitida no serviço público por meio de contrato temporário, e que solicitou formalmente sua desincompatibilização em 20 de julho de 2016 (fl. 33), ou seja, dezoito dias após o prazo em que de-veria ter solicitado seu desligamento, cuja data limite ocorreu em 02 de julho de 2016. Acrescenta que não consta dos autos qualquer documento que comprove o seu efetivo desligamento.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a decisão de primeiro grau e indeferido o pedido de registro de can-didatura.

Em sede de contrarrazões (fls. 47/49), a recorrida afirma que é professora contratada pelo Estado de Pernambuco, exercendo suas funções no município de Cabrobó. Alega que, por não ter vínculo empregatício com a referida mu-nicipalidade, não há necessidade do seu afastamento do cargo, mesmo assim requereu a sua exoneração. Defende que no mês de julho, a partir do dia pri-meiro, por ser período de férias escolares, encontrava-se afastada do trabalho.

Por fim, requer o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Instado a se pronunciar, o d. Procurador Eleitoral opinou pelo provimen-to do recurso, em parecer juntado às fls. 57/58.

É o relatório.

Recife, 22 de setembro de 2016.

José Raimundo dos Santos Costa Desembargador Eleitoral – Relator

voTo

O Ministério Público Eleitoral recorre da sentença (fl. 35) exarada pelo juízo da 77ª Zona Eleitoral, que deferiu o pedido de registro de candidatura formulado por Edilene Bezerra Pajeú, para concorrer ao cargo de vereadora do município de Cabrobó, nas eleições de 2016.

No mérito, a controvérsia reside no preenchimento do requisito da de-sincompatibilização, condição de elegibilidade prevista no art. 1º, II, I, da LC


64/1990, que se aplica às eleições para o cargo de vereador, a qual dispõe, in verbis:

“Art. 1º São inelegíveis:

[...]

II – para Presidente e Vice-Presidente da República:

[...]

I) os que, servidores públicos, estatutários ou não, dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo Poder Públi-co, não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais;” (grifei)

Inicialmente, há de se rebater a alegação da candidata que afirma não precisar se desincompatibilizar, por ter vínculo temporário com o Estado e não com o município de Cabrobó, no qual exercia as suas funções.

Nos ensinamentos de José Jairo Gomes1, quanto ao objetivo da desin-compatibilização, o nobre doutrinador afirma que “A finalidade desse instituto é evitar o quanto possível que candidatos ocupantes de cargos públicos colo-quem-nos a serviço de suas candidaturas, comprometendo não só os desígnios da Administração Pública, no que concerne aos serviços que devem ser pres-tados com eficiência à população, como também o equilíbrio e a legitimidade da eleição”.

Diante do exposto, para evitar o desequilíbrio entre os candidatos no certamente eleitoral, sigo a linha de entendimento que há sim a necessidade da candidata, mesmo com contrato temporário com o órgão estadual, se afastar das suas funções na localidade onde pretende pleitear um cargo eletivo.

No que pertine ao fato da embargante ter sido contratada temporaria-mente, tenho que os servidores temporários são equiparados a servidores efeti-vos, quando no exercício de suas funções no órgão contratante.

A respeito do assunto, há, inclusive, consulta recente conhecida e res-pondida pelo TRE/RS, lavrada a ementa nos seguintes termos:

Consulta. Servidor público estadual. Desincompatibilização. Lei Complementar nº 64/1990. Eleições 2016.

Questionamentos apresentados por órgão regional de partido político e em tese. Preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 30, inc. VIII, do Código Eleitoral.

1 Direito eleitoral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 204.


Indagações sobre a desincompatibilização de professor, contratado sob vínculo temporário, na forma do art. 37, inc. IX, da Constituição Federal. Respostas elabo-radas de forma genérica, contemplando os servidores públicos em geral, incluídos os detentores do cargo de professor, contratados em caráter emergencial e que pretendam candidatar-se a cargo eletivo.

1. O servidor público contratado para atender necessidade temporária de excep-cional interesse público, pretendendo concorrer às eleições, deve afastar-se nos três meses que antecedem o pleito, nos termos do art. 1º, inc. II, alínea I, da Lei Complementar nº 64/1990.

2. É garantida a percepção dos vencimentos integrais durante o afastamento para concorrer ao pleito, do servidor público contratado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 1º, inc. II, alínea I, da Lei Complementar nº 64/1990.

3. Não é exigida a desincompatibilização do servidor público estadual contrata-do para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, com exercício em município diverso daquele em que pretenda concorrer nas eleições municipais, desde que seus atos, pela natureza do cargo e das funções desempe-nhadas, não possam surtir efeitos no município em que pretende se candidatar.

4. O procedimento a ser cumprido pelo servidor público contratado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, visando à desincom-patibilização, é a apresentação de certidão que o habilite a participar da conven-ção, ficando a manutenção da licença condicionada à aprovação de seu nome pela agremiação. Caso não venha a ser escolhido, o servidor deverá demonstrar a efetiva participação na convenção, para preservar os proventos recebidos entre o seu afastamento e a aludida reunião.

Consulta conhecida e respondida.

(Consulta nº 11911, Acórdão de 26.08.2016, Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, Publicação: DEJERS – Diário de Justiça Eletrônico do TRE/RS, Tomo 158, Data 30.08.2016, p. 5) (grifei)

Na espécie, observo que o registro de candidatura da recorrente foi defe-rido, por ter o juízo a quo entendido que foram preenchidas todas as condições legais para o registro pleiteado, inclusive, a desincompatibilização no prazo estabelecido pela LC 64/1990, conforme se depreende da análise dos autos, mormente da sentença de fl. 35.

Todavia, da documentação acostada, especialmente o documento de fl. 33, verifico que a recorrida afirmou que requereu o cancelamento dos con-tratos temporários apenas no dia 20 de julho de 2016, após o prazo de 3 (três) meses anteriores ao pleito, previsto na legislação de regência.

Ademais, não procede a alegação da recorrida de que não trabalhou no mês de julho, em face do gozo de férias a partir de 01 de julho de 2016, uma


vez que não consta nos autos qualquer documento que comprove a argumenta-ção. Assim, não se desincumbiu a recorrida do ônus de provar a sua desincom-patibilização efetiva no prazo legal.

Vejamos como a jurisprudência do TSE trata a respeito do assunto:

“[...] Registro de candidatura. Eleições 2006. Desincompatibilização. 1. Os pres-supostos exigidos para o deferimento de registro de candidatos devem ser com-provados por ocasião da formulação do pedido, salvo situações excepcionais. 2. O prazo de desincompatibilização deve ser cumprido de modo a não impri-mir dúvida ao Poder Judiciário. [...] NE: Servidor de escola pública; candidatura a deputado federal. LC 64/1990, art. 1º, II, I; licença para tratamento de saúde é insuficiente para comprovar o afastamento. (Ac. de 26.09.2006 no AgRg-RO 1.232, Rel. Min. José Delgado)”

Desta feita, consoante entendimento jurisprudencial, é imprescindível o afastamento das funções públicas. Vejamos decisão do C. Tribunal Superior Eleitoral, com destaques acrescidos:

AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ORDINÁRIO – ELEIÇÕES 2006 – REGIS-TRO DE CANDIDATURA – LEI COMPLEMENTAR Nº 64/1990 – SERVIDOR PÚ-BLICO – NÃO COMPROVAÇÃO DO AFASTAMENTO DE CARGO PÚBLICO NOS TRÊS MESES QUE ANTECEDEM AO PLEITO – INELEGIBILIDADE CONFI-GURADA

1. O art. 1º, II, I, da LC 64/1990 exige que o servidor público afaste-se do cargo no qual está investido três meses antes da realização do pleito. Nas eleições que se avizinham, a data-limite foi 01.07.2006.

2. In casu, o ora recorrido é professor em escola estadual. O documento juntado aos autos – declaração de afastamento para tratamento de saúde assinada pela vice-diretora desse estabelecimento educacional – não se presta a comprovar o afastamento exigido.

3. Resta configurada a inelegibilidade daquele que não se afasta tempestivamente do cargo público no qual está investido.

4. Decisão que se mantém pelos seus próprios fundamentos.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 1148, Acórdão de 26.09.2006, Rel. Min. José Augusto Delgado, Publicação: PSESS – Publicado em Sessão, Data 26.09.2006)

Portanto, assumiu a recorrida o risco do indeferimento do seu registro de candidatura, uma vez que não se afastou das funções do magistério, des-respeitando o prazo de três meses de desincompatibilização exigidos pela LC 64/1990.


Diante do exposto, em consonância com a douta Procuradoria, voto pelo provimento do recurso, para reformar a sentença e, via de consequência, inde-ferir o registro de candidatura de Edilene Bezerra Pajeú ao cargo de vereadora de Cabrobó, pelo Partido Verde – PV.

É como voto.

Recife, 22 de setembro de 2016.

José Raimundo dos Santos Costa Desembargador Eleitoral – Relator

exTraTo da aTa

Presidência do Excelentíssimo Desembargador Antonio Carlos Alves da Silva. Presentes os Excelentíssimos Juízes Erika de Barros Lima Ferraz, Júlio Alcino de Oliveira Neto, José Henrique Coelho Dias da Silva, Antônio de Melo e Lima, José Raimundo dos Santos Costa e Manoel de Oliveira Erhardt. Presente, também, o Dr. Antônio Carlos de Vasconcelos Coelho Barreto Campello, Pro-curador Regional Eleitoral.

Decisão: Acordam os membros do Tribunal Regional Eleitoral de Pernambuco, por unanimidade, dar provimento ao recurso, para reformar a sentença e, via de consequência, indeferir o registro de candidatura. Acórdão publicado em sessão.

Votação definitiva (com mérito):

Desembargadora Eleitoral Erika de Barros Lima Ferraz. Acompanha Relator.

Desembargador Eleitoral Júlio Alcino de Oliveira Neto. Acompanha Relator.

Desembargador Eleitoral José Henrique Coelho Dias da Silva. Acompanha Relator.

Desembargador Eleitoral Antônio de Melo e Lima. Acompanha Relator.

Desembargador Eleitoral José Raimundo dos Santos Costa. Relator.

Desembargador Eleitoral Manoel de Oliveira Erhardt. Acompanha Relator.

Sessão Ordinária de 22 de setembro de 2016.

cerTidão de publicação

Certifico a publicação desta decisão na Sessão de 22.09.2016, nos ter-mos do § 3º, art. 50 da Res. TSE 23.405/2014. Eu, ________________ (Antônio Cardoso da Silva Neto), lavro a presente certidão.



8426

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do SulMandado de Segurança nº 70070963095Órgão EspecialCNJ: 0306503‑95.2016.8.21.7000Impetrante: Sadao Makino Coator: Exmo. Sr. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do RS Interessado: Estado do Rio Grande do Sul

MaNDaDO De SeGURaNÇa – óRGÃO eSPecIaL – SeRVIDOR PÚBLIcO – cONceSSÃO De LIceNÇa PaRa cONcORReR a MaNDaTO eLeTIVO – DeSINcOMPaTIBILIZaÇÃO – LIMINaR DefeRIDa – PROVIMeNTO SaTISfaTIVO – PeRDa De OBjeTO – aUSêNcIa De INTeReSSe PRO-ceSSUaL – eXTINÇÃO SeM ReSOLUÇÃO De MÉRITO

A concessão liminar de licença a servidor público para que pudesse con-correr a mandato público eletivo, garantida a percepção integral dos seus vencimentos, na forma do art. 1º, inciso II, alínea l, da Lei Complementar nº 64/1990, satisfaz o direito postulado, exaurindo objeto da demanda. Ausente o interesse processual, é hipótese de extinção do processo, con-forme art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009, combinado com o art. 485, inc. VI, do atual Código de Processo Civil.

Perda superveniente do objeto. Extinção sem julgamento de mérito. Unâ-nime.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em julgar extinto o Mandado de Seguran-ça, sem julgamento de mérito.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senho-res Desembargadores Paulo Roberto Lessa Franz (Presidente), Aristides Pedroso


de Albuquerque Neto, Arminio José Abreu Lima da Rosa, Marcelo Bandeira Pereira, Rui Portanova, Francisco José Moesch, Luiz Felipe Brasil Santos, Irineu Mariani, Manuel José Martinez Lucas, Aymoré Roque Pottes de Mello, Marco Aurélio Heinz, Liselena Schifino Robles Ribeiro, Luís Augusto Coelho Braga, Carlos Cini Marchionatti, Carlos Eduardo Zietlow Duro (Impedido), João Batista Marques Tovo, Angela Terezinha de Oliveira Brito, Iris Helena Medeiros Nogueira, Marilene Bonzanini (Impedida), Gelson Rolim Stocker, Catarina Rita Krieger Martins, Ricardo Torres Hermann e Ana Paula Dalbosco.

Porto Alegre, 03 de abril de 2017.

Des. Alberto Delgado Neto, Relator

relaTÓrio

Des. Alberto Delgado Neto (Relator):

Mandado de Segurança impetrado por Sadao Makino, contra ato do Ex-celentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Es-tado do Rio Grande do Sul, que indeferiu a licença para concorrer a mandato público eletivo, no pleito do dia 2 de outubro de 2016.

Em suas razões, sustenta que é servidor do Poder Judiciário Estadual des-de 5 de maio de 1999, exercendo as funções de programador. Em 1º de julho de 2016 requereu o afastamento de suas funções a partir de 2 de julho de 2016, para candidatar-se a cargo público eletivo nas eleições que ocorreriam no dia 2 de outubro de 2016. Refere que houve deferimento do afastamento remune-rado somente a partir de 23 de julho, data em que foi realizada a convenção do partido, afrontando o que determina a legislação federal. Sustenta que em se tratando de servidor público, aprovado por concurso, seria obrigatório que a licença de suas funções ocorresse até três meses antes da data da eleição, sob pena de indeferimento do registro de candidatura. Informou que a eleição do ano de 2016 ocorreria em 2 de outubro, sendo obrigado a desincompatibilizar de suas funções até 2 de julho de 2016, três meses antes. Menciona que é obri-gatório, por força da legislação federal, a licenciar-se do cargo público, tendo direito à manutenção de vencimentos.

Postulou concessão da liminar, bem como fosse concedida a ordem para determinar a licença do serviço público, nos termos do art. 1º, inciso I, alínea l, da LC 64/1990, para que possa concorrer a mandato público eletivo na eleição que se realizará no dia 2 de outubro de 2016.

Recebido o mandamus, foi deferida a liminar para conceder ao impe-trante a licença para concorrer o mandato eletivo, na forma do art. 128, X e


154 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/1994, a contar de 2 de julho de 2016, com percepção integral dos vencimentos, conforme Lei Complementar nº 64, de 1990, art. 1º inciso II, alínea l, condicionada a manutenção da licen-ça à comprovação do registro da candidatura no Cartório Eleitoral competente (fls. 60/65).

O impetrante colacionou decisão eleitoral (número 397-75) na qual o juízo da 173º Zona Eleitoral deferiu o registro da sua candidatura, nos seguintes termos (fls. 78/80):

Isso posto, defiro o pedido de registro de candidatura de Sadao Makino, para concorrer ao cargo de Prefeito, sob o número 16, com a seguinte opção de nome: Sadao Makino.

A autoridade coatora, por sua vez, prestou informações, dando conta da realização de trâmites para o cumprimento da medida, incluindo o pagamento da remuneração integral correspondente ao período da licença concedida ao impetrante, in verbis (fls. 83/87):

Ouvida a Assessoria Especial Administrativa, em parecer acolhido pela juíza--assessora Eliane Garcia Nogueira, foi determinada a realização dos trâmites ad-ministrativos necessários para cumprimento da medida liminar, inclusive no que tange ao pagamento do período em que não houve remuneração (04.07.2016 a 22.07.2016).

O Ministério Público emitiu parece, opinando pela denegação da segu-rança, diante da falta de interesse processual resultante da perda superveniente do objeto (fls. 95/104).

O Estado do Rio Grande do Sul ingressou no feito (fl. 109).

É o relatório.

voTos

Des. Alberto Delgado Neto (Relator):

O objeto do mandamus era a concessão de ordem para assegurar o ale-gado direito líquido e certo do impetrante, servidor público estadual, em se desincompatibilizar da função pública três meses antes do pleito eleitoral de 2 de outubro de 2016, para concorrer a mandato público eletivo, garantida à percepção integral dos seus vencimentos, na forma do art. 1º, inciso II, alínea l, da Lei Complementar nº 64/1990.

Apontou como ilegal o ato da autoridade coatora que deferiu, em parte, o pedido de licença, concedendo-o sem garantir o intervalo mínino de três meses de antecedência do escrutínio eleitoral.


Formulado pedido liminar (item 4 da petição inicial), ocorreu o deferi-mento, pelo Relator, nos seguintes termos:

Presentes os requisitos do art. 7º da Lei Federal nº 12.016/2009, defiro o pedido liminar, para conceder ao impetrante a licença para concorrer o mandato eletivo, na forma dos arts. 128, X e 154 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/1994, a contar de 2 de julho de 2016, com percepção integral dos vencimentos, con-forme Lei Complementar nº 64, de 1990, art. 1º, inciso II, alínea l, condicionada a manutenção da licença à comprovação do registro da candidatura no Cartório Eleitoral competente.

Assim, diante da concessão liminar da licença, sendo assegurado ao im-petrante a desincompatibilização da função pública por três meses antes do pleito eleitoral, com a manutenção dos vencimentos integrais, foi satisfeito o direito postulado, exaurindo-se objeto da ação.

Note-se, ainda, que não há risco de violação a direito, uma vez que a autoridade coatora cumpriu a decisão liminar, consoante noticiado nas infor-mações prestadas, e o registro da candidatura do impetrante foi deferido pelo juízo eleitoral – dando-se, inclusive, o encerramento do pleito eleitoral muni-cipal em Gravataí.

No aspecto, não subsiste o interesse de processual pela perda do objeto da ação, impondo-se a extinção da demanda com a denegação da segurança, com fulcro no art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009, combinado com o art. 485, inc. VI, do atual Código de Processo Civil (substituto do art. 267, VI, do Código de Processo Civil).

Nesse sentido, já decidiu o Tribunal Pleno dessa Corte, em acórdão cuja ementa destaco:

MANDADO DE SEGURANÇA – ACESSO À ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA PARA ACOMPANHAMENTO DE VOTAÇÕES – ORDEM CONCEDIDA E CUMPRIDA – PERDA DE OBJETO – Deferida e satisfeita a medida liminar de acesso à plateia do plenário, local da votação do projeto de lei, o mandado de segurança cumpriu a sua finalidade e exauriu-se, justificando a extinção do processo. (TJRS, Manda-do de Segurança nº 70072332539, Tribunal Pleno, Rel. Carlos Cini Marchionatti, Julgado em 17.01.2017)

Assim, ausente o interesse processual, é hipótese de extinção da de-manda, com fulcro no art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009, combinado com o art. 485, inc. VI, do atual Código de Processo Civil (substituto do art. 267, VI, do Código de Processo Civil).

Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas pelo impetrado, dispensadas nos termos do art. 5º da Lei Estadual nº 14.634/2014.


Todos os demais desembargadores votaram de acordo com o relator.

Des. Paulo Roberto Lessa Franz – Presidente – Mandado de Segurança nº 70070963095: “À unanimidade, julgaram extinto o mandado de segurança, sem julgamento de mérito”.

Assunto Especial – Ementário


8427 – desincompatibilização – auditor fiscal do trabalho – postulante a cargo letivo – preten-são de remuneração integral – possibilidade

“Mandado de segurança. Auditor fiscal do trabalho. Postulante a cargo eletivo. Pretensão de remu-neração integral durante o prazo de desincompatibilização de seis meses. Interpretação sistemática das normas constitucionais e infraconstitucionais. Segurança concedida. Remessa oficial e apelações não providas. I – Em face do disposto no art. 14 da Lei nº 13.105/2015, aplica-se a esse processo o CPC/1973. II – O impetrante objetiva a percepção integral dos seus vencimentos, durante o período obrigatório de afastamento de seis meses anterior às eleições de 2012, em que concorre a cargo eletivo municipal. III – A desincompatibilização, prevista no art. 14 da Constituição Federal e na Lei Complementar nº 64/1990, estabelece hipóteses de inelegibilidade relativa em razão de situa ções especiais existentes no momento da eleição, ‘a fim de proteger a probidade administrativa, a mora-lidade para exercício de mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e le-gitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta’. IV – A Lei Complementar nº 64/1990 impõe àqueles que ‘tiverem competência ou interesse, direta, indireta ou eventual, no lançamento, arrecadação ou fiscalização de impostos, taxas e contribuições de caráter obrigatório, inclusive parafiscais, ou para aplicar multas relacionadas com essas atividades’, o prazo de desincompatibilização do cargo até 6 (seis) meses antes da eleição. V – Já no que se refere à remuneração, o diploma jurídico não é es-pecífico em relação à situação descrita, remanescendo, a previsão na Lei nº 8.112/1990, no sentido de garantir a licença para atividade política, ao servidor público federal, a partir do registro da sua candidatura e até o décimo dia seguinte ao da eleição, assegurando-lhe os vencimentos do cargo efetivo somente pelo prazo de três meses (art. 86, § 2º). VI – O cotejo entre os diplomas menciona-dos, em um primeiro momento, poderia conduzir à conclusão de que os auditores fiscais não fariam jus à percepção integral de vencimentos durante o prazo de desincompatibilização. No entanto, entendimento nesse sentido importaria na dificuldade de sustento do candidato e da campanha política, tolhendo a essa classe de servidores um direito constitucionalmente previsto, o de votar e ser votado. VII – Numa interpretação sistemática entre a Lei Maior e as legislações infraconstitucio-nais, há de ser assegurada aos Auditores Fiscais do Trabalho a percepção integral de vencimentos durante o prazo de afastamento, para concorrer a cargo eletivo, sob pena de violação ao direito de competição que rege a eleição. VIII – Não merece acolhida o pedido do impetrante, formulado em sede de apelação, no sentido de que o efeito financeiro da segurança concedida tenha como termo inicial a data do início da desincompatibilização (07.04.2012), uma vez que o mandado de segurança não poder ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269 do STF) e a concessão da segurança não pode produzir efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, que deve ser reclamado administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula nº 271 do STF). IX – Remessa oficial e apelações não providas.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0006344-76.2012.4.03.6104/SP – 11ª T. – Relª Juíza Fed. Noemi Martins – DJe 23.01.2017 – p. 4123)

Comentário editorial SínTeSeO acórdão em epígrafe trata de mandado de segurança impetrado por um Auditor fiscal contra Coordenador-Geral de Recursos Humanos do Ministério do trabalho e Emprego, da Gerência Regional de Santos/SP.

Seu objetivo era o recebimento dos seus vencimentos durante o período de desincompatibili-zação para o pleito eleitoral, no interregno compreendido entre 07.04.2012 e 07.10.2012.

O impetrante alegou que “[...] faz jus ao recebimento dos seus vencimentos, relativos aos seis meses de afastamento e não só aos três meses que antecedem a eleição, pois a Lei Comple-mentar nº 64/1990 exige o afastamento seis meses antes do pleito”.

RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO ��75

O pedido de liminar foi deferido, foi mantida a decisão no agravo de instrumento.

Foi julgado procedente o pedido, tornando definitiva a decisão liminar, determinou à autorida-de impetrada que procedesse ao pagamento da remuneração integral ao impetrante, a partir do ajuizamento desta ação, até o último dia do seu período de Licença para Atividade Política.

Nas suas razões recursais, a União sustentou que foi contrariado o disposto no art. 86, § 2º, da Lei nº 8.112/1990.

Assim, apelou o impetrante, pleiteando que o efeito financeiro da decisão alcance todo o perío-do da licença para atividade política, a partir de 07.04.2012, e não só a partir do ajuizamento desta ação, em 26.06.2012, como decidido na r. sentença.

Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:

“[...]

No presente caso, a questão central envolve o tema da desincompatibilização, previsto no art. 14 da Constituição Federal e na Lei Complementar nº 64/1990, que estabelece hipóteses de inelegibilidade relativa, em razão de situações especiais existentes no momento da eleição, ‘a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato, con-siderada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta’.

A Lei Complementar nº 64/1990 impõe àqueles que ‘tiverem competência ou interesse, di-reta, indireta ou eventual, no lançamento, arrecadação ou fiscalização de impostos, taxas e contribuições de caráter obrigatório, inclusive parafiscais, ou para aplicar multas relacionadas com essas atividades’, o prazo de desincompatibilização do cargo de até 6 (seis) meses antes da eleição.

Já no que se refere à remuneração, o referido diploma legal não é específico em relação à situa-ção descrita, remanescendo, entretanto, previsão na Lei nº 8.112/1990, no sentido de garantir a licença ao servidor público federal, para o exercício de atividade política, a partir do registro da candidatura e até o décimo dia seguinte ao da eleição, assegurando-lhe os vencimentos do cargo efetivo somente pelo prazo de três meses (art. 86, § 2º).

[...]

Nesse sentido, a jurisprudência:

‘SERVIDOR PÚBLICO – PERCEPÇÃO – VENCIMENTOS INTEGRAIS – PLEITO MUNICIPAL – 1. É possível a percepção de vencimentos integrais por agente fiscal de rendas durante o período de afastamento para concorrer a pleito municipal. 2. Recurso não conhecido.’

(STJ, REsp 199400390807, Fernando Gonçalves, 6ª T., DJ Data: 19.05.1997, p. 20685)

‘ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇA PARA ATIVIDADE POLÍTICA – § 2º DO ART. 86 DA LEI Nº 8.112/1990 E ART. 1º, II, ALÍNEAS D E L, DA LC 64/1990 – PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS INTEGRAIS – DESCONTO DE VENCIMENTOS PAGOS – IMPOSSIBILIDA-DE – 1. Consoante se vê dos autos, o autor, Auditor Fiscal da Previdência Social, enquadra-se na hipótese constante da alínea d do inciso II do art. 1º da Lei Complementar nº 64/1990, uma vez que exerce atividade de fiscalização e imposição de multas, resultante da natureza de sua atividade. 2. É lícita a percepção de vencimentos durante o período em que o autor esteve afastado para candidatura em cargo eletivo, não cabendo restituição dos valores recebidos. Precedente do STJ. 3. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.’

(TRF 1ª R., AC 200238000051470, Juiz Fed. Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes (Conv.), 1ª T., DJ Data: 20.08.2007, p. 10)

‘CONSTITUCIONAL E ELEITORAL – AUDITOR FISCAL DO TRABALHO – DESINCOMPATIBI-LIZAÇÃO PARA CONCORRER A MANDATO ELETIVO – AFASTAMENTO NO PRAZO DE SEIS MESES ANTES DAS ELEIÇÕES – DIREITO À REMUNERAÇÃO INTEGRAL DOS VENCIMEN-TOS – 1. É possível a percepção de vencimentos integrais por agente fiscal de rendas durante o período de afastamento para concorrer a pleito municipal, durante o período de 6 (seis) meses antes das eleições. 2. Apelação e remessa oficial improvidas.’

(TRF 4ª R., Ap-Reex 200870000054850, João Pedro Gebran Neto, 3ª T., DE 11.11.2009)

76 ��RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

‘ADMINISTRATIVO – AUDITOR FISCAL – CARGO ELETIVO – PRAZO DE DESINCOMPATIBILI-ZAÇÃO DE SEIS MESES – LEI COMPLEMENTAR Nº 64/1990 – REMUNERAÇÃO INTEGRAL – APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS – 1. Trata-se de remessa oficial e apelação cível contra sentença que concedeu a segurança, “para reconhecer o direito de o impetrante se desincompatibilizar do cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, com percepção de sua remune-ração integral, nos seis meses anteriores à data da eleição de 2006, em que se candidatou a cargo eletivo”. 2. Rejeição da preliminar de ausência de interesse processual. Embora conste das fichas financeiras do impetrante o pagamento regular de sua remuneração, tal não ocorreu na prática. O ofício de fls. 86 da CEF, datado de junho/2006, noticia o bloqueio/estorno do salário do impetrante por solicitação do Ministério do Trabalho e Emprego. A própria liminar, concedida pelo Tribunal em AGTR, demorou bastante a ser cumprida, chegando o MPF a determinar a extração de cópias dos autos para instruir requisição de instauração de Inquérito Policial (cota de fls. 102). 3. A LC 64/1990 prevê a inelegibilidade dos candidatos que “até 6 (seis) meses antes da eleição, tiverem competência ou interesse, direta, indireta ou eventual, no lançamento, arrecadação ou fiscalização de impostos, taxas e contribuições de caráter obrigatório, inclusive parafiscais, ou para aplicar multas relacionadas com essas atividades” (art. 1º, II, d). 4. O servidor fazendário afastado para concorrer a cargo eletivo, faz jus à per-cepção de seus vencimentos no prazo de incompatibilidade que lhe é imposto. Precedentes do eg. STJ. 5. Apelação e Remessa Oficial não providas.’

(TRF 5ª R., AMS 200682000030892, Des. Fed. Emiliano Zapata Leitão, 1ª T., DJe – Data: 26.08.2010, p. 157)

[...]

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial e às apelações.

É como voto.”

Por todo exposto, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à remessa oficial e às apelações.

8428 – desincompatibilização – cargo eletivo – pretendido recebimento de remuneração nesse período – impossibilidade

“Recurso de apelação cível. Mandado de segurança. Conselheiro tutelar. Desincompatibilização para concorrer a cargo eletivo. pretendido recebimento de remuneração nesse período. Impossibili-dade. Benefício concedido apenas aos servidores públicos strictu sensu ou celetistas. Interpretação do art. 1º, II, l da Lei Complementar nº 64/1990. Precedentes do STJ. Retorno ao cargo. Ausência de previsão legal na Lei Municipal nº 4.473/2003. Aplicabilidade da Resolução nº 170 do Conanda. Sentença mantida. Recurso desprovido. 1. Embora prestem serviço público relevante, os Conse-lheiros Tutelares não são considerados servidores estatutários strictu sensu ou mesmo celetistas, exercendo apenas função na Administração Pública, nos termos do art. 135, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Por tal motivo, a eles somente é aplicável o disposto no art. 1º, II, l, da Lei Com-plementar nº 64/1990, que prevê as causas de inelegibilidade, para fins de desincompatibilização da função, sem o recebimento de remuneração no período de afastamento. 2. Ausente, na Lei municipal nº 4.473/2003, previsão de retorno do Conselheiro Tutelar afastado para concorrer a cargo eletivo às suas funções após o pleito eleitoral, não há falar-se em direito líquido e certo sendo a tal benefício, aplicando-se, no particular, o princípio da legalidade e, também, a Resolução nº 170 do Conselho Nacional da Criança e do Adolescente – Conanda, cujo art. 16, § 3º, estabelece que ‘A homologação da candidatura de membros do Conselho Tutelar a cargos eletivos deverá implicar em afastamento do mandato, por incompatibilidade com o exercício da função’.” (TJMT – Ap 162933/2014 – Relª Desª Maria Aparecida Ribeiro – DJe 29.02.2016 – p. 62)

Transcrição editoria SínTeSeLei Complementar nº 64/1990:


[...]



[...]

I) os que, servidores públicos, estatutários ou não, dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo Poder Público, não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais;”

8429 – desincompatibilização – conselheiro tutelar – concessão de licença remunerada – im-possibilidade

“Recurso inominado. Servidor público. Município de Santa Cruz do Sul. Conselheiro tutelar. Desin-compatibilização. Concessão de licença remunerada. Impossibilidade. Ausência de previsão legal. 1- Divergem os litigantes acerca do direito da parte autora em obter remuneração durante o período de licença que obteve para concorrer a mandato eletivo. 2. Os Conselheiros Tutelares são particu-lares em colaboração com o poder público e, portanto, as vantagens a eles devidas devem estar previstas em lei específica. Não lhes são estendidas as garantias asseguradas constitucionalmente aos servidores públicos. Inaplicável a Lei Complementar nº 64/1990. 3. A desincompatibilização para concorrer a cargo eletivo não assegura ao Conselheiro Tutelar a percepção dos vencimentos, diante da ausência de previsão legal. 4. Sentença de improcedência mantida por seus próprios fundamen-tos, nos moldes do art. 46, última figura, da Lei nº 9.099/1995. Recurso inominado desprovido. Unâ-nime.” (JERS – RIn 71005326897 – 1ª T.Recursal – Rel. Volnei dos Santos Coelho – J. 25.05.2016)

8430 – desincompatibilização – professor contratado pelo estado – inobservância do prazo de afastamento – inelegibilidade infraconstitucional – configuração

“Recurso eleitoral. Registro de candidatura. Eleições 2016. Desincompatibilização. Professor con-tratado pelo Estado. Inobservância do prazo de afastamento. Inelegibilidade infraconstitucional. 1. Nos termos do art. 1º, II, l, da Lei Complementar nº 64/1990, cumpre ao servidor público, que pre-tende disputar mandato eletivo, afastar-se de suas funções nos 3 (três) meses que antecedem o pleito. 2. Resta configurada a inelegibilidade do Professor da rede pública de ensino que não se afasta tem-pestivamente das atividades para concorrer a cargo público. 3. Registro de candidatura indeferido. 4. Recurso desprovido.” (TREPE – REL 17178 – Rel. José Raimundo dos Santos Costa – DJe 22.09.2016)

8431 – desincompatibilização – servidor público – concessão de licença – mandato eletivo – ausência de interesse processual – configuração

“Mandado de segurança. Órgão especial. Servidor público. Concessão de licença para concorrer a mandato eletivo. Desincompatibilização. Liminar deferida. Provimento satisfativo. perda de ob-jeto. Ausência de interesse processual. Extinção sem resolução de mérito. A concessão liminar de licença a servidor público para que pudesse concorrer a mandato público eletivo, garantida a per-cepção integral dos seus vencimentos, na forma do art. 1º, inciso II, alínea l, da Lei Complementar nº 64/1990, satisfaz o direito postulado, exaurindo objeto da demanda. Ausente o interesse proces-sual, é hipótese de extinção do processo, conforme art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009, combinado com o art. 485, inc. VI, do atual Código de Processo Civil. Perda superveniente do objeto. Extin-ção sem julgamento de mérito. Unânime.” (TJRS – MS 70070963095 – O.Esp. – Rel. Des. Alberto Delgado Neto – J. 03.04.2017)

8432 – desincompatibilização – servidor público – licença para atividade política – requeri-mento dentro do prazo perante órgão cedente – possibilidade

“Mandado de segurança. Servidor público. licença para atividade política. Lei Complementar nº 64/1990. Desincompatibilização. Requerimento formulado dentro do prazo legal perante o ór-gão cedente. Possibilidade. Remessa necessária desprovida. 1. Segurança concedida para reco-nhecer, em favor do impetrante, a legalidade da desincompatibilização por ela requerida perante o órgão para o qual estava cedida e, em consequência, garantiu o direito de afastamento para

78 ��RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

exercer atividade político partidária. 2. A recorrida é servidora do Ministério do Trabalho e estava cedida ao Estado do Maranhão, quando requereu a desincompatibilização, em 03 de julho de 2008. 3. A LC 64/1990 garante ao servidor o afastamento para concorrer a mandato eletivo, nos três meses anteriores ao pleito, assegurado o recebimento dos vencimentos integrais (AMS 0013457-07.2009.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Francisco de Assis Betti, Rel. Conv. Juiz Fed. Renato Martins Prates (Conv.), 2ª T., e-DJF1 p. 494 de 14.02.2012). 4. Como bem observou o magistrado a quo, uma vez apresentado requerimento de afastamento para o exercício de atividade política pelo ser-vidor, dentro do prazo legal, não se mostra relevante saber se tal requerimento foi dirigido ao órgão ao qual está cedida ou ao órgão cedente, posto que o afastamento deve ocorrer no plano fático. 5. Remessa oficial desprovida.” (TRF 1ª R. – RN 2008.37.00.007431-9/MA – Rel. Juiz Fed. Régis de Souza Araújo – DJe 27.10.2015 – p. 567)

Destaque editorial SínTeSeDo voto do Relator destacamos:

“[...]

A LC 64/1990 garante ao servidor o afastamento para concorrer a mandato eletivo, nos três meses anteriores ao pleito, assegurado o recebimento dos vencimentos integrais.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO – POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL – LICENÇA PARA ATIVIDADE POLÍ-TICA – LEI COMPLEMENTAR Nº 64/1990 – DIREITO À PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS INTEGRAIS – PRAZO DE DESINCOMPATIBILIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO DE VALORES PAGOS NO PERÍODO – 1. Agravo retido interposto pela União às fls. 84/94 não co-nhecido, uma vez que não foi requerido o seu exame nas razões de apelação. 2. O impetrante, ocupante do cargo de Policial Rodoviário Federal, enquadra-se na hipótese constante da alínea l do inciso II c/c alínea a do inciso VII do art. 1º da Lei Complementar nº 64/1990, uma vez que é servidor público federal estatutário e se candidatou ao cargo eletivo de vereador, estando sujeito ao prazo de três meses de desincompatibilização antes das eleições. 3. Assim, uma vez que o impetrante era candidato a vereador no pleito de 05 de outubro de 2008 (fl. 43), é lícita a percepção de vencimentos durante o período contado a partir de 05 de julho de 2008, nos termos da LC 64/1990, não cabendo, portanto, restituição dos valores recebidos no período de 05.07.2008 a 11.08.2008. 4. Agravo retido não conhecido. Apelação e remessa oficial des-providas. (AMS 0013457-07.2009.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Francisco de Assis Betti, Rel. Conv. Juiz Federal Renato Martins Prates (Conv.), 2ª T., e-DJF1 p. 494 de 14.02.2012)”

8433 – desincompatibilização – servidor público estadual – cargo eletivo em eleições munici-pais – precedentes

“Mandado de segurança. Servidor público estadual. Auditor fiscal. Desincompatibilização para concorrer a cargo eletivo nas eleições municipais de 2012, sem prejuízo dos vencimentos. Art. 1º, inciso II, alíneas d e l, da LC 64/1990. Interpretação conforme a constituição, sob pena de violação ao princípio da isonomia. Segurança concedida. 1. Com efeito, para que o cidadão exerça sua capacidade eleitoral passiva, ou seja, candidate-se à determinado mandato eletivo, caso ocupe cargo, emprego ou função pública, impende sua desincompatibilização, melhor dizendo, o pré--candidato terá que se afastar desse cargo, emprego ou função em lapso temporal fixado pela legis-lação eleitoral, cujo exercício de suas funções dentro do prazo vedado pela lei consubstancia uma causa de inelegibilidade. 2. Na hipótese sub oculi, a norma do art. 1º, II, alínea d, da LC 64/1990, foi omissa quanto à percepção pelos agentes fiscais, servidores públicos, dos seus vencimentos durante o período de afastamento (desincompatibilização), diferenciação injustificada e violadora do princípio da isonomia, de sorte que, uma mera exegese literal desse texto legal pode ocasionar incongruências no ordenamento jurídico, sendo imperiosa uma interpretação sistêmica, mormen-te à luz da Constituição Federal. 3. Nesse norte, hei por bem aplicar a interpretação conforme à constituição, porquanto intelecção contrária redundaria em obstáculo à candidatura dos servidores


públicos fazendários, diferenciando-os dos demais, que dependem, igualmente e exclusivamente, de sua remuneração, circunstância a qual não atingiria a teleologia da legislação eleitoral de re-gência Precedentes do STJ e desta Augusta Casa. 4. Segurança concedida.” (TJCE – MS 0130288-77.2012.8.06.0000 – Relª Maria Iraneide Moura Silva – DJe 05.06.2015 – p. 4)

Transcrição editoria SínTeSeLei Complementar nº 64/1990:


[...]


[...]

d) os que, até 6 (seis) meses antes da eleição, tiverem competência ou interesse, direta, indireta ou eventual, no lançamento, arrecadação ou fiscalização de impostos, taxas e contri-buições de caráter obrigatório, inclusive parafiscais, ou para aplicar multas relacionadas com essas atividades;

[...]

I) os que, servidores públicos, estatutários ou não, dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo Poder Público, não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais;”

Parte Geral – Doutrina

O Nepotismo e a Dificuldade de Interpretação da Súmula Vinculante nº 13, do e� Supremo Tribunal Federal

gInA COPOLAAdvogada militante em Direito Administrativo, Pós‑Graduada em Direito Administrativo pela FMU, Ex‑Professora de Direito Administrativo na FMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental (Rio de Janeiro, 2003), Desestatização e terceirização (São Paulo, 2006), A Lei dos Crimes Ambientais, Comentada Artigo por Artigo (Minas Gerais, 2008, 2. ed. em 2012) e A Improbidade Administrativa no Direito Brasileiro (Minas Gerais, 2011). Coautora do livro Comentários ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos (São Paulo, 2016). Autora de mais de uma centena de artigos sobre o tema de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados.

(maio 2017)

I – O tema nepotismo sempre ensejou acaloradas discussões e grande celeuma entre os aplicadores do direito, porém parece-nos que ainda existe uma grande dificuldade de interpretação da Súmula Vinculante (SV) nº 13, do e. Supremo Tribunal Federal (STF).

Sobre o tema nepotismo, já tivemos ensejo de escrever o artigo “O ne-potismo cruzado e a Súmula Vinculante nº 13, do Egrégio Supremo Tribunal Federal. A jurisprudência sobre o tema”, publicado no Boletim de Administra-ção Pública Municipal (Fiorilli, fev. 2012, assunto 198); no Boletim de Recursos Humanos da Governet (maio 2012, p. 431); na Síntese de Direito Administrati-vo (maio 2012, p. 51); na revista JAM Jurídica (abr. 2012, p. 22); na Zênite In-formativo de Regime de Pessoal (maio 2012, p. 917); na Revista L&C (Consulex, maio 2012, p. 4 – matéria de capa); no Boletim de Direito Administrativo – BDA (NDJ, jul. 2012, p. 785); na Síntese de Responsabilidade Pública (jun./jul. 2012, p. 44); e na Síntese de Administração de Pessoal e Previdência do Agente Públi-co (ago./set. 2012, p. 19).

II – Em tal artigo, demonstramos que o nepotismo cruzado é aquele ocor-rente quando dois agentes públicos empregam familiares um do outro como troca de favor. É imperiosa a ocorrência da reciprocidade de favores para a configuração da espécie proibida pela súmula vinculante.

Com todo efeito, a SV 13, do e. STF, é de clareza solar ao proibir o nepo-tismo cruzado, a troca de favores, o conluio, sendo que o caso concreto deve sempre amoldar estritamente nos termos contidos na citada súmula, não sendo admitida nenhuma interpretação elástica ou extensiva.

RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – PARTE GERAL – DOUTRINA��81

É regra secular de direito que normas que restrinjam direitos, ou que prejudiquem, ou que imponham limitações de direito, ou que proíbam alguma conduta, ou que imponham penalidades, somente podem ser aplicadas literal-mente, apertadamente como uma luva, sem admitir mínima analogia, extensão, sistematicidade, ou qualquer outro sistema exegético, ou método interpretativo.

Reitere-se, portanto, que, se não ocorrer o “ajuste mediante designações recíprocas” entre as autoridades nomeantes, se retira por completo a ilegalida-de das nomeações realizadas e, por consequência, a afronta à referida Súmula Vinculante nº 13, do e. STF.

III – Ainda sobre o tema nepotismo, escrevemos o artigo intitulado “A nomeação de parente para cargo de Secretário Municipal configura nepotis-mo proibido pela Súmula Vinculante nº 13, do e. Supremo Tribunal Federal?”, publicado no Boletim de Administração Pública Municipal (Fiorilli, set. 2013, assunto 240); na Síntese de Responsabilidade Pública (n. 18, dez./jan. 2014, p. 55); na Síntese de Direito Administrativo (maio 2014, p. 94); no Boletim de Direito Municipal – BDM (NDJ, jun. 2014, p. 403); e no Repertório de Jurispru-dência da IOB (2ª quinzena de dezembro de 2014, v. I, p. 858).

O artigo versou sobre o fato do cargo de Secretário Municipal, conforme é cediço em Direito, ser cargo categorizado como de agente político, e, por-tanto, é possível afirmar que é cargo de absoluta confiança da autoridade no-meante, e também que determina as decisões que a sua unidade administrativa irá adotar.

Sobre tais referidos cargos, o saudoso mestre Diógenes Gasparini1 já tive-ra ensejo de prelecionar que:

São os detentores dos cargos da mais elevada hierarquia da organização da Administração Pública ou, em outras palavras, são os que ocupam cargos que compõem sua alta estrutura constitucional. Estão voltados, precipuamente, à for-mação da vontade superior da Administração Pública ou incumbidos de traçar e imprimir a orientação superior a ser observada pelos órgãos e agentes que lhes devem obediência. Desses agentes são exemplos o Presidente da República e o Vice, os Governadores e Vices, os Prefeitos e Vices, os Ministros de Estado, os Secretários estaduais e municipais, os Senadores, os Deputados e Vereadores. (grifamos)

A conclusão que se retira, portanto, é a de que o cargo de Secretário Mu-nicipal é cargo de natureza política, e que, portanto, não se insere no texto da Súmula Vinculante nº 13, do e. STF.

1 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 156.

82 ��RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – PARTE GERAL – DOUTRINA

IV – Mais relevante, porém, é o fato de que o próprio e. STF tem entendi-mento no sentido de que o cargo de Secretário Municipal, por ser de natureza política, não se insere nas vedações impostas pela referida SV 13, do e. STF.

É o que se lê do Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 6.650/PR, Tribunal Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 16.10.2008, com a seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO – NOME-AÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO – CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO – NEPOTISMO – SÚMULA VINCULANTE Nº 13 – INAPLICABILI-DADE AO CASO – CARGO DE NATUREZA POLÍTICA – AGENTE POLÍTICO – ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAOR-DINÁRIO 579.951/RN – OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO – 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transpor-te, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de preceden-te do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.09.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibi-lidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido.

Tem-se, portanto, que a nomeação de parente ou cônjuge para o cargo de Secretário Municipal não é proibida pela Súmula Vinculante nº 13, do e. STF, conforme a própria Excelsa Suprema Corte já decidiu.

V – E, mais recentemente, nos deparamos com o seguinte questionamen-to: dois servidores públicos concursados e efetivos casados entre si passaram a ocupar dois cargos em comissão na Administração Pública, sendo que um cargo não exerce qualquer hierarquia sobre o outro, e tal situação passou a ser reputada como transgressora da Súmula Vinculante nº 13, do e. STF.

Ocorre que, respeitosamente, não podemos concordar com tal ilação.

Isso porque a esposa, desde 1º de fevereiro de 2000, é servidora pública ocupante do cargo de provimento efetivo de Coordenador de Eventos Culturais em determinado Município, sendo que tal cargo foi criado por lei municipal, e o marido, a seu turno, desde o dia 26 de junho de 2006, é servidor público ocupante do cargo efetivo de Fiscal Municipal no mesmo Município, sendo que tal cargo também foi devidamente criado por lei.

Em 3 de janeiro de 2013, o marido passou a exercer o cargo em comissão de Diretor Administrativo, e a esposa, no dia 5 de fevereiro de 2013, passou a exercer o cargo de Diretor do Departamento de Cultura, sendo que nunca exis-


tiu qualquer ligação, vinculação, conexão ou subordinação entre os dois cargos em comissão que passaram a ser ocupados pelo casal.

VI – Tem-se, portanto, que não há que se falar em nepotismo proibido pela SV 13, do e. STF, na hipótese aqui invocada.

E mais: a Súmula Vinculante nº 13, do e. STF, proíbe a nomeação de côn-juge da autoridade nomeante, porém a autoridade nomeante no caso em tela foi o Prefeito Municipal, e, portanto, não há que se falar em nepotismo proibido pela súmula.

Reza a Súmula Vinculante nº 13, do e. STF:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessora-mento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de fun-ção gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos pode-res da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com preendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Ocorre que os servidores citados são servidores públicos efetivos con-cursados, e não há que se falar em troca de favores, nem ajustes ardilosos ou quaisquer conluios políticos, e não se configura, portanto, o chamado nepotis-mo proibido.

VII – Com efeito, a SV 13, do e. STF, é de clareza solar ao proibir o nepotismo como troca de favores, o conluio, que, repita-se, não ocorreu no caso aqui citado, e, portanto, como a situação aqui versada não se amolda ao previsto na citada SV 13, do e. STF, então nenhuma interpretação elástica ou extensiva pode ser utilizada neste caso por quem quer que seja.

É regra secular de direito que normas que restrinjam direitos, ou que prejudiquem, ou que imponham limitações de direito, ou que proíbam alguma conduta, ou que imponham penalidades, somente podem ser aplicadas literal-mente, apertadamente como uma luva, sem admitir mínima analogia, extensão, sistematicidade, historicidade, teleologismo ou qualquer outro sistema exegéti-co, ou outro método interpretativo, conforme já dissemos no passado.

VIII – É preciso ter presente que a inconstitucionalidade não está na no-meação de parente por si só, mas sim no privilégio eventualmente deferido a parente em razão da nomeação.

Nesse sentido, cite-se irrepreensível acórdão prolatado pelo e. Tribu-nal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento


nº 607.778-5/3-00, Relator Desembargador Ferraz de Arruda, na 13ª Câmara de Direito Público, julgado em 16 de maio de 2007, com a seguinte ementa:

Agravo de instrumento. Deferimento de liminar em ação civil pública. Afasta-mento de funcionários nomeados para cargo em comissão. Vencido na extinção do principal, no mérito é de se dar provimento ao recurso para que os funcioná-rios sejam mantidos nas funções comissionadas até o julgamento final da ação.

São trechos, ainda, do r. acórdão:

A minha posição a respeito dessa crise de moralidade tardia que tomou conta da mídia e que tem por sustentação constitucional o preceito estampado no ar-tigo 37, da Lei Suprema, é a de que, em realidade, esse movimento não passa de uma crise manifestamente ideológica no sentido de algo que não esconde o seu caráter essencialmente populista, rigorosamente despregado da orientação social democrática de Direito, defendida com empenho pelo texto constitucional original de 1988.

[...]

Por conseguinte, é fundamental para o exame que se desça à questão do prejuízo causado à administração pela nomeação de parentes para as funções em comis-são, posto que se fundar o juízo de imoralidade administrativa exclusivamente, no caso, no fato do parentesco, parece-nos afrontoso ao texto constitucional já que este não estabelece restrição alguma à nomeação de parentes. Em não ha-vendo restrição constitucional, não é legítimo que o Poder Judiciário deflagre ver-dadeira guerra santa utilizando-se da regra do artigo 37, caput, da Constituição Federal, com o intuito de atender aos reclamos populares de uma opinião pública formada pela mídia ansiosa de notícias.

Reflita-se por um instante na pergunta:

A imoralidade está na nomeação em si mesma do parente?

Por certo que a resposta não pode ser pelo parentesco em si mesmo posto que, em sendo assim, a imoralidade estaria no fato de se tratar de privilégio do parente em ser escolhido para a função em comissão. Mas daí decorre a racional obje-ção: E a nomeação do amigo, ou amante, não é imoral? O fundamento da imora-lidade não é o mesmo tanto na hipótese do parentesco quanto ao do amigo? Ou por acaso a autoridade vai nomear para a função em comissão pessoa que lhe seja absolutamente estranha? [...]

A inicial, no caso, vem sustentada simplesmente no ato de nomeação das pessoas que indica, sem a menor alusão ao fato concreto do exercício da função pública pelos nomeados, o que situa a ação no plano da falta da causa de pedir para a exoneração dos nomeados. [...]

O fato é que o artigo 37, inciso II, é taxativo ao exigir que para essas funções de confiança haja lei autorizando a nomeação sem concurso público, não estabele-cendo a norma constitucional restrição alguma quanto à nomeação de parentes


co-sangüíneos ou afins até 3º grau, sendo oportuna a observação de que, por princípio de hermenêutica jurídica, onde a lei não distingue, não cabe ao intér-prete fazê-lo. [...]

Em tais condições, dou provimento ao recurso para manter os funcionários nas funções comissionadas.

Com todo efeito, nenhum privilégio foi deferido casal – que é composto de servidores efetivos da Prefeitura Municipal submetidos a concurso público nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

IX – No mesmo exato diapasão, é o v. acórdão do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação nº 0001526-63.2011.8.26.0439, Relator Desembargador Amorim Cantuária, da 3ª Câmara de Direito Público, julgado em 15 de janeiro de 2013, com sustentação oral realizada pela subscri-tora do presente artigo, e com a seguinte ementa:

APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – OFENSA AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART. 11, I, DA LEI Nº 8.429/1992 – NEPOTISMO – NÃO CONFIGURAÇÃO – NOMEA- ÇÃO A CARGOS DE CONFIANÇA – SERVIDORES EFETIVOS – SÚMULA VIN-CULANTE Nº 13 DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INTELI-GÊNCIA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – REFORMA – HÁ QUE SE BUSCAR DISTINGUIR SITUAÇÕES NAS QUAIS OS SERVIDORES NOMEADOS PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA OU CARGO EM COMISSÃO COMPONHAM O QUADRO DE SERVIDORES EFETIVOS DO ÓRGÃO PARA O QUAL FORAM NOMEADOS, COM VISTAS A ELIDIR POSSÍVEIS INJUSTIÇAS QUE A APLICAÇÃO DA LITERALIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13 PO-DERIA PROVOCAR À PROGRESSÃO FUNCIONAL E PROFISSIONAL DESSES SERVIDORES – APELO DOS RÉUS PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO.

O v. acórdão é cristalino ao decretar que “há que se distinguir situações nas quais os servidores nomeados para o exercício de função comissionada ou cargo em comissão componham o quadro de servidores efetivos do órgão para o qual foram nomeados”, o que é exatamente o que ocorre no caso aqui ver-sado, em que os dois servidores são servidores públicos efetivos e concursados que foram nomeados para cargos em comissão, o que afasta de forma cristalina a ocorrência de nepotismo proibido.

E, consta, ainda, do v. acórdão: “Ademais, o parentesco afim ou consan-guíneo não pode, por si só, implicar prejuízo para os servidores concursados”.

X – E tal entendimento já foi sedimentado pelo e. Supremo Tribunal Fe-deral, nos autos da decantada Reclamação nº 11907 MC/SE, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 03.09.2011, que cuida de hipótese de servidora


integrante do cargo efetivo do Tribunal designada para função de confiança, tendo sido indeferida a medida liminar.

E, no mesmo sentido, já decidiu o e. STF, nos autos do Mandado de Segu-rança nº 29434 MC/SC, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 25.11.2010, e que também apreciou a nomeação de servidores efetivos que têm parentesco para o exercício de cargo em comissão, e considerou que não se considera como ilícita a ocupação de cargo comissionado no caso daqueles autos, assim como ocorre no caso em tela.

Tais precedentes são citados pelo próprio acórdão do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na indigitada Apelação nº 0001526-63.2011.8.26.0439, e que decreta, de forma cristalina, que:

Esses v. precedentes buscaram distinguir situações nas quais os servidores nomea-dos para o exercício de função comissionada ou cargo em comissão componham o quadro de servidores efetivos do órgão para o qual foram nomeados, com vistas a elidir possíveis injustiças que a aplicação da literalidade da Súmula Vinculante nº 13 poderia provocar à progressão funcional e profissional desses servidores.

No mesmo sentido, decidiu o e. STF nos autos do MS 26990/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 10.06.2009.

XI – E exatamente sobre a situação do casal aqui descrita, decidiu o e. STF, nos autos da Reclamação nº 9.154/CE, Relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 26.03.2012, com o seguinte excerto:

3. A necessidade de se examinar a suposta prática de nepotismo a partir das pe-culiaridades do caso concreto foi realçada nessas decisões, que potencializaram a circunstância de se tratarem de servidores públicos concursados, ocupantes de cargos de provimento efetivo. Elas buscaram distinguir situações em que os servidores nomeados para o exercício de função comissionada ou cargo em co-missão componham o quadro de servidores efetivos do órgão para o qual foram nomeados, com vistas a elidir possíveis injustiças que a aplicação da literalidade da Súmula Vinculante nº 13 poderia provocar à progressão funcional e profissio-nal desses servidores.

No entanto, tenho como prescindível a análise do caso vertente sob essa perspec-tiva, pois, como salientado, a situação impugnada pelo Reclamante foi desfeita e, atualmente, os cargos ocupados pelos servidores Carmen Lucia Marques de Sousa e Juarez Gomes Nunes Júnior não fazem parte da estrutura organizacional da mesma Secretaria de Estado.

Segundo informações prestadas pelo Estado do Ceará na Reclamação nº 8.816/CE, atualmente o Major Juarez Gomes Nunes Júnior está lotado no Co-mando Geral da Polícia Militar do Ceará, vinculado à Secretaria de Segurança Pública e Defesa Social, e sua companheira ocupa o cargo de Assessora Especial na Secretaria de Justiça e Cidadania do Estado do Ceará. Não incide, na espécie, a vedação contida na Súmula Vinculante nº 13.


E no caso aqui versado também não incide a vedação contida na Súmula Vinculante nº 13, porque o referido casal, conforme se disse, é servidor público efetivo, e, ainda, tem-se que, no cargo em comissão que ocupa, não existia qualquer vinculação ou ascendência, motivo pelo qual não há que se falar em nepotismo.

XII – E ainda no mesmo diapasão, decidiu o e. STF, nos autos do Man-dado de Segurança nº 29.320/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 08.10.2010, nos seguintes termos ao enfrentar a ocupação de cargos por cônju-ges sem qualquer hierarquia:

DECISÃO MANDADO DE SEGURANÇA – PARTE PASSIVA – CITAÇÃO – SER-VIDORES EFETIVOS – CÔNJUGES – CARGOS EM COMISSÃO – RELEVÂNCIA DEMONSTRADA – LIMINAR DEFERIDA

1. A Assessoria prestou as seguintes informações: Este mandado de segurança está voltado contra pronunciamento do Conselho Nacional de Justiça por meio do qual, uma vez reconhecida a caracterização de nepotismo na consulta enca-minhada pelo Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia, houve determinação de providências no sentido da extinção da situação de ocupação de cargos por pes-soas ligadas por vínculos de parentesco (documento anexo). O impetrante afirma ser servidor concursado do mencionado Tribunal, assim como Elizeth Afonso de Mesquita, com quem é casado, ambos analistas judiciários. Alega estar ocupan-do, no momento, o cargo em comissão de Coordenador de Pessoal da Secretaria de Gestão de Pessoas e a esposa, o cargo em comissão de Diretora-Geral da Secretaria. Segundo sustenta, em 27 de maio de 2010, a Presidente do referido Tribunal encaminhou consulta ao Conselho Nacional de Justiça. Na oportunida-de, informou a nomeação de Elizeth Afonso de Mesquita, em 8 de fevereiro de 2010, para exercer o cargo em comissão aludido e a exoneração do impetrante – à época, Coordenador de Controle Interno e Auditoria –, tendo ressaltado a inexistência de vínculo de subordinação entre os servidores (documento anexo). Noticiou, ainda, a recente nomeação do impetrante para o cargo em comissão atualmente ocupado. Questionou, por fim, se a situação dos cônjuges no âmbito daquele Tribunal, ante a ausência de hierarquia e igualdade remuneratória re-ferentes aos cargos, estaria alcançada pela exceção apontada no § 1º do artigo 2º da Resolução/CNJ nº 07/2005, com a redação conferida pela Resolução/CNJ nº 21/2006. O Conselheiro responsável pela análise da consulta, em decisão de 18 de junho passado, assentou a configuração de nepotismo, pontuando não ser necessário para tanto a subordinação hierárquica direta entre os servidores ou o acréscimo remuneratório recebido por qualquer deles. No dia 9 de julho subsequente, o impetrante, admitido na qualidade de terceiro, interpôs recurso administrativo, que acabou desprovido pelo relator. Contra a decisão protocolou--se novo recurso, também desprovido pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça – ato veiculado no Diário da Justiça eletrônico de 16 de setembro pas-sado, do qual o impetrante foi notificado no dia 26 de setembro seguinte. O impetrante, discorrendo sobre o cabimento do mandado de segurança, assevera a inexistência de subordinação hierárquica, ante o fato de as situações de nepo-


tismo ficarem condicionadas à possibilidade de influência que um dos servidores públicos pode exercer na contratação ou nomeação do outro. Menciona o teor do Verbete Vinculante nº 13 da Súmula do Supremo: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de car-go em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administra-ção pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal. Consoante diz, o Conselho Nacional de Justiça define o nepotismo como situação moldada não apenas por aspectos ob-jetivos, sendo exigida a presença do incontestável favorecimento do beneficiário, resultante da relação de parentesco existente. Evoca como precedente a deci-são proferida no Mandado de Segurança nº 26.990, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicada no Diário da Justiça de 5 de dezembro de 2007. Arti-cula ainda com a possibilidade de o caso estar compreendido entre as exceções contidas no § 1º do artigo 2º da Resolução/CNJ nº 07/05, cuja redação é a se-guinte: Art. 2º Constituem práticas de nepotismo, dentre outras: [...] § 1º Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carrei-ras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, vedada, em qualquer caso a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade. Sob o ângulo do risco, alude à possibilidade de grave e irreparável lesão, haja vista a iminência da exoneração do cargo comissionado de Coordenador de Pessoal da Secretaria de Gestão de Pessoas do Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia. Veicula pedido de medida acauteladora para suspender os efeitos do ato do Conselho Nacional de Justiça. Alfim, busca ver cassada a referida decisão. Com a inicial vieram os documentos eletronicamente juntados. Anoto ter sido formalizada a impetração em 5 de ou-tubro de 2010. O processo veio concluso para a apreciação do pleito de liminar.

2. A situação revelada neste processo possui particularidades. Os servidores en-volvidos são analistas do quadro do Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia. Vale dizer que ingressaram no serviço público mediante concurso de provas e títulos. O impetrante, em 1993, e a mulher, em 1995. Em 1997, ocorreu o ca-samento. Em 25 de setembro de 2006, ambos foram nomeados para cargo em comissão. O impetrante para o de Coordenador de Controle Interno e Auditoria – nível CJ-2 – e a mulher para o de Secretária de Administração, Orçamento, Finanças e Contabilidade – nível CJ-3. Em fevereiro de 2010, ela veio a ser no-meada para o cargo em comissão de Diretora-Geral – nível CJ-4 – e ele para o de Coordenador de Pessoal – nível CJ-2. A Presidente do referido Tribunal – desem-bargadora Zelite Andrade Carneiro –, atenta às peculiaridades, formulou consulta ao Conselho Nacional de Justiça sobre a situação existente e buscou demonstrar que o impetrante não estaria diretamente subordinado à mulher, o que poderia ser considerado se houvesse permanecido na Coordenadoria de Controle Inter-


no e Auditoria, muito embora esse cargo, no organograma do Tribunal, fique subordinado à Presidência. Veio à baila a glosa do Conselho Nacional de Justi-ça, potencializando, a mais não poder, o fato de os servidores serem marido e mulher. Tenho como relevante a articulação da peça primeira deste processo. Realmente, há de se excomungar o nepotismo, mas, de início, o caso analisado não o configura. Leve-se em conta a circunstância de os servidores integrarem o quadro permanente do Tribunal, havendo nele ingressado, respectivamente, em 1993 e 1995 – o impetrante e a mulher. Ao que tudo indica, em virtude da própria competência, foram alçados a cargos de confiança e hoje neles estão. A mulher, inclusive, ocupa o CJ mais elevado, CJ-4. Nota-se, também, a honestida-de de propósito, a equidistância, da Presidente do Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia no que, talvez assustada com o rigor do Conselho Nacional de Justiça, escancarou o quadro e objetivou lograr resposta positiva à consulta formalizada. Ante as singularidades da espécie, então, deve ser mantida a situação atual dos servidores até a decisão final deste mandado de segurança. Parentesco afim ou consanguíneo não pode, por si só, implicar prejuízo de servidores concursados, valendo ressaltar que a escolha do impetrante e da mulher para os cargos de confiança foi implementada pelo dirigente maior do Tribunal.

3. Defiro a liminar para, até o julgamento final deste processo, preservar a situ-ação jurídica dos servidores nos cargos hoje ocupados – o impetrante, de Coor-denador de Pessoal da Secretaria de Gestão de Pessoal, e a mulher, de Diretora--Geral da Secretaria – no Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia.

4. Citem a União no que tem a qualificação, na espécie, de litisconsorte passiva.

5. Solicitem informações ao Conselho Nacional de Justiça.

6. Vindo ao processo as manifestações, colham o parecer do Procurador-Geral da República.

7. Publiquem.

Brasília – residência –, 8 de outubro de 2010.

Ministro Marco Aurélio

Resta evidente, portanto, que, no caso aqui invocado, não ocorreu o ne-potismo proibido pela Súmula Vinculante nº 13, do e. STF.

Com todo efeito, negar o acesso de qualquer cidadão a cargo público apenas em decorrência de relação de parentesco com outro servidor público so-bre o qual não tenha qualquer subordinação, sendo que ambos são ocupantes de cargos efetivos, é simplesmente negar vigência aos exatos termos da Súmula Vinculante nº 13, do e. STF.

Salta aos olhos, portanto, que a Súmula Vinculante nº 13, do e. STF, deve ser interpretada em seus exatos termos, sem qualquer elasticidade, ou am-pliação.

Parte Geral – Doutrina

A Inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa em Casos de Simples Violação ao Princípio da Legalidade

ALexAnDRe PACheCO LOPeS FILhOAdvogado Especialista em Controles na Administração Pública pelo CEUT, Procurador do Ban‑co do Nordeste.

RESUMO: Este artigo traz breves comentários acerca da incidência da Lei de Improbidade Adminis‑trativa sobre condutas que violem o princípio da legalidade na Administração Pública. Analisando‑se a jurisprudência brasileira relacionada com a matéria, notadamente a do Superior Tribunal de Justiça, conclui‑se que, em casos de mera violação à norma jurídica, sem que exista dolo ou culpa grave por parte do agente, não se configura um ato de improbidade. Deve‑se buscar o elemento subjetivo no caso concreto.

PALAVRAS‑CHAVE: Simples violação ao princípio da legalidade; ausência de elemento subjetivo na conduta do agente; não incidência da Lei de improbidade Administrativa.

SUMÁRIO: 1 A legalidade como princípio da Administração Pública; 2 Os princípios da Administração Pública e a Lei de Improbidade; 3 O princípio da legalidade e a Lei de Improbidade Administrativa; Conclusão; Referências.

1 a LeGaLIDaDe cOMO PRINcÍPIO Da aDMINISTRaÇÃO PÚBLIca

Entre os princípios da Administração Pública positivados no art. 37, caput, da CF está previsto o princípio da legalidade, segundo o qual o agente público só pode praticar os atos que estiverem expressamente prescritos em norma legal e na forma por ela determinada. Trata-se de uma atuação inteira-mente norteada pela lei, com poucas margens de escolha para os administrado-res (que a doutrina costuma chamar de discricionariedades).

Para José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 17): “O princípio da lega-lidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo a atividade é ilícita”.

Tal princípio não se confunde com a autonomia da vontade (direcionado aos cidadãos em geral) que está prevista no art. 5º, II, da CF, pelo qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Dessa forma, o gestor público é submisso à lei, no sentido de que só pode fazer o que nela estiver previsto, enquanto, para o cidadão comum, tudo o que não for expressamente proibido por lei é permitido.


2 OS PRINcÍPIOS Da aDMINISTRaÇÃO PÚBLIca e a LeI De IMPROBIDaDe

A Lei de Improbidade Administrativa atribui grande relevância aos princí-pios da Administração Pública. Entre as condutas que ensejam a aplicação das penalidades da LIA estão expressamente previstos os atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública.

O art. 11 da Lei em tela traz um rol exemplificativo de condutas que violam princípios administrativos e, consequentemente, configuram atos de im-probidade administrativa.

Vale destacar que a jurisprudência atual é uníssona, no sentido de que não há necessidade de que haja um efetivo prejuízo patrimonial ao Erário ou enriquecimento ilícito do agente para que se configure um ato de improbidade, tendo em vista que a própria violação a um princípio administrativo já enseja a aplicação de penalidades previstas na Lei de Improbidade.

3 O PRINcÍPIO Da LeGaLIDaDe e a LeI De IMPROBIDaDe aDMINISTRaTIVa

O art. 11, I, da LIA menciona diretamente o princípio da legalidade ao determinar que constitui ato de improbidade administrativa “praticar ato visan-do fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”.

No entanto, começaram a surgir divergências nos Tribunais com relação ao alcance do referido dispositivo. Gestores públicos passaram a figurar no polo passivo de ações de improbidade administrativa pelas mais diversas situações que implicavam uma violação ao princípio da legalidade.

Diante de tal cenário, o Superior Tribunal de Justiça pôs fim a uma con-fusão estabelecida entre os conceitos de ilegalidade e improbidade administra-tiva. O Tribunal firmou o entendimento de que nem toda violação ao princípio da legalidade configura necessariamente um ato de improbidade administrativa.

Nesse sentido, citamos os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INTERCESSÃO DO PREFEITO DE VASSOURAS/RJ PARA LIBERAÇÃO DE PRE-SO PARA COMPARECER AO FUNERAL DA PRÓPRIA AVÓ – ART. 535 DO CPC – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO – ART. 11, I, DA LEI Nº 8.429/1992 – INEXIS-TÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA DO AGENTE – APLICAÇÃO DA MULTA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 538 DO CPC – NÃO DEMONSTRAÇÃO DO CARÁTER PROTELATÓRIO DOS EMBARGOS – RECURSO ESPECIAL PROVIDO

[...]

3. A confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade provém do caput do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, porquanto ali está apontada


como ímproba a conduta (qualquer conduta) que ofenda os princípios da Admi-nistração Pública, entre os quais se inscreve o famoso princípio da legalidade (art. 37 da Constituição), como se sabe há muito tempo.

4. A aplicação cega e surda desse dispositivo (art. 11 da Lei nº 8.429/1992) leva, sem dúvida alguma, à conclusão judicial (e mesmo quase à certeza ou à convic-ção) de que toda ilegalidade é ímproba e, portanto, o seu autor (da ilegalidade) sujeita-se às sanções previstas para essa conduta.

5. No caso em comento, porém, não se vislumbra ter restado caracterizado o dolo na conduta do agente político em intervir na liberação de preso para com-parecimento em enterro de sua avó, uma vez que não se demonstrou a manifesta vontade omissiva ou comissiva de violar princípio constitucional regulador da Administração Pública.

6. Denota-se, inclusive, que a conduta do agente, apesar de ilegal, teve um fim até mesmo humanitário, pois conduziu-se no sentido de liberar provisoriamente o preso para que este pudesse comparecer ao enterro de sua avó, não consistin-do, portanto, em ato de improbidade, em razão da ausência do elemento subje-tivo do tipo, o dolo.

7. Dá-se provimento ao recurso especial para afastar o dolo da conduta do agente, e, com isso, declarar a inexistência de ato ímprobo, bem como para afastar a apli-cação da multa do parágrafo único do art. 538 do CPC. (STJ, REsp 1414933/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, J. 26.11.2013)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMI-NISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO OU CULPA GRAVE) NA CON-DUTA DO DEMANDADO

1. É firme a jurisprudência do STJ, inclusive de sua Corte Especial, no sentido de que “não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbi-dade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do art. 10” (AIA 30/AM, Corte Especial, DJe de 27.09.2011).

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg-REsp 975540/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, J. 17.11.2011)

De acordo com a supracitada jurisprudência do STJ, a simples culpa não é suficiente para que a violação a princípio da Administração Pública seja con-siderada um ato de improbidade, sendo necessária a demonstração inequívoca do dolo ou culpa grave na conduta do agente. Dessa forma, o Tribunal segue o entendimento de que a ilegalidade deve ser praticada nitidamente com o dolo de violar um princípio administrativo.


Ora, imaginemos o exemplo do motorista de um carro oficial que dirige o veículo em serviço sem usar o cinto de segurança. Nesse caso, ele certamente está violando uma norma do Código de Trânsito Brasileiro, mas tal ilícito obvia-mente não constitui um ato de improbidade, tendo em vista que não existe um dolo específico de praticar uma conduta desonesta ou em desacordo com os princípios da Administração Pública.

A mera ilicitude da conduta, por si só, não pode servir de fundamento para a aplicação das duras penas previstas no art. 12, III, da LIA. A improbidade, por sua vez, está relacionada com a ideia de desonestidade ou má-fé e sempre guarda uma relação, ainda que indireta, com o princípio da moralidade na Ad-ministração Pública.

Dessa forma, se o agente apenas viola uma norma jurídica sem que es-teja caracterizada uma conduta imoral ou desonesta, não se mostra razoável a aplicação das penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

cONcLUSÃO

Assim, verifica-se que, embora a Lei de Improbidade Administrativa de-termine que a violação a um princípio da Administração Pública configura um ato de improbidade, não se pode concluir que qualquer violação ao princípio da legalidade ensejará automaticamente em um ato de improbidade adminis-trativa.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça faz uma importante dis-tinção entre a mera ilegalidade e o ato punível com o rigor da LIA. A violação à norma jurídica deve estar acompanhada do elemento subjetivo (dolo ou culpa grave) para que se configure a improbidade.

A própria ideia de improbidade está relacionada com a má-fé, de ma-neira que o agente deve ter a intenção de se locupletar do Erário de maneira desonesta ou imoral. Dessa forma, conclui-se que predomina no STJ o entendi-mento de que nem toda ilegalidade é, necessariamente, um ato de improbidade administrativa.

RefeRêNcIaSCARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.


Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

8434

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Conflito de Competência nº 133.368 – PA (2014/0085672‑6)Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia FilhoAgravante: Ministério Público FederalAgravado: R. decisão de fls. 116/124Interes.: Município de MuanáAdvogado: Alex Andrey Lourenço Soares – PA006459Interes.: Raimundo Martins Cunha

emenTaPROceSSUaL cIVIL e aDMINISTRaTIVO – aGRaVO ReGIMeNTaL eM cONfLITO NeGaTIVO De cOMPeTêNcIa – aÇÃO De IMPROBIDaDe aDMINISTRaÇÃO – aUSêNcIa De PReSTaÇÃO De cONTaS De VeRBaS RePaSSaDaS aO MUNIcÍPIO POR cONVêNIO fIRMaDO jUNTO aO fUN-DO NacIONaL De DeSeNVOLVIMeNTO Da eDUcaÇÃO (fNDe) – MONTaNTe já INTeGRaDO aO PaTRIMÔNIO MUNIcIPaL – cOMPeTêNcIa Da jUSTIÇa eSTaDUaL – PReceDeNTeS DO STj: aGRG-cc 143.460/Pa, ReLª MIN. aSSUSeTe MaGaLHÃeS, Dje 19.12.2016 e aGRG-ReSP 1.458.216/PI, ReL. MIN. HeRMaN BeNjaMIN, Dje 08.11.2016, DeNTRe OUTROS – aGRaVO ReGIMeNTaL DO MPf a QUe Se NeGa PROVIMeNTO

1. Nos termos da jurisprudência desta Casa, a ação de improbidade administrativa por ausência de prestação de contas do ex-Gestor Mu-nicipal, ao órgão federal que havia, em virtude de convênio, repassa-do verbas – já integradas ao patrimônio municipal – para a realização de determinados fins públicos, compete à Justiça Estadual. Precedentes: AgRg-CC 143.460/PA, Relª Min. Assusete Magalhães, DJe 19.12.2016 e AgRg-REsp 1.458.216/PI, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 08.11.2016, dentre outros.

2. Agravo Regimental do MPF a que se nega provimento, mantendo-se a decisão que conheceu do Conflito para declarar competente o Juízo de Direito de Muaná/PA, o suscitante.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Pri-meira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao Agravo Re-gimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��95

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Regina Helena Costa.

Brasília/DF, 14 de junho de 2017 (data do Julgamento).

Napoleão Nunes Maia Filho Ministro Relator

relaTÓrio

1. Trata-se de Agravo Regimental interposto pelo MPF contra decisão que, no conflito negativo de competência suscitado pelo Juízo de Direito da Vara Única de Muaná/PA, em face de decisão declinatória de competência proferida pelo Juízo Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Pará/PA, declarou aquele como o competente, assim ementada:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CONFLITO NEGATIVO DE COM-PETÊNCIA – AÇÃO DE IMPROBIDADE – IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DE VERBAS DO FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCA-ÇÃO (FNDE) – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA UNIÃO QUANTO AO IN-TERESSE EM INTEGRAR A LIDE – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

1. Nos termos da jurisprudência desta Casa, caracteriza-se o interesse da União quando a verba objeto do litígio é oriunda do Erário Federal e sujeita à prestação de contas e fiscalização por órgão federal, nos termos da Súmula nº 208/STJ.

2. Deve-se, no entanto, observar uma distinção na aplicação das Súmulas nºs 208 e 209 do STJ, no âmbito cível, visto que tais enunciados provêm da Ter-ceira Seção deste Superior Tribunal, e versam hipóteses de fixação da competên-cia em matéria penal, em que basta o interesse da União ou de suas autarquias para deslocar a competência para a Justiça Federal, nos termos do inciso IV do art. 109 da CF.

3. O art. 109 da CF/1988 elenca a competência da Justiça Federal em um rol taxativo que, em seu inciso I, menciona as causas a serem julgadas pelo juízo federal em razão da pessoa, competindo a este último decidir sobre a existência (ou não) de interesse jurídico que justifique, no processo, a presença da União, suas autarquias ou empresas públicas, conforme dispõe a Súmula nº 150 do STJ.

4. Hipótese em que, à primeira vista, não há nos autos manifestação de interesse na causa de qualquer um desses entes.

5. Assim, a despeito da Súmula nº 208 do STJ, a competência absoluta enunciada no art. 109, I, da CF faz alusão, de forma clara e objetiva, às partes envolvidas

96 �� RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

no processo, tornando despicienda, dessa maneira, a análise da matéria discutida em juízo.

6. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito de Muaná/PA (fls. 116/117).

2. Originariamente, cuida-se de Ação Civil Pública por Ato de Impro-bidade Administrativa proposta pelo Município de Muaná/PA em face de Raimundo Martins Cunha, ex-Prefeito Municipal, visando à aplicação das san-ções previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992, em razão da ausência de prestação de contas do recurso recebido do Ministério da Educação – FNDE pela Municipalidade durante a sua gestão.

3. A ação foi proposta perante o Juízo Federal da 2ª Vara da Seção Judi- ciária do Estado do Pará, que se declarou absolutamente incompetente, consi-derando que a relação jurídico-processual encontra-se firmada entre o Muni-cípio e a pessoa física de seu ex-gestor, não atraindo a aplicação do art. 109, inciso I da Constituição Federal.

4. Os autos foram, então, remetidos ao Juízo de Direito de Muaná/PA, o qual também se declarou incompetente para a ação e suscitou o presente con-flito, ao fundamento que a malversação de verbas oriundas do FNDE ensejaria o interesse da autarquia federal, mormente considerando que a prestação de contas ocorrerá perante o ente federal, bem como que a parte autora requereu o deferimento de liminar em desfavor da União/Ministério da Educação, cuja apreciação não pode ser realizada pela Justiça Estadual.

5. Parecer do MPF, às fls. 107/109, subscrito pelo douto Subprocurador--Geral da República José Elaeres Marques Teixeira, para que seja declarada a competência do Juízo Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Pará, ora suscitado, para processar e julgar o feito.

6. Em suas razões de Agravo Regimental (fls. 128/135), subscrito pela Subprocuradora-Geral da República Ana Borges Coêlho Santos, reafirma o Parquet a competência da Justiça Federal, bem como a necessidade de intima-ção da União, do FNDE e do MPF para se manifestarem sobre eventual interesse em integrar a lide.

7. É o relatório.

voToPROceSSUaL cIVIL e aDMINISTRaTIVO – aGRaVO ReGIMeNTaL eM cONfLITO NeGaTIVO De cOMPeTêNcIa – aÇÃO De IMPROBIDaDe aDMINISTRaÇÃO – aUSêNcIa De PReSTaÇÃO De cONTaS De VeRBaS RePaSSaDaS aO MUNIcÍPIO POR cONVêNIO fIRMaDO jUNTO aO fUN-


DO NacIONaL De DeSeNVOLVIMeNTO Da eDUcaÇÃO (fNDe) – MONTaNTe já INTeGRaDO aO PaTRIMÔNIO MUNIcIPaL – cOMPeTêNcIa Da jUSTIÇa eSTaDUaL – PReceDeNTeS DO STj: aGRG-cc 143.460/Pa, ReLª MIN. aSSUSeTe MaGaLHÃeS, Dje 19.12.2016 e aGRG-ReSP 1.458.216/PI, ReL. MIN. HeRMaN BeNjaMIN, Dje 08.11.2016, DeNTRe OUTROS – aGRaVO ReGIMeNTaL DO MPf a QUe Se NeGa PROVIMeNTO

1. Nos termos da jurisprudência desta Casa, a ação de improbidade administrativa por ausência de prestação de contas do ex-Gestor Mu-nicipal, ao órgão federal que havia, em virtude de convênio, repassa-do verbas – já integradas ao patrimônio municipal – para a realização de determinados fins públicos, compete à Justiça Estadual. Precedentes: AgRg-CC 143.460/PA, Relª Min. Assusete Magalhães, DJe 19.12.2016 e AgRg-REsp 1.458.216/PI, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 08.11.2016, dentre outros.

2. Agravo Regimental do MPF a que se nega provimento, mantendo-se a decisão que conheceu do Conflito para declarar competente o Juízo de Direito de Muaná/PA, o suscitante.

1. Não assiste razão ao MPF, ora agravante.

2. No presente Agravo Regimental, em que pesem as alegações trazidas, os argumentos apresentados são insuficientes para desconstituir a decisão im-pugnada, a qual encontra-se em harmonia para com a jurisprudência deste STJ.

3. O MPF aduz que a decisão de remessa dos autos à Justiça Estadual por parte do Juízo Federal suscitado, foi precipitada porquanto sequer foram intima-das a União e o FNDE, os quais, se ouvidos, poderiam suscitar ingresso na lide, o que, nos termos do art. 109, I da CF/1988 causaria a fixação da competência da Justiça Federal.

4. Ocorre que, no caso dos autos, apura-se a ocorrência de ato de im-probidade administrativa consistente na não prestação de contas de verbas fe-derais repassadas pela União ao Município de Muaná/PA, decorrentes de re-passe financeiro oriundo do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, sobre o qual é firme a jurisprudência desta Corte Superior em fixar a competência da Justiça Estadual. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO CON-FLITO DE COMPETÊNCIA – CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA INS-TAURADO ENTRE JUÍZOS ESTADUAL E FEDERAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA POR MUNICÍPIO CONTRA EX-PREFEITO – IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DE VERBAS FE-DERAIS – AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO RECONHECIDA, PELA JUSTI-ÇA FEDERAL – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, EM MATÉRIA CÍVEL – ART. 109, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – COMPETÊNCIA ABSOLUTA, EM


RAZÃO DA PESSOA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA O JUL-GAMENTO DO FEITO – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO

[...].

II – Conflito de Competência suscitado nos autos de Ação Civil Pública ajuizada pelo Município de Aurora do Pará/PA, na qual postula a condenação de ex--Prefeito pela prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na ausência de prestação de contas pela utilização de verbas federais recebidas, no ano de 2009, o que teria ocasionado a inscrição do Município, como inadim-plente, no Siafi.

III –. Nos termos da jurisprudência do STJ, (a) a competência da Justiça Federal, prevista no art. 109, I, da Constituição Federal, é fixada, em regra, em razão da pessoa (competência ratione personae), levando-se em conta não a natureza da lide, mas, sim, a identidade das partes na relação processual (STJ, CC 105.196/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª S., DJe de 22.02.2010); e (b) deve-se observar uma distinção (distinguishing) na aplicação das Súmulas nºs 208 e 209 do STJ, no âmbito cível. Isso porque tais enunciados provêm da Terceira Seção deste Supe-rior Tribunal, e versam hipóteses de fixação da competência em matéria penal, em que basta o interesse da União ou de suas autarquias para deslocar a compe-tência para a Justiça Federal, nos termos do inciso IV do art. 109 da CF (STJ, REsp 1.325.491/BA, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., DJe de 25.06.2014).

IV – A competência da Justiça Federal, em matéria cível, é absoluta, fixada ratione personae, à luz do art. 109, I, da CF/1988. No caso, nenhum dos entes elencados no art. 109, I, da CF/1988 figura na relação processual, seja como autor, réu, assistente ou oponente e, remetidos os autos à Justiça Federal, fora afastado o interesse da União no julgamento do feito. Assim, compete ao Juízo Estadual, suscitado, o julgamento do feito (Súmulas nºs 150, 224 e 254/STJ).

V – Agravo Regimental improvido (AgRg-CC 143.460/PA, Relª Min. Assusete Magalhães, DJe 19.12.2016).

* * *

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITO MUNICIPAL – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS – CONVÊNIO FIRMADO COM A FUNASA – VER-BAS FEDERAIS INCORPORADAS AO PATRIMÔNIO DO MUNICÍPIO – COM-PETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – SÚMULA Nº 209/STJ – PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO – DOSIMETRIA – SANÇÃO – INSTÂNCIA ORDINÁRIA – MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – SÚMULA Nº 7/STJ – RECURSO ESPECIAL – ALÍNEA C – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA – AGRAVO REGI-MENTAL NÃO PROVIDO

1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Município de São Pedro do Piauí, ora recorrido, contra o ora recorrente, objeti-vando a sua condenação, pois deixou de prestar contas, quando Prefeito Muni-cipal, do valor total de convênio firmado com a Fundação Municipal de Saúde


– Funasa (Convênio nº 1.446/2002), correspondente à quantia de R$ 26.369,73 (vinte e seis mil, trezentos e sessenta e nove reais e setenta e três centavos).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a competência para apreciar demanda referente a verbas recebidas mediante convênio entre o Município e a União, quando tais somas já foram creditadas e incorporadas à municipalidade, é da Justiça Comum Estadual, conforme se constata no Enunciado Sumular nº 209/STJ: Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

3. O Tribunal a quo foi categórico ao afirmar a existência do elemento subjeti-vo. Vejamos: No presente caso, revela-se a presença do elemento subjetivo na conduta do apelante, notadamente o dolo genérico, suficiente para a caracteri-zação da improbidade descrita no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992 (fl. 174, grifo acrescentado).

4. Modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese do recorrente, demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula nº 7 do STJ.

5. O entendimento firmado na jurisprudência do STJ é no sentido de que, como regra geral, modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de ori-gem enseja reapreciação dos fatos e da prova, obstada nesta instância especial. Nesse sentido: AgRg-AREsp 435.657/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 22.05.2014; REsp 1.252.917/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 27.02.2012; AgRg-AREsp 403.839/MG, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., DJe 11.03.2014; REsp 1.203.149/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe 07.02.2014; e REsp 1.326.762/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 17.09.2013.

6. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendi-mento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula nº 83/STJ.

7. Por fim, não fez o recorrente o devido cotejo analítico, e assim não demons-trou as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles.

8. Agravo Regimental não provido (AgRg-REsp 1.458.216/PI, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 08.11.2016).

5. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Regimental do MPF, mantendo-se a decisão que conheceu do Conflito Negativo para declarar com-petente o Juízo de Direito de Muaná/PA, o suscitante.

cerTidão de JulGamenTo primeira seção

Número Registro: 2014/0085672-6


Processo Eletrônico AgRg-CC 133.368/PA

Números Origem: 00042661320138140033 179833020134013900 179841520134013900 20130314037319 20140054926602 42661320138140033

Pauta: 14.06.2017 Julgado: 14.06.2017

Relator: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Moacir Guimarães Moraes Filho

Secretária: Belª Carolina Véras

auTuação

Suscitante: Juízo de Direito de Muaná/PA

Suscitado: Juízo Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Pará

Interes.: Município de Muaná

Advogado: Alex Andrey Lourenço Soares – PA006459

Interes.: Raimundo Martins Cunha

Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Atos administrativos – Improbidade administrativa

aGravo reGimenTal

Agravante: Ministério Público Federal

Agravado: r. decisão de fls. 116/124

Interes.: Município de Muaná

Advogado: Alex Andrey Lourenço Soares – PA006459

Interes.: Raimundo Martins Cunha

cerTidão

Certifico que a egrégia Primeira Seção, ao apreciar o processo em epígra-fe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Seção, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Regina Helena Costa.


8435

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoApelação/Reexame Necessário nº 0002236‑46.2013.4.01.3801/MG Relator: Desembargador Federal Jamil Rosa de Jesus OliveiraApelante: Teresa Cristina Guimarães da Silva e outro(a)Advogado: MG00071626 – Dormevilly Nobrega JuniorApelante: União FederalProcurador: MA00003699 – Niomar de Sousa NogueiraApelado: Madalena Nogueira PenidoAdvogado: MG00103107 – Rodrigo Messias Teixeira Campagnacci e outro(a)Remetente: Juízo Federal da 3ª Vara da Subseção Judiciária de Juiz de Fora/MG

emenTaaDMINISTRaTIVO e cONSTITUcIONaL – PeNSÃO MILITaR – LeI Nº 3.765/1960 – cOMPa-NHeIRa – UNIÃO eSTáVeL cOMPROVaDa – DePeNDêNcIa ecONÔMIca PReSUMIDa – RaTeIO cOM fILHaS MaIOReS e caPaZeS – PaGaMeNTO DaS PaRceLaS DeVIDaS – TeRMO a QUO – ReQUeRIMeNTO aDMINISTRaTIVO – cORReÇÃO MONeTáRIa e jUROS De MORa – HONO-RáRIOS aDVOcaTÍcIOS

1. Em se tratando de sentença ilíquida proferida em desfavor de pessoa jurídica de direito público, é necessário o reexame necessário, nos ter-mos do art. 475, inciso I, do CPC de 1973 (art. 496, I, NCPC).

2. Cuida-se de decisão proferida na regência do CPC de 1973, sob o qual também foi manifestado o recurso, e conforme o princípio do isolamento dos atos processuais e o da irretroatividade da lei, as decisões já proferi-das não são alcançadas pela lei nova, de sorte que não se lhes aplicam as regras do CPC atual, inclusive as concernentes à fixação dos honorários advocatícios, que se regem pela lei anterior.

3. Nos termos do Inc. I do § 2º do art. 7º da Lei nº 3.765/1960, metade da pensão por morte do militar deve ser distribuída em partes iguais entre os beneficiários prioritários, no caso, cônjuge e companheira que comprove união estável (alíneas a e b), e a outra metade entre as filhas (alínea d).

4. O art. 7º da Lei nº 3.765/1960 incluiu a companheira, com união estável comprovada, como beneficiária da pensão de militar, e o art. 78 da Lei nº 5.574/1971, a exigência de que a união estável deve durar ao menos cinco anos para autorizar a percepção de pensão militar, contudo, não foi recepcionado pela Constituição de 1988, que reconhece a união


estável como entidade familiar, assegurando-se aos conviventes os mes-mos direitos aos casados. Aplicação do § 3º do art. 226 da Constituição e da Súmula nº 253 do extinto TFR.

5. A jurisprudência já firmou entendimento no sentido de que a ausên-cia de designação da companheira como beneficiária do falecido não impede, por si só, o reconhecimento do direito à pensão por morte, ante a possibilidade de comprovação da união estável por outros meios de prova. Precedentes deste Tribunal.

6. No caso dos autos, há comprovação de que a autora conviveu em união estável com o militar falecido, não só pelos diversos comprovantes de mesmo endereço, como também pela documentação hospitalar indi-cando a autora como acompanhante dele e pelo processo de justificação onde restou comprovada a união estável entre o casal, desde 03.03.1993 até o óbito do ex-militar – documentos que constituem início de prova material.

7. Parcelas vencidas desde o pedido na via administrativa, acrescidas de correção monetária e juros moratórios, conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal, observada quanto aos juros a Lei nº 11.960, de 2009, a partir da sua vigência.

8. Honorários advocatícios, de 10% da condenação.

9. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas, para ade-quar a correção monetária e os juros de mora aos termos do voto; apela-ção da 2ª ré desprovida.

acÓrdão

Decide a Turma, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial e negar provimento à apelação da 2ª ré.

1ª Turma do TRF da 1ª Região – 28.06.2017.

Desembargador Federal Jamil Rosa de Jesus Oliveira Relator

relaTÓrio

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Jamil Rosa de Jesus Oliveira (Re-lator):


Trata-se de apelações da parte ré, União e filhas do instituidor, e reexame necessário em face da sentença que julgou procedente o pedido da autora, as-segurando em seu favor o pagamento de pensão por morte militar, na condição de companheira, com início na data do requerimento administrativo, em rateio com as filhas maiores e solteiras do instituidor, já beneficiárias. Condenação em custas processuais. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação. Submeteu ao reexame.

A União e as 2ªs rés questionaram a comprovação dos requisitos a serem cumpridos para fins de habilitação da autora como beneficiária de pensão por morte.

Ad argumentum apresentaram questionamento quanto aos consectários da condenação.

Foram apresentadas contrarrazões apresentadas pela autora pela manu-tenção da sentença.

É o relatório.

voTo

Apelações que preenchem os requisitos subjetivos e objetivos de admis-sibilidade.

Em se tratando de sentença ilíquida proferida em desfavor de pessoa ju-rídica de direito público, é necessário o reexame necessário, nos termos do art. 475, inciso I, do CPC de 1973 (art. 496, I, NCPC).

a ReGêNcIa DO caSO PeLO cPc De 1973A decisão recorrida foi proferida sob a vigência do CPC de 1973, de

modo que não se lhe aplicam as regras do CPC atual.

Com efeito, a lei processual apanha os feitos pendentes, mas, conforme o princípio do isolamento dos atos processuais e o da irretroatividade da lei, as decisões já proferidas não são alcançadas pela lei nova. Os pressupostos de existência e requisitos de validade dos atos processuais são os definidos pela lei então vigente, e rege-se o recurso pela lei em vigor no primeiro dia do prazo respectivo, inclusive no que se refere à distribuição dos ônus de sucumbências, nos quais se incluem os honorários advocatícios, que devem ser mantidos sob a mesma disciplina jurídica do CPC anterior.

MÉRITO

Pois bem. É pacífico na jurisprudência o entendimento de que o direito à pensão por morte é regido pela lei vigente na data de óbito do instituidor da pensão. Nesse sentido, cito precedentes do Supremo Tribunal Federal:


PENSÃO – EX-COMBATENTE – REGÊNCIA – O DIREITO À PENSÃO DE EX--COMBATENTE E REGIDO PELAS NORMAS LEGAIS EM VIGOR A DATA DO EVENTO MORTE – TRATANDO-SE DE REVERSÃO DO BENEFÍCIO A FILHA MULHER, EM RAZÃO DO FALECIMENTO DA PRÓPRIA MÃE QUE A VINHA RECEBENDO, CONSIDERAM-SE NÃO OS PRECEITOS EM VIGOR QUANDO DO ÓBITO DESTA ÚLTIMA, MAS DO PRIMEIRO, OU SEJA, DO EX-COMBA-TENTE. (STF, MS 21707/DF, Tribunal Pleno, Min. Marco Aurélio, DJ 22.09.1995, p. 30590)

PENSÃO – EX-COMBATENTE – REGÊNCIA – O DIREITO À PENSÃO DE EX--COMBATENTE E REGIDO PELAS NORMAS LEGAIS EM VIGOR A DATA DO EVENTO MORTE – TRATANDO-SE DE REVERSÃO DO BENEFÍCIO À FILHA MULHER, EM RAZÃO DO FALECIMENTO DA PRÓPRIA MÃE QUE A VINHA RECEBENDO, CONSIDERAM-SE NÃO OS PRECEITOS EM VIGOR QUANDO DO ÓBITO DESTA ÚLTIMA, MAS DO PRIMEIRO, OU SEJA, DO EX-COM-BATENTE. (MS 21707, Relator(a) Min. Carlos Velloso, Relator(a) p/ Ac. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, J. 18.05.1995, DJ 22.09.1995, p. 30590, Ement. v. 01801-01, p. 00159)

E também deste Tribunal:

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – PENSÃO POR MORTE – EX-COMBATENTE – REVERSÃO DO BENEFÍCIO À FILHA – REGULAMENTO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO DO MILITAR – PRECEDENTES – CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS DE MORA – 1. Nos termos de consolidada jurisprudên-cia, o regramento do direito à pensão por morte há de ser feito com base na lei vi-gente à época do óbito do instituidor. [...] (AC 0089657-82.2010.4.01.3800/MG, Rel. Des. Fed. Francisco de Assis Betti, Rel. Conv. Juiz Federal Cleberson José Rocha (Conv.), 2ª T., e-DJF1 p. 772 de 13.07.2012)

ADMINISTRATIVO – MILITAR – EX-COMBATENTE – FILHA – PENSÃO ESPE-CIAL EM VALOR EQUIVALENTE À GRADUAÇÃO DE SEGUNDO TENENTE – IMPOSSIBILIDADE – PENSÃO REGULADA PELA LEGISLAÇÃO EM VIGOR NA DATA DO ÓBITO DO EX-COMBATENTE – FALECIMENTO ANTES DA VIGÊN-CIA DO ART. 53 DO ADCT DA CF/1988 – ART. 30 DA LEI Nº 4.242/1963 – LEI Nº 3.765/1960 – REMUNERAÇÃO CORRESPONDENTE À GRADUAÇÃO DE SE-GUNDO SARGENTO – PEDIDO IMPROCEDENTE – APELAÇÃO NÃO PROVIDA – 1. “O direito à pensão de ex-combatente é regido pelas normas legais em vigor à data do evento morte. Tratando-se de reversão do benefício à filha mulher, em razão do falecimento da própria mãe que a vinha recebendo, consideram-se não os preceitos em vigor quando do óbito desta última, mas do primeiro, ou seja, do ex-combatente” (STF, Plenário, MS 21707-3/DF, Rel. p/ Ac. Min. Marco Aurélio, maioria, DJ 22.09.1995). 2. Embora a viúva tenha falecido em 2002, é forçoso reconhecer que a concessão da pensão militar especial à autora, na condição de filha do ex-combatente, é regulada pela legislação em vigor na data do óbito do instituidor, e não na data do falecimento da viúva, então beneficiária, uma vez que a hipótese cuida de reversão de pensão, não cabendo falar em concessão do benefício de pensão especial à autora em data cuja legislação impunha requisitos


diferenciados daqueles em vigor à época do óbito do instituidor do benefício. [...] 4. Apelação a que se nega provimento. (AC 2004.33.00.026258-7, 1ª S., Desª Fed. Ângela Catão, e-DJF1 18.01.2011, p. 10)

Da UNIÃO eSTáVeL

Para ser considerada companheira é preciso comprovar união estável com o instituidor do benefício.

A Constituição, em seu art. 226, § 3º, estabelece que, para efeito da pro-teção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

A Lei nº 8.971, de 29.12.1994, estendeu aos companheiros o direito a alimentos, desde que os conviventes fossem solteiros, separados, divorciados ou viúvos, estendendo-lhes direitos sucessórios, observadas as regras nela dis-postas.

Depois, a Lei nº 9.278, de 10.05.1996, regulamentando o referido dis-positivo constitucional, reconheceu como entidade familiar a convivência du-radoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família (a diversidade de gênero já está superada, conforme decisões do Supremo Tribunal Federal).

Por sua vez, o Código Civil, no seu art. 1.723, caput, dispôs no mesmo sentido dessa última lei, vale dizer, é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família, com possibilidade de sua conversão em casamento, cf. art. 1.726. O Código Civil ainda dispôs que as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato (art. 1.727).

Cabe ressaltar, ainda, que a competência para processar e julgar questão relativa à união estável é do juízo comum estadual, nos termos da antiga Súmu-la nº 53 do extinto Tribunal Federal de Recursos, e que tem sido mantida pelo Superior Tribunal de Justiça, verbis:

[...] 1. De acordo com a Súmula nº 53 do extinto TFR, “compete à Justiça Esta-dual processar e julgar questões pertinentes ao Direito de Família, ainda que estas objetivem reivindicação de benefícios previdenciários”.

2. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara de Família e Sucessões de Varginha/MG, ora suscitante.

(CC 104.529/MG, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3ª S., J. 26.08.2009, DJe 08.10.2009)


[...] 2. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar questões pertinentes ao Direito de Família, tais como as ações propostas com o escopo de se reco-nhecer a existência de união estável, ainda que estas objetivem reivindicação de benefícios previdenciários. Precedentes.

3. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” (Sú-mula do STJ, Enunciado nº 7)

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg-REsp 1226390/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª T., J. 01.03.2011, DJe 24.03.2011)

Assim, uma vez definida a condição de companheira pela Justiça Esta-dual, competente para definir questões atinentes ao estado da pessoa, com trân-sito em julgado, não mais cabe discussão acerca do reconhecimento da união estável – dada a intangibilidade da sentença transitada em julgado.

a PaRTILHa Da PeNSÃO eNTRe cOMPaNHeIRa e fILHaS MaIOReS

A jurisprudência, tanto nas ações que envolvem pensão estatutária, quanto pensão do Regime Geral da Previdência Social, tem admitido a divisão da pensão por morte em cotas-parte nos casos em que ficar comprovada a exis-tência de filha maior e atual companheira, havendo, nesse caso, necessidade de comprovação de dependência econômica da companheira.

Nesse sentido, cito precedentes do STJ e deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – EX-ESPOSA – AUSÊNCIA DE PRO-VA DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA OU NECESSIDADE DO BENEFÍCIO – CUSTAS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

1. Para a concessão do benefício de pensão por morte, no caso de cônjuge se-parado judicialmente ou de fato, ou ainda divorciado, será presumida a depen-dência econômica desde que receba pensão alimentícia na ocasião do óbito, nos termos do art. 76, § 2º da Lei nº 8.213/1991.

2. Entretanto, a presunção que decorre do § 2º do art. 76 não é absoluta, devendo a parte autora provar a necessidade de alimentos, e consequente dependência econômica em relação ao ex-marido falecido.

3. Não havendo provas da dependência econômica ou da atual necessidade de alimentos, ônus que lhe competia, não faz jus a autora ao benefício de pensão por morte.

4. Mantido as custas processuais e os honorários advocatícios conforme fixados na sentença.

(REsp 1092819, Min. Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP, DJe 01.07.2010)


PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL – PENSÃO POR MORTE – TRABALHA-DOR URBANO – ANULAÇÃO DE COTA-PARTE – EX-ESPOSA – SEPARAÇÃO JUDICIAL – RENÚNCIA A ALIMENTOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA SUPERVENIENTE

1. É possível a concessão de pensão por morte à ex-cônjuge, separado judicial-mente, mesmo que tenha dispensado alimentos, desde que comprovada a depen-dência econômica superveniente.

2. A prova produzida no feito não foi suficiente à comprovação da dependência econômica superveniente da ex-esposa do segurado, razão pela qual deve ser anulada a concessão de sua cota-parte de pensão por morte.

3. Apelação provida.

(AC 200538000054236/MG, 2005.38.00.005423-6, 2ª T., Desª Fed. Neuza Maria Alves da Silva, DJF de 17.03.2014, p. 246)

O antigo Tribunal Federal de Recursos já havia pacificado sua jurispru-dência, cf. Súmula nº 159, que:

é legítima a divisão da pensão previdenciária entre a esposa e a companheira, atendidos os requisitos exigidos.

Tanto a legislação que trata do Regime Geral da Previdência Social (art. 76, § 2º), quanto a lei que regula o Regime Jurídico dos Servidores Públicos (Lei nº 8.112/1990, art. 218), preveem expressamente que, havendo habilitação de mais de um titular de pensão, deve seu valor ser distribuído igualmente entre eles. Eis o dispositivo da Lei nº 8.112/1990:

Art. 218. Ocorrendo habilitação de vários titulares à pensão, o seu valor será distribuído em partes iguais entre os beneficiários habilitados.

Depreende-se, pois, da legislação em vigor, que independentemente do percentual que vinha recebendo a título de pensão a filha maior e capaz de-signada pelo instituidor, quando da habilitação da companheira à pensão por morte, ela também tem direito a receber o mesmo percentual que os demais dependentes.

Vale destacar o quantum previsto na Lei nº 3.765, de 1960:

Art. 7º A pensão militar é deferida em processo de habilitação, tomando-se por base a declaração de beneficiários preenchida em vida pelo contribuinte, na or-dem de prioridade e condições a seguir:

I – primeira ordem de prioridade:

a) cônjuge;

b) companheiro ou companheira designada ou que comprove união estável como entidade familiar;


c) pessoa desquitada, separada judicialmente, divorciada do instituidor ou a ex--convivente, desde que percebam pensão alimentícia;

d) filhos ou enteados até vinte e um anos de idade ou até vinte e quatro anos de idade, se estudantes universitários ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez;

e) menor sob guarda ou tutela até vinte e um anos de idade ou, se estudante universitário, até vinte e quatro anos de idade ou, se inválido, enquanto durar a invalidez.

E na Lei nº 5.774, de 1971:

Art. 77. A pensão militar defere-se nas prioridades e condições estabelecidas a seguir e de acordo com as demais disposições da Lei de Pensões Militares:

a) à viúva;

b) aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos;

c) aos netos, órfãos de pai e mãe, nas condições estipuladas para os filhos;

d) à mãe ainda que adotiva, viúva, desquitada ou solteira, como também à casa-da sem meios de subsistência, que viva na dependência econômica do militar, desde que comprovadamente separada do marido, e ao pai ainda que adotivo, desde que inválido interdito ou maior de 60 (sessenta) anos;

e) às irmãs, germanas ou consanguíneas, solteiras, viúvas ou desquitadas, bem como aos irmãos, germanos ou consanguíneos menores de 21 (vinte e um) anos mantidos pelo Contribuinte, ou maiores interditos ou inválidos; e

f) ao beneficiário instituído que, se do sexo masculino, só poderá ser menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos, interdito ou inválido e, se do sexo feminino, solteira.

Art. 78. O militar viúvo, desquitado ou solteiro poderá destinar a pensão militar, se não tiver filhos capazes de receber o benefício, à pessoa que viva sob sua de-pendência econômica no mínimo há 5 (cinco) anos e desde que haja subsistido impedimento legal para o casamento.

§ 1º Se o militar tiver filhos, sòmente poderá destinar à referida beneficiária me-tade da pensão militar.

§ 2º O militar que fôr desquitado sòmente poderá valer-se no disposto, neste arti-go se não estiver compelido judicialmente a alimentar a ex-esposa.

Verifica-se, assim, que o art. 7º da Lei nº 3.765/1960 incluiu a compa-nheira com união estável comprovada como beneficiária da pensão de militar, enquanto o art. 78 da Lei nº 5.574/1971 adicionou a exigência, para concessão da pensão à companheira, que ela viva sob sua dependência econômica há pelo menos 5 (cinco) anos.


Tal exigência, de que a união estável deve durar ao menos cinco anos para autorizar a concessão de pensão militar, bem como outras dispostas na-quele dispositivo, não foi recepcionada pela Constituição de 1988, que reco-nhece a união estável como entidade familiar, garantindo-lhe, assim, os mes-mos direitos. Eis o dispositivo constitucional:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

A Súmula nº 253 do extinto Tribunal Federal de Recursos, já estabelecia que

a companheira tem direito a concorrer com outros dependentes à pensão militar, sem observância da ordem de preferência.

Cito, nesse sentido, julgados deste Tribunal:CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – PENSÃO POR MORTE – SERVIDOR MILITAR – UNIÃO ESTÁVEL – CONVIVÊNCIA SUPERIOR A CINCO ANOS – RESTRIÇÃO LEGAL – NÃO RECEPÇÃO PELA CF/1988 – APELAÇÃO PROVIDA – INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA – 1. O direito à pensão por morte é regido pela lei vigente à época do óbito, momento em que os requisitos legais para a obtenção do benefício deverão estar preenchidos. 2. A exigência de que a união estável dure ao menos cinco anos para autorizar a concessão de pensão militar (art. 78 da Lei nº 5.774/1971) não foi recepcionada pela Constituição Fe-deral de 1988, porque colide com o reconhecimento, para o fim de proteção do Estado, da união estável como entidade familiar (art. 226, § 3º, da Constituição). 3. A qualidade de companheira do instituidor da pensão restou incontroversa nos autos. 4. O art. 7º da Lei nº 3.765/1960 dispõe que os cônjuges têm preferência aos filhos para fins de recebimento do benefício, por isso que a ausência de ci-tação da filha da autora, menor na data do ajuizamento da ação, não lhe trouxe prejuízo. 5. Apelação a que se dá provimento para condenar a União a restabe-lecer a pensão por morte em favor da autora e a pagar os valores retroativos, a partir da data da cessação do benefício. (AC 0019581-83.2007.4.01.3300/BA, Relª Juíza Federal Maria Cecília de Marco Rocha, 1ª T., e-DJF1 de 30.06.2016)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – PENSÃO POR MORTE – SERVIDOR MILITAR – UNIÃO ESTÁVEL INCONTRO-VERSA – CONDIÇÃO DE DEPENDENTE – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO VIGENTE À DATA DO ÓBITO – NÃO RECEPÇÃO PELA CF/1988 – TERMO INICIAL – CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS DE MORA – HONORÁ-RIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – (8) 1. Os benefícios de natureza previdenciária são imprescritíveis. Todavia, a prescrição atinge as prestações anteriores a cinco anos da data em que deveriam ter sido pagas. 2. O direito à pensão por morte é regido pela lei vigente à época do óbito, momento em que os requisitos legais para a obtenção do benefício deverão estar


preenchidos. 3. No entanto, a restrição imposta pela legislação vigente à data do óbito do militar, ao não incluir a companheira no rol de dependentes da pensão (Decreto-Lei nº 196/1938, regulamentado pelo Decreto nº 3.695/1939), não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, em face do que dispõe o seu art. 226, § 3º. 4. Incontroversa a relação de união estável entre a parte autora e o instituidor do benefício, a autora tem direito à pensão militar. 5. A pensão militar é devida a partir do requerimento administrativo, em observância a vedação a reformatio in pejus. 6. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7. Havendo sucumbência recíproca, os honorários de advogado devem ser compensados de parte a parte, na forma do art. 21, caput, do CPC. 8. Apelação não provida. Remessa oficial parcialmente provida. (TRF da Primeira Região, 1ª T., AC 0053936-08.2010.4.01.3400, Relª Desª Fed. Ângela Catão, DJ 16.05.2014)

Tem, assim, a companheira, uma vez comprovada a união estável e a dependência econômica, direito à pensão por morte de militar.

No caso dos autos, há comprovação de que a autora conviveu em união estável com o militar falecido, não só pelos diversos comprovantes de mes-mo endereço, como também pela documentação hospitalar indicando a autora como acompanhante dele e pelo processo de justificação onde restou compro-vada a união estável entre o casal, desde 03.03.1993 até o óbito do ex-militar, ocorrido em 10.08.1994 – documentos que constituem início de prova material.

Nos termos do no art. 1.723 do Código Civil, é reconhecida como enti-dade familiar a união estável entre duas pessoas, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Presente início razoável de prova material da convivência more uxorio da autora com o falecido, devidamente corroborada pela prova testemunhal produzida, clara e segura, há que se reconhecer comprovada a união estável.

Parcelas vencidas desde o pedido na via administrativa (27.11.2009), acrescidas de correção monetária e juros moratórios, conforme Manual de Cál-culos da Justiça Federal, observada quanto aos juros a Lei nº 11.960, de 2009, a partir da sua vigência.

Dessa forma, correta a sentença que deferiu o pedido da autora, assegu-rando-lhe o benefício de pensão militar, mantida a cota parte das filhas maiores e capazes do falecido.

cONSecTáRIOS

correção moneTÁria e Juros

Correção monetária com base nos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Juros de 1% de acordo com o art. 3º do Dec. 2.322/1987, até a


vigência da Lei nº 11.960, de 29.06.2009, que deu nova redação ao mencio-nado art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, de 10.09.1997, devendo ser aplicados, a partir de então, os índices oficiais de juros aplicados à caderneta de poupança.

cusTas processuais

Nos feitos processados perante a Justiça Estadual, o INSS é isento do pagamento de custas (inclusive despesas com oficial de justiça) nos estados de Minas Gerais, Goiás, Rondônia, Mato Grosso e Piauí.

HonorÁrios advocaTícios

Os honorários advocatícios, em casos assim, são fixados em 10% das prestações vencidas até a prolação da sentença de procedência, ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência da pretensão autoral.

Quando a sentença condenar a União em valor fixo, ao invés de esta-belecer percentuais relativos ao valor da causa, quando da execução, no mo-mento da apuração dos valores a serem pagos pelo ente público, caso o valor estabelecido seja maior que o percentual fixado pela jurisprudência, deve ser reduzido ao parâmetro sumular. Caso seja inferior e, em não havendo recurso voluntário da parte neste sentido, deve ser mantido tal qual foi estabelecido na sentença.

cONcLUSÃO

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, para adequar a correção monetária e os juros de mora aos termos do presente voto, e nego provimento à apelação da 2ª ré.

É como voto.

Tribunal reGional Federal da 1ª reGião secreTaria JudiciÁria

20ª Sessão Ordinária do(a) Primeira Turma

Pauta de: 21.06.2017 Julgado em: 28.06.2017

ApReeNec 0002236-46.2013.4.01.3801/MG

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Jamil Rosa de Jesus Oliveira

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal Jamil Rosa de Jesus Oliveira


Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Paulo Vasconcelos Jacobina

Secretário(a): Werickson Costa de Carvalho

Apte.: Teresa Cristina Guimarães da Silva e outro(a)

Autor: Tereza Lucia Banharo de Medeiros

Adv.: Dormevilly Nobrega Junior

Apte.: União Federal

Procur.: Niomar de Sousa Nogueira

Apdo.: Madalena Nogueira Penido

Adv.: Rodrigo Messias Teixeira Campagnacci e outro(a)

Remte.: Juízo Federal da 3ª Vara da Subseção Judiciária de Juiz de Fora/MG

Nº de Origem: 22364620134013801 Vara: 3ª

Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: MG

susTenTação oral cerTidão

Certifico que a(o) egrégia(o) Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial e negou provimento à apelação da 2ª ré, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Juiz Federal Régis de Souza Araújo e Desembargadora Federal Gilda Sigmaringa Seixas. Ausente, justifica-damente, o Exmo. Sr. Desembargador Federal Carlos Augusto Pires Brandão.

Brasília, 28 de junho de 2017.

Werickson Costa de Carvalho Secretário(a)


8436

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoApelação Cível – Turma Espec. III – Administrativo e CívelNº CNJ: 0019893‑56.2010.4.02.5101 (2010.51.01.019893‑6)Relator: Desembargador Federal Poul Erik DyrlundApelante: Suzana Barroso de Matos e outroDefensor Público: Defensoria Pública da UniãoApelado: UFRJ – Universidade Federal do Rio de JaneiroProcurador: Procurador FederalOrigem: 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00198935620104025101)

emenTaDIReITO aDMINISTRaTIVO – cONcURSO PÚBLIcO – PReVISÃO De VaGa eM eDITaL – caNDI-DaTOS NÃO NOMeaDOS – NeceSSIDaDe De MOTIVaÇÃO – SITUaÇÃO eXcePcIONaL – cRISe ecONÔMIcO-fINaNceIRa – HONORáRIOS RecURSaIS – RecURSO DeSPROVIDO

1. Trata-se de apelação interposta por Suzana Barroso de Matos e Thais Danton Coelho, às fls. 95/104, em face da sentença de fls. 84/87, a qual julgou improcedente o pedido da ação ordinária, ajuizada pelas ora ape-lantes, nos termos do art. 487, I, do NCPC, tendo em vista que não restou configurado o direito subjetivo à nomeação aos cargos pretendidos, já que “a redução do número de vagas encontra-se justificada pela pública e notória crise econômico-financeira enfrentada pelo estado do Rio de Janeiro e seus municípios”. Ademais, condenou as autoras ao pagamen-to de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa (R$ 80.000,00), nos termos do art. 85, § 3º, I, e § 4º, III, do NCPC, “sus-pendendo, contudo, a sua exigibilidade diante da gratuidade de justiça ora deferida, observado o disposto no art. 98, § 3º do CPC/2015”.

2. Importante destacar que a Administração Pública está submetida a regime jurídico– administrativo, pelo qual tem o dever de observar os diversos princípios constitucionais, dentre os quais o da legalidade, e da impessoalidade, que justifica a necessidade de concurso público para selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. O edital, por sua vez, é o ato normativo editado para disciplinar o processamento do concurso público, que vincula a Administração e os candidatos.

3. No tocante à suposta preterição das candidatas aprovadas, o que re-sultaria na violação ao princípio da impessoalidade, a UFRJ informou


que “Sobre a alegação de que ‘antigos’ foram convocados para a quarta fase, o que teria levado à sua preterição, cabe ser dito que tais pessoas já eram parte da equipe do projeto ou alunos de anos anteriores, e de forma alguma contribuíram para a não convocação das autoras”. Nesse sentido, listou as professoras que já eram alunas do Programa de Especialização em Educação e Trabalho desde 2007 e 2008, bem como anexou decla-rações das mesmas.

4. Ademais, quando o edital de concurso prevê a existência de vaga para o cargo pleiteado, fica a Administração vinculada a seu provimento, den-tro do prazo de validade do certame. O candidato, dessa forma, possui direito subjetivo à nomeação, observando-se, assim, o princípio da se-gurança jurídica, bem como o dever de boa-fé que deve pautar os atos administrativos. A recusa em nomear, por sua vez, só é justificável caso ocorra uma situação excepcional, devidamente justificada.

5. A UFRJ salientou “que nem todas as vagas do programa puderam ser preenchidas em virtude da queda de arrecadação de royalties do petróleo dos municípios parceiros”. Dessa forma, restou devidamente justificada a não nomeação das candidatas.

6. Tendo em vista que a publicação da sentença ocorreu em data pos-terior à vigência do Código de Processo Civil de 2015 – 18.03.2016 e, considerando o desprovimento do presente recurso, incide, in casu, a majoração dos honorários advocatícios em 1%, sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do NCPC, observado o art. 98, § 3º, do NCPC.

7. Conheço do recurso e o desprovejo.

acÓrdão

Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Membros da Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, desprover o recurso, nos termos do voto do relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 12.07.2017 (data do Julgamento).

Poul Erik Dyrlund Relator

relaTÓrio

Trata-se de apelação interposta por Suzana Barroso de Matos e Thais Danton Coelho, às fls. 95/104, em face da sentença de fls. 84/87, a qual julgou


improcedente o pedido da ação ordinária, ajuizada pelas ora apelantes, nos termos do art. 487, I, do NCPC, tendo em vista que não restou configurado o direito subjetivo à nomeação aos cargos pretendidos, já que “a redução do nú-mero de vagas encontra-se justificada pela pública e notória crise econômico-fi-nanceira enfrentada pelo estado do Rio de Janeiro e seus municípios”. Ademais, condenou as autoras ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa (R$ 80.000,00), nos termos do art. 85, § 3º, I, e § 4º, III, do NCPC, “suspendendo, contudo, a sua exigibilidade diante da gratuidade de justiça ora deferida, observado o disposto no art. 98, § 3º do CPC/2015”.

A sentença sumariou a questão:

“Alegam as autoras que, não obstante terem logrado êxito nas três primeiras eta-pas do processo seletivo para professor da disciplina de relações sociais do Co-légio Politécnico da UFRJ em Cabo Frio, não foram convocadas para preencher as vagas oferecidas no edital. Aduzem que a quarta e última etapa do certame, sem caráter eliminatório, era constituída de um programa de treinamento e que a ré convocou, irregularmente, candidatos que não participaram das etapas an-tecedentes, em detrimento às autoras, que teriam direito subjetivo à nomeação.”

À fl. 32, decisão indeferindo o pedido liminar.

Irresignada, as apelantes requerem a reforma da decisão de piso, susten-tando: a) violação ao princípio da impessoalidade; b) que a crise econômico--financeira “não deve obstar a nomeação dos candidatos aprovados não deve obstar a nomeação dos candidatos aprovados, haja vista que as despesas com pessoal foram previstas na Lei que criou o cargo previsto no Edital”.

Às fls. 109/111, contrarrazões da UFRJ – Universidade Federal do Rio de Janeiro.

Às fls. 117/120, o Ministério Público Federal, asseverou que não há nos autos interesse público que justifique sua intervenção obrigatória no feito.

É o relatório.


voTo

Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta por Suzana Barro-so de Matos e Thais Danton Coelho, às fls. 95/104, em face da sentença de fls. 84/87, a qual julgou improcedente o pedido da ação ordinária, ajuizada pelas ora apelantes, nos termos do art. 487, I, do NCPC, tendo em vista que não restou configurado o direito subjetivo à nomeação aos cargos pretendidos, já


que “a redução do número de vagas encontra-se justificada pela pública e notó-ria crise econômico-financeira enfrentada pelo estado do Rio de Janeiro e seus municípios”. Ademais, condenou as autoras ao pagamento de honorários advo-catícios, fixados em 10% sobre o valor da causa (R$ 80.000,00), nos termos do art. 85, § 3º, I, e § 4º, III, do NCPC, “suspendendo, contudo, a sua exigibilidade diante da gratuidade de justiça ora deferida, observado o disposto no art. 98, § 3º do CPC/2015”.

A r. sentença julgou improcedente o pedido da ação ordinária, nos ter-mos das seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“Inicialmente, defiro a gratuidade de justiça requerida.

Alegam as autoras que, não obstante terem logrado êxito nas três primeiras etapas do processo seletivo para professor da disciplina de relações sociais do Colégio Politécnico da UFRJ em Cabo Frio, não foram convocadas para preencher as vagas oferecidas no edital. Aduzem que a quarta e última etapa do certame, sem caráter eliminatório, era constituída de um programa de treinamento e que a ré convocou, irregularmente, candidatos que não participaram das etapas antece-dentes, em detrimento às autoras, que teriam direito subjetivo à nomeação.

Sustenta a ré que a razão da não convocação das autoras se deu em virtude da queda de arrecadação de royalties do petróleo pelos municípios parceiros, sendo certo que os professores que participam do programa em Cabo Frio recebem bolsas equivalente à remuneração da rede pública deste município e que parte dessas bolsas é paga pelo município de Cabo Frio e outra parte pela UFRJ.

Em relação às professoras que participaram da quarta etapa do processo seletivo, e que teriam usurpado as vagas oferecidas, a ré alega que, não obstante participa-rem da imersão do programa de formação, nesta etapa, elas já eram, na verdade, alunas do programa para professores, aprovadas nos anos anteriores e, portanto, não faziam parte da seleção e não concorriam diretamente com as autoras pelas vagas.

Com efeito, o fato de algumas professoras/alunas participarem do programa aca-dêmico de formação e qualificação de professores, promovido pelo Núcleo Inter-disciplinar da UFRJ Mar, por si só, não significa dizer que estariam participando da quarta fase do processo seletivo. Nesse sentido, as declarações adunadas às fls. 58/62 apontam que estas professoras eram alunas do Programa de Especiali-zação em Educação e Trabalho desde 2007 e 2008 e não faziam parte do certa-me em comento.

Compulsando os autos, verifica-se que o item 1.2.3 do edital de 02.12.2008 do Núcleo Interdisciplinar UFRJ Mar previu o número de 8 (oito) vagas de profes-sores para a área de relações sociais, para atuar no Colégio Politécnico da UFRJ em Cabo Frio (fl. 24) e, no entanto, apenas 5 (cinco) professores foram admitidos como bolsistas do instituto politécnico, sendo certo que todos estes participaram da terceira etapa do processo, consoante consulta às listas dos candidatos apro-


vados, disponibilizadas no sítio eletrônico da UFRJ Mar, na página de ‘Textos e Publicações’.”

Assim, não restou demonstrada a concessão de favorecimento a outros candida-tos, de forma a macular a lisura do exame seletivo.

[...]

Nesse sentido, a jurisprudência vem consolidando o entendimento segundo o qual o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo à nomea-ção dentro do número de vagas oferecidas e/ou não providas pela Administração, salvo os casos comprovados de superveniência de fatos administrativos excep-cionais, de imprevisibilidade de circunstâncias extraordinárias, de gravidade dos acontecimentos e imprevisíveis que impliquem em onerosidade excessiva da no-meação e, ainda, da necessidade de solução drástica para o não cumprimento do dever de nomeação.

No caso dos autos, a redução do número de vagas encontra-se justificada pela pública e notória crise econômico-financeira enfrentada pelo estado do Rio de Janeiro e seus municípios, parceiros da UFRJ no programa acadêmico de forma-ção e qualificação de professores, diante da queda do repasse mensal dos royal-ties do petróleo, situação que afetou o provimento das vagas preliminares divul-gadas para professores e estagiários bolsistas do Instituto Politécnico da UFRJ, e, nesse contexto, igualmente, não houve preterição das candidatas na convocação do processo seletivo de professoras de relações sociais, não restando configurado o direito subjetivo à nomeação.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, extinguindo o feito com a resolu-ção de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.

Custas na forma da lei. Condeno as autoras ao pagamento de honorários advoca-tícios os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I e § 4º, III, do CPC/2015, suspendendo, contudo, a sua exigibilidade diante da gratuidade de justiça ora deferida, observado o disposto no art. 98, § 3º do CPC/2015.”

Irresignadas, as apelantes requerem a reforma da decisão de piso, sus-tentando que:

a) “[...] no caso dos autos, a atividade administrativa laborou de for-ma ineficiente, pessoalizada e assim ineficaz. Vê-se assim que a Administração ficará privada dos conhecimentos das Apelantes por conta de uma postura ineficiente de seu corpo interno que igno-rou os bons procedimentos administrativos no preenchimento das vagas em favor de outros que não participaram das 3 (três) etapas anteriores do concurso, vale ressaltar eliminatórias, selecionados sem obediência à ordem de classificação conforme determinado em Edital, o que, invariavelmente, gera questionamentos acerca da impessoalidade do mesmo e da qualidade de seus postulantes.”;


b) “[...] o fato do Estado ou Município está em crise não deve obstar a nomeação dos candidatos aprovados, haja vista que as despesas com pessoal foram previstas na Lei que criou o cargo previsto no Edital.”;

c) “Considerando a violação do art. 37, caput, incisos II, IV, da Cons-tituição da República, art. 50, incisos I e III, da Lei nº 9.784/1999, aproveita-se o ensejo para prequestionar a violação a estes disposi-tivos na decisão recorrida, pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região.”

Inicialmente, é importante destacar que a Administração Pública está submetida a regime jurídico-administrativo, pelo qual tem o dever de observar os diversos princípios constitucionais, dentre os quais o da legalidade, e da im-pessoalidade, que justifica a necessidade de concurso público para selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas.

O edital, por sua vez, é o ato normativo editado para disciplinar o pro-cessamento do concurso público, que vincula a Administração e os candidatos.

In casu, o Edital do processo seletivo para o preenchimento de vagas de professores e estagiários bolsistas, de duas unidades do Instituto Politécnico da UFRJ, previu 8 vagas para a área “Relações Sociais”, fls. 24/26.

No tocante à suposta preterição das candidatas aprovadas, o que resul-taria na violação ao princípio da impessoalidade, a UFRJ informou que “Sobre a alegação de que ‘antigos’ foram convocados para a quarta fase, o que teria levado à sua preterição, cabe ser dito que tais pessoas já eram parte da equipe do projeto ou alunos de anos anteriores, e de forma alguma contribuíram para a não convocação das autoras”. Nesse sentido, listou as professoras que já eram alunas do Programa de Especialização em Educação e Trabalho desde 2007 e 2008, bem como anexou declarações das mesmas. De forma escorreita, assim, decidiu a r. sentença de piso:

“Em relação às professoras que participaram da quarta etapa do processo sele-tivo, e que teriam usurpado as vagas oferecidas, a ré alega que, não obstante participarem da imersão do programa de formação, nesta etapa, elas já eram, na verdade, alunas do programa para professores, aprovadas nos anos anteriores e, portanto, não faziam parte da seleção e não concorriam diretamente com as autoras pelas vagas.

Com efeito, o fato de algumas professoras/alunas participarem do programa aca-dêmico de formação e qualificação de professores, promovido pelo Núcleo Inter-disciplinar da UFRJ Mar, por si só, não significa dizer que estariam participando da quarta fase do processo seletivo. Nesse sentido, as declarações adunadas às fls. 58/62 apontam que estas professoras eram alunas do Programa de Especiali-


zação em Educação e Trabalho desde 2007 e 2008 e não faziam parte do certa-me em comento.

Compulsando os autos, verifica-se que o item 1.2.3 do edital de 02.12.2008 do Núcleo Interdisciplinar UFRJ Mar previu o número de 8 (oito) vagas de profes-sores para a área de relações sociais, para atuar no Colégio Politécnico da UFRJ em Cabo Frio (fl. 24) e, no entanto, apenas 5 (cinco) professores foram admitidos como bolsistas do instituto politécnico, sendo certo que todos estes participaram da terceira etapa do processo, consoante consulta às listas dos candidatos apro-vados, disponibilizadas no sítio eletrônico da UFRJ Mar, na página de ‘Textos e Publicações’.

Assim, não restou demonstrada a concessão de favorecimento a outros candida-tos, de forma a macular a lisura do exame seletivo.”

Ademais, quando o edital de concurso prevê a existência de vaga para o cargo pleiteado, fica a Administração vinculada a seu provimento, dentro do prazo de validade do certame. O candidato, dessa forma, possui direito subje-tivo à nomeação, observando-se, assim, o princípio da segurança jurídica, bem como o dever de boa-fé que deve pautar os atos administrativos. A recusa em nomear, por sua vez, só é justificável caso ocorra uma situação excepcional, devidamente justificada.

A UFRJ salientou “que nem todas as vagas do programa puderam ser preenchidas em virtude da queda de arrecadação de royalties do petróleo dos municípios parceiros”. Dessa forma, restou devidamente justificada a não no-meação das candidatas, como bem salientado pelo Juízo a quo:

“No caso dos autos, a redução do número de vagas encontra-se justificada pela pública e notória crise econômico-financeira enfrentada pelo estado do Rio de Ja-neiro e seus municípios, parceiros da UFRJ no programa acadêmico de formação e qualificação de professores, diante da queda do repasse mensal dos royalties do petróleo, situação que afetou o provimento das vagas preliminares divulgadas para professores e estagiários bolsistas do Instituto Politécnico da UFRJ, e, nesse contexto, igualmente, não houve preterição das candidatas na convocação do processo seletivo de professoras de relações sociais, não restando configurado o direito subjetivo à nomeação.”

Neste cenário jurídico-processual, a meu juízo, a questão foi bem diri-mida pela decisão de 1º grau, que enfrentou as questões deduzidas, bem como inexistiu violação aos art. 37, caput, incisos II e IV, da Constituição da Repúbli-ca, e art. 50, incisos I e III, da Lei nº 9.784/1999.

A par disso e, considerando o desprovimento do presente recurso, incide, in casu, a majoração dos honorários advocatícios em 1%, sobre o valor atuali-zado da causa (R$ 80.000,00), nos termos do art. 85, §11, do CPC, observado o art. 98, § 3º, do CPC.


Ante o exposto, conheço do recurso e o desprovejo.

É como voto.


cerTidão de inclusão em pauTa e inTimação (e-dJF2r)

Certifico que os presentes autos, foram incluídos em Pauta de Julgamento do dia, 12.07.2017, [NR. PAUTA: 3] por determinação do(a) Exm(o)(a) Sr.(a) Relator(a)/Revisor(a)/Des.Fed. – Juiz Fed. Conv. (pedido de vista).

Certifico, ainda, que foram efetuados os procedimentos de publicação, nos termos da Resolução nº 35/2009/TRF2 de 19.10.2009, referente ao ato, considerando-se realizado o mesmo nas datas indicadas conforme disposto na Lei nº 11.419/2006 de 16.12.2006, e, ainda que foram realizadas todas as intimações pessoais determinadas por lei, cujos E-mails (art. 270 CPC/2015), Mandados, Avisos e/ou Protocolos de Recebimento, encontram-se devidamente arquivados nesta subsecretaria. O referido é verdade e dou fé.

Agamenon Ribeiro de Campos Secretário

Boletim nº 2017.000582 Remessa para Disponibilização 20.06.2017 6ª Turma Especializada

Data de Disponibilização (art. 4º, § 2º) 23.06.2017 6ª Turma Especializada Subsecretaria da 6ª Turma EspecializadaRelator(a) da Pauta: Des. Fed. Poul Erik Dyrlund

Presidente da Sessão: Des. Fed. Poul Erik Dyrlund

Procurador Regional da República: Dr(a) Maria Helena de Carvalho Nogueira de Paula

auTuação

Apte.: Suzana Barroso de Matos

Apte.: Thais Danton Coelho

Def. Púb.: Defensoria Pública da União


Apdo.: UFRJ – Universidade Federal do Rio de Janeiro

Procdor.: Procurador Federal

cerTidão

Certifico que a Egrégia 6ª Turma Especializada ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Decide a Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Votou o(a) ou Votaram os(as) Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, des.fed. Reis Friede e Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama.

Marcia Cristina Leitão Farroco Secretário(a)

remessa

Nesta data, faço estes autos com vista ao Ministério Público Federal – Procuradoria Regional da República/Rio de Janeiro/RJ para Parecer (custos legis).

Rio de Janeiro, 19 de maio de 2017.

Subsecretaria da 6ª Turma Especializada


8437

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoEmbargos Infringentes nº 0003571‑44.2001.4.03.6104/SP2001.61.04.003571‑7/SPRelatora: Desembargadora Federal Marli FerreiraEmbargante: Ministério Público FederalAdvogado: Isabel Cristina Groba Vieira e outro(a)Embargado(a): Cia. Docas do Estado de São Paulo – CodespAdvogado: SP311787A Aldo dos Santos Ribeiro CunhaEmbargado(a): União FederalAdvogado: SP000019 Luiz Carlos de Freitas e outro(a)Embargado(a): Nova Logística S/AAdvogado: SP066905 Sebastião Botto de Barros Tojal e outro(a)

SP185779 Jorge Henrique de Oliveira SouzaEmbargado(a): Hipercon Terminais de Carga Ltda.Advogado: SP013614 Rubens Miranda de Carvalho e outro(a)

emenTaeMBaRGOS INfRINGeNTeS – aDMINISTRaTIVO – aÇÃO cIVIL PÚBLIca – cONTRaTO aDMI-NISTRaTIVO – LIcITaÇÃO – aVeNÇa fIRMaDa Na VIGêNcIa DO DecReTO-LeI Nº 5/1966 – cONTRaTO e PRORROGaÇÃO VáLIDaS

Os contratos de arrendamento das instalações portuárias de uso pú-blico, antes da promulgação da Lei nº 8.630/1993, eram regidos pelo DL 5/1966, regulamentado pelo Decreto nº 59.832/1966.

A exploração das instalações portuárias era feita por meio de contrato de locação ou arrendamento, sendo de longo prazo aos interessados que es-tivessem dispostos a “[...] investir para completar, expandir ou aparelhar as instalações” (art. 27 do DL 5/1966).

Outrossim, o Decreto nº 98.139/1989, ao conferir nova redação ao art. 111 do Decreto nº 59.832/1966, alterou o limite do prazo de contra-tação de arrendamento para vinte anos.

Com o advento da Lei nº 8.630/1993 (Lei dos Portos) houve uma estru-turação da exploração portuária segundo o regramento constitucional. Contudo, essa Lei considerou os contratos vigentes, celebrados antes de sua promulgação, e que encontravam fundamento de validade nas nor-mas revogadas, visando a continuidade do serviço público, para que os


particulares, detentores de direitos sobre instalações portuárias, passas-sem a se submeter às inovações previstas na Lei, de modo a não ocorre-rem sobressaltos capazes de impedir a continuidade do serviço público de que se cuida.

Sob essa perspectiva, se o contrato de arrendamento nº 6/1991 foi pre-cedido das medidas estabelecidas no Decreto nº 59.832/1966, com as modificações perpetradas pelo Decreto nº 98.139/1989, o qual regula-mentou o DL 5/1966, com cláusula de prorrogação cujo prazo de vigên-cia ainda não havia expirado, não pode ser anulado, posto firmado com amparo na norma vigente ao tempo em que celebrado.

Embargos infringentes improvidos.

acÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia Segunda Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 04 de julho de 2017.

Marli Ferreira Desembargadora Federal

relaTÓrio

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Marli Ferreira (Rela-tora):

O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública contra a Com-panhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp, e as empresas Mesquita S/A Transportes e Serviços e Hipercon Terminais de Carga Ltda., objetivando a de-claração de ilegalidade do contrato nº 006/91, de 24.07.1991, celebrado com a primeira Ré, cujo objeto é o arrendamento de quatro áreas públicas do Porto Organizado de Santos, por ter sido efetuado sem licitação, bem como de sua prorrogação, sem expressa previsão contratual, e cessão à segunda Ré, igual-mente realizada sem procedimento licitatório, por violação ao disposto nos arts. 1º, 2º, 3º, 81 e 86, do Decreto-Lei nº 2.300/1986, em relação ao contrato original e aos arts. 2º, 24, V, 25 e 26, da Lei nº 8.666/1993, no que tange à prorrogação contratual.


Requereu, ainda, a condenação da Codesp à obrigação de fazer consis-tente na realização de licitação relativa às mencionadas áreas, e das Rés Mes-quita e Hipercon ao pagamento, ao final do processo, dos valores correspon-dentes às diferenças entre o que foi pago à Codesp sem licitação e os valores que vierem a ser alcançados em razão da realização do requerido procedimen-to licitatório, de forma retroativa a 02.07.1971, nos termos do art. 59, da Lei nº 8.666/1993, bem como a intimação da União para os efeitos do art. 5º, § 2º, da Lei nº 7.374/1985.

A r. sentença monocrática julgou procedente o pedido, para declarar a ilegalidade do contrato nº 006/1991 celebrado entre a Codesp e a Mesquita, bem como sua cessão à Hipercon, e condenou a Codesp a realizar a licitação das áreas em questão. Contudo, julgou improcedente o pedido de condena-ção ao pagamento das diferenças entre o que foi pago à Codesp, sem licita-ção, e os valores que serão devidos em virtude do futuro contrato celebrado pelo vencedor na licitação que se fará realizar para arrendamento das áreas em questão, em razão da impossibilidade de apuração dos valores correspondentes (fls. 724/735).

Por ocasião do julgamento do apelos interpostos pelas rés e pela União Federal, a Egrégia 6ª Turma, por unanimidade, rejeitou as preliminares e, por maioria, deu provimento às apelações, restando vencida a e. Relatora, Desem-bargadora Federal Regina Costa, que lhes negava provimento. A ementa, la-vrada pelo Desembargador Federal Paulo Domingues, restou assim disposta (fls. 964/965):

“ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CON-TRATO ADMINISTRATIVO REALIZADO SEM LICITAÇÃO – PRELIMINARES REJEITADAS – CONTRATO PACTUADO NA VIGÊNCIA DO DECRETO-LEI Nº 5/1966 – CONTRATO E PRORROGAÇÃO VÁLIDAS – LEGISLAÇÃO ESPECÍ-FICA VIGENTE À ÉPOCA – APELAÇÕES PROVIDAS

A Justiça Federal é competente para processar e julgar o feito, tendo em vista a presença da União no polo passivo, na qualidade de assistente simples de uma das Rés, incidindo, de modo inafastável, o disposto no art. 109, I, da Constituição da República.

O Ministério Público Federal tem legitimidade para a promoção da ação civil pública, porquanto constitui sua atribuição institucional zelar pela proteção do patrimônio público (arts. 129, III, da Constituição da República e 6º, VII, b, da Lei Complementar nº 75/1993), no caso, da União e da Codesp, sociedade de economia mista da qual aquela é acionista majoritária (cf. art. 8º, parágrafo único do Estatuto da Codesp). Precedentes do STJ.

Não verificada inépcia da inicial, por incompatibilidade de pedidos, porquanto perfeitamente cumuláveis os pleitos de condenação em dinheiro e de cumpri-mento de obrigação de fazer, atendendo-se, pois, à regra disposta no art. 292


do Código de Processo Civil, não comportando, outrossim, o art. 3º da Lei nº 7.347/1985, a interpretação de que o Autor deveria ter efetuado, necessaria-mente, opção entre eles (cf.: STJ, AgRg- EDcl-Ag 1156486/PR, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, J. 12.04.2011).

Possibilidade jurídica do pedido, uma vez que o Ministério Público Federal está constitucionalmente autorizado a postular em defesa do patrimônio público e, na presente ação, requer providências pertinentes e albergadas no ordenamento jurídico. Preliminares Rejeitadas.

O mérito diz respeito à legalidade do contrato nº 6/1991, firmando para o ar-rendamento de áreas no porto de Santos entre a Codesp e a empresa Mesquita S/A Transportes e Serviços em 24.07.1991 e a sua prorrogação e cessão a ter-ceiro, sob o aspecto da necessidade de procedimento licitatório antes de sua realização.

O contrato impugnado prevê o prazo de dez anos de arrendamento das áreas, contado a partir de 1º de junho de 1991, bem como a hipótese de sua prorroga-ção, por igual período, além da possibilidade de cessão ou transferência da área a terceiros.

A época da assinatura do ajuste (1991) havia norma específica para a contra-tação na área de portos (Decreto-Lei nº 5/1966), a norma geral sobre licitações (Decreto-Lei nº 2300/1986) e a Constituição Federal de 1988.

O Decreto-Lei nº 5/1966 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, permanecendo em vigor, tratando-se de norma específica no que se referia a estímulo e recuperação econômica dos portos nacionais. Somente foi revogado expressamente pelo art. 76 da Lei nº 8.630/1993 (Lei dos Portos).

O contrato em questão foi firmado nesse cenário de estímulo à recuperação da atividade portuária, onde se admitia, de maneira excepcional a dispensa de lici-tação e a preferência para aqueles que se obrigassem a realizar investimentos nas instalações existentes (art. 108 do Decreto nº 59.832/1966).

Portanto, inaplicável de forma retroativa as normas previstas na Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 8.630 (Lei dos Portos) ao contrato celebrado anteriormente. Esse racio-cínio vale tanto para a celebração do contrato, como sua cessão a terceiro e prorrogação.

Lei que viesse a vedar qualquer tipo de prorrogação contratual seria aplicável a contratos futuros, mas não aos contratos em vigor que contivesse cláusula expres-sa nesse sentida, o que é o caso.

Portanto, a primeira prorrogação pode ser considerada válida e nenhuma outra. Inexistência de ilegalidade no contrato firmado nem em sua prorrogação, à luz da legislação em vigor à época.

Preliminares rejeitadas. Provida as apelações das rés.” (J. 22.11.2012)


Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs embargos infringen-tes para que prevaleça o voto vencido, proferido pela então Desembargadora Federal Regina Costa, que negou provimento às apelações, por entender que o Contrato nº 006/1991, sua prorrogação e sua cessão são ilegais, à míngua de licitação prévia.

Sustenta que, mesmo antes da promulgação da Constituição Fede-ral de 1988, a exigência de licitação era a regra consagrada no Decreto-Lei nº 2.300/1986, sendo que a dispensa de licitação não podia se fundar em regu-lamento elaborado pela própria Codesp, nada obstante a regra do art. 81 que autorizava as sociedades de economia mista editarem regulamentos próprios com procedimento seletivos simplificados, desde que observados os “princípios básicos da licitação”.

Acresce que nada obstante o contrato em apreço se refira a arrendamen-to, trata-se, na verdade, de concessão de uso de área de domínio da União Federal no complexo portuário a particulares, feita pela própria Codesp.

Alterca que a dispensa de licitação não pode se amparar nos arts. 27 e 28 do Decreto-Lei nº 05/1966, vez que tais dispositivos, malgrado prevejam a possibilidade de conceder o uso de áreas portuárias a terceiros, não estabelecia a forma como tal se daria, isto é, não dispensava expressamente a licitação.

Defende, finalmente, que a legislação posterior, Lei nº 8.630/1993, e a MP 595/2012 somente deu continuidade ao entendimento de que concessões de uso de áreas portuárias, mesmo que denominadas arrendamentos, devem ser precedidas de procedimento licitatório.

Pede, portanto, a prevalência do voto vencido para reconhecer a ilegali-dade da celebração do Contrato nº 006/1991 por ausência de prévia licitação, bem como a sua posterior cessão e prorrogação.

Contrarrazões aos embargos infringentes apresentadas pela Hipercon Terminais de Cargas Ltda. às fls. 983/991; pela Nova Logística S/A (atual deno-minação da empresa Mesquita S/A Transportes e Serviços) às fls. 992/1014; e pela União Federal às fls. 1016/1026.

Recebidos à fl.1028, os embargos infringentes vieram-me em redistri-buição.

É o relatório.

voTo

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Marli Ferreira (Rela-tora):


Como relatado, trata-se de ação civil pública ajuizada em face da Codesp e das empresas Mesquita S/A e Hipercon Ltda., objetivando a declaração de ilegalidade do Contrato nº 006/1991, cujo objeto é o arrendamento de quatro áreas públicas do Porto Organizado de Santos, por ter sido efetuado sem licita-ção, assim como sua prorrogação e cessão, igualmente realizadas sem procedi-mento licitatório.

Rejeitadas por unanimidade as preliminares alegadas, cinge-se a diver-gência apenas à validade do citado contrato.

Desde logo ressalte-se que o preceito da exigência de licitação é norma de caráter geral cuja obediência é imposta pelos princípios da legalidade, da moralidade, da probidade e da publicidade dos atos administrativos.

Portanto, a dispensa de licitação é a exceção, vinculada às peculiarida-des de cada caso e também ao superior interesse público, devidamente justifi-cado e fundamentado.

Compulsando os autos verifica-se que a Companhia Docas do Es-tado de São Paulo – Codesp celebrou, em 24.07.1991 (fls. 61/77), contrato de arrendamento com a Mesquita S/A, sob a égide, portanto, do Decreto-Lei nº 5, de 04.04.1966, revogado pela Lei nº 8.630, de 25.02.1993 e do Decreto nº 59.832, de 21.12.1966, também revogado pelo Decreto s/n de 15.02.1991, os quais não previam nem a obrigatoriedade de licitação prévia à celebração do arrendamento ou locação de instalação portuária, tampouco fixavam limites às sucessivas prorrogações contratuais.

Com efeito, os contratos de arrendamento das instalações portuárias de uso público, antes da promulgação da Lei nº 8.630/1993,, eram regidos pelo DL 5/1966, regulamentado pelo Decreto nº 59.832/1966.

Previam os arts. 27 e 28 do DL 5/1966, verbis:“Art. 27. Poderão ser locados ou arrendados a seus usuários ou a outrem os terrenos, armazéns e outras instalações portuárias, tendo preferência na locação ou arrendamento a longo prazo, os que se dispuserem a investir para completar, expandir ou aparelhar as instalações, ressalvados os interesses da segurança na-cional.

Art. 28. Nos portos organizados, poderão ser executados por entidades estiva-doras ou por terceiros, nas condições estabelecidas em regulamento, os serviços de movimentação de mercadorias e de armazenagem interna, o seu transporte de um para outro ponto das instalações, inclusive pelas vias férreas do porto, bem como todos os demais serviços portuários incumbidos às administrações de portos.

Parágrafo único. A regulamentação a que se refere este artigo obedecerá, entre outros, aos seguintes princípios:


a) a movimentação de mercadorias será realizada por entidades estivadoras com a utilização, quando fôr o caso, do pessoal e do aparelhamento das adminis-trações dos portos;

b) a utilização, total ou parcial, das instalações portuárias dependerá de contrato, que poderá ser a prazo ou para operação de carga ou descarga de navio;

c) a arrecadação e o controle da Taxa de Melhoramento dos Portos continuarão, respectivamente, a cargo das administrações dos portos e do Departamento Nacional de Portos e Via Navegáveis; e

d) as entidades estivadoras ou terceiros, quando arrendatários ou locatários de instalações portuárias, ficam sujeitos, no que couber, aos preceitos legais que disciplinam as administrações dos portos.”

Por sua vez, sobre o arrendamento previa o Decreto nº 59.832/1966:

“Art. 111. A locação não poderá ser contratada por prazo superior a 5 (cinco) anos e o arrendamento por mais e dez (10) anos.

Parágrafo único. As prorrogações serão precedidas de novas avaliações para atualização dos respectivos valores básicos.

Art. 112. O prazo das locações ou arrendamento, em que figurar, como locadora, uma concessionária de porto, não poderá ultrapassar o termo final da respectiva concessão.

Art. 113. Nas locações ou arrendamentos das instalações portuárias administra-das por entidades de Direito Público, serão obedecidas as normas legais e regu-lamentos referentes a concorrência, contratação e demais formalidades inerentes às obrigações daquelas entidades.

Art. 114. Nenhum arrendamento ou locação, poderá ser autorizado sem a apro-vação do DNPVN e o prévio pronunciamento das autoridades militares compe-tentes para opinar, do ponto de vista da segurança nacional sobre a conveniência desses atos.”

Bem de se ver, pois, que a exploração das instalações portuárias era feita por meio de contrato de locação ou arrendamento, sendo de longo prazo aos interessados que estivessem dispostos a “[...] investir para completar, expandir ou aparelhar as instalações” (art. 27 do DL 5/1966).

Outrossim, o Decreto nº 98.139/1989, ao conferir nova redação ao art. 111 do Decreto nº 59.832/1966, alterou o limite do prazo de contratação de arrendamento para vinte anos.

É certo que, com o advento da Constituição de 1988, o serviço portuário foi erigido a serviço público (art. 21, XII, c), além de submeter o regime de de-legação desse serviço por meio de licitação (art. 37, XXI), contudo foi somente


com a edição da Lei nº 8.630/1993, (Lei dos Portos) é que houve uma estrutura-ção da exploração portuária segundo o regramento constitucional.

Com efeito, essa Lei considerou os contratos vigentes, celebrados antes de sua promulgação, e que encontravam fundamento de validade nas normas revogadas, visando a continuidade do serviço público, para que os particulares, detentores de direitos sobre instalações portuárias, passassem a se submeter às inovações previstas na Lei, de modo a não ocorrerem sobressaltos capazes de impedir a continuidade do serviço público de que se cuida.

Sob essa perspectiva, se o contrato de arrendamento nº 6/1991 foi pre-cedido das medidas estabelecidas no Decreto nº 59.832/1966, com as modi-ficações perpetradas pelo Decreto nº 98.139/1989, o qual regulamentou o DL 5/1966, com cláusula de prorrogação cujo prazo de vigência ainda não havia expirado, não pode ser anulado, posto firmado com amparo na norma vigente ao tempo em que celebrado.

Nesse sentido, foi prolatado o voto vencedor cujo excerto agrego como razões de decidir, verbis:

“[...]

Assim, o quadro normativo vigente continha a regra geral constitucional da exi-gência de licitações, que já existia na previsão do Decreto-Lei nº 2.300/1986, mas também a existência de exceções à regra, como aquelas previstas especifica-mente no Decreto-Lei nº 5/1966.

O Decreto-Lei nº 5/1966 foi regulamentado pelo Decreto nº 59.832/1966:

‘Art. 107. Poderão ser locados ou arrendados, a seus usuários ou a outrem, para exploração comercial, adstrita à finalidade a que são destinados, os ter-renos, armazéns, depósitos, galpões e demais instalações de serviços portuá-rios, ressalvados os interesses da Segurança Nacional.

Art. 108. Terão preferência, para o arrendamento a longo prazo dos bens a que se refere o artigo anterior, os interessados que se obrigarem a realizar investimentos na complementação, expansão e reaparelhamento das insta-lações existentes.

Art. 109. As administrações portuárias procederão a estudos preliminares, que servirão de base às estimativas dos valores de cada uma das unidades compreendidas na área onde se desenvolvem os seus serviços, inclusive em relação aos terrenos, para determinação do preço a ser estipulado nos contra-tos de locação ou arrendamento.

Parágrafo único. Os estudos de que trata este artigo deverão ser baseados em levantamentos topográficos e em outros que se tornem necessários assim como no resultado do tombamento dos bens de uso permanente integrantes do patrimônio de trabalho de cada uma das entidades portuárias.


Art. 110. Na hipótese de arrendamento condicionado a investimentos, os pro-jetos, especificações e respectivos orçamentos referentes, a obras ou reapare-lhamento, que tenham de ser realizados por fôrça de obrigações contratuais, serão elaborados diretamente pelos interessados, ficando sujeitos à aprova-ção prévia do Departamento Nacional de Portos e Vias Navegáveis.

§ 1º A remessa ao DNPVN dos elementos de apreciação e confronto indica-dos neste artigo far-se-á por intermédio da entidade portuária arrendadora, que instruirá o processo com seu parecer.

§ 2º Antes da aprovação do projeto a que se refere êste artigo, o interessado dirigir-se-á ao Ministério da Marinha através da Capitania dos Portos local, para satisfazer as exigências da legislação em vigôr, referente à execução de obras sobre água e em terrenos marginais.

Art. 111. A locação não poderá ser contratada por prazo superior a 5 (cinco) anos e o arrendamento por mais e dez (10) anos.

Parágrafo único. As prorrogações serão precedidas de novas avaliações para atualização dos respectivos valores básicos.

Art. 112. O prazo das locações ou arrendamento, em que figurar, como loca-dora, uma concessionária de pôrto, não poderá ultrapassar o têrmo final da respectiva concessão.’

O Decreto nº 98.139/1989 alterou o art. 111, aumentando o prazo de arrenda-mento para 20 anos, mantendo a previsão sobre a prorrogação contida em seu parágrafo único.

Nesse cenário de estímulo à recuperação da atividade portuária, onde se admitia – de maneira excepcional – a dispensa de licitação e a preferência para aqueles que se obrigassem a realizar investimentos nas instalações existentes (art. 108 do Decreto nº 59.832/1966), foi firmado o contrato em exame.

Tivesse sido o contrato firmado após 1993, quando vigentes a Lei de Licitações (Lei nº 8.666) e a Lei dos Portos (8.630), certamente a situação seria diferente, e o contrato haveria de ser tido por ilegal. Mas, o contrato é anterior a essas normas, que não podem ser aplicadas a ele de forma retroativa.

Este raciocínio vale tanto para a celebração do contrato, como sua cessão a ter-ceiro, e para sua prorrogação.

A cessão a terceiro, com a anuência da Codesp, estava devidamente prevista na cláusula 12º do contrato (fl. 72).

Sobre a prorrogação, é certo que havia previsão expressa a respeito no contrato, com menção à norma legal em que se fundamenta (fls. 63/64):

‘Cláusula quarta – Prazo

O prazo do arrendamento, objeto deste Contrato é de 10 (dez) anos, contados a partir de 1º (primeiro) de junho de 1991.


Parágrafo Primeiro

Findo o prazo previsto nesta cláusula, poderá o presente Contrato ser prorro-gado, por igual período, nas condições estabelecidas no parágrafo único do art. 111 do Decreto nº 59.832, de 21.12.1966, após renegociação de condi-ções e valores, desde que haja interesse de ambas as partes.’

Após os dez anos de vigência do contrato, em 2001, foi ele prorrogado, sem nova licitação. Entendo, contudo, que não seria de se exigir a realização de certame licitatório com base nas Leis nºs 8.630 e 8.666, de 1993.

Como já analisado supra, não se trata de contrato novo, mas de prorrogação do contrato anteriormente vigente.

A existência do contrato significou a criação de expectativas de investimento, construção de instalações, exploração de atividades, remuneração etc. em favor do particular, mas também do Poder Público, que ao final receberia de volta a área arrendada e suas respectivas instalações.

A empresa, naturalmente, realiza investimentos baseada na expectativa de que o contrato pode vir a ser prorrogado. Não se discute, aqui, a existência do eventual interesse do Poder Público na prorrogação, mas tão somente a sua legalidade.

Em outras palavras, se o particular assina um contrato que lhe permite contar com eventual prorrogação, uma lei posterior não pode vir a atingir o contrato firmado com essa característica, vedando essa possibilidade.

Vale lembrar, ainda, que mesmo a nova Lei de Portos também prevê a possibili-dade de prorrogação dos contratos firmados sob sua vigência, do mesmo modo que o contrato ora em exame:

‘Art. 4º Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, am-pliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo:

I – de contrato de arrendamento, celebrado com a União no caso de explora-ção direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado;

[...]

§ 4º São cláusulas essenciais no contrato a que se refere o inciso I do caput deste artigo, as relativas:

I – ao objeto, à área de prestação do serviço e ao prazo;

[...]

XI – ao início, término e, se for o caso, às condições de prorrogação do con-trato, que poderá ser feita uma única vez, por prazo máximo igual ao origi-nalmente contratado, desde que prevista no edital de licitação e que o prazo total, incluído o da prorrogação, não exceda a cinquenta anos;’


Uma lei que viesse a vedar qualquer tipo de prorrogação contratual seria natural-mente aplicável aos contratos futuros, mas não poderia ser aplicada aos contratos em vigor que contivessem esse tipo de previsão expressa, sob pena de violação ao ato jurídico perfeito.

Entendo, ainda, que é duvidosa a aplicação do art. 42 da Lei nº 8.987/1995 ao caso concreto, pois o serviço público concedido foi a exploração do porto or-ganizado (art. 1º da Lei nº 8.630/1993,), e não o arrendamento de área interna a esse porto (art. 4º, I, da mesma lei).

Esta última hipótese deve, naturalmente, concretizar-se segundo os princípios e as normas de direito administrativo, mas não é exatamente a concessão do serviço. Concessionária, assim, seria a Codesp, não a Mesquita ou a Hipercon.

Porém, ainda que se entenda pela aplicação do art. 42 da Lei nº 8.987/1995 ao presente caso, isso não infirmaria o raciocínio supradesenvolvido:

‘Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entra-da em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei.

§ 1º Vencido o prazo da concessão, o poder concedente procederá a sua licitação, nos termos da lei.

§ 2º As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força da legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses.’

Como se vê, o caput do art. 42 prevê expressamente o reconhecimento da va-lidade das concessões em vigor, durante seu prazo. E, nos termos do exposto acima, não há como não se entender esse prazo sem que nele se inclua o prazo da possível prorrogação, quando isso estiver previsto no contrato – o que é o caso dos autos.

Como lógica conclusão, decorre que somente a prorrogação prevista no con-trato original, de 1991, haveria de ser admitida – ou seja, a partir de 2001, por mais dez anos. Vale dizer: na eventual hipótese de que existisse, na prorroga-ção contratual de 2001, dispositivos sobre uma nova futura prorrogação, esta seria uma inovação no contrato original, realizada já quando vigentes as Leis nºs 8.660/1993 e 8.666/1993 – e não o simples cumprimento do estabelecido no contrato de 1991. Seria, portanto, ilegal.

Assim, somente a primeira prorrogação pode ser considerada válida, e nenhuma outra.

Concluo, dessa forma, pela inexistência de ilegalidade no contrato firmado nem em sua prorrogação, à luz da legislação então em vigor.

Ante o exposto, dou provimento às apelações das Rés.


Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 18 da Lei nº 7.347/1985.

É como voto.”

Ante o exposto e atenta ao princípio tempus regit actum, bem como ao quanto preceitua a Constituição Federal sobre a inalterabilidade por ato legisla-tivo posterior ao ato jurídico perfeito, voto por negar provimento aos embargos infringentes.

É como voto.

Marli Ferreira Desembargadora Federal


8438

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoAgravo de Instrumento nº 5021562‑35.2017.4.04.0000/SCRelator: Luís Alberto D’Azevedo AurvalleAgravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAgravado: Livino Xavier dos SantosAdvogado: Gustavo Antonio Pereira Goulart

emenTaaGRaVO De INSTRUMeNTO – SeRVIDOR PÚBLIcO – cUMPRIMeNTO De SeNTeNÇa – GRaTI-fIcaÇÃO De DeSeMPeNHO – jUROS – cORReÇÃO MONeTáRIa

Tendo a sentença imposto à parte agravante obrigação de fazer (inclusão da GDAP aos proventos dos substituídos), e não tendo referida obrigação sido cumprida de imediato, justifica-se a incidência de correção monetá-ria e juros de mora sobre as parcelas não pagas, ainda que não previstos tais consectários no título.

acÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, deci-de a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por una-nimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de julho de 2017.

Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Relator

relaTÓrio

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS contra a decisão que, em cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, acolheu em parte a impugnação do executado.

Em suas razões, requereu o agravante, primeiramente, a revogação da AJG concedida ao exequente, vez que percebe mensalmente valor superior à


faixa de isenção do imposto de renda. Além disso, alegou que a decisão aplicou juros e correção monetária, inobstante tais consectários tenham sido expressa-mente excluídos no título executivo. Asseverou o dever do credor de mitigar o próprio prejuízo, para requerer o redimensionamento dos juros. Por fim, defen-deu que o período de cálculo tenha início apenas em 05/2002.

Indeferido o efeito suspensivo.

Foi apresentada contraminuta.

É o relatório.

voTo

Ao analisar o pedido de efeito suspensivo foi proferida decisão assim lavrada:

De início, a questão da AJG encontra-se preclusa, vez que decidida no ev. 5 da origem, sem recurso do ora agravante.

Sobre os juros e atualização monetária, verifico que este Tribunal, em julgados advindos do mesmo título executivo, vem entendo serem devidas tais parcelas, inobstante a literalidade do acórdão exequendo.

Por essa razão, filio-me aos doutos fundamentos expendidos pelo ilustre De-sembargador Fernando Quadros da Silva no âmbito do Ag 5010124-12.2017.4. 04.0000/SC, em decisão proferida em 20.03.2017, verbis:

“Na questão de fundo, porém, estou por indeferir o pleito.

A decisão agravada assim fundamentou e concluiu:

‘[...]

Juros e correção. A sentença, prolatada, em 12.06.2002, no mandado de segurança nº 2002.72.00.001707-6, foi clara no sentido de “determinar a inclusão da GDAP aos proventos dos substituídos [...] até a data da efetiva aplicação dos critérios e procedimentos [...]”, complementando, em embar-gos de declaração de 15.08.2002: “Buscou-se, nos presentes autos, corrigir uma distorção existente nos critérios de remuneração de servidores ativos e inativos pertencentes a um mesmo órgão, não havendo que se falar em re-cebimento de valores não pagos pela Administração” (grifo não original). Em 22.10.2009, a Corte Especial do E. TRF4 acolheu incidente de inconstitucio-nalidade, dando, consequentemente, desprovimento ao apelo da impetrada e à remessa oficial, em v. acórdão assim ementado:

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ART. 8º DA LEI Nº 10.355/2001 – GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDA-DE PREVIDENCIÁRIA (GDAP) – SERVIDORES ATIVOS – PERCEPÇÃO DE VALORES CORRESPONDENTES A 60 PONTOS ATÉ REGULAMENTAÇÃO


(ART. 9º) – EXTENSÃO AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS NA MESMA PROPORÇÃO – ART. 40, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDA-ÇÃO DADA PELA EC 20/1998 – 1. De acordo com a Lei nº 10.355/2001, a GDAP deverá observar os limites máximo de 100 pontos por servidor e mínimo de 30 pontos por servidor (art. 5º, caput), os quais serão atribuídos conforme avaliação de desempenho institucional e coletivo (art. 5º, § 2º). Os critérios gerais de avaliação e de atribuição da GDAP serão fixados por ato do Poder Executivo e os critérios e procedimentos específicos serão fixados em ato do titular do INSS (art. 6º). 2. O art. 9º da indigitada lei, todavia, prevê o seguinte: “Até 31 de março de 2002 e até que seja editado o ato referido no art. 6º, a GDAP será paga aos servidores ocupantes de cargos efetivos ou car-gos e funções comissionadas e de confiança, que a ela fazem jus, nos valores correspondentes a 60 (sessenta) pontos por servidor”. 3. Em relação aos inati-vos e pensionistas, o at. 8º fixou, contudo, duas situações distintas: a) os servi-dores que se aposentarem ou falecerem após a implantação do novo sistema, teriam a gratificação calculada sobre a média dos valores recebidos nos últi-mos 60 meses, ou, acaso percebida a GDAP por período inferior a 60 meses, esta viria a integrar os proventos pelo valor fixo de 30 pontos; b) os servidores ou favorecidos que já usufruíam aposentadoria ou pensão quando da edição da lei teriam a gratificação fixada em 30 pontos. 4. A Lei nº 10.355/2001, ao instituir a GDAP, garantiu aos aposentados e pensionistas a percepção da ga-rantia no valor correspondente a 30 pontos, equivalente à pontuação mínima conferida aos servidores em atividade. Estes, todavia, tiveram assegurada a garantia no valor correspondente a 60 pontos, enquanto não forem disci-plinados os critérios da avaliação de desempenho institucional e coletivo, bem como o procedimento de atribuição da GDAP. 5. A diferenciação entre servidores ativos e inativos afronta o art. 40, § 8º, da Constituição Federal, na redação dada pela EC 20/1998, pois a GDAP, concedida a todos os servido-res da categoria e na proporção de 60 pontos enquanto não estabelecidos os critérios de avaliação de desempenho e atribuição de pontuação, constitui verdadeiro reajuste remuneratório, cujo caráter geral impõe que seja esten-dido, na mesma proporção, aos aposentados e pensionistas, em atenção ao art. 5º, caput, da CF. (TRF 4ª R., ARGINC 2002.72.00.001707-6, Corte Es-pecial, Relatora Maria Lúcia Luz Leiria, DE 13.11.2009) Grifo não original.

Como se vê, o comando sentencial cominou à impetrada uma obrigação de fazer: “inclusão da GDAP aos proventos dos substituídos” assim entendido já na folha de pagamento do mês seguinte o que explica haver, o juízo a quo, rechaçado em aclaratórios inclusão de juros e correção. Tivesse, a parte im-petrada, cumprido a determinação de imediato não se estaria aqui e agora a discutir juros e correção. Ocorre que a autoridade não fez a inclusão aos pro-ventos nem de imediato, nem após o julgamento do reexame necessário pelo E. TRF4 em 22.10.2009, tampouco após o trânsito em julgado (04.11.2015), forçando, destarte, a parte impetrante, diante da inércia a manejar ação de cobrança.


A inércia da parte impetrada produziu efeitos jurídicos à margem do título exequendo a ensejar, nesta altura, sobre as parcelas impagas a aplicabilidade de correção (para recompor a perda do poder aquisitivo da moeda perante o fenômeno inflacionário) e de juros (para indenizar a mora) sem considerar que a não incidência desses consectários implicaria enriquecimento sem cau-sa do ente público e malferimento ao princípio constitucional da moralidade. Não se alegue que, ao invés de juros e correção, se devesse aplicar astreinte porque “A pena pecuniária que, a título de astreintes, se comina não tem o caráter de indenização pelo inadimplemento da obrigação de fazer ou de não fazer” no dizer do Ministro Moreira Alves (In RE 94966, J. 20.11.1981, DJ 26.03.1982 p. 12565, Ement. v. 01247-03, p. 00663, RTJ v. 00103-02, p. 00774). Ainda: “A astreinte não tem caráter indenizatório. É coerção e confere efetividade ao cumprimento de decisão judicial [...]” In TRF 4ª R., AC 5001712-85.2011.404.7119, 1ª T., Relª Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 27.02.2015).

O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que a cor-reção monetária e os juros de mora, que nada mais são do que consectários legais da condenação principal, constituem matéria de ordem pública, de forma que é possível o seu conhecimento de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl-AgRg-Ag 1160335/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., DJe 06.12.2012; AgRg-AREsp 144069/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves; 1ª T., DJe 19.10.2012).

Ainda do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – AGRAVO RE-GIMENTAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – EXCESSO À EXECUÇÃO – IN-CLUSÃO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – SENTENÇA – DETERMINA-ÇÃO EXPRESSA – VIOLAÇÃO À COISA JULGADA – OCORRÊNCIA – 1. A violação da coisa julgada referente aos cálculos pressupõe anuência quanto aos índices fixados e indicação expressa dos mesmos, o que se exclui, quan-do não há decisão os consagrando, e ressalva quanto ao recebimento parcial. 2. A omissão na conta tem consequência diversa da “exclusão deliberada da conta”, porquanto nesse último caso, há decisão e, a fortiori, preclusão e coi-sa julgada. 3. Consolidou-se a jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não constitui ofensa aos institutos da coisa julgada e da preclusão a inclusão dos expurgos inflacionários no cálculo da correção mo-netária, em conta de liquidação de sentença, quando essa questão não tenha sido debatida no processo de conhecimento. Precedentes: (REsp 603.441/DF, Relª Min. Eliana Calmon, DJ 28.02.2005; REsp 824.210/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 14.08.2006; AgRg-Ag 722.207/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 14.12.2006; REsp 329455/MG, Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 27.09.2004; REsp 463118, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 15.12.2003.) 4. So-bre o thema decidendum destaque-se, os fundamentos desenvolvidos pelo Ministro Hamilton Carvalhido, no voto condutor do REsp 445.630/CE, litte-ris: “[...] Outrossim, sobre a aplicação do instituto da correção monetária e os denominados expurgos inflacionários na fase de execução de sentença, a


jurisprudência desta Corte Superior distingue as hipóteses em que a sentença do processo de conhecimento, transitada em julgado, indicou o critério de correção monetária a ser utilizado, daqueles casos em que não houve tal previsão. Quando houver expressa indicação, na sentença exeqüenda, do critério de correção monetária a ser utilizado, não é possível a aplicação, na fase de execução, de expurgos inflacionários não adotados pela sentença, sob pena de violação da coisa julgada. No segundo caso, não estabelecendo, a sentença, os índices de correção monetária a serem utilizados, e pleiteada a incidência dos expurgos quando iniciado o processo de execução, é firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que sua inclu-são, na fase de execução, não viola a coisa julgada, mesmo que não discuti-dos no processo de conhecimento. Gize-se, entretanto, que, pleiteada a in-clusão dos expurgos na fase de execução e, tratando-se de hipótese em que já homologados os cálculos de liquidação por sentença transitada em julgado, orienta-se a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que não mais pode ser alterado critério de atualização judicialmente reconhecido, para in-clusão de índices expurgados relativos a períodos anteriores à prolação da sentença de liquidação. Podem, entretanto, ser incluídos os índices relativos a períodos posteriores ao trânsito em julgado da sentença homologatória de cálculos, que poderão, assim, integrar o chamado precatório complementar.” (grifo nosso) 5. In casu, verifica-se que houve expressa determinação para a atualização monetária da quantia a que o Réu foi condenado a pagar e a expressa indicação dos índices a serem utilizados na correção. Assim, con-forme jurisprudência desta Corte, incluir outros índices que não os já indica-dos na sentença exequenda configuraria violação à coisa julgada. 6. Agravo regimental desprovido.” (AgRg-REsp 1029232/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., J. 04.12.2008, DJe 15.12.2008) Grifos não originais.

Também no E. TRF4 está firmado entendimento no sentido de que os consec-tários legais da decisão e tem caráter de ordem pública, não havendo óbice à análise sobre a correção de sua incidência, ainda que de ofício pelo juiz. Confira-se precedente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁ-RIO – EXECUÇÃO DE SENTENÇA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – ERRO MATERIAL – INOCORRÊNCIA – DESCUMPRIMENTO DO JULGADO QUANTO AOS JUROS DE MORA – OCORRÊNCIA – CORREÇÃO MONETÁRIA – ADEQUAÇÃO EX OFFICIO – 1. Inexiste fato novo, suscetível de acarretar a liquidação por artigos – e, por consequência, a nulidade procedimental perpetrada pelo exequente ao in-gressar diretamente com a execução –, não só porque os dados geradores da controvérsia se encontram nos autos desde antes da contestação autárquica, mas também porque foram fornecidos pelo próprio Instituto, tendo em vista que os referidos dados constam do CNIS do autor; sendo assim, a apuração do valor da RMI depende de simples cálculo aritmético, formulado a partir dos dados já constantes dos autos. 2. Quando a divergência quanto ao valor da renda mensal inicial não advém de equívoco cometido pela parte exe-


quente ao elaborar seu cálculo, mas sim de premissa distinta daquela que o INSS entende como correta, não se esta diante de hipótese de erro material. 3. Concluindo a Contadoria Judicial pelo descumprimento do julgado quanto aos juros de mora, deve-se proceder à adequação do cálculo exequendo. 4. A correção monetária, como consectário legal da condenação principal, constitui matéria de ordem pública e, como tal, pode ser discutida e revista a qualquer momento, e analisada até mesmo de ofício. (TRF 4ª R., Ag 5018439-68.2013.404.0000, 6ª T., Relª Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 27.03.2015) Grito não original.

Como suso demonstrado, fática e juridicamente, cabível a incidência de cor-reção monetária e de juros moratórios na espécie.

Pagamento efetuado em maio de 2002 administrativamente. A inclusão na folha de pagamento, em maio de 2002, dos valores devidos nos meses an-teriores ocorreu sem correção monetária e juros e foram devidamente com-pensados do Ev34CALC2. Destarte, não procede alegação de que o quantum é devido a partir de maio de 2002 como quer o INSS valendo lembrar que o mandamus foi ajuizado em fevereiro de 2002.

Caso concreto. No caso sub examine, acolho o cálculo da parte exequen-te/impugnada, acostado no Ev34CALC2 no valor de R$ 4.223,01 porquan-to elaborado com observância: a) do critério {GERAL – IPCA-E[IPCA-15]/Lei nº 11.960 07/2009 (só TR)}; b) do termo a quo fixado em 27.02.2002; c) da proporcionalização da gratificação natalina de 2002; e, d) do pagamen-to efetuado administrativamente em maio de 2002 que foi de forma devida e adequadamente compensado não merecendo reparos a forma matemática empregada. Do valor apurado de R$ 4.223,01 deduzido valor incontroverso de R$ 1.288,60 tem-se como valor controverso R$ 2.934,41 pelo qual deverá reiniciar a marcha executória. Resta, em consequência, reconhecido como excesso de execução R$ 335,49 (= 3.269,90-2.934,41).” (Grifei)

Com efeito, a Corte Superior firmou compreensão no sentido de que a correção monetária e os juros de mora, que nada mais são do que consectários legais da condenação principal, possuem natureza de questão de ordem pública, de forma que possível o conhecimento da matéria de ofício, a qualquer tempo ou grau de ju-risdição (EDcl-AgRg-Ag 1160335/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., DJe 06.12.2012; AgRg-AREsp 144069/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves; 1ª T., DJe 19.10.2012).

No caso, como bem observou o juízo a quo, uma vez que o comando sentencial condenou a impetrada a uma obrigação de fazer (inclusão da GDAP aos proven-tos dos substituídos), não houve a determinação de inclusão dos consectários legais. No entanto, a obrigação não foi cumprida de imediato, o que justifica a incidência de correção monetária e juros de mora sobre as parcelas não pagas, a fim, inclusive, de evitar o enriquecimento sem causa do executado.

Portanto, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fun-damentos.”


Acerca do alegado dever do credor de mitigar o próprio prejuízo, é pre-ciso ter em conta que o título executivo foi proferido em sede de ação manda-mental. Assim, proferida sentença, já era dever do impetrado cumpri-la, não sendo possível, portanto, imputar ao credor o ônus da demora.

Em relação à proporcionalidade, a tese vem sendo reiteradamente de-sacolhida neste Tribunal, como demonstram os arestos a seguir colacionados:

ADMINISTRATIVO – EMBARGOS INFRINGENTES – GRATIFICAÇÃO DE ES-TÍMULO À DOCÊNCIA (GED) – PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS APO-SENTADOS COM PROVENTOS PROPORCIONAIS – IMPOSSIBILIDADE – IN-TEGRALIDADE – 1. A lei de regência que estabeleceu a gratificação não fez qualquer referência acerca de que, considerando-se a modalidade de aposenta-doria parcial, o pagamento da gratificação também deveria obedecer, em termos percentuais, o mesmo limitador da jubilação. 2. Embargos infringentes improvi-dos. (TRF 4ª R., EINF 5005994-55.2013.404.7101, 2ª S., Rel. p/ Ac. Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 03.07.2015)

EMBARGOS INFRINGENTES – EMBARGOS À EXECUÇÃO – GRATIFICAÇÃO DE ESTÍMULO À DOCÊNCIA (GED) – PAGAMENTO INTEGRAL AOS APOSEN-TADOS COM PROVENTOS PROPORCIONAIS – A proporcionalidade dos pro-ventos de aposentadoria não reflete no pagamento da gratificação em discussão, uma vez que a Constituição Federal e a lei instituidora da vantagem não autori-zam distinção alguma entre os servidores aposentados com proventos integrais e proporcionais. (TRF 4ª R., EINF 5006004-02.2013.404.7101, 2ª S., Rel. p/ Ac. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 18.02.2015)

Sobre o período de cálculo, irretocável o fundamento da decisão agra-vada, verbis:

Pagamento efetuado em maio de 2002 administrativamente. A inclusão na folha de pagamento, em maio de 2002, dos valores devidos nos meses anteriores ocor-reu sem correção monetária e juros e foi devidamente compensado na memória de cálculo adotada por este Juízo sobejando devido juros e correção. Destarte, não procede alegação de que o quantum é devido a partir de maio de 2002 como quer o INSS.

Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo.

Não configurados elementos hábeis para modificar o entendimento ex-pendido, mantenho-o por seus próprios fundamentos.

Frente ao exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Relator


exTraTo de aTa da sessão de 05.07.2017

Agravo de Instrumento nº 5021562-35.2017.4.04.0000/SC

Origem: SC 50235531420164047200

Relator: Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle

Presidente: Vivian Josete Pantaleão Caminha

Procurador: Dra. Solange Mendes de Souza

Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

Agravado: Livino Xavier dos Santos

Advogado: Gustavo Antonio Pereira Goulart

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05.07.2017, na sequência 644, disponibilizada no DE de 13.06.2017, da qual foi intimado(a) Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o Ministério Público Federal, a De-fensoria Pública e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígra-fe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento.

Relator Acórdão: Des. Federal Luís Alberto D’ Azevedo Aurvalle

Votante(s): Des. Federal Luís Alberto D’ Azevedo Aurvalle Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha

Luiz Felipe Oliveira dos Santos Diretor de Secretaria


8439

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoGabinete do Desembargador Federal Leonardo CarvalhoAC582358‑PB nº 582358‑PB (0002322‑32.2012.4.05.8201)Apte.: Ministério Público FederalApdo.: Juraci Pedro GomesAdv./Proc.: Luiz Alberto Moreira Coutinho Neto e outrosOrigem: 4ª Vara Federal da Paraíba – PBRelator: Des. Federal Leonardo Carvalho

emenTaaDMINISTRaTIVO – aÇÃO cIVIL PÚBLIca POR aTO De IMPROBIDaDe aDMINISTRaTIVa – LeI Nº 8.429/1992 – aUSêNcIa De PReSTaÇÃO De cONTaS DOS RecURSOS ReceBIDOS PeLO fNDe PaRa O PNaTe – NÃO cOMPROVaDO eLeMeNTO SUBjeTIVO (DOLO) – ReGULaRIDaDe Na aPLIcaÇÃO DOS RecURSOS feDeRaIS – aTO De IMPROBIDaDe aDMINISTRaTIVa NÃO cONfIGURaDO – RecURSO IMPROVIDO

I – Apelação de sentença que julgou improcedente Ação de Improbidade Administrativa, na qual imputou ao réu Juraci Pedro Gomes a prática da conduta prevista no art. 11, caput e inciso VI, da Lei nº 8.429/1992 (LIA), consistente na omissão da prestação de contas de recursos públicos, por ocasião de sua gestão no Município de Sossego/PB, e pelo fato de impos-sibilitar seu sucessor de fazê-la (fls. 208/215).

II – A presente ação foi protocolada em 27.09.2012, e teve por funda-mento: o fato de a Prefeitura do Município de Sossego/PB ter recebido do FNDE (Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação) para o PNATE (Programa Nacional de Transporte Escolar): a) no ano de 2007 – R$ 14.046,20 (quatorze mil, quarenta e seis reais e vinte centavos) (fls. 04/05 do apenso II) e no ano de 2008 – R$ 3.121,52 (três mil, cento e vinte e um reais e cinquenta e dois centavos), perfazendo um total de R$ 17.167,72 (dezessete mil, cento e sessenta e sete reais e setenta e dois centavos), transitando pela Conta 0087963, Agência 1026, conforme de-pósitos discriminados às fls. 48/49, e o ex-gestor da municipalidade, ora réu, não prestou contas ao FNDE até fevereiro de 2008 e 2009, respec-tivamente.

III – Na inicial, o autor (fl. 05) afirma que o réu Juraci Pedro Gomes não apresentou defesa escrita, mas forneceu os documentos de fls.


34/39, sem qualquer comprovação de que foram entregues ao FNDE. Às fls. 34 e 37 consta relação de pagamentos realizados à conta do PNATE, e, em diligências junto à Prefeitura e no Banco do Brasil, o MPF obteve os extratos da conta às fls. 71/73 e 93/118, cheques fornecidos pelo Banco do Brasil (fls. 56/69), notas de empenho, recibos e notas fiscais fornecidas pela Prefeitura, na gestão seguinte (fls. 119/148), e, analisando tais do-cumentos, o demandante diz que efetivamente foram prestados serviços àquela municipalidade na execução de transporte escolar (fl. 06), e não houve desvio ou apropriação dos recursos, mas aparentemente foi gasto para custear o transporte escolar, com locação de veículos e aquisição de combustível, o que não apaga a improbidade administrativa em deixar de prestar as devidas contas.

IV – A sentença foi proferida em 26.03.2015 (fls. 208/215). O magistra-do entendeu pelo julgamento antecipado da lide, e no mérito, concluiu: a) não se extrai má-fé da conduta omissiva do réu, em não prestar contas sobre aplicação dos recursos recebidos para o PNATE, no prazo legal; b) o réu apresentou os documentos de fls. 34/39, nos autos do processo administrativo, referentes aos pagamentos feitos pela Prefeitura do Mu-nicípio de Sossego ao programa PNATE, e as respectivas contas foram julgadas regulares pelo FNDE; c) os recursos foram aplicados para o fim social a que se destinaram; d) a falta de prestação de contas ao FNDE, no prazo legal, decorreu de desorganização administrativa; e) não há indí-cios de intenção fraudulenta na conduta do réu; f) não se visualizou uma vontade deliberada do réu em ocultar a referida documentação para fins de não demonstrar a aplicação dos recursos recebidos por aquele Fundo; g) a boa-fé se presume, a má-fé não; h) houve tão somente o descuido com a coisa pública.

V – O juiz registrou, em sua decisão, que nos volumes apensos a este processo (fl. 72, v. III), consta que o Município de Sossego/PB encontra--se sem pendências junto ao FNDE, relativas ao Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar, exercícios 2007 e 2008, em face de requeri-mento formulado pelo Sr. Carlos Antônio Alves da Silva neste sentido, e, no despacho do FNDE, consignou-se que foram apresentadas as respecti-vas prestações de contas, restando à restrição que se relaciona, apenas, à necessidade de apuração da responsabilidade pela omissão do ex-gestor do Município.

VI – O apelante interpôs este apelo alegando que o réu: a) tinha o de-ver legal de encaminhar a prestação de contas dos recursos repassados ao Município pelo FNDE para o PNATE correspondente ao exercício de


2007 e 2008, mas não o fez, mesmo com o término de seu mandato em 2008; b) essa documentação estava sob seu poder, e não apresen-tou qualquer motivo que justificasse seu impedimento de prestar contas desses recursos; (fls. 220/228); c) não houve mero atraso, não se trata de eventual atraso de um mês, ou alguns meses, quiçá um ou dois anos; d) passados cerca de sete anos, as contas nunca foram prestadas pelo ex--gestor; e) trata-se de verdadeira recusa de prestar contas, circunstâncias esta que, por si só, já caracteriza o dolo da conduta do réu; f) deixou de praticar ato de ofício, quando não cumpriu com seu dever legal de prestar as referidas contas, o que caracteriza sua conduta dolosa; g) foi notificado pelo FNDE, após o término de seu mandato, e não apresentou qualquer justificativa (fls. 04 e 10, volume 3, fls. 05/06 e 09, volume 2); h) a prestação de contas referente ao exercício de 2008, cujo prazo esten-dia-se até fevereiro de 2009 (após seu mandato), não foi realizada pelo gestor sucessor, porque o ex-gestor (réu) não deixou a respectiva docu-mentação nos arquivos da Prefeitura, o que impediu do atual Prefeito, à época, prestasse as contas devidas ao FNDE; i) o Município formulou Re-presentação ao Ministério Público e ajuizou demanda com o objetivo de retirar as pendências restritivas sobre o seu nome, no órgão competente.

VII – Sabe-se que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé, para caracterizar o tipo definido no art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

VIII – Na hermenêutica do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, tem-se que aten-tar para os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para a confi-guração de ato de improbidade administrativa contido nesse texto legal, levando-se em conta o próprio conceito do termo “improbidade”, bem como a severidade das penas impostas a esse ato, nos termos do art. 37, § 4º, da Carta Política de 1988.

IX – Por outro lado, “não pode e não deve o Judiciário lançar a pecha da improbidade sobre quaisquer atos sem que haja elementos seguros e conclusivos apontando a ilegalidade qualificada pela ofensa à morali-dade administrativa” (TRF 5ª R., 3ª T., AC 200980000072974, Rel. Des. Fed. Carlos Rebêlo Júnior, DJe 03.11.2015).

X – Para que ocorra a responsabilidade por ato ímprobo, a conduta do agente público tem que ser perpetrada com dolo, ou, no mínimo, com culpa grave, situações que não restaram comprovadas nos autos.

XI – In casu, não há prova de que o réu tenha descumprido o dever de prestar contas, no prazo legal, por desonestidade ou má-fé. A ausência de


prestação de contas demonstra simplesmente a prática de ato irregular, de conduta negligente do gestor público.

XII – Logo, a omissão do ex-gestor público daquela municipalidade não foi proposital e/ou dolosa, com o fim de esconder ou fraudar a malver-sação de recursos públicos. Tanto é assim, que, mesmo sem apresentar defesa escrita, forneceu, no curso do processo administrativo, os docu-mentos de fls. 34/39, que se referem a prestação de contas, dentre os quais, está o Demonstrativo da Execução da Receita e da Despesa e de Pagamentos efetuados no PNATE (v. Apenso I).

XIII – No que tange ao fato de o gestor público/demandado não ter dei-xado os referidos documentos na Prefeitura de Sossego/PB, para que seu sucessor – Carlos Antônio Alves da Silva – prestasse contas no ano de 2009 (em relação ao exercício de 2008), segue-se o posicionamento do magistrado a quo no sentido de que a conduta do recorrido se restringiu a uma pura desorganização administrativa, não havendo indícios de in-tenção fraudulenta. Não se visualizou a vontade deliberada do réu de ocultar ou de se desfazer dos documentos referentes à aplicação dos re-cursos no PNATE, para evitar futura investigação e consequente persecu-ção por fraudes, pois apresentou os documentos nos autos do processo administrativo.

XIV – Destarte, dolo genérico não existiu. O dolo genérico é aquele em que a vontade do agente está dirigida à realização do tipo, sem objetivos excedentes, que não é o caso do recorrido. Para que se constitua ato de improbidade administrativa, na forma do art. 11 da LIA terá que ser evidenciada a ação (omissão) proposital/dolosa do agente público e/ou particular, com vistas a esconder ou fraudar a malversação de recursos públicos, para se proceder a uma condenação nas sanções do art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992.

XV – Apelação improvida, para manter a sentença em todos os seus termos.

[07]

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível, em que são partes as acima mencionadas.

Acordam os Desembargadores Federais da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, em negar provimento à apela-


ção, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas que estão nos autos e que fazem parte deste julgado.

Recife, 04 de julho de 2017.

Leonardo Carvalho Desembargador Federal Relator

relaTÓrio

O Exmo. Desembargador Federal Leonardo Carvalho (Relator):

Recurso interposto contra sentença que julgou improcedente Ação de Improbidade Administrativa, na qual imputava-se ao réu a prática da conduta prevista no art. 11, caput e inciso VI, da Lei nº 8.429/1992 (LIA)1, consistente na omissão da prestação de contas de recursos públicos, por ocasião de sua gestão no Município de Sossego/PB, e pelo fato de impossibilitar seu sucessor de fazê--la (fls. 208/215).

A demanda foi protocolada em 27.09.2012 e a sentença foi proferida em 26.03.2015 (fls. 208/215).

O magistrado a quo entendeu pelo julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I, do CPC, e, ressaltou que não havia necessidade de abertu-ra de prazo para as partes apresentarem alegações finais, uma vez que, ausente à ausência de instrução processual, o conjunto probatório resume-se à docu-mentação apresentada pelo autor por ocasião da propositura da ação. Não que falar em cerceamento de defesa, pois ao réu foram oportunizadas duas chances de resposta: uma, antes do recebimento da inicial, através da manifestação pré-via; e a outra, no momento da contestação.

No mérito, entendeu o magistrado: a) não se extrai má-fé da conduta omissiva do réu em não prestar contas sobre aplicação dos recursos recebidos para o PNATE, no prazo legal; b) o réu apresentou os documentos de fls. 34/39, nos autos do processo administrativo, nos quais consta relação de pagamentos feitos pela Prefeitura do Município de Sossego ao programa PNATE, e as contas foram julgadas regulares junto ao FNDE; c) tendo sido os recursos aplicados para o fim social a que se destinou, a falta de prestação de contas ao FNDE de-correu de desorganização administrativa; d) a boa-fé se presume, a má-fé não; e) não há indícios de intenção fraudulenta na conduta do réu; f) não se extrai

1 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;


uma vontade deliberada de ocultar a documentação referente às contas da mu-nicipalidade sobre a aplicação dos recursos; g) houve tão somente o descuido com a coisa pública.

O apelante, em síntese, alegou: a) o réu tinha o dever legal de encami-nhar a Prestação de Contas dos recursos repassados no exercício de 2007 e não o fez; b) ele tinha toda a documentação atinente aos gastos com o Programa do PNATE; c) o réu não apresentou qualquer fato ou acontecimento excepcional que tenha lhe impedido de prestar contas dos recursos repassados pelo FNDE à Prefeitura de Sossego/PB (fls. 220/228); d) “não houve mero atraso, não se trata de eventual atraso de um mês, ou alguns meses, quiçá um ou dois anos; e) o mandato do réu findou em 2008 e as prestações de contas referir-se-iam a recursos repassados em 2007 e 2008; f) passados cerca de sete anos, as contas nunca foram prestadas pelo ex-gestor; g) trata-se de verdadeira recusa de prestar contas, circunstâncias esta que, por si só, já caracteriza o dolo da conduta do réu; h) o réu deixou de praticar ato de ofício (encaminhamento da prestação de contas referente aos recursos repassados no ano de 2007), o que configura con-duta dolosa; i) o réu foi notificado pelo FNDE, após o término de seu mandato, e não apresentou qualquer justificativa (fls. 04 e 10, volume 3, fls. 05/06 e 09, volume 2); j) a prestação de contas referente ao exercício de 2008, cujo prazo estendia-se até fevereiro de 2009 (fora do mandato do réu), e não pode ser feita pelo gestor sucessor, tendo em vista o réu não ter deixado a documentação ne-cessária nos arquivos da Prefeitura; l) terminou o mandato do réu e este levou a documentação consigo; m) o Município formulou Representação ao Ministério Público e ajuizou demanda com o objetivo de retirar as pendências restritivas sobre o seu nome.

O apelado apresentou resposta sustentando que “[...], os atos administra-tivos ilegais que não se revestem de inequívoca gravidade, que não ostentam indícios de desonestidade ou má-fé, que constituem simples irregularidades anuláveis (e não atos nulos de pleno direito), que decorrem da inabilitação ou despreparo escusável do agente público, não configuram improbidade admi-nistrativa”. E concluiu que: “Em resumo, mero descumprimento de princípio constitucional pelo agente público sem conotação de desonestidade, de má-fé, de falta de probidade, não constitui ato de improbidade administrativa”. Requer o improvimento do presente recurso (fls. 234/240).

O MPF ofertou Parecer, no qual opina pelo provimento da apelação, sob o fundamento de que, para a configuração dos atos de improbidade descritos no art. 11, da Lei nº 8.429/1992, não se exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário público, sendo suficiente a simples ilicitude ou imorabilidade administrativa, para restar configurada a infração (fls. 247/252).

Subiram os autos, sendo-me conclusos por força de distribuição.


É o relatório.

Peço a inclusão do feito em pauta para julgamento.

voTo

O Exmo. Desembargador Federal Leonardo Carvalho (Relator):

Apelação de sentença que julgou improcedente a ação de improbidade administrativa ajuizada contra Juraci Pedro Gomes, ex-gestor do Município de Sossego/PB, na qual acusou este da prática da conduta definida no inciso VI, art. 11, da Lei nº 8.429/1992 (LIA)2, consistente na omissão de prestar contas ao FNDE – Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – dos recursos recebidos para o PNATE – Programa Nacional de Transporte Escolar – e pelo fato de impossibilitar seu sucessor de fazê-la (fls. 208/215), quando não deixou os documentos necessários na Prefeitura, quando findou seu mandato.

Conforme a peça vestibular a Prefeitura do Município de Sossego/PB re-cebeu a importância de:

a) ano de 2007 – R$ 14.046,20 (quatorze mil, quarenta e seis reais e vinte centavos) (fls. 04/05 do apenso II);

b) ano de 2008 – R$ 3.121,52 (três mil, cento e vinte e um reais e cin-quenta e dois centavos).

Totalizando a importância de R$ 17.167,72 (dezessete mil, cento e ses-senta e sete reais e setenta e dois centavos), transitando esse valor pela Conta 0087963, Agência 1026, do Banco do Brasil, conforme depósitos discriminados às fls. 48/49 (apenso v. 1).

O magistrado a quo entendeu que não houve má-fé na conduta do ges-tor daquela municipalidade (réu), quando não prestou contas, no prazo legal, sobre a aplicação dos recursos recebidos pelo FNDE – Fundo Nacional de De-senvolvimento da Educação – para o PNATE – Programa Nacional de Trans-porte Escolar. Não incorreu no ato ímprobo descrito art. 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/1992, que dispõe:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os prin-cípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notada-mente:

[…]

2 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;


VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

[...]

Para a interpretação desse texto legal tem-se que atentar para os princí-pios da razoabilidade e da proporcionalidade para a configuração de atos de improbidade administrativa, levando-se em conta o próprio conceito do termo “improbidade”, bem como a severidade das penas impostas a esses atos, nos termos do art. 37, § 4º, da Carta Política de 1988.

A Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) impõe sanções de ordem política, administrativa e civil, e tem como destinatários o agente pú-blico que comete o ato ímprobo e o particular que haja concorrido ou induzido para a prática do ato de improbidade ou dele tenha se beneficiado de forma direta ou indireta.

No conceito de José Afonso da Silva3: “A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão dos direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício de suas fun-ções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrente em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa.”

Logo, não é todo ato que se adequa formalmente aos tipos previstos na Lei nº 8.429/1992 que devem ser enquadrado como ato de improbidade, tem-se que atentar para as circunstâncias de cada caso concreto.

No entendimento da colenda Terceira Turma deste egrégio Tribunal, “não pode e não deve o Judiciário lançar a pecha da improbidade sobre quaisquer atos sem que haja elementos seguros e conclusivos apontando a ilegalidade qualificada pela ofensa à moralidade administrativa” (AC 200980000072974, Rel. Des. Fed. Carlos Rebêlo Júnior, DJe 03.11.2015).

In casu, não se evidencia que o réu tenha efetivamente agido com de-sonestidade, elemento que seria essencial para a configuração de improbidade administrativa.

Observa-se que o próprio autor desta demanda civil, em sua exordial de fl. 05, afirma: “Apesar de não apresentar defesa escrita, o ex-Gestor Juraci Pedro Gomes simplesmente forneceu os documentos de fls. 34/39, sem qualquer com-provação de que foram entregues ao FNDE. Às fls. 34 e 37 consta relação de pagamentos realizados à conta do PNATE.”. “Após diligências junto à prefeitura

3 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 669.


e ao Banco do Brasil, obteve-se os extratos da conta às fls. 71/73 e 93/118. Em análise aos extratos e cheques fornecidos pelo Banco do Brasil (fls. 56/69), bem como notas de empenho, recibos e notas fiscais fornecidas pela prefeitura, na gestão seguinte (fls. 119/148), observaram-se os seguintes gastos relacionados ao PNATE: [...].” “Por amostragem, foi ouvido Antônio Leonardo de Macedo (fls. 158/159), que confirmou efetivamente a prestação de serviços à prefeitura, na execução de transporte escolar.” (fl. 06)

Em seguida, em sua exordial, o órgão ministerial afirma que “não há ele-mentos que indiquem que houve desvio ou apropriação dos recursos, mas apa-rentemente foi gasto para custear o transporte escolar, com locação de veículos e aquisição de combustível, o que não apaga a improbidade administrativa em deixar de prestar as devidas contas”.

Ora, esses dados levam ao entendimento de que o réu não agiu dolosa-mente, não agiu de má-fé quando deixou de prestar contas dos recursos recebi-dos pelo FNDE – Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação.

Por outro lado, nos volumes apensos a este processo (fl. 72, vol. III), o Município de Sossego/PB encontra-se sem pendências junto ao FNDE, relativas ao Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar, exercícios 2007 e 2008, em face de requerimento formulado pelo Sr. Carlos Antônio Alves da Silva neste sentido.

No despacho do FNDE, consignou-se que foram apresentadas as res-pectivas prestações de contas, restando à restrição que se relaciona, apenas, à necessidade de apuração da responsabilidade pela omissão do ex-gestor do Município.

Diante dessas evidências de que os recursos foram realmente aplicados para o fim a que se destinavam, deve prevalecer a presunção de que o requerido não praticou qualquer ato de ofensa aos princípios da administração pública, não existindo qualquer conduta ímproba a ser sancionada. O que houve, na realidade, foi uma desorganização administrativa.

A omissão do gestor público, no caso, não foi proposital, dolosa, objeti-vando esconder ou fraudar a malversação de recursos públicos. Tanto é assim, que, mesmo sem apresentar defesa escrita, forneceu, no curso do processo ad-ministrativo, os documentos de fls. 34/39 que se referem a prestação de contas – demonstrativo da execução da receita e da despesa e de pagamentos efetuados no PNATE (v. Apenso I).

Nesse contexto instrumental, não se vislumbra a vontade do réu de reali-zar o fato descrito na norma incriminadora. Para tanto é necessário demonstrar a sua vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo ímprobo, embora de forma genérica.


Para que ocorra a responsabilidade por ato ímprobo, a conduta do agente público tem que ser perpetrada com dolo, ou, no mínimo, com culpa grave, situações que não restaram comprovadas nos autos.

Nos autos não há prova de que o réu tenha descumprido o dever de prestar contas por desonestidade ou má-fé. A ausência de prestação de contas demonstra a prática de ato irregular, e, notadamente, de conduta negligente do gestor público.

Com efeito, denoto que as provas documentais colacionadas são sufi-cientes para formar o convencimento de que a omissão do réu em prestar contas não foi praticada por desonestidade, mas por desorganização e/ou negligência, o que afasta a existência de improbidade administrativa.

A Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé, para caracteri-zar o tipo delineado no art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

Sobre o tema, colacionamos julgado do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ES-PECIAL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITO – REPASSE DE VERBAS FEDERAIS – INTEMPESTIVA PRESTAÇÃO DE CONTAS – ACÓRDÃO RECOR-RIDO QUE, À LUZ DA PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO E PELA REGULARIDADE NA APLICAÇÃO DOS RECURSOS FEDERAIS – ATO DE IMPROBIDADE ADMINIS-TRATIVA NÃO CONFIGURADO – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO

I – Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “para a confi-guração do ato de improbidade previsto no art. 11, inc. VI, da Lei nº 8.429/1992, não basta o mero atraso na prestação de contas, sendo necessário demonstrar a má-fé ou o dolo genérico na prática de ato tipificado no aludido preceito nor-mativo” (STJ, AgRg-REsp 1.223.106/RN, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., DJe de 20.11.2014). Em igual sentido: STJ, AgRg-AREsp 488.007/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe de 14.05.2014; AgRg-AREsp 526.507/PE, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 19.08.2014.

II – Na hipótese, o Tribunal de origem, após exame das provas e circunstâncias fáticas da causa, na qual se apurou a correta aplicação dos recursos oriundos do repasse de verba federal, decidiu que “não ficou demonstrada a conduta dolosa do agente, por ato de improbidade, que atente contra os princípios da adminis-tração, consistente em omissão do dever de prestar ou a prestação de contas tar-dia, sendo, por conseguinte, descabida condenação do agente como incurso nas reprimendas do art. 12, III, da LIA”. A sentença – confirmada pelo acórdão ora recorrido – registrou que “não há nenhuma dúvida que o réu, enquanto Prefeito de Novo Lino, não apresentou no tempo devido prestação de contas dos valores recebidos do Programa Sentinela, em 2004, contudo resta verificar a presença


de desonestidade, má-fé em sua conduta. Nos autos não há prova de que o réu tenha descumprido o dever de prestar contas por desonestidade ou má-fé, tan-to que nos itens 7/10 da manifestação do Tribunal de Contas, as contas foram consideradas compatíveis com os recursos financeiros do Programa Sentinela (fls. 157/159) [...]. Com efeito, denoto que as provas documentais aqui colacio-nadas (fls. 101/154; 157/161) são suficientes para formar meu convencimento, levando-me a crer que a omissão do réu em prestar contas não foi praticada por desonestidade, mas por desorganização e/ou negligência, o que afasta a existên-cia de improbidade administrativa”.

III – Nesse contexto, infirmar os fundamentos do acórdão, para acolher a preten-são do agravante e reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa, demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ.

IV – Agravo Regimental improvido. (STJ, 2ª T., AGAREsp 201401273508, Min.(a) Assusete Magalhães, DJe 17.03.2016) (g.n.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRA-VO EM RECURSO ESPECIAL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊN-CIA – AFRONTA AOS ARTS. 458, I, E 165, DO CPC – AUSÊNCIA DE PREQUES-TIONAMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ATO RECONHECIDO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA – LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO – DOLO – ANÁLISE DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES – INCIDÊNCIA DA SÚMU-LA Nº 7/STJ – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – VERIFICAÇÃO DO PREEN-CHIMENTO DE REQUISITOS – REVOLVIMENTO FÁTICO– PROBATÓRIO – IM-POSSIBILIDADE

[...]

3. A configuração dos atos de improbidade administrativa prevista no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de improbidade administrativa que cau-sam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocor-rendo com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma lei [...], os quais se pren-dem ao elemento volitivo do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo. [...] (STJ, AgRg-AREsp 560613/ES, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., DJe: 09.12.2014) (sem destaques no original) (g.n.)

No que tange ao fato de o Município receber os recursos e o gestor públi-co/demandado não ter prestado contas no ano de 2008 (referente ao exercício de 2007), e nem ter deixado os documentos para que seu sucessor – Carlos Antônio Alves da Silva – prestasse contas no ano de 2009 (em relação ao exercí-cio de 2008), isto é, em sua gestão, adota-se o posicionamento do magistrado a quo que entendeu que a conduta do recorrido se restringiu a uma pura desorga-nização administrativa, não havendo indícios de intenção fraudulenta. Não se visualiza a vontade deliberada do réu de ocultar ou se desfazer dos documentos referentes à aplicação dos recursos no PNATE para evitar futura investigação e


consequente persecução por fraudes, haja vista ter apresentado aqueles docu-mentos nos autos do processo administrativo.

Logo, dolo genérico inexiste. O dolo genérico é aquele em que a vonta-de do agente está dirigida à realização do tipo, sem objetivos excedentes. Este fenômeno não é de fácil identificação. Os fatos ocorreram nos anos de 2007 e 2008, as prestações de contas teriam que ser apresentadas até 28 de fevereiro de 2008 e 2009, o mandato do réu findou em 2008, e, só, em 27 de setembro de 2012, que o Ministério Público Federal ajuizou a presente ação civil, isto é, após quase quatro anos do término do mandato do réu. Momento esse de difícil elucidação da vontade deliberada/consciente do réu em não prestar contas ao Poder Público competente quanto a aplicação dos recursos recebidos pelo Mu-nicípio no programa PNATE.

Para que a conduta de um gestor público constitua ato de improbida-de administrativa na forma do art. 11 da LIA, terá que ser evidenciada a ação (omissão) proposital, dolosa, com vistas a esconder ou fraudar a malversa-ção de recursos públicos, para, assim, lhe condenar nas sanções do art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992, como assim pretende o apelante ministerial.

Tem-se, assim, nesses autos que o MPF/autor não logrou comprovar o elemento subjetivo na conduta imputada ao recorrido (dolo), ônus de que o autor deve se desincumbir, a teor do que dispõe o art. 333 do CPC/1973 (art. 373, I, CPC/2015).

Com essas considerações, não procede o pleito recursal do apelante, por não se visualizar o elemento subjetivo (dolo), para caracterizar a conduta do réu como dolosa, e lhe imputar as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do Ministério Público Federal, e mantenho a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência8440 – ação civil pública – improbidade administrativa – coexistência de acórdão condenatório

do Tribunal de contas – possibilidade

“Processual civil. Agravo interno no recurso especial. Código de Processo Civil de 2015. Aplicabi-lidade. Ação civil pública por improbidade administrativa. Coexistência de acórdão condenatório do Tribunal de contas. Possibilidade. Argumentos insuficientes para desconstituir a decisão atacada. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – Não configura bis in idem a coe-xistência de acórdão condenatório do Tribunal de Contas ao ressarcimento ao Erário e de sentença condenatória em Ação Civil Pública por improbidade administrativa. Precedentes. III – Eventual repercussão patrimonial deverá ser discutida por ocasião do cumprimento da sentença. IV – O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V – Agravo Interno improvido.” (STJ – AgInt-REsp 1.381.907 – (2013/0133494-0) – 1ª T. – Relª Min. Regina Helena Costa – DJe 22.03.2017 – p. 1071)

8441 – anatel – radiodifusão – radiofrequência e licença definitiva de funcionamento – multa diária – fixação em desfavor do poder público – possibilidade

“Agravo de instrumento. Radiodifusão. Radiofrequência e licença definitiva de funcionamento. Pro-cesso administrativo. Prazo para conclusão. Anatel. Multa diária (astreintes). Fixação em desfavor do poder público. Possibilidade. Recurso desprovido. 1. Ainda que a mora da Administração quan-to ao pedido de autorização de uso de radiofrequência protocolizado em 04.05.2015 não autorize sua utilização pela requerente, nenhuma razão plausível foi apresentada pela Anatel para ausência de conclusão do processo administrativo. 2. A imposição de astreintes contra o Poder Público é admitida na jurisprudência como meio coercitivo de obrigação de fazer. Precedentes do STJ. 3. Não houve exigência, no momento, da cobrança da multa, pelo que descabe falar em necessida-de de prévia intimação pessoal ou verificação de descumprimento da ordem judicial. 4. As razões da insurgência quanto à fixação de multa diária em caso de não atendimento da ordem judicial é signo seguro da recalcitrância da Administração em atender ordens judiciais desta natureza. 5. Re-curso improvido.” (TRF 3ª R. – AI 0000025-95.2017.4.03.0000/SP – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo – DJe 29.06.2017 – p. 1194)

8442 – anS – negativa de cobertura – alegação de doença preexistência – não comprovação

“Direito administrativo. ANS. Multa. Negativa de cobertura. Alegação de doença preexistência. Não comprovação. Violação ao art. 11, § 1º, da Lei nº 9.656/1998. Manutenção da penalidade. Ausência de desproporcionalidade da multa. Conversão em advertência. Impossibilidade. Mérito administrativo. Apelo do embargante não provido. Remessa necessária e apelação da ANS providas. I – Extrai-se dos autos que a ANS aplicou multa em detrimento da Sul América Saúde Companhia e Seguros, considerando possível ilegalidade na negativa de cobertura solicitada pela beneficiária para cirurgia de retirada de tumor. II – Busca a Sul América Saúde Companhia de Seguro eximir-se de sua responsabilidade, alegando que houve fraude no preenchimento da Declaração de Saúde, no momento de celebração do contrato de seguro-saúde, vez que a beneficiária teria retirado tumor no ano de 1995, omitindo tal informação perante a operadora do seguro saúde. III – Entretanto, não foi anexado aos autos qualquer documento que ateste a preexistência de patologia, de manei-ra que a Sul América Saúde Companhia de Seguro não logrou êxito em desconstituir a certeza e liquidez do título executivo, mantendo-se hígida a multa cobrada na Execução Fiscal nº 0154421-85.2014.4.02.5101. IV – A multa fixada pela ANS foi estabelecida dentro dos limites legais, não restando demonstrada qualquer ilegalidade por parte da Agência Reguladora. Por fim, não merece acolhida a argumentação referente à conversão da penalidade em advertência. De fato, a penali-dade a ser imposta deve observar seu caráter punitivo e pedagógico, de modo a evitar a ocorrência de novas lesões aos consumidores de seguros e planos de saúde. Tais parâmetros, contudo, devem

RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��155

ser apreciados mediante critérios de conveniência e oportunidade da Administração. V – Despro-vimento do recurso da embargante e provimento da Remessa Necessária e do recurso da ANS.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0015756-31.2015.4.02.5109 – 8ª T.Esp. – Rel. Marcelo Pereira da Silva – DJe 03.05.2017 – p. 888)

8443 – bem público – ocupação – benfeitorias – indenização – impossibilidade

“Agravo interno em recurso especial. Ação reivindicatória. Área pública. Benfeitorias. Indenização. Pedido. Impossibilidade. Mera detenção. Precedentes do STJ. Não provimento do recurso. 1. De acordo com a jurisprudência do STJ, a ocupação de bem público não gera direitos possessórios, mas mera detenção de natureza precária. 2. Pedido de indenização por benfeitorias que se afasta ante a não caracterização da posse no presente caso. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-REsp 1.448.907 – (2014/0084766-3) – 4ª T. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – DJe 21.03.2017 – p. 1868)

Comentário editorial SínTeSeTrata-se de agravo interno interposto contra decisão que deu provimento a recurso especial para afastar a pleiteada indenização por benfeitorias no presente caso.

Em apartada síntese, alega a agravante que ocupou bem público e que durante o período de ocupação usou de boa-fé durante todo o período e que, inclusive, recebeu o incentivo do Poder Público.

Aduz, ainda, que o Poder Público tinha conhecimento da ocupação e que a área ocupada está e sempre esteve em processo de regularização, que desprendeu valores incalculáveis para a melhoria do local.

Requereu, por fim, a reconsideração da decisão agravada ou que o feito seja submetido a julgamento perante o colegiado da Quarta Turma.

Assim manifestou-se a Nobre Ministra Relatora:

“[...] O Poder Público está adstrito aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, devendo sempre fazer apenas o que a lei mandar e tratar cada admi-nistrado com igualdade de condições.”

Nesse sentido, para a aquisição de um bem público, este deve ter sido desafetado e a oferta estendida ao público em geral por intermédio de licitação.

A jurisprudência do STJ segue este entendimento e considera o uso de um bem público mera detenção, enquanto não desafetado e comprado em procedimento adequado ao interesse co-letivo.

A invasão de terras com a conivência do Poder Público fere vários princípios de uma vez, entre eles, a legalidade e a igualdade, sendo este último erigido como um princípio fundamental da República (art. 5º da Constituição Federal).

Correta a decisão recorrida que deve ser mantida nos termos dela, os quais passo a trans-crever:

“Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão da seguinte forma ementado:

CIVIL E PROCESSO CIVIL – AÇÃO REIVINDICATÓRIA – ÁREA PÚBLICA – COMPROVAÇÃO – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE MÁ-FÉ – OCUPAÇÃO POR MAIS DE TRINTA ANOS – TOLERÂNCIA DO PODER PÚBLICO – SENTENÇA REFORMADA

1. Restando demonstrado que a área sub judice é de propriedade da Terracap, a reintegração há de ser mantida em seu favor.

2. Considera-se de boa fé a posse exercida em imóvel-público por particular durante vários anos, com o consentimento e tolerância da administração pública, do que decorre o direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias realizadas no imóvel.

3. Recurso parcialmente provido. Sustenta a parte recorrente violação dos arts. 1.219 e 1.255 do Código Civil, afirmando que o recorrido não teria direito à indenização por benfeitorias por-

156 ��RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

que não detém posse sobre o imóvel público, mas somente mera detenção, precária, clandes-tina e irregular. Passo a decidir. Merece trânsito a presente irresignação. O acórdão recorrido encontra-se dissociado da orientação dada por esta Corte para casos como os dos autos, que se firmou no sentido de que a ocupação de bem público, por não gerar direitos possessórios, mas mera detenção de natureza precária afasta o dever de pagar indenização por benfeitorias ainda que os recorridos desconheçam tais vícios. Confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL – PRO-CESSUAL CIVIL – MATÉRIA PRECLUSA – NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL ADESIVO PARA ATACAR PARTE DO ARESTO – TEMA SUSCITADO APENAS NO AGRAVO RE-GIMENTAL – INOVAÇÃO – PRECLUSÃO CONSUMATIVA – CIVIL – AÇÃO REIVINDICATÓRIA – OCUPAÇÃO DE BEM PÚBLICO – DESCONHECIMENTO DO VÍCIO – POSSE – IMPOSSIBI-LIDADE – MERA DETENÇÃO – NATUREZA PRECÁRIA – ART. 1.219 DO CC – INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS E DIREITO DE RETENÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – 1. A matéria que não foi impugnada por ausência de interposição de recurso especial adesivo pela parte que saiu vencedora no recurso de apelação quanto ao pedido alternativo formulado e que ficou venci-da com o provimento do apelo extremo pelo STJ não pode ser suscitada apenas em agravo regimental, ante a preclusão consumativa. 2. A ocupação de bem público não gera direitos possessórios, e sim mera detenção de natureza precária. 3. Ainda que a parte desconheça vício que inquine seu direito, gozando de boa-fé, não são cabíveis o pagamento de indenização pelas benfeitorias e o reconhecimento do direito de retenção, nos termos do art. 1.219 do CC. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg-REsp 1319975/DF, Rel. Min. João Otávio de Noro-nha, 3ª T., J. 01.12.2015, DJe 09.12.2015)

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECUR-SO ESPECIAL – CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 – APLICABILIDADE – ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – OCUPAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA POR PARTICULARES – DIREITO DE INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS – NÃO CABIMENTO – ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊN-CIA DESTA CORTE – RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO – I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II – O acórdão recorrido está em confronto com o entendimento desta Corte, acerca do não cabimento de indenização por benfeitorias realizadas quando da detenção de bem público. III – A agravante não apresenta, no regimen-tal, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. IV – Agravo Regimental improvido. (AgRg-AREsp 362.913/SP, Relª Min. Regina Helena Costa, 1ª T., J. 26.04.2016, DJe 12.05.2016) [...]”

Sendo assim, a Nobre Ministra entendeu por dar provimento ao recurso, para afastar o dever de indenizar as benfeitorias realizadas pela autora.

8444 – bem público – uso de bem público comum do povo – cessão de direito entre particulares – impossibilidade

“Apelação cível. Ação ordinária de cobrança. Permissão de uso de bem público de uso comum do povo. Ato administrativo intuitu personae. Negócio jurídico entre particulares. Impossibilidade de cessão de direito de exploração de área pública. Nulidade do contrato verbal. I – A utilização priva-tiva de bem público pode se dar por autorização, permissão ou concessão de uso. II – Praça é bem de uso comum do povo e na legislação municipal de Rio Verde é passível de exploração comercial particular por meio de permissão de uso. III – O negócio jurídico entabulado por particulares com o objetivo de ceder o uso da área pública é nulo por ilicitude e impossibilidade do objeto. Sentença de improcedência mantida por outros fundamentos. Apelação conhecida e desprovida.” (TJGO – AC 201392870607 – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Fausto Moreira Diniz – DJe 28.03.2017 – p. 98)

8445 – Concurso público – aprovação fora do número de vagas – contratação temporária – car-go definitivo – impossibilidade

“Administrativo. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas. Contratação temporária. Não abarcamento da classificação alcançada pela impetrante. 1. Ainda que se admita a premissa


de que a contratação de técnicos em enfermagem em caráter temporário tenha sido ilegal, a clas-sificação alcançada pela impetrante no concurso público para provimento do cargo definitivo não é suficiente para garantir o direito líquido e certo à nomeação. 2. Recurso Ordinário não provido.” (STJ – RMS 53.877 – (2017/0085542-6) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 30.06.2017 – p. 1190)

8446 – Concurso público – correção de prova – poder Judiciário – incompetência

“Direito administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário. Concurso público. Correção de prova. Incompetência do Poder Judiciário. 1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudên-cia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas (RE 632.853-RG). 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STF – AgRg-RE 639.224 – Piauí – 1ª T. – Rel. Min. Roberto Barroso – J. 07.04.2017)

8447 – Concurso público – edital – acesso ao cargos públicos – observância – necessidade

“Remessa necessária. Mandado de segurança. Concurso público. Edital. Polícia civil. Perito toxico-logista. Requisitos. Necessidade de observância dos primados de amplo acesso aos cargos públicos, isonomia e impessoalidade. Segurança parcialmente concedida. Sentença mantida. 1. Narra-se que o impetrado divulgou, por meio do Edital nº 001, de 2013, a realização de concurso público para provimento de diversos cargos da Polícia Civil, e dentre eles, de 1 vaga para Perito Bioquímico Toxicologista, 5 vagas para Perito Criminal e 1 vaga para Perito Criminal Especial. Aduz que o instrumento convocatório exigiu, para o cargo de Perito Bioquímico Toxicologista, diploma de conclusão de curso superior em Bioquímica, Farmácia ou Fármaco-Química, afastando da con-corrência os profissionais formados em Ciências Biológicas – Modalidade Médica (Biomédico). Alega que, para os outros cargos de Perito (Criminal e Especial), estipulou os cursos de graduação em Biologia, Ciências Contábeis, Direito, Engenharia, Farmácia, Física, Geologia, Matemática, Mi-neralogia, Química ou Odontologia, agregando todas as áreas de conhecimento, de modo que a não inclusão da Biomedicina no referido rol seria injustificada. Segurança parcialmente concedida. Remessa necessária. 2. O Edital nº 001, de 2013, prevê que a inscrição para o cargo de Perito Bio-químico Toxicologista tem como requisito a conclusão do nível superior nos cursos de Bioquímica, Farmácia ou Fármaco-Química, além de experiência de 1 ano em laboratório de análise químico--toxicologista. Em seu Anexo IV, descreve as atividades do cargo de Perito Bioquímico Toxicolo-gista, quais sejam, a ‘execução de trabalhos de perícia envolvendo análise e pesquisas laboratoriais no campo da bioquímica e físico-química, em peças anatômicas e líquidos retirados de cadáveres, em líquidos de origem biológicos, em matérias orgânicas, tóxicas, venenos e produtos químicos por solicitação de autoridade, visando esclarecimentos à prova das infrações penais’. Resolução CFBM nº 78, de 29.04.2002, art. 1º, § 1º. Compatibilidade entre as atividades exercidas pelos Biomédicos e as inerentes ao cargo de Perito Bioquímico Toxicologista. 3. Perito Criminal e Perito Criminal Especial. Edital que exige a formação superior em Biologia, Ciências Contábeis, Direito, Engenharia, Farmácia, Física, Geologia, Matemática, Mineralogia, Química ou Odontologia. A de-finição dos requisitos previstos no edital para tais cargos deriva da Lei Complementar Estadual nº 04/1990, art. 22, que regulamenta a estrutura da Polícia Civil. 4. Remessa necessária não provida.” (TRF 2ª R. – REO 0001970-21.2013.4.02.5001 – 5ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Carmen Silvia Lima de Arruda – DJe 22.03.2017 – p. 491)

8448 – Concurso público – empresa estatal – exame psicotécnico – Justiça comum – compe-tência

“Direito administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário. Concurso público. Empresa esta-tal. Natureza administrativa. Competência. Justiça comum. Exame psicotécnico. Previsão legal. Cri-térios objetivos. Caráter protelatório. 1. Compete à Justiça comum julgar causas sobre critérios para


seleção de pessoal por concurso público em que é parte sociedade de economia mista, em razão de se tratar de ato de natureza administrativa. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu pela imprescindibilidade de lei para dispor acerca da realização de exame psicotécnico em con-curso público, bem como da observância de critérios objetivos (Súmula nº 686/STF, ratificada pela Súmula Vinculante nº 44), entendimento que também se aplica às empresas estatais. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula nº 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STF – AgRg-RE 937.625 – Distrito Federal – 1ª T. – Rel. Min. Roberto Barroso – J. 07.04.2017)

Transcrição editorial SínTeSeSúmula Vinculante nº 44:

“Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.”

8449 – Contratação temporária – concurso público – candidato fora do número de vagas – pre-terição – inexistência

“Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado fora do número de vagas. Contratação temporária. Inexistência de preterição. Apelação desprovida. 1. Trata-se de Apelação interposta em face da Sentença que denegou a segurança, onde o Impetrante objetivava sua convocação, nomea-ção e posse no cargo de técnico em enfermagem (obstetrícia e neonatologia) do concurso realizado pela Comissão Executiva da Reitoria da UFRJ regido pelo Edital nº 63/2013, para o qual estavam previstas 04 (quatro) vagas, tendo sido aprovado e classificado em 17º (décimo sétimo) lugar. 2. A aprovação em concurso público fora do número de vagas não gera direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito. 3. O Supremo Tribunal Federal definiu, no julgamento com re-percussão geral do RE 873.311/PI, que, como regra, o candidato de concurso público aprovado fora do número de vagas ofertadas não tem direito subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou de ser aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e de ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar esses elementos. 4. O fato de existirem contratações temporárias para o cargo ao qual o Impetrante concorreu, por si só, não se revela suficiente para caracterizar a preterição. Ao Impetrante cabia a comprovação da vacância de cargos públicos efetivos durante o prazo de validade do concurso, o que não se verifica no presente caso. 5. Não caracterizada a preterição, deve prevalecer a regra de que cabe à Administração o exercício do juízo de conve- niência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear. 6. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0133277-67.2015.4.02.5118 – 6ª T.Esp. – Rel. Reis Friede – DJe 11.07.2017 – p. 705)

8450 – Contratação temporária – professor substituto – novo contrato antes de 24 meses – ins-tituições distintas – possibilidade

“Administrativo. Contratação temporária. Professor substituto. Novo contrato antes de 24 meses. Instituições distintas. Possibilidade. Remessa necessária e apelo desprovidos. 1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelação em Mandado de Segurança interposta pela UFF em face da Sentença que concedeu a segurança para declarar nulo o ato que decidiu pela impossibilidade de contratação temporária da Impetrante para o emprego de Professor Substituto, para o Departamento de Turis-mo (STT), Classe: Assistente A – 40 horas, Área: Hospitalidade e Meios de Hospedagem, decor-rente de aprovação em Processo Seletivo Simplificado realizado pela UFF e regulado pelo Edital nº 176/2015. 2. O art. 9º, inciso III, da Lei nº 8.745/1993, que trata da contratação por tempo de-terminado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, proíbe a realização de novo contrato temporário antes de decorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento do contrato anterior. 3. A limitação contida no art. 9º, inciso III, da Lei nº 8.745/1993 procura impedir que o contratado sob vínculo precário


se perpetue no serviço público com inobservância ao art. 37 da CRFB/1988. 4. A jurisprudência pátria tem entendido que a vedação legal não incide na hipótese em que a nova contratação ocorra em atividade distinta, em entidade diversa da anterior, uma vez que, neste caso, não se trata de renovação da contratação. 5. Correta a sentença. A Impetrante havia exercido função temporária de Professora Substituta na área de Turismo/Empreendimentos Turísticos na UFFRJ pelo período de 06.04.2015 a 31.07.2015. Posteriormente foi aprovada em Processo Seletivo Simplificado para Professor Substituto da UFF, instituição distinta da anterior. 6. Remessa Necessária e Recurso de Apelação Desprovidos.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0131689-73.2015.4.02.5102 – 6ª T.Esp. – Rel. Reis Friede – DJe 11.07.2017 – p. 722)

Remissão editorial SínTeSeVide RSDA nº 108, dez. 2014, ementa nº 6876 do TJAM.

8451 – Contrato administrativo – desenvolvimento de software – licença de uso permanente – restrição de acesso – impossibilidade

“Software da rede pública de ensino bloqueado pela empresa desenvolvedora, que firmou contrato administrativo com a municipalidade, cedendo-lhe licença de uso. Bloqueio indevido embora findo o prazo contratual. Licença de uso permanente. Licitação e contrato claros nesse aspecto. Prazo de vigência contratual, outrossim, reservado ao suporte direto, que não se confunde com o objeto da licitação (uso permanente de software). Lei nº 9.609/1998. Proteção da propriedade intelectu-al de programa de computador. O art. 9º da Lei nº 9.609/1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, estabelece que ‘o uso de programa de com-putador no País será objeto de licença’. Embora imponha algumas restrições (§ 1º do art. 10), a Lei nº 9.609/1998 não estabelece o conteúdo do contrato de licença, sobre o qual, portanto, as partes tem a liberdade de contratar, nos termos da legislação civil. Sabe-se, com efeito, que quem adquire uma licença permanente torna-se ‘proprietário’ do programa (software), exclusivamente ou não, e terá todos os direitos de uso podendo ou não, a depender da pactuação firmada, dispor de um plano de manutenção e atualizações permanentes. Formalizada licitação para uso permanente de software pela municipalidade, findo o prazo para suporte direto, não pode a empresa desenvol-vedora restringir o acesso ao programa, sob pena de tornar-se, o ato, ilegal. Agravo não provido.” (TJSC – AI 0156229-23.2015.8.24.0000 – Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira – J. 07.03.2017)

Comentário editorial SínTeSeTratou o presente julgado de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que condenou uma empresa de software a manutenção permanente de licença de software desenvolvido para a Municipalidade de Blumenau, mediante contrato administrativo, oriundo de Pregão Presencial.

Em apartada síntese, o Município de Blumenau propôs ação de obrigação de fazer contra a agravada, devido à licença de software “Nota 10”, desenvolvido pela agravada em aten-dimento ao Pregão Presencial nº 06-021/08, cujo sistema fora modernizado pelo contrato nº 100/2011; no entanto, ao vencimento do último contrato, a agravante suspendeu o acesso da Municipalidade ao sistema.

O Pregão Presencial, em questão tinha por objeto a aquisição de uma “licença de uso per-manente de sistema informatizado para a gestão de educação pública” e o “fornecimento de suporte técnico das funcionalidades do sistema pelo período de 24 meses, podendo ser prorrogado por igual período”.

A agravante, por sua vez, argumenta que o contrato para modernização do sistema, fora extinto por ausência de renovação; que o município utiliza seu software de forma irregular, uma vez que não detém direito em relação as suas licenças. Alegou por fim, que não houve qualquer interesse público, e que a municipalidade atuou de má-fé.

Ao decidir o caso, assim manifestou-se o nobre relator:


“[...] O contrato que sucedeu a licitação também deixa bastante claro, em suas cláusulas, que a contratação tinha por objeto a concessão de licença permanente, implantação e treinamento do software (cláusula primeira, do objeto, fl. 393 da origem), assim como que o contrato, no que concerne ao suporte técnico e demais direitos e deveres das partes envolvidas, teria vigência de 24 meses (cláusula sétima, da vigência, fl. 396 da origem).

Cai por terra, por tal simples fato, a alegação da agravante no sentido que, a partir da extinção do primeiro contrato, com o decurso de seus 24 meses, o Município de Blumenau passou a utilizar o seu software irregularmente.

O art. 9º da Lei nº 9.609/1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, estabelece que “o uso de programa de computador no País será objeto de licença”.

Embora imponha algumas restrições (§ 1º do art. 10), a Lei nº 9.609/1998 não estabelece o conteúdo do contrato de licença, sobre o qual, portanto, as partes tem a liberdade de contratar, nos termos da legislação civil.

Sabe-se, com efeito, que quem adquire uma licença permanente torna-se “proprietário” do pro-grama (software), exclusivamente ou não, e terá todos os direitos de uso podendo ou não, a de-pender da pactuação firmada, dispor de um plano de manutenção e atualizações permanentes.

No caso, o município não dispunha de um plano para atualizar o sistema então adquirido permanentemente da agravante.

Por tal razão, e ao justificar (fl. 18 da origem) a dispensa de uma nova licitação porque os preços praticados pela ora agravante encontravam-se abaixo do praticado no mercado (art. 24, inciso VII, da Lei nº 8.666/1993), o Município de Blumenau contratou novamente a Sigma Dataserv Informática S.A. para, conforme memorial descritivo de fl. 84 (origem), promover “manutenção adaptativa e evolutiva, tendo em vista a implantação dos novos serviços e fun-ções requeridas pela administração pública”.

Para tanto, foi firmado o contrato nº 100/2011, que, tal qual o anterior, prevê em sua cláusula primeira, acerca do objeto: “licença de uso ilimitado de software no atendimento à Secretaria Municipal de Educação e suas unidades educacionais, manutenção adaptativa e evolutiva, tendo em vista a implantação dos novos serviços e funções requeridas pela administração pública”.

[...]

Tal qual a primeira pactuação, aliás, tais períodos de vigência do contrato se referem, salvo melhor prova em contrário, ao período na qual a contratada deve fornecer suporte direto (visi-tas, correções de problemas, etc.).

Não é por outra razão, a propósito, que a Lei nº 9.609/1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, estabelece em seu art. 8º que “aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a presta-ção de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações”. A diferença é que, no caso, não se trata de prazo de validade de eventual versão, mas de prazo contratualmente alinhavado entre as partes, porque a relação dá-se diretamente com a administração pública, por meio de licitação, e não com o particular.

Por tais razões, compreendo que o magistrado a quo agiu acertadamente ao deferir a tutela, antecipadamente, requerida pelo Município.

Ante a todo o exposto, o nobre Relator negou provimento ao Agravo de Instrumento.

8452 – Contrato administrativo – desequilíbrio econômico-financeiro – ocorrência

“Apelação cível e reexame necessário. Contrato administrativo. Licitação. Prefeitura Municipal de Águas de Lindóia. Desequilíbrio econômico-financeiro. Ocorrência. Pretensão da autora em obter reajuste de tarifa oriunda de contrato administrativo de serviço de transporte público de passageiros no Município. Cabimento. Previsão contratual (Cláusula XIII, 7 e 8) de reajuste anual da tarifa, no


mês de maio, constando, ainda, que o orçamento da proposta é referente a maio de 2013. Contrato celebrado em março/2014. No mês de maio do mesmo ano, deveria a tarifa ter sido reajustada, o que, todavia, não ocorreu. Ainda que se alegue que a execução da prestação do serviço se iniciou apenas em junho de 2014, o contrato foi assinado em março de 2014, data considerada como de início de sua vigência, observando-se que não há qualquer ressalva contratual quanto ao reajuste anual. Inteligência dos arts. 37, XXI, da Constituição Federal, 40, inciso XI, 55, inciso III, 57, inciso II, 58, § 2º, e 65, inciso II, alínea d, da Lei nº 8.666/1993, Correção monetária e juros de mora. Incidência das Leis nºs 9.494/1997, 11.960/2009 e 12.703/2012, conforme orientação do STF so-bre a matéria. Readequação do cálculo dos consectários legais. Recursos parcialmente providos.” (TJSP – Ap 1000213-59.2015.8.26.0035 – Águas de Lindóia – 13ª CDPúb. – Rel. Djalma Lofrano Filho – DJe 07.04.2017)

8453 – Convênio – ressarcimento ao erário – irregularidade na licitação – prejuízo ao erário – comprovação

“Apelação cível. Ação de ressarcimento ao Erário. Ex-prefeito. Convênio. Irregularidade na licita-ção. Apenas um participante. Homologação de proposta com valor superior àquele autorizado pelo concedente. Comprovação de prejuízo ao Erário. 1. Tratando-se de ação de ressarcimento é indis-pensável que a parte requerente comprove a ocorrência de dano, pois este não pode ser presumido. Se não há dano, não há o que se reparar por meio da ação ressarcitória. 2. Embora tenha surgido apenas um participante para a licitação, esta prosseguiu até sua homologação, sem que houvesse conferência entre o valor cobrado e o valor de mercado, podendo-se atribuir a majoração do preço final à ausência de concorrência.” (TJMG – AC 1.0697.10.000981-3/001 – 4ª C.Cív. – Rel. Renato Dresch – DJe 07.03.2017)

Comentário editorial SínTeSeTrata-se de ação de ressarcimento ajuizada em face de um ex-prefeito, responsável pela execu-ção de convênio firmado por seu antecessor com o Ministério da Saúde.

“[...] foi transferido ao Município o valor de R$ 24.000,00 para aquisição de Unidade Móvel de Saúde, que foi adquirida por R$ 39.785,00, incluído o valor da contrapartida do Município, todavia, em razão de várias irregularidades insanáveis cometidas, o Ministério da Saúde exige a devolução dos recursos, sob pena de incluir o Município no Siafi, o que impediria de receber recursos provenientes de convênios do Governo Federal. Esclarece que as irregularidades se referem ao processo licitatório”.

O autor afirmou que “[...] a ação ou omissão do Chefe do Executivo na malversação de verbas públicas constitui ato de improbidade administrativa, mas, ao ordenar despesas, terá seu ato julgado pelo Tribunal de Contas e será responsabilizado pessoalmente por eventuais ilegali-dades”.

Assim, aduziu pelo ressarcimento do valor integral despendido na execução do convênio.

A sentença proferida julgou parcialmente procedente o pedido da inicial para condenar o requerido a ressarcir o Município no valor de R$ 6.800,00, acrescido de correção monetária pelos índices da CGJ-TJMG, desde a emissão da nota fiscal da unidade móvel (11.08.2005), e incidindo juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. Ainda condenou o Requerido no pagamento das custas e honorários fixados em 5% sobre o valor da condenação, suspendendo a exigibilidade por lhe deferir os benefícios da justiça gratuita.

O requerido por sua vez, interpôs apelação, “[...] Requer seja reconhecida a prescrição, nos termos do art. 23 da Lei nº 8.429/1992. No mérito, sustenta que a documentação juntada comprova que a unidade móvel foi adquirida, de modo que o convênio foi cumprido sem que houvesse prejuízo ao concedente ou ao convenente. Sustenta que não agiu com dolo, má-fé ou irresponsabilidade na aplicação dos recursos referentes ao convênio, tratando-se de per-seguição política. Afirma que fez a devida prestação de contas ao Ministério da Saúde e que comprovou o cumprimento do convênio, a aquisição da unidade móvel, a lisura do processo licitatório e a prestação de contas. Alega que não praticou ato de improbidade administrativa”.


Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:

“[...]

O Apelante requer seja reconhecida a prescrição tipificada no art. 23 da Lei nº 8.429/1992.

No caso destes autos, entretanto, não se trata de ressarcimento de dano decorrente da prática de ato previsto na Lei nº 8.429/1992, o qual é imprescritível, mas de ressarcimento de débito decorrente de valor conveniado com o Ministério da Saúde para aquisição de ambulância (R$ 24.000,00), mais a diferença paga para a título de complementação, que reputa decorrer de inobservância do adequado procedimento licitatório.

Não é todo prejuízo ao Erário cuja reparação se considera imprescritível, mas somente aqueles decorrentes de ato ilícito do servidor público que caracterize improbidade administrativa ou ilícito penal.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão recente em que reconheceu a repercussão geral da matéria referente à interpretação do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, estabeleceu que somente no ressarcimento ao Erário decorrente de ato de improbidade ou ilícito penal se apli-cará a regra da imprescritibilidade, em decisão assim ementada:

CONSTITUCIONAL E CIVIL – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – IMPRESCRITIBILIDADE – SEN-TIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO – 1. É prescritível a ação de repa-ração de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 669069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, Julgamento 03.02.2016, DJe 28.04.2016)

[...]

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre a aplicação da pres-crição quinquenal nos casos de ressarcimento ao erário quando não for decorrente de ato de improbidade administrativa:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO NÃO DECORRENTE DE IMPROBIDADE ADMI-NISTRATIVA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – 1. A pretensão de ressarcimento de danos ao Erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos. 2. Embargos de diver-gência acolhidos. (EREsp 662844/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª S., DJe 01.02.2011)

[...]

Este Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o tema, neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO – DANO AO ERÁRIO PÚBLICO – EX-PREFEI-TO MUNICIPAL – DESCUMPRIMENTO DE CONVÊNIO – PROVA INEXISTENTE – RECURSO NÃO PROVIDO

1. O prefeito municipal tem responsabilidade por eventual descumprimento de convênio fir-mado entre o Município e o Estado de Minas Gerais. 2. Todavia, inexistindo prova do alegado descumprimento do convênio e de prejuízo ao Erário público, não há que se falar em ressar-cimento. 3. Apelação cível conhecida e não provida, mantida a sentença que rejeitou a pre-tensão inicial. (Apelação Cível nº 1.0243.10.001034-3/001, Rel. Des. Caetano Levi Lopes, 2ª C.Cív., julgamento 19.04.2016, publicação 28.04.2016)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO – FATOS ANTERIORES À CR/1988 – PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DO DANO – INEXISTÊNCIA – Para as ações que tem como objeto o ressarcimento de dano causa-do ao Erário, relativo ao exercício de 1988, antes da promulgação da Constituição de 1988, aplica-se o prazo prescricional vintenário, previsto no art. 177 do Código Civil de 1916. Para a condenação de prefeito e ex-prefeito ao ressarcimento de danos causados ao Erário faz-se necessária a comprovação inequívoca de prejuízo, sendo certo que a ilegalidade na prática de alguns atos não presume a ocorrência de dano, que deve ser comprovado de forma ine-quívoca, cujo ônus compete ao autor da ação civil pública de ressarcimento. (Apelação Cível nº 1.0137.06.000209-4/001, Rel. Des. Geraldo Augusto, 1ª C.Cív., publicação 29.05.2009)

No caso dos autos, verifica-se que o prejuízo ao erário municipal foi comprovado, considerando que o convênio, embora executado, não observou o valor estabelecido na Proposta de Trabalho pelo Concedente. Afora isso, a licitação não respeitou o mínimo de 03 participantes, tampouco foi repetida.


Portanto, está patente o dano ao Erário e o consequente dever de ressarcimento.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo os termos da sentença recorrida.

Custas na forma da lei.”

Por todo exposto, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, negou provimento ao recurso.

8454 – desapropriação – reforma agrária – processo expropriatório – anulação – reserva legal – contraditório – observância

“Constitucional e administrativo. Processual civil. Desapropriação para fins de reforma agrária. Anulação do processo administrativo expropriatório. Reserva legal. Averbação. CAR – Cadastro Ambiental Rural. Juntada de documento posterior. Ausência de má-fé. Observância do contraditó-rio. Possibilidade. 1. A sentença, ante a ausência de averbação cartorária da parcela de reserva legal superior ao percentual de 20% (vinte por cento) já averbado, determinou que a área não averbada integrasse o cálculo previsto pelo art. 6º, § 1º, da Lei nº 8.629/1993, concluindo pela natureza jurí-dica de grande propriedade improdutiva das terras em questão. 2. Os expropriados trouxeram aos autos, junto com os embargos de declaração opostos na ação expropriatória, o Cadastro Ambiental Rural – CAR expedido em maio de 2011. Ressaltaram que o pedido de registro e individualização da área de reserva legal foi protocolado em junho de 2006 – antes do ajuizamento da ação de desapropriação em agosto de 2006 e antes realização da pericia ocorrida em abril de 2010. 4. A jurisprudência é no sentido de que o registro da Reserva Legal no CAR desobriga a averbação no Cartório de Registro de Imóveis. 5. ‘A jurisprudência desta Corte admite a relativização da regra do art. 396 do Código de Processo Civil de 1973, predominando o entendimento de que inexistindo má-fé ou intenção de surpreender o juízo, é possível a juntada de documentos aos autos a qual-quer tempo, desde que não sejam aqueles indispensáveis para a propositura da ação e que tenha sido respeitado o contraditório. Precedentes’ (STJ, AgRg-REsp 1571907/MT, 3ª T.,Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 20.06.2016). 6. O imóvel em questão é uma grande propriedade rural produtiva, não se mostrando juridicamente possível, no âmbito do tratamento que a Constituição Federal vigente deu à propriedade produtiva, cogitar de sua desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária. 7. Apelação provida para anular o processo administrativo e declarar o imó-vel em questão imune ao processo de desapropriação por interesse social, com inversão no ônus da sucumbência.” (TRF 1ª R. – AC 2004.36.00.008859-1 – Rel. Des. Ney Bello – J. 22.03.2017)


“[...]

A jurisprudência, conforme trazido no acórdão embargado naquela ação expropriatória, é no sentido de que o registro da Reserva Legal no CAR desobriga a averbação no Cartório de Registro de Imóveis:

‘Para melhor enfatizar a questão, trago excerto do voto da Ministra Eliana Calmon, proferido no REsp 1297128/BA:

“[...] verifico que a orientação da Corte de origem diverge da jurisprudência pacífica do Supre-mo Tribunal Federal, conforme se depreende dos julgados seguintes:

‘MANDADO DE SEGURANÇA – DESAPROPRIAÇÃO – REFORMA AGRÁRIA – LEGITIMIDADE ATIVA – ESBULHO POSSESSÓRIO – FAZENDA INVADIDA POR INTEGRANTES DO MST – PERÍODO POSTERIOR À REALIZAÇÃO DA VISTORIA – TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE – IMÓVEL NÃO DIVIDIDO – ART. 1.784 C/C ART. 1.791 DO CÓDIGO CIVIL – EXISTÊNCIA DE ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E INAPROVEITÁVEIS – LAUDOS CONTRADITÓ-RIOS – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ORDEM DENEGADA

[...]


4. Para a exclusão das áreas de preservação permanente ou de reserva legal, estas devem estar devidamente averbadas no respectivo registro do imóvel. Não se encontrando indivi-dualizada na averbação, a reserva florestal não poderá ser excluída da área total do imóvel desapropriando para efeito de cálculo da produtividade. 5. A divergência de avaliações acerca das áreas aproveitáveis e inaproveitáveis demanda dilação probatória, inviável no rito especial do mandado de segurança.

6. Ordem denegada. (MS 24.924/DF, Tribunal Pleno, Rel. p/ Ac. Min. Joaquim Barbosa, J. 24.02.2011, DJe de 04.11.2011)

MANDADO DE SEGURANÇA – DESAPROPRIAÇÃO – REFORMA AGRÁRIA – DILAÇÃO PRO-BATÓRIA – NÃO CABIMENTO DO WRIT – INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 8/1993 REVOGADA PELA DE Nº 31/1999 – PRAZO ESTABELECIDO NA LEI Nº 8.629/1993: INTERPRETAÇÃO DO STF – IMPRESTABILIDADE DA AVERBAÇÃO DE QUOTA IDEAL, SEM IDENTIFICAÇÃO DA ÁREA – PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO, QUE NÃO SE VINCULA AO DESFECHO DE AÇÃO CAUTELAR

[...]

4. Não se encontrando individualizada na sua averbação, a reserva florestal não poderá ser excluída da área total do imóvel desapropriando para efeito de cálculo da produtividade. Pre-cedente.

[...]

Segurança denegada, ressalvadas as vias ordinárias. (MS 24.113/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, J. 19.03.2003, DJ de 23.05.2003)’

Firmou-se referida orientação na Corte Suprema a partir do julgamento do MS 22.688/PB (Tri-bunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, J. 03.02.1999, DJ de 28.04.2000), tendo o Ministro Sepúlveda Pertence, na ocasião, proferido voto-vista do seguinte teor:

‘A questão, portanto, é saber, a despeito de não averbada, se a área corresponde à reserva legal deveria ter sido excluída da área aproveitável total do imóvel para fins de apuração da sua produtividade nos termos do art. 6º, caput, parágrafo, da Lei nº 8.629/1993, tendo em vista o disposto no art. 10, IV, dessa Lei de Reforma Agrária. Diz o art. 10:

“Para efeito do que dispõe esta Lei, consideram-se não aproveitáveis:

IV – as áreas de efetiva preservação permanente e demais áreas protegidas por legislação relativa à conservação dos recursos naturais e à preservação do meio ambiente.”

Entendo que esse dispositivo não se refere a uma fração ideal, mas às áreas identificadas ou identificáveis. Desde que sejam conhecidas, as áreas de efetiva preservação permanente e as protegidas pela legislação ambiental devem ser tidas como não aproveitadas. Assim, por exemplo, as matas ciliares, as nascentes, as margens de cursos de água, as áreas de encosta, os manguezais.

A reserva legal não é uma abstração matemática. Há de ser entendida como uma parte de-terminada do imóvel.

Sem que esteja identificada, não é possível saber se o proprietário vem cumprindo as obriga-ções positivas e negativas que a legislação ambiental lhe impõe.

Por outro lado, se não se sabe onde concretamente se encontra a reserva, se não foi medida e demarcada, em caso de divisão ou desmembramento de imóvel, o que ocorreria é que cada um dos novos proprietários só estaria obrigado por lei a reservar vinte por cento da sua parte. Desse modo, a cada nova divisão ou desmembramento, haveria uma diminuição do tamanho da reserva proporcional à diminuição do tamanho do imóvel, com o que restaria frustrada a proibição da mudança de sua destinação nos casos de transmissão a qualquer título ou de desmembramento, que a lei florestal prescreve.

Estou assim em que, sem a averbação determinada pelo § 2º do art. 16 da Lei nº 4.771/1965, não existe a reserva legal.’

Desde então, a jurisprudência desta Corte tem acompanhado o entendimento da Corte Maior. Vejamos:


PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO – RESERVA LEGAL NÃO AVERBADA DE MODO INDIVIDUALIZADO – EXCLUSÃO PARA FINS DE CÔMPUTO DA PRO-DUTIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE

1. A Área de Reserva Legal, para ser excluída do cálculo da produtividade do imóvel, deve ter sido averbada no registro imobiliário antes da vistoria. Precedentes do STF e do STJ.

2. Não basta a averbação genérica. “Não se encontrando individualizada na averbação, a reserva florestal não poderá ser excluída da área total do imóvel desapropriando para efeito de cálculo da produtividade” (MS 24.924/DF, Rel. p/ o Ac. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, J. 24.02.2011, DJe-211).

3. Agravo Regimental não provido. (AgRg-AREsp 196.566/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., J. 06.09.2012, DJe de 24.09.2012)

ADMINISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA – ÁREA DE RESERVA LEGAL – AVERBAÇÃO ANTES DA VISTORIA – CÁLCULO DA PRODUTIVIDADE DO IMÓVEL

1. A área de reserva legal, para ser excluída do cálculo da produtividade do imóvel, deve ter sido averbada no registro imobiliário antes da vistoria. Precedentes do STF e STJ.

2. Recurso especial não provido.”

8455 – desapropriação – utilidade pública – concessionária – arcar com indenizações – impos-sibilidade

“Apelação cível/remessa necessária. Ação de desapropriação por utilidade pública. Ilegitimidade ativa ad causam superveniente. Impossibilidade de a concessionária arcar com as indenizações. Preliminar rejeitada. Suspensão do processo. Pedido indeferido. Preliminar de cerceamento de de-fesa. Sentença com base em laudo não conclusivo. Dúvida quanto à zona do imóvel expropriado (zona rural ou urbana). Dúvida quanto aos critérios utilizados pelo perito. Preliminar acolhida. Sentença anulada. 1. Da ilegitimidade ativa ad causam superveniente: 1.1 O Recorrente suscita a tese de que a diminuição do pedágio da Terceira Ponte representou perdas de receita e que o impossibilitaria de arcar com as indenizações de desapropriação, já que tais valores não foram considerados pelos cálculos realizados pela agência reguladora. Ocorre que o Apelante deixa de considerar a receita advinda justamente do pedágio da região de Guarapari/ES, não sendo suficien-tes as provas contidas nestes autos para concluir que houve alteração do valor global das receitas e despesas previstas contratualmente. 1.2 Cumpriria à Concessionária buscar a via judicial adequada para discutir a fonte de custeio da indenização, até porque o contrato prevê que será ressarcida do valor excedente que pagar, mediante o ajuste nas tarifas do pedágio, e não com o direcionamento do pagamento ao DER/ES. 1.3 A alegação de que ‘a verba inicialmente prevista está esgotada’, também não merece respaldo. Pelas provas constantes nos autos, não se trata de fato novo, a teor do art. 1.014 do CPC/2015. Preliminar de ilegitimidade ativa superveniente afastada. 2. Da sus-pensão do processo: Pelos mesmos fundamentos, não merece acolhimento o pedido de suspensão do processo enquanto não julgada em definitivo a Ação Civil Pública. O curso daquele processo não pode inviabilizar que a concessionária permaneça cumprindo com suas obrigações, inclusive considerando que não há suspensão do contrato no que se refere à administração da Rodovia do Sol em Guarapari/ES. 3. Da nulidade por cerceamento de defesa: 3.1 Considerando que a diver-gência entre os laudos não foi dirimida (se o imóvel está localizado em zona urbana ou zona rural), inexistia impedimento legal para que o juízo a quo considerasse a primeira perícia realizada e que definiu o local como zona urbana, mostrando-se oportuna a anulação da r. sentença a fim de que seja realizada nova perícia. Precedente do TJES. 3.2 Considerando que a perícia utilizou do método comparativo de dados do mercado imobiliário, a especificação das áreas utilizadas como amostras é fundamental para o exercício do efetivo contraditório, a fim de que as partes e seus assistentes técnicos possam verificar se tais imóveis correspondem ou se assemelham às especificações da propriedade avaliada. Dessa maneira, a omissão do i. Perito em esclarecer esta questão representa notório cerceamento de defesa. 3.3 Apesar de o perito ter liberdade para fixar o valor do metro qua-


drado, este deve ser arbitrado com base em motivações técnicas, assim como foi por ele afirmado. Todavia, seus esclarecimentos demonstram tratar de uma escolha embasada em critérios subjetivos. Logo, reputa-se ilegítimo o valor do metro quadrado considerado pelo i. Perito, pois amparado em critérios meramente subjetivos. 4. Acolhe-se a preliminar de cerceamento de defesa para anular a r. sentença e determinar que seja realizada nova perícia.” (TJES – Ap-RN 0028875-84.2001.8.08.0021 – Relª Desª Elisabeth Lordes – DJe 20.04.2017)

8456 – desapropriação indireta – nascente de água – inclusão no valor indenizatório – bem público – inviabilidade

“Desapropriação indireta. 1. Nascente de água incluída no valor indenizatório. Inviabilidade. Bem público. ‘4. O Código de Águas (Decreto nº 24.643/1934) deve ser interpretado à luz do sistema da Constituição Federal de 1988 e da Lei nº 9.433/1997 (Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos), que só admitem domínio público sobre os recursos hídricos. 5. Na forma dos arts. 20, III, e 26, I, da Constituição, não mais existe propriedade privada de lagos, rios, águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes ou em depósito, e quaisquer correntes de água. 6. Nesse sentido, a interpretação do art. 31 do Código de Águas, segundo o qual “pertencem aos Estados os terrenos reservados às margens das correntes e lagos navegáveis, se, por algum título, não forem do domínio federal, municipal ou particular”, implica a propriedade do Estado sobre todas as margens dos rios estaduais, tais como definidos pelo art. 26 da CF, excluídos os federais (art. 20 da CF), tendo em vista que já não existem, repito, rios municipais ou particulares. 7. O título legítimo em favor de particular, previsto nos arts. 11 e 31 do Código de Águas, que poderia, em tese, subsidiar pleito do particular, é apenas o decorrente de enfiteuse ou concessão, jamais dominial, pois juri-dicamente impossível. Precedentes da 2ª T. (REsp 508.377/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, J. 23.10.2007; REsp 995.290/SP, Rel. Min. Castro Meira, J. 11.11.2008)’ (REsp 1184624/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., J. 02.12.2010). 2. Pedido da autarquia para que seja excluído do montante indenizatório o valor da cerca de arame. Inviabilidade. Perito que atestou que a benfei-toria foi prejudicada pela desapropriação. 3. Alegado erro aritmético no valor da terra nua. Insub-sistência. 4. Correção monetária e juros de mora. Aplicabilidade da Lei nº 11.960/2009. Recurso parcialmente provido.” (TJSC – AC 0002705-76.2011.8.24.0022 – Rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva – J. 21.03.2017)

Transcrição editorial SínTeSeConstituição Federal:

“Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I – as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

II – as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

III – as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;

IV – as terras devolutas não compreendidas entre as da União.”

8457 – desvio de função – servidor público – direito às diferenças remuneratórias – compro-vação

“Direito administrativo. Servidor público. Desvio de função. Direito às diferenças remuneratórias. Comprovação do desvio funcional. Decaimento de parte mínima do pedido. Sucumbência da Ufes. Art. 21, parágrafo único, do CPC/1973, então vigente. I – Apelação interposta pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES) e remessa necessária de sentença que julgou procedente em parte o pedido inicial, para condenar a ré ao pagamento das diferenças remuneratórias e demais acrésci-mos decorrentes do exercício das atividades laborais pela autora, inerentes às do cargo de Técnico


de Enfermagem, desde os últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, até a data em que ocorreu a mudança de setor de trabalho. II – Sob o enfoque do desvio de função, a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal já se encontra sedimentada no que tange à impossibilidade de acarretar o reenquadramento do servidor em cargo diverso da investidura, assim como à inexistência de direito adquirido à incorporação dos vencimentos nos moldes em que devidos durante o desvio, tendo em vista a vedação insculpida no art. 37, II, da Carta Magna. No entanto, reconhece a jurisprudência da Suprema Corte o direito ao recebimento das diferenças de vencimentos decorrentes do comprovado desvio de função, a título de indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. III – Com base na prova testemunhal colhida, constata-se que, de fato, a autora desempenhava atividades típicas de Técnico de Enfermagem, principalmente em razão da não distinção de atribuições entre Técnicos e Auxiliares no Setor do CTI do Hucam, o que acarreta, na prática, um rodízio entre os profissionais de ambos os cargos e, por conseguinte, a execução das mesmas atividades por qualquer um deles. Aliado a isso, tem-se o documento de fls. 64/65, onde a Divisão de Enfermagem do Hucam reconhece que, em novembro de 2014, deu início à adoção de diretrizes no sentido de segregar as atividades desempenhadas por auxiliares e técnicos de enfermagem. Este mesmo documento informa que a autora esteve lotada no CTI, e que foi posteriormente transferida para a Unidade de Clínica Médica, em 10.02.2015, no atendimento aos pacientes em cuidados mínimos e intermediários. IV – Diante desse panorama comprobatório do desvio de função da autora, com indubitável atuação como técnica de enfermagem nos quadros funcionais do Hucam/Ufes, cargo para o qual não se investira regularmente por concurso público, há de se reconhecer o pleiteado desvio de função na espécie, conforme decidido em sentença. V – O parágrafo único do art. 21 do CPC/1973 dispõe no sentido de que Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários. VI – A Autarquia Apelante deve arcar por inteiro com a verba honorária, tendo em vista que sucumbiu no pedido principal – configuração do desvio de função, com a conseqüente condenação ao pagamen-to das diferenças salariais decorrentes –, sendo certo que o valor fixado obedeceu aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. VII – Apelação e remessa necessária desprovidos.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0124257-15.2015.4.02.5001 – 6ª T.Esp. – Rel. Reis Friede – DJe 11.07.2017 – p. 679)

Remissão editorial SínTeSeVide RSDA nº 17, maio 2007, Ementa nº 965 do TJMG.

8458 – dispensa de licitação – calamidade pública – prazo legal ultrapassado – legalidade

“Agravo regimental no agravo em recurso especial. Dispensa de licitação por motivos de calami-dade pública. Prazo de 180 dias ultrapassado. Demora na liberação dos recursos. Reexame fático--probatório. Súmula nº 7 do STJ. Agravo regimental não provido. 1. Verifica-se que o Tribunal de origem assentou suas premissas em elemento fático, i.e., ‘a demora na liberação dos recursos’, para então concluir que a ultrapassagem do prazo de 180 dias não desqualificaria a dispensa da licitação por motivos de emergência. 2. Assim, modificar o posicionamento da Corte local demandaria o reexame da moldura fático-probatória dos autos, o que é vedado nesta via especial, ante a Súmula nº 7, do STJ. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 383.975 – (2013/0293496-8) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 23.03.2017 – p. 1974)

Transcrição editorial SínTeSeSúmula do Superior Tribunal de Justiça:

“7 – Pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

8459 – dispensa de licitação – serviços de geotecnia – dispensa em razão do valor – justificação – dispensa

“Apelação cível. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Prefeito Municipal de Passa-Quatro. Contratação direta de serviços de geotecnia. Dispensa de licitação em razão do valor.


Prescindibilidade de justificação. Dolo ou culpa. Ausência. 1. Em se tratando de dispensa de licita-ção em razão do valor, não se mostra necessário realizar procedimento de justificação, bastando, apenas, que se demonstre que os valores dos serviços e compras não ultrapassaram os limites legais (arts. 24, II e 26 da Lei nº 8.666/1993). 2. Recurso não provido.” (TJMG – AC 1.0476.15.000875-5/001 – 8ª C.Cív. – Relª Teresa Cristina da Cunha Peixoto – DJe 14.03.2017)

Transcrição editorial SínTeSeLei nº 8.666/1993:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

[...]

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunica-dos, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.”

8460 – improbidade administrativa – licitação – superfaturamento – inocorrência – contrato de empreitada – configuração

“Apelação. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Licitação. Superfaturamento. Inocorrên-cia. Contrato de empreitada global. Modicidade constatada pela prova pericial. Incúria no procedi-mento. Dolo ou culpa grave não evidenciados. Fraude consistente no fracionamento do objeto do certame não demonstrada. Ausência de conduta ímproba. Alegação de irregularidades em proce-dimento licitatório que teve por objeto obras de pavimentação asfáltica realizadas no Município de São José do Vale do Rio Preto. Prova pericial que evidencia contratação por preço global cujo valor compreende não só a área a ser pavimentada, mas outras despesas a serem consideradas pelo or-çamentista. Planilha de custos que demonstrou a economicidade do contrato e ensejou aprovação das contas perante o TCE/RJ. Ausência de justificativa quanto ao desinteresse dos convidados nos procedimentos impugnados (art. 22, § 7º, da Lei nº 8.666/1993) que, por si só, não representa ato de improbidade, diante da inexistência de dano ou obtenção de vantagem indevida. Aditamento contratual realizado dentro do prazo previsto para a execução do serviço, que teve como causa a necessidade de reparos diante do alto índice pluviométrico e da topografia da região. Sentença que se reforma. Provimento ao recurso dos réus, prejudicado o apelo ministerial.” (TJRJ – Ap 0000677-55.2004.8.19.0076 – 17ª C.Civ. – Rel. Edson Aguiar de Vasconcelos – DJe 13.03.2017)

Comentário editorial SínTeSeO acórdão em epígrafe trata de ação civil pública por ato de improbidade administrativa pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em razão de irregularidades em procedimento licitatório, que tinha como objeto obras de pavimentação asfáltica efetuadas no Município de São José do Vale do Rio Preto.

Alega que “[...] os peritos do Gate apuraram superfaturamento no montante de R$ 271.508,42 (duzentos e setenta e um mil, quinhentos e oito reais e quarenta de dois centavos). Aduz vício de ilegalidade nos procedimentos impugnados consistente na violação do art. 22, § 7º, da Lei nº 8.666/1993. Sustenta, ainda, a existência de fraude no certame diante do fracionamento do objeto que viabilizou a escolha de procedimento licitatório na modalidade carta-convite. Requer a condenação dos réus no ressarcimento do dano causado ao Erário, bem como nas sanções previstas no art. 12, II e III da Lei nº 8.429/1992”.


Assim, a sentença julgou parcialmente procedente os pedidos, insurgindo apelações.

Em seu voto, o d. Relator entendeu:

“[...]

Registre-se que tal situação ensejou a reformulação do laudo pericial pelo expert, ao apreciar a impugnação ofertada pelos réus, concluindo pela compatibilidade dos valores contratados com as práticas de mercado tendo em vista o custo total dos serviços. (indexador 02884)

Quanto à alegada irregularidade no procedimento, sabe-se que a regra geral da licitação na modalidade carta-convite estabelece que deve ser atendido o número mínimo de três licitantes habilitados, contudo o § 7º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993 a excepciona nas hipóteses de limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados.

No caso em exame, constata-se que nos procedimentos impugnados não compareceu o nú-mero mínimo de licitantes, sendo que em relação ao processo nº 02870/2000, somente a terceira ré encontrava-se devidamente habilitada para adjudicar o objeto do certame. (inde-xador 0532)

Neste contexto, caberia a comissão justificar o desinteresse dos convidados, sob pena de repetição do convite, o que não ocorreu na hipótese.

[...]

No que concerne à alegação de fraude consistente no fracionamento do objeto do certame, infere-se do documento constante do indexador 0547, a necessidade de aditivo no valor de R$ 34.560,00 para corrigir parte dos serviços.

Isto porque fora verificada a alteração dos parâmetros para a execução da obra tendo em vista problemas com a impermeabilização do solo devido ao alto índice pluviométrico da região.

Assim, considerando que o aditamento fora realizado dentro do prazo previsto para a execução do serviço, observado o interesse público, não merece guarida a alegação ministerial de fra-cionamento do certame com escopo em fraudar a modalidade licitatória determinada pela lei.

Ressalte-se que, em relação ao certame 03848/2001, fora requerido pela sociedade contrata-da revisão do valor em razão do desequilíbrio contratual causado pelas alterações na espessura da massa asfáltica decorrentes da topografia da área pavimentada, o que fora indeferido pelo Secretário Municipal de Obras, segundo réu, a teor do documento constante do indexador 0697.

Destarte, considerando a inexistência de indícios de danos ao Erário municipal ou de fraude no procedimento, bem como a ausência de demonstração de culpa grave ou mesmo dolo, ainda que genérico na condução dos certames, impõe-se reconhecer a ausência de conduta ímproba por parte dos réus.

À conta de tais fundamentos, o voto é no sentido de dar provimento ao recurso dos réus para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido, na forma do art. 487, I do CPC/2015 e cassar a decisão que deferiu a indisponibilidade de bens, prejudicado o apelo ministerial.”

Dessa forma, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deu provimento ao recurso.

8461 – improbidade administrativa – ressarcimento ao erário – condenação pelo TCu – nova condenação – possibilidade – bis in idem – não configuração

“Administrativo. Processo civil. Improbidade administrativa. Ressarcimento de dano ao Erário. Con-denação pelo Tribunal de Contas da União. Possibilidade de nova condenação. Não configuração de bis in idem. Sentença reformada em parte. 1. As Terceira e Quarta Turmas desta Corte Regional, nada obstante o entendimento anterior da Segunda Seção, tem admitido, em recentes julgados, que a existência de título executivo extrajudicial decorrente de condenação proferida no âmbito do Tribunal de Contas da União não impede, em ação civil pública por ato de improbidade adminis-trativa, a pretensão de nova condenação da parte requerida ao ressarcimento de valores ao Erário. Aplicação dos arts. 12 e 21 da Lei nº 8.429/1992, que consagram a independência das instâncias. Precedentes desta TRF e do STJ. 2. ‘A existência de título executivo decorrente de condenação do Tribunal de Contas da União ao ressarcimento ao Erário, não obsta a que a parte legitimada ingresse em Juízo buscando idêntico pleito, privilegiando, assim, na linha do recente entendimento


jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o princípio da independência das instâncias admi-nistrativa e judicial e da inafastabilidade da jurisdição. Nos termos da Súmula nº 27 do STJ, não há restrição à produção de mais de um título executivo decorrente da mesma situação jurídica. O bis in idem se restringe apenas ao pagamento da dívida, e não à possibilidade de coexistirem mais de um título executivo relativo ao mesmo débito (Súmula nº 27 desta Corte Superior e REsp 1.135.858/TO, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 05.10.2009)’ (TRF 1ª R., Numeração Única: 0032598-85.2004.4.01.3400, 2ª S., Rel. Des. Fed. Cândido Ribeiro, e-DJF1 de 10.02.2017). 3. Além de in-controversos, os fatos narrados pelo MPF estão demonstrados nos autos. O acórdão proferido pelo TCU 2090/2009-TCU-2ª C. –, oriundo de inspeção in loco realizada pelo Ministério da Integração Nacional, aponta vários serviços executados a menor. 4. Apelação do Ministério Público Federal provida.” (TRF 1ª R. – AC 2009.32.00.008417-2 – Rel. Des. Ney Bello – J. 04.04.2017)

Comentário editorial SínTeSeCuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal, contra sentença que acolheu, em parte, o pedido formulado pelo apelante, nos autos de ação de improbidade administrativa interposta pelo Parquet contra ex-Prefeito Municipal de Nova Olinda do Norte/MA.

Em apartada síntese, o ex-prefeito foi responsável por irregularidades na execução de Convê-nio, firmado entre o Ministério da Integração Nacional e o ente municipal.

A sentença atacada aplicou ao requerido a perda da função pública que eventualmente estiver exercendo; a suspensão dos direitos políticos, por seis anos; o pagamento de multa civil, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais); entre outras.

Em recurso de apelação, o Ministério Público Federa pediu a condenação do requerido ao ressarcimento ao Erário, para tanto, argumenta que, a independência das instâncias civil e administrativa, a natureza especial do título executivo judicial, bem como, o fato de não haver bis in idem prejudicial, para condenar o apelado ao ressarcimento integral dos danos causados ao Erário federal.

Ao analisar o caso assim manifestou-se o nobre relator:

“[...] A aludida sentença aponta que a conta bancária relativa ao convênio aponta movimenta-ções bancárias que não são condizentes com os pagamentos supostamente realizados, inclusi-ve com a ocorrência de saque de recursos em espécie – ‘saque na boca do caixa’ –, indicativos de que os valores repassados pela União não foram empregados na execução do convênio. Segue, abaixo, as movimentações financeiras aludidas.

[...]

Forte em todas as considerações acima, o juiz de 1º grau enquadrou o réu no art. 10, XI, da Lei de Improbidade Administrativa, aplicando as seguintes penas, previstas no art. 12, II do aludi-do diploma: (a) perda da função pública que eventualmente estiver exercendo; (b) suspensão dos direitos políticos, por seis anos; (c) pagamento de multa civil, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais); e (d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos iscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Contudo, o juízo a quo não aplicou cominação de obrigação de ressarcimento do dano, ao fun-damento de ser necessário evitar bis in idem, eis que o Tribunal de Contas da União já impôs tal condenação ao requerido, em acórdão que constitui título executivo extrajudicial, o qual, inclusive, estaria em fase de execução.

Em tal ponto, a sentença atacada deve ser reformada.

As Terceira e Quarta Turmas desta Corte, nada obstante o entendimento anterior da Segunda Seção tem admitido, em recentes julgados, que a existência de título executivo extrajudicial decorrente de condenação proferida no âmbito do Tribunal de Contas da União não impede, em ação civil por ato de improbidade administrativa, a pretensão de nova condenação da parte requerida ao ressarcimento de valores ao erário. Aplicação dos arts. 12 e 21 da Lei nº 8.429/1992, que consagram a independência das instâncias. Precedentes desta Corte e do STJ.


Nesse sentido, cito trecho vota da Juíza Federal Rosimayre Gonçalves de Carvalho (con-vocada), proferido na Apelação Cível nº 0000034-96.2008.4.01.3308 (2008.33.08. 000034-2)/BA:

‘A despeito do entendimento que tem prevalecido nesta Corte, por sua 2ª Seção, no sentido de que a existência de título executivo extrajudicial decorrente de condenação proferida no âmbito do Tribunal de Contas da União torna descabida, em sede de ação civil por ato de improbi-dade administrativa, a pretensão de nova condenação da parte requerida ao ressarcimento de valores ao erário, sob pena de configurar bis in idem, na minha compreensão, essa não é a melhor solução à controvérsia, haja vista que a prejudicialidade criada entre título execu-tivo extrajudicial e judicial não se encontra prevista em Lei; ao contrário, há regra expressa (arts. 12 e 21 da LIA) consagrando a independência das instâncias.

Com efeito, o agente que pratica ato de improbidade administrativa encontra-se sujeito às diferentes esferas de responsabilidade previstas no ordenamento jurídico (administrativo, ju-dicial, civil e penal), não havendo que se falar em dupla punição tipificadora do bis in idem.

Veja-se recente julgado desta Quarta Turma, recentemente, considerou o fato de que o título executivo extrajudicial gerado por decisão do Tribunal de Contas da União não tem o condão de afastar o interesse de agir dos legitimados ativos da ação de improbidade em requerer à pretensão de ressarcimento.

Confira-se, in verbis:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RESSARCIMENTO DO DANO – CONDENAÇÃO NO ÂMBITO DA FUNASA – INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – CONDENAÇÃO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E EM JUÍZO PELO MESMO DANO – POSSIBILIDADE – RETORNO DOS AUTOS

1. Condenação exarada em Tomada de Contas Especial pela Funasa não constitui título exe-cutivo extrajudicial, porquanto o art. 71, § 3º, da Constituição Federal apenas atribui força executiva aos títulos gerados pelo Tribunal de Contas da União.

2. Existe a compreensão, expressa em acórdãos da Turma, de que a existência de título exe-cutivo (extrajudicial), oriundo do TCU, em matéria de dano patrimonial em improbidade, torna desnecessária a geração de outro título (judicial) pela mesma dívida, expresso na sentença condenatória da ação de improbidade administrativa, por falta de interesse de agir.

3. Tem prevalecido, todavia, o entendimento de que nada impede a geração do duplo título, com a observação de que, no final das contas, apenas um deles poderá ser executado, pelo que o prejuízo à parte, na geração do segundo, seria mais formal do que material.

4. ‘A proibição da dupla penalização se restringe ao abalo patrimonial que o executado poderá sofrer.’ (STJ, REsp 1135858/TO, 2ª T., DJe 05.10.2009). Havendo a dupla apenação, o réu se limitará a pagar a quantia somente uma vez, comprovando nas demais ações a efetivação do pagamento. 5. Não se encontrando o feito devidamente instruído para o julgamento da cau-sa, deve ser determinado o retorno dos autos ao Juízo de origem, para o regular processamento e julgamento do feito. 6. Apelação provida (TRF 1ª R., AC 0003292-17.2004.4.01.4000/PI, Rel. Conv. Juiz Federal Alexandre Buck Medrado Sampaio, 4ª T., Julgado por unanimidade em 15.12.2015, publicado no e-DJF1 de 13.01.2016).”

No mesmo sentido, foi o posicionamento da 3ª Turma, desta Corte, em acórdão da relatoria do Desembargador Federal Mário Cesar Ribeiro, confira-se:

“ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO POR PRERROGATIVA DE FORO – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – PRELIMINARES REJEITADAS – AUSÊNCIA PRESTAÇÃO DE CONTAS – FNDE – AU-SÊNCIA DE REGULAR APLICAÇÃO DOS RECURSOS – SANÇÕES ACRESCIDAS – PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – 1. [...] 7. Não há impedimento a prolação condenatória à sanção de ressarcimento ao erário com base no reconhecimento do ato causador de dano, ainda que exista título executivo extrajudicial, decorrente de condenação proferida pelo TCU, sob pena deste dano nunca ser ressarcido. [...] 10. Improvido recurso de apelação de Antonio Ferreira Lima; e provido recurso do Ministério Público Federal para con-denar o réu, ora apelado, também nas sanções de ressarcimento ao erário e perda da função pública, nos termos explicitados” (TRF 1ª R., AC 0002179-95.2007.4.01.3200/AM, Relª


Des. Fed. Mário César Ribeiro, 3ª T., julgado por unanimidade em 01.09.2015, publicado no e-DJF1 de 09.10.2015, p. 2284)’

Por seu turno, mesmo havendo a dupla condenação à pena de ressarcimento ao erário, o réu se limitará a pagar a quantia somente uma vez, desde que comprovado o efetivo pagamento, o que não implica excessivo abalo na sua esfera patrimonial.

Há, inclusive, entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nesse sentido:

‘ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO DO DANO – EXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO EX-TRAJUDICIAL PROVENIENTE DE DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS – CO-EXISTÊNCIA DOS TÍTULOS EXECUTIVOS – POSSIBILIDADE – NÃO-OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – 1. O fato de existir um título executivo extrajudicial, decorrente de condenação proferida pelo Tribu-nal de Contas da União, não impede que os legitimados ingressem com ação de improbidade administrativa requerendo a condenação da recorrida nas penas constantes no art. 12, II da Lei nº 8.429/1992, inclusive a de ressarcimento integral do prejuízo. 2. A formação do título executivo judicial, em razão da restrição às matérias de defesa que poderão ser alegadas na fase executória, poderá se mostrar mais útil ao credor e mais benéfica ao devedor que, durante o processo de conhecimento, terá maiores oportunidades para se defender. 3. Ademais, não se há falar em bis in idem. A proibição da dupla penalização se restringe ao abalo patrimonial que o executado poderá sofrer. O princípio não pode ser interpretado de maneira ampla, de modo a impedir a formação de um título executivo judicial, em razão do simples fato de já existir um outro título de natureza extrajudicial. 4. Na mesma linha de raciocínio, qual seja, a de que o bis in idem se restringe apenas ao pagamento da dívida, e não à possibilidade de coexistirem mais de um título executivo relativo ao mesmo débito, encontra-se a Súmula nº 27 desta Corte Superior. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1135858/TO, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., J. unanimidade em 01.09.2015, publicado no em DJe de 05.10.2009)’”

Desse modo, merece ser parcialmente reformada a v. sentença apelada para aplicar ao réu, ora apelado, além das cominações já estabelecidas na sentença monocrática, à pena de ressarci-mento ao Erário no valor do dano causado, corresponde ao valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), conforme documento de fls. 15/23 (Acórdão TCU nº 2090/2009-TCU--2ª Câmara), a ser devidamente corrigido, segundo o Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde a data do relatório da Tomada de Contas Especial que contabilizou o dano, realizada pelo TCU, até o efetivo pagamento. Sobre o valor deverá incidir juros de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação. [...]

O Relator entendeu em dar provimento aos pedidos formulados pelo Ministério Público.

8462 – licitação – fracionamento indevido – crime – constatação

“Agravo regimental no agravo em recurso especial. Crime contra a licitação. Fracionamento indevi-do dos serviços contratados. Reexame fático-probatório. Súmula nº 7 do STJ. Agravo regimental não provido. 1. Verifica-se que o Tribunal de origem fixou a moldura fática sobre o pilar da impossibi-lidade, na espécie, de fracionamento do serviço contratado, pois isso seria uma forma de subverter as formalidades do processo licitatório, estabelecidas pela Lei nº 8.666/1993. 2. Assim, modificar o posicionamento da Corte local demandaria o reexame da moldura fático-probatória dos autos, o que é vedado nesta via especial ante a Súmula nº 7 do STJ. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 259.202 – (2012/0247497-3) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 23.03.2017 – p. 1919)

Transcrição editorial SínTeSeSúmula do Superior Tribunal de Justiça:

“7 – Pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

8463 – licitação – fraude – “Máfia dos Sanguessugas” – perda da função pública – configuração

“Improbidade administrativa. Processual civil. Fraude. Processo de licitação. Máfia dos sangues-sugas. Ex-prefeito de Marilândia. Perda da função pública. 1. Trata-se de Ação Civil Pública por


Atos de Improbidade Administrativa proposta contra os recorridos pelo envolvimento em esquema de fraudes em procedimentos licitatórios. Apuraram-se irregularidades na aplicação dos recursos oriundos do Convênio nº 583/2001, no importe de R$ 96.000,00, celebrado entre o Ministério da Saúde e o Município de Marilândia/ES, cujo objeto era a aquisição de unidade móvel de saúde e equipamentos para consultório odontológico, pediátrico e médico. 2. O TRF condenou José Carlos Milanezi às penas de: a) ressarcimento integral do dano; b) suspensão dos direitos políticos pelo período de 8 anos; c) perda do valor recebido ilicitamente; d) pagamento de multa civil; e e) proi-bição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos. Contudo, entendeu que a sanção de perda da função pública não seria adequada ao caso, ‘tendo em vista que o recorrido não exerce mais a função pública de prefeito, na qual praticou o ato ímprobo, e não há qualquer notícia nos autos de que tenha assumido outra função pública’. 3. O pedido feito pela União de condenar o réu José Carlos Milanezi à perda da função pública é impossível, pois, conforme salientado pelo Tribunal de origem, o recorrido não exercia mais o mandato de prefeito do Município de Marilândia no momento de sua condenação. 4. Recurso Especial não provido.” (STJ – REsp 1.618.164 – (2016/0204843-1) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 06.03.2017 – p. 1463)

Comentário editorial SínTeSeO acórdão em comento trata de recurso especial interposto fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. – ARTS. 9º, INCISO I, 10, INCISO VIII E 11, DA LEI Nº 8.429/1992 – MÁFIA DAS AMBULÂNCIAS – OPERAÇÃO SANGUESSUGA – IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS – COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO – DOSIMETRIA – PENALIDADE DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA – DEMANDADO QUE NÃO MAIS EXERCE QUALQUER FUNÇÃO PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE – DESPROVIMENTO DOS RECURSOS

1. Os elementos probatórios carreados aos autos comprovam a existência de irregularidades na aplicação dos recursos oriundos do Convênio nº 583/2001, firmado entre o Ministério da Saúde e o Município de Marilândia, no Estado do Espírito Santo, cujo objeto era a aquisição de uma unidade móvel de saúde e equipamentos para consultório odontológico, pediátrico/médico e ginecológico, consistentes, basicamente, em: a) fracionamento indevido do objeto do convênio, dando ensejo a duas contratações distintas, de modo a fazer com que cada uma delas tivesse valor inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), permitindo, assim, a realiza-ção dos procedimentos licitatórios na modalidade convite, na qual a administração pública poderia escolher os licitantes; b) direcionamento dos procedimentos licitatórios a empresas comprovadamente envolvidas em grande esquema de fraude a licitações; c) ausência de pes-quisa prévia dos preços de mercado e de orçamento prévio dos bens a serem adquiridos; d) superfaturamento do objeto contratado; e e) conclusão dos procedimentos licitatórios sem que o número mínimo de 3 (três) propostas válidas fosse alcançado, sem que tivesse sido repetido o convite, ou comprovada a existência de limitações no mercado, ou demonstrado o manifesto desinteresse dos convidados.

2. Para a configuração do ato de improbidade administrativa lesivo ao Erário não basta o prejuízo causado pelo agente público por simples erro de interpretação legal ou de inabilidade administrativa, sendo necessária a existência de indício sério de que ele tenha conduzido sua conduta com dolo ou com culpa denotativa de má-fé, tendo em vista que a lei de improbidade administrativa visa a punir o agente público desonesto ou imoral e não aquele imperito ou inábil.

3. Do acurado exame dos elementos probatórios carreados aos autos, em especial a compro-vação de recebimento de vantagem econômica indevida concedida pela sociedade ganhadora da carta-convite, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), verifica-se que foi devidamente comprovado o elemento subjetivo na conduta dos demandados, não havendo dúvidas de que participaram de forma consciente e voluntária da fraude perpetrada.


4. Ante o princípio da independência entre as esferas penal, civil e administrativa, não serve de fundamento a afastar as irregularidades constatadas a alegação da defesa de que a prestação de contas do convênio ora em análise foi aprovada pelo Ministério da Saúde, havendo, inclu-sive, previsão expressa, no art. 21, inciso II, da Lei de Improbidade Administrativa, no sentido de que a aplicação das sanções independe da ‘aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas’.

5. Tendo sido devidamente comprovada a participação do então Prefeito do Município de Marilândia no esquema fraudulento para aquisição de ambulâncias, mediante a prática de inúmeras irregularidades nos procedimentos licitatórios, deve ser mantida a condenação pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no art. 9º, inciso I, no art. 10, inciso VIII e no art. 11, da Lei nº 8.429/1992, bem como devidamente demonstrado que o irmão do então Prefeito de Marilândia beneficiou-se diretamente, por meio de depósito da quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) em sua conta bancária, do direcionamento dos procedimentos licitatórios, também deve ser mantida a condenação pela prática de ato de improbidade admi-nistrativa previsto no art. 9º, inciso I, da Lei nº 8.429/19926.

6. Considerando a situação fática analisada nos presentes autos, constata-se que as pena-lidades de ressarcimento integral do dano, de suspensão dos direitos políticos pelo período de 8 (oito) anos, de perda do valor recebido ilicitamente, de pagamento de multa civil e de proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos constituem sanção suficiente para o presente caso, sobretudo porque o demandado não mais exerce a função pública na qual praticou o ato ímprobo e não há qualquer notícia nos autos de que tenha assumido outra função pública.

7. Recursos de apelação desprovidos.”

Portanto, a parte recorrente alegou violação do art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992, aduzindo pela suspensão dos direitos políticos do funcionário público.

Dessa forma, o nobre Relator entendeu:

“[...]

O acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região foi minucioso ao descrever os fatos e a conduta do ex-prefeito [...] quanto às irregularidades no procedimento licitatório promovido pelo Município de Marilândia.

Diante das fraudes cometidas pelos envolvidos, foram-lhes impostas todas as sanções comina-das no art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992, menos a perda da função pública, pois os recorridos não exerciam nenhuma atividade pública no momento da condenação.

Portanto, o pedido feito pela União de condenar o réu José Carlos Milanezi a perda da função pública é impossível. Conforme salientado pelo Tribunal de origem, o recorrido não exercia mais o mandato de prefeito do Município de Marilândia no momento de sua condenação.

Ademais, a revisão do entendimento adotado pelo órgão colegiado julgador, somente poderia ser feita mediante reexame probatório, inadmissível nesta via recursal (Súmula nº 7/STJ).

Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial.

É como voto.”

Assim, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Recurso Especial.

8464 – licitação – poder público – empresa em recuperação judicial – apresentação de certi-dões negativas – dispensa – impossibilidade

“Agravo de instrumento. civil. Recuperação judicial. Licitação. Poder público. Dispensa apresen-tação. Certidões negativas. Impossibilidade. Incabível a dispensa de apresentação de certidões ne-gativas de débitos para a habilitação em pregão eletrônico com sociedade de economia mista, em razão do disposto no art. 52, inciso II, da Lei nº 11.101/2005, segundo o qual a dispensa da apre-sentação de certidões negativas das empresas em recuperação judicial não alcança a contratação com o Poder Público.” (TJDFT – Proc. 20160020389417AGI – (995443) – 6ª T.Cív. – Rel. Esdras Neves – J. 21.02.2017)


Comentário editorial SínTeSeCuidou o presente julgado de Agravo de Instrumento, interposto contra decisão proferida pelo Juízo da Vara de Falências, Recuperações Judiciais, Insolvência Civil e Litígios Empresariais do Distrito Federal, que, nos autos da ação de recuperação judicial, indeferiu pedido de dispensa de apresentação de certidões negativas de débitos para habilitação em Pregão Eletrônico, realizado pelas Centrais de Abastecimento do Distrito Federal – Ceasa.

Em apartada síntese, o agravante alega que foi considerada habilitada na licitação, modali-dade Pregão Eletrônico, promovida pela Ceasa. Argumenta que apresentou ao pregoeiro as certidões negativas na fase de inscrição e que as referidas documentações venceram entre o período de inscrição e a convocação; que não há como conseguir novas certidões ante as condições econômicas que enfrenta, e que o contrato do referido certame trará renda indispen-sável para a recuperação judicial.

Alega ainda, que não pode ser impedida de contratar em razão dos documentos terem ven-cidos no curso do certame; bem como, o fato de estar em recuperação judicial não constitui impedimento para eventual participação em licitações.

Requereu, por fim, que fosse dispensada de apresentar as certidões negativas de débitos, inclusive fiscais, necessárias a ser habilitado no Pregão, que foi vencedora.

Ao negar provimento ao recurso, assim manifestou-se o nobre Relator:

“[...] No curso do processo, antes da decisão quanto ao pedido de recuperação judicial, a Etec requereu a dispensa da obrigação de apresentar certidões negativas de débitos, inclusive fiscais, como condição para contratar com o Poder Público. Pediu a expedição de ofício ao Pregoeiro do Pregão Eletrônico nº 15/2016 – Ceasa/DF comunicando esta dispensa, a fim de que a empresa não sofra os prejuízos decorrentes de sua inabilitação para o pregão eletrônico (fls. 78/88).

Sobreveio decisão que indeferiu o pedido de dispensa de apresentação de certidões negativas de débitos para a habilitação no Pregão Eletrônico nº 15/2016 realizado pelas Centrais de Abastecimento do Distrito Federal S.A. – Ceasa/DF, em razão de o art. 52, inciso II, da Lei nº 11.101/2005, ressalvar que a dispensa de certidões não alcançará contratações com o Poder Público (fls. 92/94).

Em suas razões recursais, a agravante sustenta, em síntese, que: foi considerada habilitada na licitação; apresentou ao pregoeiro as certidões negativas na fase de inscrição, mas elas se venceram entre o período da inscrição e convocação; não tem como obter novas certidões em razão da crise econômica financeira que atravessa; a contratação com a Ceasa trará renda indispensável para a continuidade no desenvolvimento de suas atividades; não pode ser impe-dida de contratar, sob pena de ofensa à função social da empresa, resguardada pelo art. 170, da Constituição Federal; o fato de a empresa estar em recuperação judicial não constitui óbice a eventual participação em procedimentos licitatórios.

Bem analisados os autos, não se verifica, na espécie, razão para alterar os fundamentos proferidos monocraticamente, motivo pelo qual a decisão deve ser mantida no julgamento do mérito do recurso.

Com efeito, verifica-se que o edital de Pregão Eletrônico PE nº 15/2016-Ceasa/DF é expresso no sentido de que somente poderão participar as empresas que atuam no ramo de atividade pertinente ao objeto da licitação e que preencham as condições de habilitação estabelecidas no edital (fl. 106).

Acrescente-se que o capítulo XI lista os documentos necessários para a habilitação da empre-sa, estando entre eles a documentação relativa à regularidade fiscal, à qualificação econômico--financeira e trabalhista, tais como a certidão negativa de débito e de regularidade do FGTS, que se não tiverem expresso o prazo de validade deverão estar datados dos últimos 60 dias (fl. 115).

A agravante alega que na fase de habilitação apresentou as mesmas certidões negativas da fase de inscrição, que estavam vencidas, o que viola as disposições do certame acima men-cionadas.

Ainda, a dispensa de certidões em relação à sociedade que tenha seu pedido de recuperação eventualmente processado não pode se sobrepor às determinações de lei específica em sentido contrário (art. 52, inciso II, da Lei nº 11.101/2005), isto é, que ressalva a dispensa de cer-


tidões negativas para contratações com o Poder Público, como no presente caso, que se trata de sociedade de economia mista controlada pelo Distrito Federal.

Ressalte-se que, conforme consignado na decisão agravada, o recente Estatuto da Empresa Pública e das Sociedades de Economia Mista, art. 28, § 1º, Lei nº 13.303/2016, dispõe que se aplicam às licitações deste tipo de sociedade as disposições dos arts. 42 a 49, da Lei Complementar nº 123/2006, ou seja, nas licitações públicas, é necessária a apresentação de toda documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, sendo que a não regularização implicará a decadência do direito de contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei nº 8.666/1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes re-manescentes, na ordem de classificação, para assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

Portanto, apesar das alegações da agravante de que não tem como obter novas certidões em razão da crise econômica financeira que atravessa e que a contratação com a Ceasa trará renda indispensável para a continuidade no desenvolvimento de suas atividades, em razão das disposições legais mencionadas, a decisão agravada deve ser mantida. [...]”

8465 – Mandado de segurança – concorrência pública – prestação de serviços – transporte es-colar – desabilitação – regras editalícias – atendimento

“Administrativo e processual civil. Remessa obrigatória. Mandado de segurança. Licitação. Concor-rência para prestação de serviços de transporte escolar. Desabilitação. Ilegalidade. Regras editalí-cias atendidas. Reexame necessário conhecido e desprovido. 1. Mandado de segurança impetrado contra ato praticado pela presidente da comissão permanente de licitação da prefeitura Municipal de Aracati, que desabilitou a autora da concorrência pública para prestação de serviços de transpor-te escolar, sob o fundamento de que não teria provado sua inscrição municipal, bem como teria en-tregue a destempo a ‘declaração de visitas de rotas’. 2. Ocorre que a impetrante apresentou o alvará de funcionamento expedido pela secretaria de finanças e arrecadação do Município de Ocara, local de sua sede, constando em tal documento o número de sua inscrição municipal. Por conseguinte, encontra-se cumprida a exigência editalícia, restando igualmente atendida a norma do art. 29, II, da Lei nº 8.666/1993.3. No tocante à ‘declaração de visitas de rotas’, a própria autoridade impetrada admitiu que sua apresentação intempestiva deveu-se a motivo alheio à vontade da demandante. 4. Evidenciada, portanto, a ilegalidade do ato impugnado. 5. Remessa oficial conhecida e despro-vida, com ratificação da sentença.” (TJCE – RN 0001325-48.2009.8.06.0035 – Rel. Luiz Evaldo Gonçalves Leite – DJe 22.03.2017 – p. 29)


“Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, con-sistirá em:

[...]

II – prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual.”

8466 – Militar – acidente em serviço – danos morais – cabimento

“Administrativo. Militar. Acidente em serviço. Danos morais. Cabimento. 1. Nos termos do disposto no art. 37, § 6º, da CR/1988, a União é responsável pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, não pelos danos que infligirem-se a si mesmos ou uns aos outros, pois os militares e demais servidores, na condição de agentes públicos, não se qualificam como terceiros, não sendo hipótese de aplicação da teoria da responsabilidade objetiva. 2. Portanto, em regra, na relação de Direito Administrativo peculiar dos integrantes das forças armadas, em caso de acidente, o infortúnio será assumido pelo Estado com a concessão da reforma remunerada, que irá recompor a situação de dificuldade financeira suportada pelo militar, baseado nas normas estatutárias. 3. No


entanto, caso o dano suportado pelo agente público exceda o esperado em razão dos riscos ine-rentes ao exercício do seu cargo público e não mantenha correlação com as atividades decorrentes de sua função, o ente público poderá ser responsabilizado com base na teoria da responsabilidade civil subjetiva. Para isso, basta que a ação ou omissão perpetrada pela União, a título de dolo ou culpa, tenha nexo de causalidade com o dano sofrido. 4. Constata-se que a Administração não nega a ocorrência do evento danoso, ao contrário, reconheceu que o demandante sofreu lesões nas dependências da Academia Militar das Agulhas Negras (Aman), como golpes de cabo de vas-soura, chutes, pontapés e tapas no rosto. Acrescenta-se que os agressores foram condenados por crime de lesão corporal leve, previsto no art. 209 do Código Penal Militar. 5. Frise-se que mesmo o demandante tendo conhecimento dos riscos inerentes ao desempenho da atividade militar, fica patente a obrigação do Estado de preservar a integridade física de seus soldados enquanto estes se encontrarem sob seu comando, evitando, sempre que possível, a ocorrência de acidentes como o dos autos. 6. O nexo de causalidade está configurado na medida em que o evento danoso somente veio a ocorrer em virtude da conduta omissiva perpetrada pela União, que foi negligente ao não garantir a segurança suficiente para impedir que o ex-militar fosse agredido dentro de um estabele-cimento militar. 7. Embora não haja critérios objetivos na fixação dos valores para as indenizações por danos morais, é possível estipular certos parâmetros, devendo observar a proporcionalidade de acordo com a extensão do dano, a situação econômica das partes e o grau de reprovabilidade da conduta do agente, de forma que não se demonstre inexpressiva e nem resulte em enriquecimento sem causa. 8. Pelo alto grau de reprovabilidade da conduta da União, que ao não impedir que o de-mandante sofresse o ato de violência apurado, tornou-se responsável lesões sofridas, não há excesso e nem desproporcionalidade no valor da indenização por danos morais, fixados pela sentença em R$ 27.250,00. 9. Apelação não provida.” (TRF 2ª R. – AC 0001165-31.2005.4.02.5104 – 5ª T.Esp. – Rel. Ricardo Perlingeiro – DJe 03.05.2017 – p. 741)

8467 – pregão – empresa do terceiro setor – participação – cabimento

“Apelação. Mandado de segurança. Licitação na modalidade pregão. Edital nº 053/2014, realiza-do pela Prefeitura de Santana de Parnaíba. Pretensão da impetrante de cancelar o procedimento licitatório que permitiu a participação da empresa AFIP, pertencente ao terceiro setor, com fun-damento no princípio da isonomia, já que a vencedora do certame possui privilégios tributários. Declínio de competência pela 7ª Câmara de Direito Público, mediante representação, com deter-minação de remessa dos autos à Colenda 4ª Câmara de Direito Público, por entender que o pre-sente recurso é conexo à demanda julgada pela 4ª Câmara. Descabimento. Os recursos de agravo de instrumento anteriormente julgados pela Egrégia 4ª Câmara de Direito Público impugnaram licitação realizada pela Prefeitura de Guarulhos, Edital Pregão nº 387/2015. Inexistência de cone-xão, nem tampouco de prevenção. Suscitação de conflito negativo de competência.” (TJSP – Ap 1000322-46.2015.8.26.0529 – Santana de Parnaíba – 4ª CDPúb. – Rel. Paulo Barcellos Gatti – DJe 10.04.2017)

8468 – pregão eletrônico – licitação – inobservância do edital – não ocorrência

“Apelação cível. Direito administrativo. Licitação. Pregão eletrônico. Prazo para apresentar docu-mentos. Inobservância do edital. Não ocorrência. Prazo recursal razoável. Necessidade de dilação. Não ocorrência. Segurança denegada. Apelo desprovido. 1. O prazo para apresentação de anexo concedido pela autoridade apontada como coatora não se confunde com o prazo para apresen-tação de documentos para habilitação, mormente quando expressamente consignado por esta. 2. Imediatamente após a divulgação da vencedora do certame as demais licitantes que tiverem interesse em recorrer devem manifestar-se. 3. Não há necessidade de dilação do prazo para mani-festar interesse em recorrer, uma vez que não há a obrigatoriedade de que tal manifestação se faça acompanhar das razões recursais, as quais poderão ser apresentadas no prazo de três dias úteis.


4. Ausente de direito líquido e certo, correta a sentença que denegou a segurança. 5. Apelo des-provido.” (TJAC – Ap 0005519-61.2014.8.01.0001 – (17.355) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Laudivon Nogueira – DJe 02.03.2017 – p. 16)


“[...]

A cláusula editalícia que o apelante quer aplicar ao caso concreto está assim redigida: ‘A lici-tante que for declarada vencedora de algum lote do presente Edital, terá o prazo de no máximo 60 (sessenta) minutos para enviar, [...] proposta atualizada e os documentos necessários para habilitação, previstos no item 11 do edital.’

Entretanto, conforme dito alhures, a solicitação de envio de anexo ocorreu em etapa anterior à habilitação, quando ainda não havia licitante declarada vencedora, pelo que a verificação deste fato é clara, dado que fora solicitado o envio dos anexos não só à apelante como também a outras licitantes, bem como em razão da menção expressa da pregoeira de que ainda não se tratava da etapa de habilitação.

Assim, por inaplicável o prazo pretendido pela apelante, não há direito líquido e certo a ser amparado.

No que concerne ao prazo para recurso, melhor sorte não assiste à apelante, pois conforme bem observado pelo juízo de instância singela, o interstício impugnado tratava-se de lapso para manifestação da intenção de recorrer, bastando que a apelante, fizesse mera menção de seu interesse em interpor recurso, não sendo necessário que no mesmo ato juntasse as suas razões recursais, as quais poderiam ser apresentadas no prazo de três dias úteis.

É o que se dessume da leitura dos itens 12.1 e 12.1.1 do instrumento convocatório, verbis:

12.1 Qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, explicitando sucintamente suas razões, imediatamente após a divulgação da vencedora, em campo próprio do sistema eletrônico, manifestar sua intenção de recorrer.

12.1.1 Será concedido ao licitante que manifestar a intenção de interpor recurso o prazo de três dias úteis para apresentar as razões do recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contrarrazões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.

Para a manifestação do interesse em recorrer, não havia qualquer necessidade de prorrogação do prazo para o dia seguinte, tendo em vista que, acaso a apelante tivesse digitado simples manifestação de recorrer, ser-lhe-ia assegurado, logo em seguida, pela autoridade coatora, o prazo de três dias úteis para que preparasse e enviasse as razões do recurso administrativo, não havendo, portanto que se falar em modificação da sentença quanto a este ponto.

A ser assim, ante à ausência de direito líquido e certo, entendo que a sentença objurgada deve ser mantida in totum.

Ante ao exposto, voto pelo desprovimento do presente apelo.

É como voto.”

8469 – responsabilidade civil do estado – aposentadoria – demora da administração – dano moral – cabimento

“Administrativo. Aposentadoria. Mora da administração. Responsabilidade civil do Estado. Dano moral. Requisitos. Juros de mora. Correção monetária. 1. Configura violação à integridade psíquica, a ensejar a reparação por dano moral, a demora injustificado do ato de concessão de aposentadoria, sem qualquer justificativa. Cabe ao julgador, prudentemente, ao fixar o valor do ressarcimento por dano moral, por meio de ponderação, considerar as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, a fim de que o montante encontrado não se revele ínfimo ou exagerado. Sobre os valores devidos a título de danos morais deverá incidir IPCA, desde a data do arbitramento, e juros de mora, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997 com redação dada pela Lei nº 11.960/2009,


a partir da data do evento danoso. Sobre os valores devidos a título de férias-prêmio deverá incidir correção monetária, desde a data em que eram devidas, pelo IPCA, e juros de mora, a partir da cita-ção, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até a expedição do precatório ou do RPV, observada a modulação das ADIs 4.357 e 4.425.” (TJMG – AC 1.0024.15.001339-9/001 – 3ª C.Cív. – Rel. Jair Varão – DJe 11.04.2017)


“Art. 1º-F Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração bási-ca e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.960, de 2009)”

8470 – responsabilidade civil do estado – dnit – acidente – demarcação no piso asfáltico – cul-pa do serviço público – não comprovação

“Constitucional. Administrativo. Responsabilidade civil objetiva. Dnit. Acidente entre ônibus de transporte escolar e caminhão. Falecimento de estudantes. Ausência de demarcação no piso asfálti-co da via. Culpa do serviço público não verificada. I – Apelação e remessa oficial interpostas contra sentença prolatada em ação em que busca a parte autora a condenação dos réus (União, Município de Jaguaribe/CE e Luiz Melo Fernandes) no pagamento de indenização por danos materiais e morais em consequência de acidente automobilístico ocorrido, no dia 18.06.2001, por volta de 21:00 ho-ras, na altura do Km 310 da BR-116, Município de Jaguaribe/CE, envolvendo o caminhão Mercedes Benz, ano 1999, cor azul, de placa KDQ8934/DF, de propriedade do Sr. Luiz Melo Fernandes, e conduzido por Marcos Antônio Assis de Sousa e o ônibus Mercedes Benz, ano 1986, cor branca, de placa BYE4851/SP, conduzido por Klébio Landim de França. II – Elineudo Pinheiro de Lima, Cleidi-mar de Lima Vituriano, Cândido Gonçalves de Lima, José Isaías Lucas Landim e Ceziana da Silva, filhos dos promoventes, eram passageiros no ônibus Mercedes Benz, de placa BYE4851/SP, o qual se destinava ao transporte dos alunos da Rede Pública de Ensino Municipal e Estadual das escolas situadas na sede da cidade de Jaguaribe/CE para a zona rural do Município. Consta dos autos que, na altura do Km 310, o motorista do ônibus se deparou com o caminhão, de placa KDQ8934/DF, que invadia a pista de rolamento contrária, e, ante a iminência de um impacto frontal, manobrou para o acostamento, sem conseguir evitar, todavia, uma colisão lateral envolvendo os setores es-querdos de ambos os veículos. III – A decisão de fl. 88 determinou a exclusão da União e do Município de Jaguaribe do polo passivo, bem como a inclusão do Dnit como réu. IV – O Dnit, em sua defesa sustentou, preliminarmente, a incompetência do Juízo Estadual para o processamento do feito; a ilegitimidade ativa ad causam por entender que os autores não dependiam economica-mente dos filhos falecidos, não tendo direito, portanto, à indenização material; a sua ilegitimidade passiva, uma vez que, ao tempo do acidente, o órgão responsável pelas rodovias federais era o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER, o qual, após sua extinção, foi sucedido em direitos e obrigações pela União. No mérito, alegou a inexistência de culpa da autarquia federal, uma vez que o evento danoso foi causado exclusivamente por ato de terceiro, no caso, o Sr. Marcos Antônio Assis de Sousa, condutor do caminhão, sustentando também a responsabilidade civil do proprietário do veículo, Sr. Luiz Melo Fernandes. V – A sentença decidiu pela procedência parcial do pedido, para declarar a responsabilidade solidária do Dnit e de Luiz Melo Fernandes pelos danos materiais e morais causados aos autores, devendo os mesmos pagar a cada um dos demandantes, como indenização por danos morais, o valor de R$ 60.000,00, e a pagar a cada um dos autores Edmilson Nogueira de Lima, Josefa Lúcia Pinheiro de Lima, José Gonçalves de Lima, Raimunda Santana de Lima, José Cândido Landim, Doralice Lucas Landim, José Raimundo da Silva e Josefa Levinda da Conceição a título de danos materiais, pensão mensal em valor equivalente a 2/3 (dois terços) do salário mínimo, desde o sinistro até a data em que as vítimas completariam 25 (vinte e


cinco) anos de idade, quando, então, a pensão passará ao valor de 1/3 (um terço) do salário mínimo até a data em que as vítimas completariam 65 (sessenta e cinco) anos ou até o óbito de cada um dos genitores, o que ocorrer primeiro; bem como a cada um dos autores Marcondes Lino Vituriano e Josefa Cleide de Lima a título de danos materiais, pensão mensal em valor equivalente a 2/3 (dois terços) do salário mínimo, desde 28.03.2003, data em que o menor Cleidimar de Lima Vituriano completaria 14 (quatorze) anos, até a data em que completaria 25 (vinte e cinco) anos de idade, quando, então, a pensão passará ao valor de 1/3 (um terço) do salário mínimo e paga até a data em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos, ou até o óbito de cada um dos genitores, o que ocorrer primeiro. VI – Reconheceu, assim, a responsabilidade solidária entre a autarquia e o proprietário do caminhão, uma vez que tanto a autarquia federal quanto o condutor do caminhão deram causa ao evento danoso, permitindo aos autores promover a demanda contra aquele que em melhores condições esteja para suportar o encargo, sem prejuízo de ação regressiva. VII – O Dnit apelou, sob os mesmos argumentos constantes da sua defesa. VIII – Deve a autarquia ré estabelecer padrões, normas e especificações técnicas para os programas de segurança operacional, sinaliza-ção, manutenção ou conservação, restauração ou reposição de vias, terminais e instalações, pelo que a sua omissão acarreta a responsabilização civil pelos danos causados a terceiros. IX – Con-siderando ser dever do Estado, através do Dnit, não apenas fiscalizar, mas manter e conservar as rodovias federais do país com boa sinalização, não há como não considerar a dimensão geográfica do Brasil, fato que, na prática, torna impossível a realização da referida fiscalização ao longo de todas as estradas federais do país. Nesse sentido, a ausência de faixa de demarcação no piso da via pode não traduzir, necessariamente, uma negligência do órgão estatal. X – Na verdade, não resta suficientemente comprovado nos autos o nexo de causalidade entre os danos alegados e a conduta omissiva imputada ao Dnit. Em que pese exigisse maior atenção e cautela do condutor do veículo, a ausência de faixas de demarcação das vias de direção do piso asfáltico não se mostrava suficiente para causar o acidente relatado, mormente nas proporções como ocorrido. XI – No caso em apreço, consta do laudo pericial acostado que o acidente foi causado pelo condutor do caminhão Mercedes Benz, de placas KDQ-8934/DF, pois, ao dirigir sem a cautela necessária, invadiu a contramão de di-reção, interceptando a trajetória do ônibus de placas BYE-4815/SP, no qual viajavam os estudantes. XII – Tem-se por incontestável a imprudência do condutor do caminhão. Considerando as circuns-tâncias fáticas em que se verificou o acidente em questão, observa-se que não restou caracterizada a responsabilidade objetiva do Estado. XIII – Apelação do Dnit e remessa oficial providas. [03].” (TRF 5ª R. – Ap-Reex 2008.81.01.000264-4 – (32378/CE) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho – DJe 24.03.2017 – p. 68)

8471 – responsabilidade civil do estado – falha na prestação do serviço – troca de resultado de exame – dano moral – descabimento

“Ação indenizatória. Responsabilidade civil do Estado. Falha na prestação do serviço. Troca do re-sultado de exame. Ausência de ofensa anormal aos atributos da personalidade. Danos morais. Des-cabimento. 1. A responsabilidade civil do Estado pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, é objetiva, nos termos do art. 37, § 6º da Constituição Federal. 2. A adoção da Teoria do Risco Administrativo não obriga a pessoa jurídica de direito público a indenizar qualquer dano. Na responsabilidade civil objetiva do Estado, incumbe a quem se afirma lesado provar a ocorrência do fato constitutivo do seu direito: o dano efetivo e o nexo causal. 3. A interpretação do resultado de exame laboratorial por pessoa que se afirma autos suficiente na área, mesmo não sendo médico nem outro profissional de saúde, mas que, entretanto, não lê, sequer, o preâmbulo do do-cumento, onde consta, com destaque, a identificação completa de paciente diverso, configura falta de cuidado pessoal e caracteriza culpa exclusiva do administrado. 4. Qualquer pessoa pode trocar, ignorar ou confundir nomes alheios. Ninguém pode trocar, ignorar ou confundir o próprio nome. 5. A identificação completa do paciente integra o laudo de exame laboratorial e deve ser conferida pelo médico assistente. Contudo, se o paciente decide, por conta própria, ler apenas a conclusão


do laudo, negligenciando a leitura do seu inteiro teor, deve arcar com todas as consequências dessa decisão. 6. Se autora não verificou a inconsistência do nome, que não era o seu; do nome da mãe, que não era a sua; da data de aniversário, que nunca comemorou; do endereço, onde nunca residiu; tampouco a data do exame, realizado mais de cinco anos antes do seu, quando, para isso, bastava que lesse a íntegra do documento, cuja conferência era obrigatória antes de qualquer conclusão a respeito, não pode atribuir responsabilidade ao Distrito Federal pelos dissabores momentâneos que alega ter sofrido. 7. A culpa exclusiva do administrado afasta a indenização por dano moral, sobretudo porque a inconsistência entre o nome da autora e o nome constante do laudo foi facil-mente verificada por médico, antes mesmo que concluísse qualquer diagnóstico, tão logo recebeu os documentos que lhe foram entregues pela paciente. 9. Recurso conhecido e provido.” (TJDFT – Proc. 20150110764550APC – (1008157) – 8ª T.Cív. – Rel. Diaulas Costa Ribeiro – J. 05.04.2017)

8472 – responsabilidade civil do estado – hanseníase – diagnóstico tardio – sequelas graves – indenização – pensão – possibilidade

“Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Rede pública de saúde. Hanseníase. Diagnóstico tardio. Sequelas graves. Erro médico. Pretensão de reexame de provas. Sumula nº 7/STJ. Indeniza-ção e pensão. Possibilidade. Recurso especial conhecido em parte e improvido. Agravo interno. Ausência de impugnação à fundamentação. Súmula nº 182 do STJ. Admissibilidade. I – Na decisão agravada, o recurso especial foi parcialmente conhecido e improvido, pela inexistência de violação do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973. Ainda, não se conheceu do recurso especial no que concerne à suposta violação do art. 950 do Código Civil de 2002, ante a incidência do Enun-ciado nº 7 da Súmula do STJ. II – É entendimento desta Corte que não se conhece do agravo interno que não impugna os fundamentos da decisão recorrida. Incidência do Enunciado nº 182 da Súmula do STJ. III – Agravo interno não conhecido.” (STJ – AgInt-REsp 1.613.559 – (2016/0053032-7) – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Falcão – DJe 11.04.2017 – p. 2393)

8473 – responsabilidade civil do estado – invasão em delegacia – morte de custodiado – danos morais – cabimento

“Direito constitucional e administrativo. Ação de indenização. Delegacia de polícia. Terceiros. In-vasão. Custodiado. Morte. Estado. Responsabilidade civil objetiva. Danos morais. Fixação. Razoa-bilidade. Precedentes. Recurso desprovido. 1. Estabelece o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, que: ‘é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral’, competindo ao Estado garantir a segurança de todos, inclusive, dos custodiados sob sua guarda e gestão. 2. Julgados do Superior Tribunal de Justiça: a) ‘[...]. 5. Em obiterdictum, acrescento que a responsabilidade civil do Estado pela morte de detento em delegacia, presídio ou cadeia pública é objetiva, pois é dever do estado prestar vigilância e segurança aos presos sob sua custódia. Precedentes: AgRg-AREsp 729.565/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 28.09.2015 e REsp 847.687/GO, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., DJ 25.06.2007. 6. Recurso Especial não conhecido (REsp 1554594/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 20.09.2016, DJe 29.09.2016)’ b) ‘[...] O art. 5º, inciso XLIX, da Cons-tituição Federal prescreve que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Cabe ao Estado garantir a segurança de todos os cidadãos, em especial daqueles que se encontram custodiados sob sua gestão e guarda. Quem comete crimes ou deles se acusa não deixa de ser cida-dão nem se transforma em cidadão de segunda classe, fazendo jus a todos os direitos que o Estado Democrático de Direito associa ao status dignitatis de qualquer um. A “integridade física e moral” dos detidos deve ser salvaguardada não só em relação a ações e omissões danosas ou degradantes dos próprios agentes estatais, como também em face de comportamentos de terceiros, internos ou externos ao ambiente carcerário [...]’ (REsp 1393421/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 04.11.2014, DJe 24.10.2016) c) ‘O quantum indenizatório fora estipulado em razão das pecu-liaridades do caso concreto, levando em consideração o grau da lesividade da conduta ofensiva e a capacidade econômica da parte pagadora, a fim de cumprir dupla finalidade: (a) amenização


da dor sofrida pela vítima e (b) punição do causador do dano, evitando-se novas ocorrências [...]’ (AgRg-REsp 1387929/RN, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 26.11.2013, DJe 04.12.2013). 3. Julgado da Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça: ‘1. A jurisprudência desta e. Corte segue no sentido de reconhecer a responsabilidade civil objetiva do ente público, no que se refere a morte de detento/reeducando sob sua custódia e guarda. 2. Também os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado de que a responsabilidade estatal, em caso de morte de detento no interior do estabelecimento prisional, é objetiva, ou seja, independe da aferição de culpa, nos termos do § 7º do art. 37 da Constituição Federal. Isso porque, a Carta Maior impõe ao Estado a obrigação de assegurar a integridade física dos detentos, custodiados em estabelecimento prisional, a teor do art. 5º inc. XLIX. 3. Cabível o percebimento de dano moral, na situação em liça, no importe arbitrado, por equidade, em R$ 10.000,00 [...]. 5. Apelação conhecida e parcial-mente provida (TJAC, 2ª C.Cív., Apelação nº 0703467-85.2013.8.01.0001, Relª Desª Waldirene Cordeiro, J. 12 de agosto de 2016, Acórdão nº 3.493, unânime)’. 4. Recurso desprovido.” (TJAC – Ap 0700165-16.2016.8.01.0010 – (17.567) – 1ª C.Cív. – Relª Desª Eva Evangelista – DJe 04.04.2017 – p. 3)

8474 – responsabilidade civil do estado – sítio eletrônico – polícia Federal – manutenção de notícia de prisão em flagrante – absolvição posterior – dano moral – indevido

“Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Sítio eletrônico da Polícia Federal. Manuten-ção de notícia da prisão em flagrante. Absolvição posterior. Dano moral. Indevido. 1. Trata-se de apelação interposta pelo autor contra sentença que, em ação ordinária ajuizada em face da União, julgou improcedente pedido de reparação civil por danos morais decorrente da manutenção em site da Polícia Federal de notícia acerca da prisão do apelante, após sentença penal absolutória. 2. Comprovado que após a absolvição em 2010, permanecia no sítio eletrônico da Justiça Federal o histórico de notícias, datada de 17.01.2006, intitulada ‘PF prende estelionatário no centro do Rio’. 3. Em uma era de informatização, não apenas é facilitado o acesso à informação pelos diferentes meios de comunicação, mas também o armazenamento de toda e qualquer mensagem divulgada. 4. Incabível responsabilizar a União por qualquer notícia a fim de dar publicidade as atividades policiais, sobretudo quando a decretação da prisão foi respaldada no elemento flagrancial. Diante da impossibilidade prática de a Polícia Federal acompanhar o deslinde de ações penais em curso, é de se exigir que o indivíduo que se sinta prejudicado notifique a quem de direito, a fim de solicitar a retirada da notícia do histórico de busca. 5. Alegados danos psicológicos sofridos que também não restaram comprovados. 6. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0000176-38.2013.4.02.5106 – 7ª T.Esp. – Rel. Luiz Paulo da Silva Araújo Filho – DJe 04.04.2017 – p. 421)

8475 – Servidor público – demissão – evolução patrimonial incompatível com rendimentos – improbidade administrativa – possibilidade

“Mandado de segurança. Servidor público. Demissão. Evolução patrimonial incompatível com ren-dimentos. Improbidade administrativa. Litispendência parcial. Nulidades arguidas afastadas. Segu-rança denegada. Motivo do ato de demissão. 1. O impetrante foi ocupante dos cargos de Subse-cretários de Planejamento. Orçamento e Administração dos Ministérios da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (período de 14.09.2001 a 31.12.2002) e do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (período de 14.01.2003 a 18.08.2006), de membro do Conselho de Administração, e Fiscal da Companhia Nacional de Abastecimento (período de 14.01.2003 a 18.08.2003); adquiriu para si patrimônio totalmente desproporcional com os seus vencimentos, caracterizando um incremento injustificado de 18.283,66% entre 1995 e 2003 (de R$ 7.800,00 a R$ 1.433.926,13), tendo sido de-mitido pela prática de improbidade administrativa com base no art. 132, IV, da Lei nº 8.112/1990, e 9º, VII, da Lei nº 8.429/1992 (‘VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público’). Litispendência. 2. Há identidade entre


parte dos pedidos e da causa de pedir do presente processo com os do Mandado de Segurança nº 55624-34.2012.4.01.3400, assim como em ambas as ações a União ingressou no feito. Litispen-dência parcial reconhecida. 3. Sobre a possibilidade de reconhecimento de litispendência no âmbi-to do Mandado de Segurança, aponto os seguintes precedentes: MS 18.666/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª S., DJe 07.10.2013; MS 15.313/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., DJe 18.11.2011. 4. Fator importante a ser destacado é que o acolhimento das pretensões aqui consideradas litispendentes em qualquer das ações acarretará o mesmo resultado: a nulidade do PAD, o que, por conseguinte, contaminará a pena de demissão. Cerceamento de defesa e devido processo legal. 5. É assente no STJ que não se anulam atos pretensamente violadores de direitos sem a demonstração de prejuízo (pás de nullité sans grief). A propósito: MS 13.986/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 3ª S., DJe 12.02.2010; e AgRg-RMS 20.768/MT, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 2ª T., DJe 20.08.2015. 6. O prejuízo decorrente da sustentada irregularidade deve ser comprovado pela juntada de prova pré-constituída ao Mandado de Segurança, considerando que em nenhum momento o impetrante demonstra quais elementos probatórios ele foi impedido de jun-tar aos autos administrativos que seriam aptos a afastar as imputações a ele atribuídas. Ausência de intimação da decisão do recurso hierárquico. 7. A falta de intimação da decisão acerca do recurso hierárquico sobre questão incidental debatida administrativamente também não gerou prejuízo à defesa, pois o posterior ato de demissão encampou os fundamentos controvertidos (indeferimento de provas e demais máculas alegadas), de forma a proporcionar a impugnação dos motivos determi-nantes pelo impetrante, como está fazendo no presente processo e naquele que impetrou na Justiça Federal de primeiro grau. 8. Segurança denegada.” (STJ – MS 20.157 – (2013/0136147-9) – 1ª S. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 19.04.2017 – p. 2095)

8476 – Servidor público – desvio de função – prova testemunhal – comprovação

“Administrativo. Servidor público federal. Desvio de função. Cargos de auxiliar e assistente em ad-ministração da UFRJ. Conjunto probatório. Prova testemunhal. Comprovação. 1. Não se conhece da apelação do demandante, pois ausente sua sucumbência (art. 499, caput, do CPC/1973). 2. Cinge--se a controvérsia ao pagamento de diferenças salariais existentes entre a remuneração dos cargos de Auxiliar em Administração e Assistente em Administração, ao argumento de desvio de função praticado na UFRJ. 3. Em se tratando de desvio de função comprovado, encontra-se pacificado pela jurisprudência entendimento segundo o qual o servidor tem direito às diferenças remuneratórias entre os cargos. Apesar de prática irregular, deve ser devidamente remunerada, sob pena de enri-quecimento ilícito da Administração Pública, como orientado pelo Enunciado nº 378 da Súmula do STJ (‘Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes’). 4. A Lei nº 11.091/2005 estabeleceu de forma geral as atribuições dos cargos que integram o Plano de Carreira dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação no âmbito das Instituições Federais de Ensino, sem prejuízo das atribuições específicas, observados os requisitos de qualificação e competências definidos nas respectivas especificações (art. 8º). 5. A Universidade cuidou de de-talhar as atribuições destinadas aos dois cargos, especialmente as reservadas ao de Assistente em Administração, detalhando, inclusive, suas ‘atividades típicas’, listando, entretanto, de forma gené-rica e abrangente, as atribuições destinadas ao de Auxiliar em Administração (cargo do servidor). 6. Na hipótese, constam do procedimento administrativo nº 23079.070405/2013-95 Formulários de Atribuições assinados pelo Chefe do Setor de Pessoal e pelo Diretor da Faculdade de Odontologia da UFRJ, elencando as atividades desenvolvidas pelo servidor e por outro, ocupante do cargo de As-sistente em Administração, que evidenciam que ambos exerciam, na prática, as mesmas tarefas, in-dependentemente do cargo ocupado. 7. Embora os requisitos de escolaridade sejam distintos, pois para o cargo do servidor exige-se o fundamental completo e para o de Assistente em Administração o ensino médio, consta do aludido procedimento administrativo manifestação do Pró-Reitor de Pes-soal da Universidade, salientando que os servidores, quando submetidos ao processo seletivo para ocuparem o cargo de Auxiliar Administrativo, apresentam a comprovação equivalente ao 2º grau


completo, o que se aplica a esse caso concreto. 8. Realizada Audiência de Instrução e Julgamento, revela o depoimento testemunhal que as atividades que os servidores desempenhavam no Setor de Pessoal eram as mesmas, independentemente do cargo ocupado. 9. Em que pesem as ponderações recursais, o fato é que as atribuições destinadas ao Auxiliar em Administração foram estabelecidas de forma abrangente se cotejadas às reservadas ao Assistente, possibilitando o exercício das atri-buições dos dois cargos pelos servidores indistintamente, de forma condicionada às atribuições do setor de lotação, ficando a análise do exercício ou não em desvio de função, no caso concreto, submetida a critérios subjetivos. 10. Reconhecido, na hipótese, o alegado desvio de função, cabem ao demandante as diferenças salariais decorrentes. Contudo, tal reconhecimento e o consequente direito às diferenças remuneratórias não significa reenquadramento do servidor, porquanto, conso-ante a disciplina constitucional – norteada pelos princípios da legalidade, impessoalidade e morali-dade administrativa –, a investidura em cargos públicos efetivos condiciona-se à aprovação prévia em concursos públicos (art. 37, caput e inciso II, da CRFB/1988). Nesse rumo, as Cortes Superiores (STF, ARE 802.713 AgR/BA, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., DJe 07.10.2014, e STJ, RMS 43.613/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 07.03.2014). 11. Abordando o tema, julgados das Cortes Regionais (TRF 2ª R., AC 0012611-59.2013.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, 6ª T.Esp., e-DJF2R 16.04.2015, e TRF 4ª R., EINF 5006637-83.2013.404.7110, Relª Desª Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha, 2ª S., J. 12.05.2016). 12. Quanto à atualização monetária, aos juros incidentes sobre as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública e à aplicação da Lei nº 11.960/2009, o STF, em julgamento concluído em 25.03.2015, nos autos das ADIs 4.357 e 4.425, posicionou-se pela aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de pou-pança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 13. O STF reconheceu, por maioria, a repercussão geral (ainda não julgada) da questão constitucional suscitada no RE 870.947/SE (Public. 27.04.2015) pelo Relator, Min. Luiz Fux, que afirmou a plena vigência do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, na parte em que rege os juros moratórios e a atualização monetária das condena-ções impostas à Fazenda Pública, sob o fundamento de que a decisão por arrastamento nas ADIs 4.357 e 4.425 limitou-se à correção monetária do precatório, tendo em vista a pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB/1988, e o aludido dispositivo infraconstitucional. 14. Honorários advocatícios aos quais se aplicam as regras inseridas no CPC/1973, pois a sentença é anterior à vigência da Lei nº 13.105/2015 (Novo CPC). Orientação expressa no Enunciado Administrativo nº 7 do STJ. Verba honorária fixada em R$ 1.500,00 (art. 20, § 4º, do CPC/1973), a ser suportada pela UFRJ. 15. Apelação do demandante não conhecida. Remessa necessária e apelo da UFRJ co-nhecidos e parcialmente providos, apenas quanto à atualização monetária das diferenças a serem pagas ao servidor e ao valor da condenação da verba honorária.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0085217-17.2015.4.02.5101 – 7ª T.Esp. – Rel. José Antonio Lisbôa Neiva – DJe 06.04.2017 – p. 369)

8477 – Servidor público – ex-celetista – adiantamento de pCCS – natureza salarial – período estatutário – reflexos – Justiça Federal – competência

“Processo civil e administrativo. Servidor público. Ex-celetista. Adiantamento do PCCS. Nature-za salarial reconhecida pela Justiça do Trabalho. Reajuste. Reflexos sobre o período estatutário. Competência da Justiça Federal. Prescrição. Termo inicial. 1. A jurisprudência do Superior Tri-bunal de Justiça firmou a compreensão de que o prazo prescricional para os servidores públicos, ex-celetistas, buscarem a tutela de seu direito perante a Justiça Federal tem como marco inicial o trânsito em julgado da decisão trabalhista, na qual ficou estabelecida a incompetência da Justiça Obreira para apreciar as verbas de caráter estatutário. 2. No caso dos autos, a incompetência da Justiça Trabalhista para examinar o pedido de pagamento das diferenças relativas ao reajuste da parcela denominada ‘adiantamento de PCCS’, vencidas após a implementação do RJU, somente foi reconhecida por meio de decisão proferida na execução da reclamatória trabalhista, cujo trânsito


em julgado ocorreu em 09.04.2013. 3. Ainda que se possa considerar a contagem do prazo com base no art. 9º do Decreto nº 20.910/1932, conforme defendido pela União, constata-se não ter ocorrido a prescrição, pois não transcorridos dois anos e meio a partir do último ato ou termo do respectivo processo perante a Justiça do Trabalho que estabeleceu a competência da Justiça Federal para examinar pedido relativo às verbas estatutárias e o ajuizamento da presente ação ordinária. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-REsp 1.645.384 – (2016/0332082-8) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 11.04.2017 – p. 2244)

8478 – Servidor público – magistério – piso salarial – comprovação de horas – proporcionali-dade

“Administrativo. Servidor público. Magistério. Piso salarial. Proporcionalidade. Comprovação de horas trabalhadas. Revolvimento do conjunto probatório. Súmula nº 7 do STJ. Recurso especial não conhecido. I – Não há como aferir violação do art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.738/2008, sem adentrar no acervo fático-probatório dos autos e sem que se faça a reanálise de provas ao reexame. Incidência do Enunciado nº 7 da Súmula do STJ. II – Agravo interno improvido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 958.298 – (2016/0197510-2) – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Falcão – DJe 11.04.2017 – p. 2300)


“Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da edu-cação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

[...]

§ 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.”

8479 – Servidor público estadual aposentado – contribuição previdenciária – imunidade – efeitos

“Direito público. Constitucional. Apelação cível. Servidor público estadual aposentado. Contribui-ção previdenciária. Imunidade. Art. 40, § 21, da CF/1988. Definição de doença incapacitante. Equi-paração à doença grave que autoriza, segundo a legislação estadual, aposentadoria por invalidez. Possibilidade. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida. 1. Cuida-se de ação ordinária de repetição de indébito movida por servidor público aposentado mirando a restituição de valores correspondentes aos descontos previdenciários em inobservância à imunidade prevista no § 21 do art. 40 da Constituição Federal de 1988. 2. O estatuto dos servidores públicos civis do Estado do Ceará elenca rol não taxativo de doenças graves, contagiosas ou incuráveis que podem dar ensejo à aposentadoria por invalidez caso constatada por perícia oficial a incapacidade do servidor para desempenho de suas atividades laborais. 3. Sendo assim, não há motivo plausível para negar a aplicabilidade da norma constitucional, devendo a parte recorrida ser beneficiada com a imuni-dade pretendida, com vistas ao custeio da melhoria da qualidade de vida. 4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida.” (TJCE – Ap 0013156-98.2009.8.06.0001 – Rel. Paulo Francisco Banhos Ponte – DJe 18.10.2016 – p. 38)

Comentário editorial SínTeSeNo caso em apreço foi analisada a contribuição previdenciária do servidor público inativo.

Do artigo do Dr. Sergio Pinto Martins destacamos o seguinte trecho:

“A Lei nº 9.873/1999 também estabeleceu a contribuição dos inativos no serviço público.


O projeto de emenda constitucional da reforma previdenciária prevê contribuição a ser cobrada do inativo ou pensionista do serviço público. Aposentados ou pensionistas que ganham acima de R$ 1.058,00 passarão a pagar a contribuição de 11% sobre o que ultrapassar esse limite. Isso significa que a contribuição não será exatamente de 11%, mas variará entre 3 a 8% dos proventos do aposentado.

Não há direito adquirido do aposentado de não ser tributado pela contribuição da Seguridade Social. A relação entre o aposentado que passa a trabalhar, sendo, portanto, trabalhador, e o INSS, não é de direito privado, como de um contrato, mas de direito público, decorrente de lei. Havendo o fato gerador previsto em lei, incide o tributo.

A relação entre o aposentado do servidor público e o Estado também não é contratual, mas decorre de lei. Não há direito adquirido de não ser tributado pela contribuição da Seguridade Social. Do contrário, nunca poderia ser alterada a alíquota do imposto de renda para porcen-tual superior ao atual.

O STF entende que o servidor ‘não se acha imune à incidência dos tributos e das contribuições dotadas desse caráter’ (STF, J. 28.06.1996, Min. Octávio Gallotti).

Não existe redução do valor do benefício quando há a incidência da contribuição para a Segu-ridade Social ou do imposto de renda. O valor do salário bruto permanece o mesmo. Logo, o valor real do salário não foi reduzido.

Se, porém, não forem concedidos os mesmos benefícios aos inativos em relação aos segurados da ativa, o valor do benefício acabará sendo reduzido e irá minguar com o tempo.

De acordo com o § 1º do art. 145 da Constituição o princípio da capacidade contributiva será aplicado ‘sempre que possível’. Logo, quando for impossível, não será observado. Entretanto, acaba dependendo da legislação ordinária para tratar do tema.

Não há prejuízo à capacidade contributiva do contribuinte, pois ela não foi exaurida, além do que depende da previsão legal para ser explicitada.

É claro, porém, o § 1º do art. 145 da Lei Maior no sentido de que o princípio da capacidade contributiva se aplica a impostos e não a contribuições. Logo, não está sendo violado.

Entendo, também, que a nova contribuição não representa confisco. Confisco é a absorção pelo poder do Estado da propriedade do particular, sem pagar-lhe a justa indenização que a Lei Magna prevê. Haverá confisco se o Estado exigir por meio de seu poder fiscal mais do que o indivíduo tem, absorvendo parcela considerável de sua propriedade, ou praticamente a sua totalidade, sem justa indenização.

Não é o que ocorre, no caso, se somarmos 11% de contribuição e mais 27,5% de imposto de renda, que importa em aproximadamente 38,5% de contribuição sobre a renda do traba-lhador. Não irá representar mais de 50% da remuneração da pessoa. Logo, não há confisco.

O STF declarou, porém, a inconstitucionalidade dos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.783/1999 em liminar e suspendeu as expressões ‘inativo e pensionistas’ e ‘provento ou pensão’ contidas no art. 1º da citada norma por ofenderem o inciso II do art. 195 da Constituição. Foi suspenso o parágrafo único do art. 2º da mesma norma, que institui alíquotas progressivas, por haver tributação com efeito de confisco, porque o imposto de renda mais a referida contribuição atinge a maior parte do rendimento da pessoa.

Assegura o art. 5º da Constituição a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qual-quer natureza.

Veda o inciso II do art. 195 da Constituição a exigência de contribuição sobre aposentadorias e pensões de trabalhadores do regime de Seguridade Social. Entretanto, em relação a funcio-nários públicos não há a mesma posição. Aqui seria possível arguir a desigualdade dos últimos em relação aos primeiros.” (Reforma previdenciária ou imprevidência social!?, Repertório de Jurisprudência IOB, São Paulo, vol. ll, nº 13/03, p. 345, artigo nº 2/19761, 1ª quinzena jul. 2003)

Seção Especial – Estudos Jurídicos

Apontamentos sobre a Formatação Jurídica da Prestação de Serviços Públicos de Saneamento Básico

CARLOS ROBeRTO De OLIVeIRADoutorando e Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD‑USP), Es‑pecialista em Gestão Normativa dos Recursos Hídricos pela Universidade Federal de Campina Grande (UFCG‑PB), Diretor Administrativo e Financeiro da Agência Reguladora ARES‑PCJ e Procurador Jurídico da Agência Reguladora ARES‑PCJ (Licenciado).

ALeF AnDRÉ LuIz SILVeIRA ALexAnDReGraduando em Direito pelo Centro Universitário Adventista de São Paulo (UNASP) – Campus Engenheiro Coelho – Estado de São Paulo.

RESUMO: O presente artigo tem como proposta apresentar os modelos jurídico‑administrativos de prestação de serviços públicos de saneamento básico atualmente existentes, destacando‑se as suas viabilidades, os pontos favoráveis e as fragilidades, bem como traçar cenários sobre os temas mais relevantes nesse tipo de prestação de serviço público, que são: tributação, gestão de pessoal e efi ciência. Os autores se propõem, ainda, a demonstrar as oportunidades e os desafios do setor, sempre com base em constatações práticas e precedentes judiciais.

PALAVRAS‑CHAVE: Saneamento básico; prestação de serviços; autarquia; empresa pública; socie‑dade de economia mista.

ABSTRACT: The purpose of this article is to present the current legal‑administrative models for the provision of public sanitation services, highlighting their feasibility, favorable points and fragilities, as well as outlining scenarios on the most relevant issues in this type of provision of public service, which are: taxation, personnel management and efficiency. The authors also intend to demonstrate the opportunities and challenges of the sector, always based on practical findings and judicial pre‑cedents.

KEYWORDS: Basic sanitation; provision of services; autarchy; public company; mixed economy society.

SUMÁRIO: 1 Considerações gerais; 1.1 O pluralismo de modelos de prestação de serviços de sa‑neamento básico; 1.2 Prestação direta (secretaria ou departamento); 1.3 Autarquia; 1.4 Empresa pública; 1.5 Sociedade de economia mista; 2 Pontos favoráveis e fragilidades da prestação direta; 3 Pontos favoráveis e fragilidades da autarquia; 4 Pontos favoráveis e fragilidades da empresa pú‑blica; 5 Pontos favoráveis e fragilidades da sociedade de economia mista; Conclusão; Referências.

1 cONSIDeRaÇÕeS GeRaIS

Criar ou organizar um serviço municipal de água e esgoto significa, antes de mais nada, definir o modelo de gestão e de sua organização jurídico-ad-

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ministrativa, constituir, formar e capacitar equipe técnica, bem como elaborar estudos, projetos e planos de trabalho.

Outra definição importante é estabelecer mecanismos de financiamento em instância local. São importantes fontes de financiamento as contribuições de melhorias e os fundos municipais criados para execução de obras específicas. Os valores arrecadados com a cobrança das tarifas de água1 e de esgotamento sanitário devem cobrir os custos com a operação e a manutenção dos sistemas e ainda, sempre que possível, gerar excedentes para os investimentos2.

É preciso desenvolver, ainda, um trabalho de sustentação política, basea-do na relação permanente com a sociedade local, com a finalidade de manter o Poder Público em sintonia com as demandas da população e fazer com que esta população compreenda a dimensão dos problemas de saneamento do Municí-pio para participar da construção de uma política pública para o setor.

Com base em tais conceitos, pretendemos fazer uma visita aos mode-los jurídico-administrativos de prestação de serviços públicos de saneamento atualmente existentes, com a avaliação de suas viabilidades, pontos fracos e favoráveis, passando, ao fim, pela reflexão sobre os modelos mais adequados e eficientes para cada realidade.

1.1 o pluralismo de modelos de presTação de serviços

Um dos princípios fundamentais dos serviços públicos de saneamento básico, e que justamente representa um dos maiores desafios – se não o maior – para a formulação de políticas públicas do setor, é a universalização do acesso ao saneamento básico. Nas palavras de Vinícius Marques de Carvalho:

[...] o saneamento não admite excluídos. É imperioso entender que a univer-salização dos serviços de saneamento básico é um objetivo que não pode ser tratado, pelo menos numa sociedade periférica, em que vige um processo de urbanização espacialmente e socialmente segregador, de maneira segmentada. A universalização exige, para a sua própria eficácia social, estratégias concerta-das e planejadas, até porque universalizar os serviços de saneamento significa,

1 A cobrança pelos serviços prestados deve ser adequada e definida em critérios objetivos, com regime de tarifa e diferenciação por categorias de usuários e faixas de consumo, como já se tem consolidado nas decisões judiciais: “SÚMULA Nº 407 – Superior Tribunal de Justiça. É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. Administrativo. Serviço público. Taxa de água. Cobrança de tarifa. Progressividade. Legalidade. Precedentes jurisprudenciais. 1. É lícita a cobrança da taxa de água com base no valor correspondente a faixas de consumo, nos termos da legislação específica. 2. Inteligência das disposições legais que regulam a fixação tarifária (art. 4º, da Lei nº 6.528/1978 e arts. 11, caput, 11, § 2º, e 32 do Decreto nº 82.587/1978). 3. A Lei nº 8.987/95 autoriza a cobrança do serviço de fornecimento de água de maneira escalonada (tarifa progressiva), de acordo com o consumo (art. 13), e não colide com o disposto no art. 39, I, do CDC, cuja vedação não tem caráter absoluto”. Precedente: EDcl-REsp 625.221-RJ, DJ 25.05.2006.

2 Nesse sentido, conferir: Fundação Nacional de Saúde. Manual de orientação para criação e organização de autarquias municipais de água e esgoto. 2. ed. Brasília: Funasa, 2003. 136 p.

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em primeiro lugar, garantir a todos o acesso à rede de distribuição de água e de coleta de esgoto, assegurar que ninguém seja excluído do serviço devido à in-capacidade de pagamento e, por fim, garantir o tratamento do esgoto coletado.3

E, nesse sentido, tem defendido Gustavo Justino de Oliveira que:

[...] a elaboração de uma política estatal de modernização é mais condizente com o que a sociedade contemporânea espera do Estado: atualização constante frente às demandas sociais, promoção dos necessários ajustes e afastamento de indesejáveis distorções em sua estrutura e funcionamento, gerando, por meio de suas ações, intervenções e regulações, melhores e maiores benefícios à popu-lação.4

E a busca por tal universalização, em se tratando o saneamento de servi-ço público essencial, impõe a incidência de regime jurídico de direito público sobre a prestação deste serviço, segundo o qual a sua prestação não é livremen-te acessível a todos e quaisquer interessados, mas apenas ao Estado ou àqueles determinados pelo Poder Público de acordo com os critérios constitucionais e legais aplicáveis.

Entende-se, portanto, que as atividades caracterizadas como serviços públicos são incumbências essenciais do Poder Público, que está obrigado a manter tais serviços disponíveis para a coletividade com vistas a assegurar o bem-estar social e a dignidade da pessoa humana.

Dentro dessa premissa, a lei não estabelece um modelo ou uma for-ma obrigatória para constituição do ente prestador de serviços, cabendo ao seu titular (Município)5 a definição. Nesse sentido, a Constituição Federal: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob re-gime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (grifamos).

Evidente, portanto, que, buscando atingir os objetivos precípuos da ti-tularização de determinada atividade econômica lato sensu (promover o bem--estar social, assegurar a dignidade da pessoa humana etc.), o Poder Público municipal pode delegar a particulares a exploração de atividades consideradas serviços públicos, na forma do citado art. 175 da Carta da República.

Independentemente de haver prestação direta pelo Poder Público ou de-legada a particulares, os serviços públicos, em virtude de sua extrema relevân-

3 CARVALHO, Vinícius Marques de. O direito do saneamento básico. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 334.4 OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito administrativo democrático. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 44.5 A tese da titularidade municipal dos serviços de saneamento básico resulta de interpretação do art. 30, inciso

V, da Constituição Federal, segundo o qual: “Compete aos Municípios: [...] V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; [...]”.


cia para o interesse público, devem sempre obedecer a determinados princí-pios, entre os quais mencionamos: (i) a universalidade, constante da obrigação de extensão da prestação do serviço ao maior número de usuários possível; (ii) a continuidade, constante da obrigação da prestação do serviço de forma contínua e adequada; e (iii) a modicidade tarifária, constante da obrigação de cobrar-se os menores valores possíveis pela prestação dos serviços6.

Dentro desse contexto principiológico, o primeiro passo e grande desafio para a organização dos serviços de água e esgoto é escolher o modelo de gestão mais apropriado à realidade local. Organizar significa, formalmente, constituir uma entidade destinada a coordenar as atividades que são relacionadas à admi-nistração, operação, manutenção e expansão, de modo que a prestação desses serviços seja feita de forma adequada, atendendo aos requisitos legais e às de-mandas da população.

Basicamente, as formas clássicas de prestação de serviços públicos de água e esgoto pela municipalidade se dão pela atuação direta ou indireta do Poder Público local.

Na atuação da administração direta, o Poder Público assume os serviços por intermédio dos seus próprios órgãos (secretaria municipal ou departamen-to), caracterizando a gestão centralizada.

Na administração indireta, o Poder Público transfere a execução dos ser-viços para entes da sua estrutura dotados de autonomia administrativa e finan-ceira, que são as autarquias, ou entidades paraestatais, instituídas sob a forma de empresas públicas ou sociedades de economia mista, caracterizando, em todos os casos, a gestão descentralizada.

Outra forma de descentralização possível, ainda, é a concessão dos ser-viços para empresas privadas, nos moldes da Lei Federal nº 8.987/1995 (Lei das Concessões) ou por meio da Lei Federal nº 11.079/2004 (Lei de Parcerias Público-Privadas).

As características de cada modelo de prestação de serviços podem ser avaliadas no quadro sinótico a seguir:

aspectos departamentos autarquias entidades paraestatais

Criação e Extinção Lei de organização da administração pública

Lei específica Lei específica

Personalidade jurídica Direito público Direito público Direito privado

6 Convidamos à leitura do estudo: SCHIRATO, Vitor Rhein. Setor de saneamento básico: aspectos jurídico--administrativos e competências regulatórias. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 237, p. 119-142, jan. 2015. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/44369>. Acesso em: 20 out. 2016.


aspectos departamentos autarquias entidades paraestatais

Ordenador de despe-sas

Prefeito municipal Diretoria da autarquia

Presidente da empresa

Regime jurídico de pessoal

Quadro da prefeitura estatutário ou CLT

Quadro próprio estatutário ou CLT

Quadro próprio CLT

Autonomia financeira Nenhuma Total TotalAutonomia adminis-trativa

Compartilhada Total Total

Prestação de contas Tribunal de Con-tas do Estado

Tribunal de Contas do Estado

Tribunal de Con-tas do Estado

Tributos Isento Isento Imposto de renda, IPVA, Cofins, Senai, ICMS, etc.

Fonte: Pereira, J.R.

Figura 1 – Comparativo entre departamento x autarquia x empresa

Feitas tais considerações gerais, passamos às especificidades de cada mo-delo jurídico e ponderações acerca de suas particularidades.

1.2 presTação direTa (secreTaria ou deparTamenTo)

Conforme já frisado, os serviços públicos de saneamento básico são es-truturados dentro do exercício do poder hierárquico de estruturação da Admi-nistração Pública (CF, arts. 84, 11 e 175), que envolve uma opção discricionária e que varia em cada uma das entidades federadas, dotadas que são de autono-mia para tanto (CF, art. 18).

A prestação de serviços de forma centralizada, no clássico modelo defini-do por Hely Lopes Meirelles7, apesar de ainda existente em muitos Municípios brasileiros, passa a perder forças com o surgimento da tendência de descen-tralização da execução dos serviços públicos, com a edição do Decreto-Lei nº 200/1967, tendo como orientação conservar na administração direta tão so-mente as funções de planejamento, normatização e controle8.

Porém, apesar de tal tendência, a descentralização tem-se mostrado inviá vel para os pequenos Municípios, o que se dá por vários fatores, entre eles: as restrições e as dificuldades orçamentárias, o número reduzido de servidores e até mesmo a falta de escala e demanda pelo serviço.

7 “Serviço centralizado – É o que o Poder Público presta por seus próprios órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Em tais casos o Estado é, ao mesmo tempo, titular e prestador dos serviços, que permanece integrado na agora denominada Administração direta (DL 200/67, art. 4º, I).” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 41. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 427)

8 Nesse sentido, consultar: SOUTO, Marcos Juruena Villela. Gestão alternativa de serviços públicos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 219, p. 179-203, mar. 2015. Disponível em: <http://bibliotecadi-gital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47501/45247>. Acesso em: 20 out. 2016.


Nesse modelo, com vinculação à administração direta, a gestão é fei-ta por meio de um departamento ou secretaria municipal, distribuindo-se as atividades entre os diversos setores que compõem o aparelho administrativo da prefeitura, sempre com a finalidade de reduzir os custos administrativos e operacionais.

Na prestação direta dos serviços de água e esgoto, as atividades-fim fi-cam sob a responsabilidade do departamento/secretaria municipal, destacado como instância técnica e especializada e criado especialmente para executar essas funções.

Já as atividades-meio são distribuídas entre os setores já existentes na prefeitura. Assim, a gestão de pessoal, a aquisição de bens e serviços, a con-tabilidade, a manutenção de frota, as assessorias técnica e jurídica, e outras atividades ficam integradas às rotinas de setores especializados que dão apoio às atividades do departamento ou da secretaria.

Como se vê, a ideia de racionalidade prevalente na prestação direta tem o intuito de buscar a otimização de recursos e ferramentas de gestão diante do pequeno contingente de cidadãos-usuários.

No tocante à aquisição de bens e serviços, a prestação direta dos serviços de saneamento por departamento ou secretaria não dispõe de qualquer privilé-gio legal, estando submetidos à disposição constitucional que determina o pro-cesso de licitação pública9 regulamentado pela Lei Federal nº 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos)10, sendo nulos os contratos quando não precedidos de certame licitatório ou que venham a fraudar o seu procedimento (Lei Federal nº 4.717/1965, arts. 1º e 4º, incisos III, IV e V).

O que ocorre, na maioria das vezes, é que as licitações desses departa-mentos são centralizadas apenas em um determinado setor (de administração ou de compras, por exemplo) e abrangem todas as unidades da prefeitura, o que acaba por imprimir escala mínima para a aquisição e pode, eventualmente, resultar em queda no valor do preço global.

9 Nesse sentido dispõe o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

10 A Lei de Licitações, em seu art. 1º, define seu âmbito de aplicação, nos seguintes termos: “Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publici-dade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municí-pios” (grifamos).


Evidente que o ponto do ganho de escala, por si só, não é o mais relevan-te, já que se pulveriza o domínio e o conhecimento técnico sobre os produtos específicos contratados, dando margem a problemas nas licitações. Compram--se material escolar, medicamentos e cloro para o tratamento da água por uma mesma Comissão de Licitações.

Ponto que merece relevo é a ausência de autonomia financeira do De-partamento de Água e Esgoto, que, apesar de ser remunerado por tarifa11 espe-cífica de seus serviços, não tem qualquer segregação desses valores, sendo toda a contabilização das receitas lançadas no caixa único da administração direta do Município. Essa forma de gestão financeira impede a configuração de auto-nomia do departamento, conforme discutiremos logo adiante.

No quesito autonomia administrativa do departamento municipal, per-cebemos claras limitações12, já que o ordenador de despesas na administração direta é sempre o chefe do Poder Executivo (prefeito) e, por consequência, seu dirigente e detentor do poder máximo. Estando o departamento subordinado ao poder decisório do prefeito (tanto para as ações a serem executadas quanto para a liberação de recursos financeiros para a gestão do departamento), este direciona as políticas públicas locais, assume a responsabilidade pela sua exe-cução e limita o arbítrio decisório dos seus diretores ou secretários (o que não tem qualquer juízo de valor negativo – trata-se de constatação).

No item prestação de contas, a formatação jurídica do prestador de ser-viços de água e esgoto é irrelevante, já que se trata de serviço público essencial (art. 10 da Lei Federal nº 7.783/1989, incisos I e VI), que não pode sofrer des-continuidade. E, por se tratar de serviço público remunerado por tarifa, deve o seu ordenador de despesas (prefeito municipal) prestar contas dos valores arrecadados e investidos ao Tribunal de Contas do respectivo Estado da Federa-ção13, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal:

11 A cobrança pela prestação de um serviço público, por meio da instituição de taxa, está associada a serviços não quantificáveis, ou seja, não divisíveis, de utilização obrigatória – portanto, de forma compulsória –, es-tando o serviço por isso mesmo, sujeito a um regime tributário. É o caso dos serviços de limpeza urbana e iluminação pública. A cobrança por meio de tarifa está associada a serviços de natureza industrial, que podem ser fracionados por unidades, ou seja, corresponde à cobrança por prestação de serviços quantificáveis. Por não serem de utilização obrigatória, os serviços estão sujeitos a um regime contratual. É o caso dos serviços de energia elétrica, telefonia, gás canalizado, correios e transportes. No Brasil, os serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, prestados pelas companhias estaduais de saneamento e pela maioria dos serviços municipais de água e de esgoto, tradicionalmente são remunerados mediante a cobrança de tarifas.

12 Em relação à busca pela otimização dos serviços públicos, destaca Marcelo Alexandrino: “Na última década do século passado, foram promovidas no Brasil diversas alterações constitucionais e legais com o objetivo de implantar entre nós um modelo de ‘administração gerencial’ – o qual, em tese, é fundado, preponderan-temente, no princípio da eficiência. Pretendia-se que esse modelo de administração substituísse, ao menos parcialmente, o padrão tradicional da nossa administração, dita ‘administração burocrática’, cuja ênfase maior recai sobre o princípio da legalidade” (Cf. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 22. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2014. p. 189).

13 A prestação de contas é dever constitucional dos que utilizam, arrecadam, guardam, gerenciam ou adminis-tram dinheiros, bens e valores públicos. Qualquer cidadão pode consultar o trâmite e a situação atual das


Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patri-monial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assu-ma obrigações de natureza pecuniária. (grifamos)

Sempre bom recordar, ainda, que o controle das contas públicas sempre será feito pelo Poder Legislativo local (Câmara de Vereadores), com auxílio do respectivo Tribunal de Contas. Assim define a Constituição Federal:

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Muni-cipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

§ 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. (grifamos)

Outro tema que pede ponderações relevantes é a gestão de pessoal. O ingresso nos quadros municipais passa pelo obrigatório acesso mediante con-curso público (de provas ou de provas e títulos) ou por nomeação aos cargos de confiança que denotem chefia e direção14. Tal vinculação se dá por expressa determinação da Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, incisos I e II, vejamos:

Art. 37. [...]

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (grifamos)

últimas prestações de contas dos Poderes Executivo e Legislativo municipais, bastando acessar o site do Tribunal de Contas do Estado (no caso de Minas Gerais: www.tce.mg.gov.br).

14 Há de se destacar, todavia, que as funções de confiança e os cargos em comissão devem ser, prioritariamente, preenchidos por ocupantes de cargos efetivos da Administração Pública. Nesse sentido, o inciso V do art. 37 da CF: “V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;”.


Logo, se a contratação do servidor/empregado se dá sem a prévia apro-vação em concurso público (de provas ou de provas e títulos), estamos diante de um contrato nulo, sem efeitos jurídicos de vinculação com o Poder Público. Nesse sentido já decidiu o Tribunal Superior do Trabalho (TST)15:

SÚMULA 363 TST – CONTRATO NULO – EFEITOS – A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamen-to da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depó-sitos do FGTS.

A contratação de pessoal pode se dar pelo regime celetista (Consolidação das Leis do Trabalho – CLT) ou estatutário, dependendo da opção legislativa de provimento que a Lei Orgânica do Município adotar16. Importante frisar que a criação e a extinção de cargos ou empregos se dão por lei municipal, e os ser-vidores vinculados ao departamento integram o quadro de cargos e salários da administração direta municipal.

Quando frisamos que o regime jurídico de contratação fica a critério da administração, estamos desprezando, por enquanto, a discussão travada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 2135/2000-DF, que tramita no Supremo Tribunal Federal (STF), pende de análise de mérito desde 2007 e versa sobre a obrigatoriedade de Regime Jurídico Único (estatutário), na administra-

15 No mesmo sentido entendeu o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraor-dinário (RE 705140) com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que as contratações sem concurso pela Administração Pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Por unanimidade, o Plenário negou provimento ao recurso, interposto contra decisão no mes-mo sentido do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Na decisão questionada no RE 705140, o TST restringiu as verbas devidas a uma ex-empregada da Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor (Febem) do Rio Grande do Sul, contratada sem concurso, ao pagamento do equivalente ao depósito do FGTS, sem a multa de 40% anteriormente reconhecida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. A decisão seguiu a jurisprudência do TST, contida na Súmula nº 363 daquela Corte.

16 Os servidores públicos são aqueles que ocupam cargo público perante a Administração Pública direta (União, Estados, DF e Municípios) ou à Administração Pública indireta autárquica e fundacional (autarquias e funda-ções públicas). Eles estão sujeitos ao regime estatutário e são escolhidos por meio de concurso público. Além disso, possuem estabilidade, que é uma garantia constitucional de permanência no serviço público após 3 (três) anos de estágio probatório e aprovação em avaliação especial de desempenho. Por sua vez, os empre-gados públicos são os que ocupam emprego público e também são selecionados mediante concurso público. Entretanto, são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhista (CLT) e estão localizados na Administração Pú-blica indireta, especialmente nas empresas públicas e sociedades de economia mista. Embora não possuam a estabilidade própria dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos, os empregados públicos só podem ser demitidos por ato motivado, sujeito a revisão judicial em determinados casos. Por fim, os contratados ocupam função pública e podem ser vistos na Administração Pública direta ou indireta, desde que atenda aos dois requisitos exigidos pela Carta Magna, em seu art. 37, IX, quais sejam: necessidade de contratação temporária e excepcional interesse público. Ademais, estão sujeitos ao regime especial e selecionados por meio de processo seletivo simplificado.


ção direta, autárquica e fundacional17. Esse debate tende a definir o conceito de regime estabelecido no art. 39 da Carta Magna.

Por fim, além da forma rígida de contratação, que deve ser pautada nos preceitos da Constituição Federal para admissão, temos de considerar a regra da estabilidade no cargo ou emprego, uma vez que o servidor tenha sido admitido por concurso. Nesse sentido, dispõe o art. 41 da Constituição Federal que: “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”.

E a estabilidade, sempre atestada após avaliação em estágio probatório18, não é incontestável. Caso fosse assim, estando já estável no cargo, poderia o servidor fazer qualquer contravenção ou abuso prejudicando o Poder Público e a coletividade, não tendo qualquer receio de perder o cargo. Isso é inadmissí-vel. Diante disso, o próprio constituinte elencou os possíveis casos de demissão do servidor estável:

Art. 41. [...]

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa.

Defendemos, portanto, que a estabilidade profissional não é absoluta. Porém, o processo de desligamento deve respeitar rigorosamente os princí-pios do contraditório e da ampla defesa, não sendo permitida a demissão a livre vontade e conveniência do superior, como assim ocorre na iniciativa privada.

Nota-se que as possibilidades de perda do cargo são extremamente rele-vantes tanto para o Poder Público quanto para a sociedade. Não seria prudente uma pessoa condenada por sentença judicial continuar no setor público. No

17 Na liminar concedida pela Ministra Cármen Lúcia, algumas conclusões são feitas: 1. O regime estatutário deve ser aplicado para todo o pessoal da administração direta, autárquica e fundacional admitido após o dia 02.08.2007; 2. O pessoal da administração direta, autárquica e fundacional admitido antes do dia 02.08.2007 deve permanecer nos seus respectivos regimes sem qualquer alteração; 3. Somente decisão final, transitada em julgado, resolvendo o mérito da ADIn 2135/2000-DF, pode eventualmente permitir, por meio de modulação de efeitos, a manutenção dos regimes praticados anteriormente à suspensão da eficácia do art. 39 da Carta Magna.

18 O Processo de Avaliação de Desempenho constará de três etapas, com procedimentos específicos para cada etapa que se relaciona. Será instituído por autoridade máxima de cada órgão, e as etapas serão compostas por três ou cinco servidores de nível hierárquico igual ou superior ao servidor que estiver sendo avaliado, devendo compor obrigatoriamente a chefia imediata do servidor. Após o período de avaliação, estando apto o servidor, ele será considerado estável no serviço público; sendo considerado inapto ou infrequente será exonerado do cargo de provimento efetivo por autoridade máxima do órgão ou entidade de lotação.


caso de pena privativa de liberdade, como ela seria capaz de cumprir integral-mente seu horário de trabalho? Onde estariam os princípios da moralidade e da ética se até mesmo seus servidores são condenados por qualquer crime em sen-tença judicial que transita em julgado? Assim, para resguardar o Poder Público, é preferível que seus servidores sejam pessoas de ilibada conduta.

No segundo caso, os princípios da moralidade e da ética devem estar presentes no Poder Público. Aquele servidor que é considerado por processo administrativo prejudicial, nocivo ou alheio ao interesse público e da coletivi-dade, deve ser excluído do quadro funcional público.

Evidente que os freios constitucionais remetem a uma discussão recente sobre a dispensa de servidores para redução de custos, já que os mecanismos atuais reduzem drasticamente a margem de manobra para um governante dis-pensar servidores até mesmo com o intuito de cortar gastos. A Lei de Respon-sabilidade Fiscal autoriza o governo a reduzir a jornada e os salários dos ser-vidores se o gasto com folha de pagamento ultrapassar o limite legal, mas sua eficácia foi suspensa de forma liminar pelo Supremo Tribunal Federal, e a Corte ainda não tomou uma decisão definitiva.

Outra forma de demitir servidores para se adequar ao limite de gastos com folha de pagamento está prevista na Constituição Federal, mas tem pouca chance de se efetivar. Antes de ser autorizado a exonerar funcionários estáveis, o governo deve reduzir em 20% as despesas com funcionários de confiança, o que é possível fazer, e na sequência demitir todos os servidores não estáveis – decisão muito difícil, pois inviabilizaria várias áreas.

O que se pode trazer de novo a esse debate é a busca pela concretização do princípio constitucional da eficiência, que visa substituir a administração burocrática por uma administração gerencial. Buscar um efetivo acompanha-mento dos servidores para melhor destacar suas aptidões e dedicação à função pública, sob pena de instauração de processo disciplinar para desligamento de suas funções, já que o art. 37 da Constituição Federal define: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, im-pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...]” (grifamos).

1.3 auTarQuia

Passamos, então, às primeiras impressões sobre o modelo jurídico de prestação de serviço público de saneamento básico por meio de autarquia.

Como já destacado, o exercício da competência municipal para estrutu-ração da Administração Pública tem base constitucional (CF, arts. 84, 11 e 175)


e sempre envolve uma opção discricionária, que varia em cada uma das entida-des federadas, dotadas que são de autonomia para tanto (CF, art. 18).

As autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei es-pecífica, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições outorgadas na forma da lei, tendo como princípio fundamental a descentralização.

Diferentemente dos departamentos/secretarias, as autarquias possuem autonomia administrativa, financeira e jurídica, competindo-lhes, em geral, exercer todas as atividades e funções relacionadas à administração, à operação, à manutenção e à expansão (investimentos) dos serviços de água e esgoto.

Nesse modelo, os serviços estão desmembrados da administração direta, ou seja, do aparelho administrativo da prefeitura, e agrupados em um ente au-tônomo municipal com o objetivo de integrar, em um mesmo órgão, as ativida-des-fim e as atividades-meio, tornando mais coeso e eficiente o processo de ges-tão e evitando o compartilhamento de poderes, como ocorre na administração direta19. É o modelo clássico de prestação de serviços de forma descentralizada, destacado por Hely Lopes Meirelles:

Serviço descentralizado. É todo aquele em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autar-quias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individu-almente e, agora, aos consórcios públicos (Lei 11.107, de 6.4.2005).20

As autarquias públicas são consideradas como um prolongamento do Poder Público, portanto conservam os mesmos privilégios, reservados aos entes públicos, tais como imunidade de tributos e encargos, prescrição de dívidas passivas em 05 (cinco) anos, impenhorabilidade de bens e condições especiais em processos jurídicos, entre outros.

A descentralização da execução dos serviços públicos é uma tendência não tão recente, já que surge com o Decreto-Lei nº 200/1967, sendo fortemente incentivada pelos órgãos federais. O Decreto-Lei nº 6016, de 22 de novembro de 1943, que dispõe sobre a imunidade dos bens, rendas e serviços das autar-quias, deixou expressa a menção de que tais entidades eram pessoas de direito público: “considera-se autarquia, para efeito deste decreto-lei, o serviço estatal descentralizado, com personalidade jurídica de direito público, explícita ou im-plicitamente reconhecida por lei”.

19 Nesse sentido: “A doutrina moderna é concorde no assinalar as características das entidades autárquicas, ou seja, a sua criação por lei específica com personalidade de direito público, patrimônio próprio, capacidade de autoadministração sob controle estatal e desempenho de atribuições públicas típicas. Sem a conjunção desses elementos não há autarquia” (Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 430).

20 Idem, p. 427.


O Código Civil Brasileiro, por sua vez, relacionando as pessoas jurídicas de direito público, inseriu expressamente as autarquias (art. 41, inciso IV), con-firmando, assim, a qualificação desta.

Para que haja a caracterização da descentralização pela personalidade jurídica de autarquia, destaca Vitor Rhein Schirato21 ser necessário que: (i) o ente prestador possua personalidade jurídica própria, autonomia patrimonial e competência específica para a titularidade e prestação ou, ao menos, prestação do serviço; (ii) a criação do ente prestador dos serviços seja feita por meio de lei, a qual fixará as competências e áreas de atuação da entidade constituída para a prestação dos serviços de saneamento básico, conforme inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal22; (iii) a outorga da competência da titularidade e prestação, ou, ao menos, prestação do serviço decorra de lei; e (iv) haja trans-ferência da titularidade e da prestação, ou, ao menos, da prestação do serviço de saneamento básico, havendo, contudo o controle por parte da administração direta e demais mecanismos de controle previstos na Constituição23.

Claro deve restar, portanto, que a criação por lei de uma autarquia para a prestação de serviços de saneamento básico não constitui concessão dos ser-viços. Neste caso, a competência para a prestação do serviço é do Município (inciso V do art. 30 da Constituição Federal), que apenas estabelece um instru-mento para viabilizar a prestação do serviço, configurando a prestação direta pelo Poder Público (por meio de ente de sua administração indireta).

Como se vê, a ideia de racionalidade prevalente na prestação direta, que tem o intuito de garantir a otimização de recursos financeiros e de pessoal em situação de pequeno contingente de cidadãos-usuários, deixa de existir aqui, pois subentende-se que existe escala suficiente para a prestação com a especia-lidade e a tecnicidade que o serviço requer24.

No tocante à aquisição de bens e serviços, a prestação dos serviços por meio de autarquia em nada difere dos serviços prestados pelo Poder Público,

21 SCHIRATO, Vitor Rhein. Setor de saneamento básico: aspectos jurídico-administrativos e competências regu-latórias. Op. cit., p. 119-142.

22 Dispõe o inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal: “somente por lei especifica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação, [...]”.

23 O controle aqui mencionado refere-se ao controle exercido pelo ministério (no âmbito federal) ou pela secre-taria (nos âmbitos estadual e municipal) ao qual a respectiva entidade se vincula, mediante a indicação de seus dirigentes e administradores (os quais são exoneráveis ad nutum) e mediante o recebimento de balanços e demonstrativos que comprovem as condições financeiras da respectiva entidade, havendo o poder da ad-ministração direta de intervir mediante a verificação de irregularidades (art. 26 do Decreto-Lei nº 200/1967, como referência à legislação federal), bem como ao controle exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas competente.

24 Nesse sentido, dispõe o art. 43 da Lei Federal nº 11.445/2007 que: “A prestação dos serviços atenderá a requisitos mínimos de qualidade, incluindo a regularidade, a continuidade e aqueles relativos aos produtos oferecidos, ao atendimento dos usuários e às condições operacionais e de manutenção dos sistemas, de acor-do com as normas regulamentares e contratuais”.


submetendo-se à imperiosa prevalência das normas de licitação pública, con-forme regulamentado pela Lei de Licitações.

O mesmo pode se dizer a propósito dos contratos. Fora aqueles con-tratos típicos de direito privado (compra e venda, permuta, doação etc.), os ajustes firmados em autarquias se caracterizam como contratos administrati-vos, que favorecem o Poder Público. Tais contratos regem-se pela Lei Federal nº 8.666/1993 e alterações subsequentes, e devem ser obrigatoriamente pre-cedidos de licitação, como estabelece o art. 2º da lei, o que se faz com funda-mentos no art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, com ressalva dos casos nela mesma excepcionados.

Ponto de destaque é a autonomia administrativa e financeira reservada ao ente autárquico. O Decreto-Lei nº 200/6725, ao caracterizar autarquia, con-signou ser ela “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.

Dessa primeira avaliação, a receita tarifária26 da autarquia de água e es-goto não tem qualquer segregação de valores ou remessa à administração di-reta, com toda contabilização das receitas provenientes dos serviços lançadas diretamente no caixa da autarquia, configurando sua liberdade e autonomia para contratar e adquirir bens e serviços.

Como já alertado, no item que trata da prestação de contas, a formatação jurídica do prestador de serviços de água e esgoto é irrelevante, já que se trata de serviço público essencial (art. 10 da Lei Federal nº 7.783/1989, incisos I e VI), que não pode sofrer descontinuidade. E, por se tratar de serviço público remunerado por tarifa, deve o seu representante legal e ordenador de despe-sas (prefeito municipal) prestar contas dos valores arrecadados e investidos ao Tribunal de Contas do respectivo Estado da Federação, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal.

Ressaltando aspectos práticos, por se tratar a autarquia de integrante da administração indireta do Município, as contas serão agregadas à prestação de contas geral da administração, com a remessa conjunta ao Tribunal de Contas

25 Existe uma falha do legislador por não qualificar o tipo de personalidade jurídica que deveria ser atribuído à categoria no Decreto-Lei nº 200/67, que foi omisso em consignar que são pessoas jurídicas de direito público e limitou-se a dizer que o serviço teria personalidade jurídica, o que não seria nenhuma novidade.

26 Como já destacado neste estudo, a remuneração por meio de tarifas poderá ser instituída para serviços públi-cos específicos e divisíveis efetivamente prestados aos usuários (não pode haver tarifas para serviços públicos meramente postos à disposição dos usuários). Conforme já mencionado, a tarifa tem natureza jurídica de preço público, não estando, portanto, sujeita aos princípios aplicáveis aos tributos. Assim, o valor das tarifas é fixado pela Administração Pública e deverá ser alterado sempre que necessário para a manutenção do equi-líbrio econômico-financeiro do serviço a ser remunerado.


do Estado. A autonomia administrativa e financeira não segrega as contas da autarquia da avaliação conjunta das contas do Município.

No item sobre a gestão de pessoal, nada há de se acrescentar para o formato jurídico de autarquia, sendo obrigatório o acesso mediante concurso público (de provas ou de provas e títulos) ou por nomeação aos cargos de con-fiança que denotem chefia e direção.

Logo, se a contratação do servidor/empregado se dá sem a prévia apro-vação em concurso público (de provas ou de provas e títulos), estamos diante de um contrato nulo, sem efeitos jurídicos de vinculação ao Poder Público27.

A contratação, como já destacado anteriormente, pode se dar pelo regi-me jurídico celetista ou estatutário, dependendo da opção legislativa de provi-mento que a Lei Orgânica do Município adotar. Ponto de relevo é que a criação ou a extinção de cargos/empregos públicos, bem como os reajustes ou revisões salariais, se dão somente por lei municipal específica28. Os servidores/emprega-dos vinculados à autarquia municipal integram o quadro de cargos e salários da administração indireta local.

Como já apontado no caso dos Departamentos de Água e Esgoto, a for-ma de contratação é rígida e, seguindo aos preceitos da Constituição Federal, garante a estabilidade no cargo ou emprego, uma vez que o servidor tenha sido aprovado em estágio probatório ou contrato de experiência.

Como último ponto de destaque para nossa avaliação, temos de ressaltar várias prerrogativas autárquicas que privilegiam e dão sustentação favorável a esse instituto.

O primeiro ponto é a imunidade tributária da autarquia. O art. 150, § 2º, da Constituição federal veda a instituição de imposto sobre o patrimônio, a renda e os serviços da autarquia, desde que vinculados às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram.

Segundo ponto de relevo é a impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas: não pode ser usado o instrumento coercitivo da penhora como garantia

27 Nesse sentido, a decisão do Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 231-7, que destaca: “O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subsequentes que nela se escalonam até o final dela, pois para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a promoção”.

28 “Revisão geral anual de vencimentos. Competência privativa do poder executivo. Dever de indenizar. Impos-sibilidade. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Não compete ao Poder Judiciário deferir pedido de indenização no tocante à revisão geral anual de servidores, por ser atribuição privativa do Poder Executivo.” (RE 548.967-AgRg, Relª Min. Cármen Lúcia, 1ª T., DJe de 08.02.2008). No mesmo sentido: RE 529.489-AgRg, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., DJe de 01.02.2008; RE 561.361-AgRg, Relª Min. Cármen Lúcia, 1ª T., DJe de 08.02.2008; RE 547.020-AgRg, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., DJe de 15.02.2008.


do credor. A garantia se estabelece como regra, pelo sistema de precatórias ju-diciais, e a execução obedece a regras próprias da legislação processual.

Terceiro ponto é a imprescritibilidade de seus bens: caracterizando-se como bens públicos, não podem eles ser adquiridos por terceiros por meio de usucapião. Em relação aos bens imóveis, a vigente Constituição é peremptória nesse sentido. Mas não são só os imóveis, quaisquer outros bens públicos, seja qual for a sua natureza, são imprescritíveis. Essa orientação, aliás, está consa-grada na Súmula nº 340 do STF29.

Quarto ponto de atenção é a prescrição quinquenal: as dívidas e os direi-tos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em cinco anos. Significa que, se alguém tem crédito contra autarquia, deve promover a cobrança nesse prazo sob pena de prescrever seu direito de acioná-la.

Quinto e último ponto de atenção é a caracterização dos créditos sujei-tos à execução fiscal: os créditos autárquicos são inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execuções fiscais, tal como os créditos da União, dos Estados e dos Municípios.

1.4 empresa pública

Dando continuidade em nossa investigação sobre concepção e formata-ção jurídica do prestador de serviços públicos de saneamento básico, temos a avaliar o modelo de empresa pública. O fundamento constitutivo de tais empre-sas estatais está no art. 173 da Carta da República, que assim define:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

29 Súmula nº 340 do STF: “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públi-cos, não podem ser adquiridos por usucapião”. Nesse sentido, o julgado da ACO 685, Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, Julgamento em 11.12.2014, DJ-e de 12.02.2015: “No que concerne à discussão em torno da posse do imóvel propriamente dito, cabe lembrar que, entre as características que envolvem os bens submetidos ao regime jurídico de direito público, podem-se referir sua inalienabilidade e sua imprescritibilida-de, regras preservadas nos arts. 100 a 102 do Código Civil e na Súmula STF nº 340. ‘Súmula nº 340. Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião’. Dessa forma, inexistência de lei federal autorizativa impede que sobre o imóvel se pratiquem atos de posse. Além disso, os atos de mera permissão ou tolerância, como esclarece Tito Fulgêncio, ‘em si seriam suscetíveis de constituir uma apreensão de posse, mas não engendram nenhum direito de posse, não produzem seus naturais efeitos, porque não se fundam em obrigação preexistente, [...]’. Nesses termos, o art. 1.208 do Código Civil estabelece que: ‘Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou clandestinidade”.


III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos adminis-tradores.

[...]

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

O conceito básico extraído do texto legal, portanto, é que empresas pú-blicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização legis-lativa específica, com capital exclusivamente público, para realizar atividades econômicas ou serviços públicos de interesse da administração instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir de qualquer forma admitida em direito.

Nesse modelo de ente da Administração Pública indireta destaca-se a particularidade da derrogação (alteração parcial) do regime de direito privado por normas de direito público, dando a esta empresa o status de entidade pú-blica. Aliás, as empresas públicas não realizam atividades típicas do Poder Pú-blico, mas sim atividades econômicas em que o Poder Público tenha interesse próprio ou considere convenientes à coletividade30.

Apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, não se aplica o direito privado integralmente às empresas públicas31, pois são entidades da Ad-ministração Pública. Normas públicas são aplicadas a estes entes, conquanto tenham natureza privada, estão sob o influxo das normas de direito público. Por exemplo, sujeitam-se à lei de licitações (art. 173, § 1º, inciso II, CF), são fisca-

30 No acórdão proferido no RE 220.906, é pertinente citar a seguinte passagem do voto do Ministro Nelson Jo-bim, por ocasião do julgamento: “É conceito histórico-político ser, certo tipo de atividade, a prestação, ou não, de um serviço público. As sociedades organizadas, nos seus instrumentos básicos, reservam para a atuação do Estado um maior ou menor número de atividades. É a discussão do tamanho do Estado. Para uns, o Estado deve tudo prestar, sem reservar espaços para a iniciativa privada. A posição radical foi a do estado soviético, com a coletivização dos fatores de produção. Outros, no lado oposto, sustentam o Estado-mínimo, proibindo qualquer atividade fora daquilo que chama de ‘ações típicas de Estado’. E outros, circulam entre esses dois extremos”.

31 Nesse sentido, destacamos a posição de Maria Sylvia Zanella di Pietro: “O seu regime jurídico, porque, sob muitos aspectos, elas se submetem ao direito público, tendo em vista especialmente a necessidade de fazer prevalecer a vontade do ente estatal, que as criou para atingir determinado fim de interesse público. Sendo o interesse público indisponível e sempre predominante sobre o particular, a adoção pura e simples do regi-me jurídico privado seria inaceitável, porque retiraria das entidades da Administração Indireta determinadas prerrogativas que lhes são reconhecidas precisamente para permitir a consecução de seus fins; do mesmo modo que, ao permitir-lhes atuar com autonomia de vontade, própria do direito privado, suprimir-se-iam as restrições legais que o direito público impõem e que constituem a garantia fundamental da moralidade admi-nistrativa e do respeito aos direitos dos administrados” (Cf. Direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 395).


lizadas pelos Tribunais de Contas (art. 71, inciso II, CF), estão sujeitas à obriga-toriedade do concursos públicos32 e a vedação de seus servidores acumularem cargos públicos de forma remunerada.

Simplificando o conceito e a abrangência da atividade desenvolvida por tal ente jurídico, nos valemos das lições de Diógenes Gasparini33, que destaca a empresa pública como:

[...] a sociedade mercantil-industrial, constituída mediante autorização de lei e essencialmente sob a égide do Direito Privado, com capital exclusivamente da Administração Pública ou composto, em sua maior parte, de recursos dela advin-dos e de entidades governamentais, destinadas a realizar imperativos da seguran-ça nacional e relevantes interesses da comunidade.

O que caracteriza, portanto, a empresa pública é seu capital exclusi-vamente público, tendo como exemplos clássicos a Caixa Econômica Federal (CEF), a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), a Casa da Moeda do Brasil e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES).

Distingue-se da autarquia e da fundação pública por ser de personalida-de privada com natureza híbrida: constituída de capital público e regido por normas privadas. Do mesmo modo, não se iguala à sociedade de economia mista, como veremos adiante, por não admitir a participação no seu quadro societário o capital particular.

Outro ponto interessante é que qualquer ente político pode criar empresa pública, desde que o faça com autorização de lei específica, devendo, ainda, quando explorar atividade econômica, operar sob as normas aplicáveis às em-presas privadas, sem privilégios estatais ou privilégios fiscais que não sejam ex-tensivos às empresas do setor privado, conforme determina o § 2º do art. 173 da Constituição Federal, o que se faz com a nítida intenção de manter a isonomia de mercado na composição de custos.

Questão polêmica é decretação da falência das empresas públicas que exerçam atividades de natureza econômica, pois é preceito constitucional sua submissão ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis e comerciais (CF, art. 173, § 1º, inciso II).

32 Ponto diferenciador a ser considerado no regime jurídico de contratação dos empregados de empresas públi-cas é o entendimento firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho em não reconhecer estabilidade aos seus empregados, mesmo que admitidos por concurso públicos. Tal posição está firmada na Súmula nº 390: “Súmula nº 390 do TST. Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável. I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988”.

33 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 263.


Com relação às empresas públicas prestadoras de serviços públicos, o en-tendimento que nos parece ser mais acertado – apesar de não existir consenso, é o da não sujeição ao processo falimentar34, inclusive com a impossibilidade de penhora35 sobre os bens vinculados à atividade finalística, que é a prestação do serviço público. Esse entendimento privilegia o princípio da continuidade do serviço público36. Ademais, em se tratando de empresa estatal que presta serviços públicos, é importante ressaltar que o seu regime jurídico deverá ser norteado pelo art. 175 da Constituição Federal. Nesse sentido, as ponderações de Hely Lopes Meirelles37:

A atual Lei de Falências (Lei 11.101, de 9.2.2005, que “regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária”) dispõe expressamente. No art. 2º, I, que ela não se aplica às empresas públicas e sociedade de economia mista. Não obstante, a situação continuará a mesma. Tal dispositivo só incidirá sobre as empresas governamentais que prestam serviço pú-blico; as que exploram atividade econômica ficam sujeitas às mesmas regras do setor privado, nos termos do art. 173, § 1º, II, da CF, como argumentamos acima. A mesma lei dispõe no art. 195 que a falência de uma empresa concessionária de serviço público extingue o contrato de concessão. Todavia, disposição a respeito já existe na Lei 8.987/95, art. 35, VI, razão pela qual nada muda sobre este tema.

Outro ponto pertinente e dos mais tormentosos é a prerrogativa de reco-nhecimento ou não da imunidade tributária às empresas públicas; em outras pa-lavras, se devem atender ao mesmo padrão de tributação das empresas privadas ou se gozam de prerrogativa de isenção própria dos órgãos públicos entre si38, nos termos do art. 150, inciso VI, letra a, da Constituição Federal39.

34 Nesse sentido, conferir: MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 151.

35 “CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL CIVIL – EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: EXECUÇÃO: PRECATÓRIO – I – Os bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, uma empresa pú-blica prestadora de serviço público, são impenhoráveis, porque ela integra o conceito de fazenda pública. Compatibilidade com a Constituição vigente, do DL 509, de 1969. Exigência do precatório: CF, art. 100. II – Precedentes do Supremo Tribunal Federal: RREE 220.906, 16.11.2000. III – RE conhecido e provido. Votação unânime. RE-220907/RO, DJ 31.08.2001.”

36 “O princípio da continuidade do serviço público, em decorrência do qual o serviço público não pode parar, tem aplicação especialmente com relação aos contratos administrativos e ao exercício da função pública. No que concerne aos contratos, o principio traz como consequência.” (Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 102)

37 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 452.38 O art. 150, inciso VI, a, da Constituição Federal, consagra a regra da imunidade intergovernamental recíproca,

que impede que os entes políticos da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) estabeleçam imposto (tributo não vinculado) sobre o patrimônio, renda ou serviços uns dos outros. A questão colocada diz respeito à possibilidade da abrangência desta imunidade quanto às atividades das sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, executoras de obras públicas e exercentes de polícia administrativa.

39 Sobre o tema, recomendamos a leitura de: ANDRADE, Rogério Emílio de. Considerações acerca do reconheci-mento de imunidade tributária e da concessão de privilégios fiscais às empresas públicas prestadoras de ser-viços públicos. Revista Eletrônica da AGU. Disponível em <https://redeagu.agu.gov.br/UnidadesAGU/CEAGU/revista/Ano_II_outubro_2001/05102001RogerioEImunidadeTributaria.pdf>. Acesso em: 23 nov. 2016.


O tema já foi julgado em diversas oportunidades e variadas decisões fo-ram proferidas. Temos vários paradigmas para demonstrar a falta de consenso. O STF (Supremo Tribunal Federal), em se tratando de empresa prestadora de serviços públicos (art. 175 da CF), como no caso dos Correios40, reconhece o direito à imunidade recíproca, ao contrário dos casos em que o Estado estiver explorando atividade de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, tendo em vista o princípio constitucional de livre concorrência pre-visto no inciso IV do art. 170 da Carta Magna, posto que, caso viesse a dispor de tais privilégios, restaria desequilibrada a competição no mercado. Colacio-namos, inclusive, outra decisão em favor da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos:

CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: CF, ART. 150, VI, A – EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚ-BLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO – I – As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de servi-ço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: CF, art. 150, VI, a. II – RE conhe-cido em parte e, nessa parte, provido. (STF, 2ª Turma, RE 407.099/RS, Rel. Min. Carlos Veloso, ECT x Município de São Borja, Decisão de 22.06.2004, DJU de 06.08.2004)

Porém, quando se trata de prestação de serviço público de água e esgo-to, as decisões não seguem tendência tão unânime, existindo vários julgados que não dão às empresas públicas de saneamento tais prerrogativas tributárias. Vejamos:

TRIBUTÁRIO – IMUNIDADE RECÍPROCA – CF, ARTIGO 150, VI – A imunidade recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, da Constituição Federal diz respeito somente a impostos, não alcançando contribuições sociais ou tarifas públicas. A CORSAN é sociedade de economia mista, com personalidade jurídica de direito privado, que presta serviço público mediante concessão na forma do artigo 175 da Carta Política, cobrando tarifa diretamente do usuário, o que a afasta do bene-fício da imunidade recíproca. (Tribunal Regional Federal – TRF 4ª R., Apelação Cível nº 9604497103, Rel. Vilson Darós, 2ª Turma, DJU data: 29.03.2000)

40 “TRIBUTÁRIO – IMUNIDADE RECÍPROCA – EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – SER-VIÇOS TIPICAMENTE POSTAIS ABARCADOS PELO MONOPÓLIO – 1. A ECT, empresa pública que presta serviços postais, os quais são de competência da União, está abrangida pela imunidade tributária prevista no artigo 150, inciso VI, letra a, da Constituição Federal. 2. A imunidade aqui delineada, entretanto, restringe--se aos serviços tipicamente postais mencionados no art. 9º da Lei nº 6.538/78, sendo lícito ao município na cobrança de ISS, relativamente aos serviços não abarcados pelo monopólio concedido pela União.” (RE 601.392-Plenário, DJ 25.05.2011)


Apesar de toda polêmica, partilhamos da posição que a interpretação finalística do § 2º do art. 173 da Constituição Federal de 1988 conduz ao enten-dimento que este benefício fiscal é extensivo a este tipo de sociedade. Ademais, a regra contida no art. 150, § 3º, da Carta Magna, somente se aplica para as empresas estatais que exploram atividades econômicas, como defende grande parte da doutrina e, também, o Ministro Carlos Velloso, no julgamento do RE 407.099.

Dessa forma, desde que atendidas as condições legais aqui elencadas, é viável a adoção do formato jurídico de empresa pública para a prestação de ser-viços de saneamento básico, e adotamos como paradigma, e a título de exem-plo para melhor estudo e conhecimento in loco, o Município de Atibaia/SP41, que opera os serviços públicos de saneamento básico (apenas nos componentes água, esgoto e resíduos sólidos).

1.5 sociedade de economia misTa

Outra modalidade que precisa ser avaliada no contexto de compatibili-dade com a prestação de serviço público de saneamento básico é a figura da sociedade de economia mista.

Conforme já destacado, as empresas estatais são instrumentos do Estado para a consecução de seus fins, seja para atendimento das necessidades mais imediatas da população (serviços públicos), seja por motivo de segurança na-cional ou relevante interesse coletivo (atividade econômica).

A personalidade jurídica de direito privado é apenas a forma adotada para lhes assegurar melhores condições de eficiência, mas em tudo ficam sujei-tas aos princípios básicos da Administração Pública. Bem por isso são conside-radas como integrantes da administração indireta do Estado42.

Há de se destacar, ainda, que um dos fundamentos da ordem econômica brasileira é a livre concorrência, motivo pelo qual o exercício de qualquer ativi-dade empresarial-econômica independe de autorização do Poder Público, sal-vo os casos expressamente previstos na lei (art. 170 da Constituição Federal)43.

41 O Serviço Autônomo de Água e Esgoto da Estância de Atibaia (SAAE) foi criado como autarquia municipal, pela Lei Municipal nº 1.106, de 18 de junho de 1969, com o objetivo de construir e operar as estruturas de saneamento do município. Por meio da Lei Complementar nº 381, de 26 de dezembro de 2001, foi feita re-estruturação de seu modelo jurídico e operacional, passando ao modelo de empresa pública, denominando-se Saneamento Ambiental de Atibaia (SAAE). Suas atribuições foram estendidas também aos resíduos sólidos. Nesse sentido, cf. <http://www.saaeatibaia.com.br/Pagina.php?id=21>. Acesso em: 23 nov. 2016.

42 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 448.43 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim

assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IV – livre concorrência; [...] Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer ativi-dade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.” (grifamos)


Como destaca Hely Lopes Meirelles44:

A exploração direta de atividade econômica pelo estado, ressalvadas as hipóte-ses consignadas na própria Constituição, só é admitida em caráter suplementar, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interes-se coletivo (CF, art. 173). Isto significa que, mesmo quando instituída para a exe-cução de uma atividade econômica, a empresa governamental deverá atender a um interesse público, pois caso contrário há vedação constitucional expressa a essa interferência na esfera que é reservada ao setor privado.

São consideradas sociedades de economia mista, com a participação do Poder Público e de particulares no seu capital, as pessoas jurídicas de direito privado, criadas para a realização de atividade econômica de interesse público. A semelhança com a empresa pública é muito grande, tendo como diferenças básicas o fato de o capital ser diverso, podendo somente ter a forma de socie-dade anônima.

As sociedades de economia mista possuem como principais característi-cas o capital público e privado; a realização de atividades econômicas; o reves-timento da forma de sociedade anônima; a detenção por parte do Poder Público de no mínimo a maioria das ações com direito a voto; as derrogações do regime de direito privado por normas de direito público e a criação por autorização legislativa específica.

Note-se que, diverso da empresa pública, na sociedade de economia mista é possível que haja capital privado. Contudo, devemos destacar que o controle será público, tendo o Estado (União, Estado, Distrito Federal ou Muni-cípio) com a maioria absoluta das ações com direito a voto. Como nas empresas públicas, não se aplica o regime de direito privado na íntegra, além de muito se assemelharem no regime de contratação de pessoal, vinculando-se à legislação trabalhista (Consolidação das Leis do Trabalho – CLT).

Como as demais sociedades por ações, dispõem de legislação específi-ca e estão disciplinadas pela Lei Federal nº 6.404/1976, em capítulo especial (arts. 235 a 241)45. São exemplos clássicos de modelo de sociedade de econo-mia mista no nosso ordenamento o Banco do Brasil e a Petrobras.

No tocante à diferenciação entre a empresa pública e a sociedade de economia mista, podemos destacar alguns aspectos, e o primeiro é a sua forma de organização, já que o art. 5º do Decreto-Lei nº 200/1967 determina que a

44 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 449.45 Destaca Maria Sylvia Zanella di Pietro que: “A organização da sociedade de economia mista sob a forma

de sociedade anônima é imposição que consta de lei de âmbito nacional, a saber, a Lei das Sociedades por Ações, que tem um capítulo dedicado a essas entidades (arts. 235 a 241); embora não contenha o conceito, o art. 235 determina que ‘as sociedades de economia mista estão sujeitas a esta lei, sem prejuízo das disposi-ções especiais de lei federal’” (Cf. op. cit., p. 512).


sociedade de economia mista seja estruturada sob a forma de sociedade anôni-ma, e a empresa pública, sob qualquer das formas admitidas em direito; disso decorre que a primeira é sempre sociedade comercial, e a segunda pode ser comercial ou civil46.

Há de se frisar, ainda, que, em relação à composição do capital, a so-ciedade de economia mista é constituída por capital público e privado, e a empresa pública, por capital público. Quanto a esse aspecto, o Decreto-Lei nº 200/1967 exige participação majoritária do Poder Público, por meio da ad-ministração direta ou indireta47.

No tocante ao controle estatal, abrangendo o interno, pelo Poder Execu-tivo, e o externo48, pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas (arts. 49, inciso X, 70 e 71 da Constituição Federal).

No tocante ao regime de contratação dos empregados públicos na socie-dade de economia mista, as disposições legais aplicáveis aos entes integrantes da Administração Pública permanecem os mesmos, notadamente por ser a so-ciedade de economia mista um ente da administração indireta. Essa é a orienta-ção do art. 37, incisos I e II, da Constituição:

Art. 37. [...]

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

[...]

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Havendo desatendimento das premissas de admissão por concurso público, são aplicadas as cominações da Súmula nº 363 do Tribunal Su-

46 Idem, p. 511.47 Aqui, destaca-se uma exceção quando destacamos que a empresa pública dispõe somente de capital intei-

ramente público. É vedada a participação de capital privado, porém, por força do Decreto-Lei nº 900/1969, admite-se a participação de pessoas jurídicas de direito privado que integrem a administração indireta, inclu-sive as sociedades de economia mista, em que o capital é parcialmente privado.

48 Dispõe o art. 71 da Constituição da República que o controle externo será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas, e destacamos o inciso II, que delimita “julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público” (grifamos).


perior de Trabalho – TST49. Nesse sentido, destaca José Eduardo Martins Cardozo50 que:

As contratações firmadas por empresas públicas e sociedades de economia mista com desrespeito ao princípio do concurso público são nulas de pleno direito, e tem por consequência direta:

a) no caso de ter o empregado agido de má-fé, nada a ele dever ser pago em decorrência da execução do contrato de trabalho, devendo ainda este restituir o que indevidamente percebeu;

b) no caso de ter o empregado agido de boa-fé, terá ele direito a perceber todos os pagamentos decorrentes da execução normal do seu contrato de trabalho, devendo ainda a título de indenização perceber todas as vantagens a que faria jus na hipótese de dispensa por justa causa.

Outro dispositivo de relevância é o inciso III do art. 71 da Constituição da República, ao definir que cabe ao Tribunal de Contas:

apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qual-quer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provi-mento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório.

Ponto diferenciador a ser considerado no regime jurídico dos emprega-dos das empresas públicas e sociedade de economia mista é o entendimento firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho em não reconhecer estabilidade aos seus empregados, mesmo que admitidos por concurso públicos. Tal posição está firmada na Súmula nº 390, que assim dispõe:

Súmula 390 do TST. Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa públi-ca e sociedade de economia mista. Inaplicável.

I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacio-nal é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

49 “SÚMULA Nº 363 TST – CONTRATO NULO – EFEITOS – A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, inciso II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”

50 CARDOZO, José Eduardo Martins. As empresas públicas e as sociedades de economia mista e o dever de realizar concursos públicos no Direito brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 2, n. 17, 10 ago. 1997. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/386>. Acesso em: 23 nov. 2016.


Com tal posição, firmou-se a regra que ao empregado de empresa públi-ca ou de sociedade de economia mista, mesmo que aprovado em concurso pú-blico, não há que se falar em estabilidade garantida no art. 41 da Constituição Federal, pois, nos dizeres de Marçal Justen Filho51, “as suas relações empregatí-cias estão estabelecidas no âmbito da Administração indireta de direito privado; destarte, o correto seria utilizar a expressão emprego privado em empresa esta-tal ao se fazer referência a estes empregos”.

E segue a sua linha de raciocínio, Marçal Justen Filho52, justificando que:

O concurso público não dá ao empregado público alguma garantia simi-lar àquela prevista ao servidor público efetivo e estável. O concurso público é necessário para assegurar a isonomia e a moralidade no preenchimento dos em-pregos públicos; todavia, o regime de trabalho continua a ser disciplinado pelo direito do trabalho. Desta forma, é admitida a dispensa do empregado segundo as regras trabalhistas próprias.

Evidente que o fato de afastarmos o direito à estabilidade do empregado, nos moldes do art. 41 da Constituição Federal, não autoriza a demissão sem jus-ta causa ou arbitrária, sendo garantido, ao empregado, o direito ao contraditório e à ampla defesa, sempre exercidos dentro do processo administrativo. Nesse sentido, o recente julgamento do Supremo Tribunal Federal – STF, no Recurso Extraordinário (RE) nº 589998:

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT – DEMISSÃO IMO-TIVADA DE SEUS EMPREGADOS – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA – RE PARCIALMENTE PROVIDO – I – Os emprega-dos públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC 19/1998. Precedentes. II – Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motiva-da, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV – Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplica-ção, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. (destaque no original)

Inúmeros são os julgados da Justiça do Trabalho, em todas as instâncias, que já estabeleciam, antes do julgamento do Supremo Tribunal Federal, como condição de demissão, o processo administrativo e a devida motivação por

51 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 954.52 Idem, p. 957.


parte do Poder Público, mesmo que afastado o direto à estabilidade previsto no art. 41 da Carta da República53.

Há de se inferir, portanto, que, uma vez assentado que as sociedades de economia mista estão submetidas, ainda que parcialmente, a um regime jurídico-administrativo, e que a teoria dos motivos determinantes é fundamental para o controle dos atos administrativos, sustentamos a tese de que a demissão em tais entidades somente pode ser feita a partir de ato motivado, a fim de que exista um maior controle desses atos.

É impossível analisar as normas deslocadas de seu sistema. A conclusão de que as sociedades de economia mista estão sujeitas à regra de submissão ao concurso público para contratação de pessoal deriva de uma interpretação sis-temática, pois a obrigação do concurso emerge da Constituição Federal, e não da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Do mesmo modo, defender que a dispensa dos empregados de tais en-tidades deverá ser motivada não se infere, apenas, do art. 173 da Constituição, mas da conclusão de que os princípios acostados ao art. 37 da Carta Magna são premissas de todo um sistema administrativo.

Por fim, e para concluir este tópico, destacamos que, desde que aten-didas as condições legais elencadas, é viável a adoção do formato jurídico de sociedade de economia mista para a prestação de serviços públicos de sanea-mento básico, e adotamos como paradigma, e a título de exemplo para melhor estudo, o Município de Campinas, Estado de São Paulo, que opera os serviços de saneamento básico (nos componentes água e esgoto) por meio da Sociedade de Abastecimento de Água e Saneamento S.A. – Sanasa Campinas.

53 “EMPREGADO PÚBLICO – NÃO ESTÁVEL – NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO PARA A SUA DISPENSA – Ao administrador público não é dado proceder à dispensa de servidor independentemente do regime jurídico ao qual se vincula (estatutário ou celetista) e independentemente de ser ou não detentor da estabilidade prevista na Constituição Federal, sem a necessária motivação a justificá-la, eis que a Administração Pública encontra--se submetida aos princípios insculpidos no caput do art. 37 da Carta Magna, aplicáveis indistintamente a celetistas e estatutários, dentre os quais destacam-se a legalidade e impessoalidade. Não se pode admitir que o administrador público possua o direito potestativo de resilir contratos de trabalho de servidores públi-cos concursados sem qualquer motivação, tal como ocorre com o empregador da iniciativa privada. Se há a necessidade de realização de concurso público para o preenchimento de cargo ou emprego público, não é a mera vontade do administrador que determinará a resilição do contrato de trabalho. Recurso da reclamante a que se dá provimento determinando sua reintegração aos quadros da Administração Pública, com pagamento dos consectários legais.” (TRT 15ª R., RO 1382-2004-007-15-00-3, (52410/05), 5ª C., Rel. Juiz Lorival Ferreira dos Santos, DOESP 04.11.2005, p. 90)

“ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA – DISPENSA DE EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA – AUSÊN-CIA DE MOTIVAÇÃO E PROCESSO DISCIPLINAR – NULIDADE – REINTEGRAÇÃO – É nula a dispensa de empregado de empresa pública procedida sem a devida motivação e sem o competente processo sumário administrativo de apuração de falta disciplinar, com as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, por ofensa às regras de direito público, às quais devem obediência os entes da Administração Pública indireta, por força de disposição constitucional.” (TRT 22ª R., RO 00025-2004-003-22-00-4, Rel. Juiz Manoel Edilson Cardoso, DJU 09.12.2004, p. 11/12)


2 PONTOS faVORáVeIS e fRaGILIDaDeS Da PReSTaÇÃO DIReTa

Conforme já destacado, os serviços públicos – e aqui inclui-se o sanea-mento básico – podem ser prestados de forma centralizada pelas unidades polí-ticas de Poder definidas pelo Município (administração direta), sendo o exercí-cio do poder hierárquico de estruturação da Administração Pública (arts. 11, 84 e 175 da CF), uma opção discricionária, que varia em cada uma das entidades federadas, dotadas que são de autonomia para tanto (CF, art. 18).

Pensando em gestão de serviços, otimização da qualidade das atividades e especialidade dos serviços prestados, não há razão técnica para defendermos a criação ou a alteração de um modelo jurídico para o departamento/secretaria de água e esgoto.

Como já destacado, tal opção fica reservada às situações excepcionais de cidades de pequeno porte, que, diante da diminuta escala e demanda pelo serviço, não conseguem estruturar, financeira ou tecnicamente, um serviço de água com outra configuração.

Vários estudos ao longo dos anos têm demonstrado, em casos empíricos e de avaliação financeira, que um departamento/secretaria de água e esgoto somente se justifica em Municípios com menos de 20.000 (vinte mil) habitantes, e, a partir dessa escala, seria possível a estruturação de um serviço autônomo (autarquia). A Fundação Nacional de Saúde (Funasa) defende patamares meno-res para mobilização, considerando inviável somente os Municípios com me-nos de 5.000 (cinco mil) habitantes:

Vale um alerta para as cidades de pequeno porte, com população da ordem de 5.000 habitantes: a viabilização financeira do serviço, com tarifas acessíveis ao perfil socioeconômico da população, está condicionada a sistemas de água e es-goto simplificados, por exigirem estrutura simples e, consequentemente, quadro de pessoal reduzido. Em situações não compatíveis, pode-se optar pela organiza-ção de um departamento.54

Evidente que nenhum dos números aqui apresentados é absoluto, e cada realidade socioeconômica, parque industrial e contexto regional em que se in-sere o Município devem ser relevados e podem levar a conclusões diversas, porém, pela prática cotidiana conhecida dos serviços de saneamento, o número de 5.000 habitantes parece-nos bastante otimista para sustentabilidade de um serviço de tamanha complexidade.

Como se viu, a ideia principal é distribuir as atividades entre os diversos setores que compõem a prefeitura com a finalidade de reduzir custos adminis-trativos. As atividades-fim ficam sob a responsabilidade do departamento, e as

54 Fundação Nacional de Saúde. Op. cit., p. 19.


atividades-meio são distribuídas para setores já existentes na prefeitura. A movi-mentação de pessoal, a aquisição de bens e serviços, contabilidade, assessoria jurídica e outras atividades ficam integradas às rotinas de setores especializados que dão apoio às atividades do departamento.

Nota-se, nesses casos, a preponderância da ideia de racionalidade, sem-pre com o intuito de garantir e otimizar os recursos financeiros e de pessoal em situação de pequeno contingente de cidadãos-usuários.

Aqui, passamos a lançar argumentos de ordem jurídica e econômica para justificar o desaconselhamento do modelo de prestação direta:

1. As receitas provenientes da prestação dos serviços de saneamento básico no Departamento de Água e Esgoto integram o caixa único do Município, tendo, desse valor, a segregação dos percentuais de investimento obrigatório (educação, com base no art. 212 da Cons-tituição Federal55, e saúde, conforme arts. 156, 158 e 159 da Carta Magna). Ou seja, de cada R$ 1,00 pago ao departamento, com a en-trada do crédito no regime de caixa único da prefeitura, R$ 0,25 são direcionados para a educação, e R$ 0,15, aplicados na saúde, razão pela qual a meta perseguida de alavancar investimentos no sistema de saneamento com base tão somente na tarifa resta comprometida.

2. Não se justifica, também, a adoção desse modelo em razão da au-sência – ou mitigação – da especialidade e tecnicidade.

3. No tocante à aquisição de bens e serviços, o modelo não dispõe de qualquer privilégio legal, estando submetidos às mesmas dis-posições constitucionais que determinam o processo de licitação pública da Lei Federal nº 8.666/1993, sob pena de nulidade dos contratos decorrentes dessas aquisições.

4. Outros pontos desfavoráveis da instituição do modelo seriam a miti-gação da autonomia financeira e da autonomia administrativa, con-forme se denota dos esclarecimentos apresentados.

5. Não há qualquer benefício, também, no item prestação de contas, uma vez que a formatação jurídica do prestador de serviços de água e esgoto é irrelevante, devendo todo ente público (da administração direta ou indireta) prestar contas dos valores arrecadados e investi-dos, ao Tribunal de Contas do respectivo Estado da Federação, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal.

55 “Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Mu-nicípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.” (grifamos)


3 PONTOS faVORáVeIS e fRaGILIDaDeS Da aUTaRQUIa

Prosseguindo em nossa avaliação, dentro do contexto da discriciona-riedade do Poder Executivo municipal para definição da estrutura que melhor atende aos anseios da localidade na prestação de serviço público de saneamen-to básico, temos a figura jurídica da autarquia municipal.

As autarquias são bastante difundidas nos serviços autônomos de água e esgoto, principalmente por suas características de personalidade jurídica de direito público (que outorga inúmeras prerrogativas, como veremos a seguir), patrimônio próprio e atribuições outorgadas na forma da lei, tendo como prin-cípio fundamental a descentralização.

Diferente dos Departamentos Municipais de Água e Esgoto, as autarquias possuem autonomia administrativa, financeira e jurídica, competindo-lhes, em geral, exercer todas as atividades e funções relacionadas à administração, à operação, à manutenção e à expansão (investimentos) dos serviços de água e esgoto (especialidade dos serviços), com o objetivo de integrar, em um mesmo órgão, as atividades-fim e as atividades-meio, tornando mais coeso e eficiente o processo de gestão e evitando o compartilhamento de poderes e decisões.

Como se vê, com a escala suficiente para a prestação dos serviços com as condições de especialidade e tecnicidade fazem da autarquia um modelo interessante de descentralização, e aqui apontamos pontos fortes e fragilidades.

São pontos favoráveis da autarquia, que merecem destaque:

1. A autonomia administrativa e financeira reservada ao ente autárqui-co por força do Decreto-Lei nº 200/67, que garante “personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades tí-picas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”. Com autonomia, pode-se planejar melhor as ações, e a execução pode ser mais ágil, se implantado modelo moderno de gestão de processos.

2. A receita tarifária e dos demais serviços prestados, se gerida em conjugação de esforços com o ente regulador dos serviços, é um poderoso instrumento para manutenção dos serviços e investimen-tos para universalização. Aqui fica a dica de conscientização do cidadão para dar ao serviço prestado o seu real valor, conscienti-zando-se que a tarifa justa e adequada garante serviços de qualida-de e amplia o atendimento a todos, inclusive com grandes ganhos ambientais.

3. A prerrogativa autárquica da imunidade tributária (art. 150, § 2º, da CF), que veda a instituição de imposto sobre o patrimônio, a renda


e os serviços da autarquia, se vinculados às suas finalidades essen-ciais ou às que delas decorram. Aqui, um ponto de extrema rele-vância em relação à discussão judicial que ainda cerca os modelos da empresa pública e sociedade de economia mista. Autarquia não paga tributos sobre os seus serviços.

4. A prerrogativa autárquica da impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas, não podendo ser usado o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor. A garantia se estabelece como regra, pelo sistema de precatórios judiciais, e a execução obedece a regras próprias da legislação processual.

5. A prerrogativa autárquica da imprescritibilidade de seus bens, sen-do que os bens públicos da autarquia municipal não podem ser adquiridos por terceiros por meio de usucapião. Mas não são só os imóveis, quaisquer outros bens públicos, seja qual for a sua natu-reza, são imprescritíveis, o que dá enorme garantia de perenidade sobre a propriedade.

6. A prerrogativa autárquica da prescrição quinquenal das dívidas e direitos em favor de terceiros contra a autarquia prescrevem (dei-xam de ser exigíveis) em cinco anos. Significa que, se alguém tem crédito contra autarquia, deve promover a cobrança nesse prazo sob pena de prescrever seu direito de acioná-la.

7. A prerrogativa autárquica da caracterização dos créditos sujeitos à execução fiscal, sendo os créditos inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execuções fiscais, tal como os créditos da União, dos Estados e dos Municípios.

São pontos frágeis da autarquia, que devem ser ressaltados:

1. Escassez de linhas de financiamentos para investimentos e baixa capacidade de endividamento do Poder Público municipal, que são os pilares para a atual dificuldade de universalização do saneamen-to básico. Poucas são as linhas de financiamentos públicos que são oferecidas aos Municípios e, quando existentes, muitos Municípios não podem contrair empréstimos por conta de seu comprometido grau de endividamento, nos moldes que determina a Lei de Res-ponsabilidade Fiscal (LRF). Aqui, somente com a criação de uma série de políticas públicas de incentivos às autarquias e abertura de novas fontes de financiamentos solucionaríamos tais problemas. Tal reflexão abriria possibilidade de alavancar recursos sem que se entregue a exploração do serviço de saneamento à iniciativa priva-da – por meio de concessões, com o único intuito de viabilizar os investimentos necessários.


2. Pouca flexibilidade na gestão de pessoal, com clara dificuldade em criar ambiente de gestão empresarial e de resultados, exclusivamen-te pelo modelo de acesso obrigatório mediante concurso público. Acrescenta-se que o regime estatutário, nos moldes atuais, garante estabilidade aos servidores após estágio probatório, criando uma barreira quase intransponível de demissão, até mesmo pelo corpo-rativismo que se pratica pelos demais servidores, que são os jul-gadores em processos administrativos disciplinares. O formato de acesso pela meritocracia, por si só, não é condenável, é fortemente estimulado, porém, o desafio do serviço público brasileiro é com-patibilizar a garantia no emprego com o princípio constitucional da eficiência, que preza pela busca de mecanismos objetivos de aferição de desempenho (administração gerencial), com avaliação de qualidade dos serviços, dedicação, comprometimento, assidui-dade e empenho à função pública, buscando dar ao cliente-cidadão a máxima disponibilidade e empenho. Deve-se pautar, ainda, na efetiva e coerente instauração de processos disciplinares para o desligamento de suas funções daqueles que não correspondem à tarefa atribuída, inibindo e coibindo as comissões que tentam blin-dar os maus servidores, com fundamento no art. 37 da Constituição Federal.

4 PONTOS faVORáVeIS e fRaGILIDaDeS Da eMPReSa PÚBLIca

O modelo jurídico da empresa pública se mostra como formato viável, mas pouco difundido nos serviços de saneamento básico.

Quando analisado o modelo da empresa pública frente aos conceitos que já foram apresentados neste estudo, fica patente que o modelo não se mos-tra como opção interessante, já que teremos uma entidade da administração indireta com derrogação (alteração parcial) do regime de direito privado por normas de direito público.

São pontos frágeis do modelo jurídico de empresa pública:

1. O status híbrido de entidade privada com derrogação de normas públicas, já que tal modelo não denota qualquer benefício sob a ótica do dinamismo empresarial à empresa pública, e a condição de ente da Administração Pública atrai a aplicação de normas públicas relevantes, como: sujeição à Lei de Licitações (art. 173, § 1º, inciso II, CF), fiscalização pelos tribunais de contas (art. 71, inciso II, CF), a obrigação de realização de concurso público e vedação de acu-mulação de cargos públicos aos seus servidores.


2. Outro ponto de fragilidade – e certamente o mais relevante para a análise do modelo – é a indefinição judicial sobre a tributação das empresas públicas, assunto dos mais atuais e que pende de decisão e posicionamento final pelo Supremo Tribunal Federal (STF), já que a tributação da empresa pública, conforme determina o § 2º do art. 173 da Constituição Federal, com a nítida intenção de manter a isonomia de mercado, traz um componente extremamente rele-vante na composição de custos do serviço de água e esgoto, já que os tributos alcançados pela imunidade tributária das estatais são os impostos incidentes sobre patrimônio, renda e serviços (Imposto de Renda, ISS, IPTU, IPVA, ITR, ITBI, IOF e ITD, vez que estes tribu-tos utilizam como aspecto material da regra matriz de incidência tributária a renda, o serviço e o patrimônio). Várias são as decisões desfavoráveis às empresas públicas atualmente56.

Diante de tal indefinição, atualmente, parece-nos pouco prudente aven-turar-se em modelo que, apesar de viável em sua formatação jurídica, ainda pende de definição judicial estável sobre o modelo de tributação de sua ati-vidade-fim (fornecimento de água e tratamento de esgotamento sanitário), o que traria forte impacto em seu componente de custos e até mesmo levaria à necessidade de aumento do custo do produto (por meio da tarifa) para cobrir tais despesas tributárias57.

56 “TRIBUTÁRIO – IMUNIDADE RECÍPROCA – CF, ARTIGO 150, VI – A imunidade recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, da Constituição Federal diz respeito somente a impostos, não alcançando contribuições sociais ou tarifas públicas. A CORSAN é sociedade de economia mista, com personalidade jurídica de direito privado, que presta serviço público mediante concessão na forma do artigo 175 da Carta Política, cobrando tarifa di-retamente do usuário, o que a afasta do benefício da imunidade recíproca.” (Tribunal Regional Federal – TRF 4ª R., Apelação Cível nº 9604497103, Rel. Vilson Darós, 2ª Turma, DJU 29.03.2000)

“TRIBUTÁRIO – ICMS – FORNECIMENTO DE ÁGUA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – EXIGIBILIDADE DO TRI-BUTO – ART. 150, VI, § 3º, DA CF – A nulidade, como é de sabença, só deve ser declarada em face da inobservância dos requisitos formais previstos nos incisos do art. 202 do Código Tributário Nacional. Logo, estando o título formalmente perfeito, com a consignação expressa, nos respectivos campos, de todos os elementos informativos previstos na norma em comento e no art. 2º da Lei nº 6.830/80, o que proporcionou ao executado, sem sombra de dúvida, o conhecimento da exação cobrada e o exercício da ampla defesa, Excluem-se do campo da imunidade as concessionários de serviço público, assim como as sociedades de economia mista, ainda que exerçam atividade monopolizada, e as empresas públicas, tanto mais quando seus serviços forem remunerados por tarifas, a teor do que se contém no art. 150, § 3º, da CF. Ao extrair matéria prima da natureza, numa atividade assemelhada à mineração, e, em seguida, realizar o beneficiamento e, por fim, a entrega na residência do consumidor final, realiza a empresa exploradora atividade de tratamento e co-mercialização de produto, que se submete a incidência do correspondente imposto. Sentença correta. Impro-vimento do recurso.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Apelação Cível nº 2004.001.07927, Rel. Des. Maldonado de Carvalho, 9ª Câmara Cível, Julgamento: 29.06.2004)

57 Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 2.991/11, do deputado Mendonça Filho (DEM-PE), que reduz a zero as alíquotas do PIS/Pasep e da Cofins cobradas sobre a prestação de serviços públicos de saneamento básico. A medida valerá por cinco anos a partir da entrada em vigor da proposta, caso ela vire lei. As alíquotas atuais chegam a 9,25% da receita bruta da prestação dos serviços, sendo 1,65% de PIS/Pasep (Lei nº 10.637/02) e 7,6% de Cofins (Lei nº 10.833/03). Esses percentuais são aplicados às empresas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa das contribuições. No caso das pequenas empresas, tributadas pelo lucro presumido, o valor total fica em 3,65% da receita bruta (0,65% para PIS/Pasep e 3% para Cofins).


Os pontos favoráveis (e que se assemelham às vantagens autárquicas) são: a autonomia administrativa e financeira, reservada aos entes da administração indireta, e a manutenção da receita tarifária e dos demais serviços prestados, que, se gerida em união de esforços com a Agência Reguladora de Saneamento, é poderosa fonte de investimentos para universalização dos serviços.

Outro ponto favorável, porém muito controverso, na política de valoriza-ção dos empregados da empresa pública é que estão sujeitam ao teto remunera-tório da Constituição Federal, equivalente ao subsídio de ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 37, inciso XI), o que, em tese, autorizaria definição de salários para seus empregados e dirigentes acima do teto definido pelo Muni-cípio – equivalente aos vencimentos e vantagens do chefe do Poder Executivo municipal (desde que autorizado por lei municipal).

5 PONTOS faVORáVeIS e fRaGILIDaDeS Da SOcIeDaDe De ecONOMIa MISTa

Passamos, agora, como último item, à explanação sobre o modelo ju-rídico da sociedade de economia mista, que se mostra viável no aspecto de formatação societária e tem sido utilizado com frequência pelos serviços de saneamento (principalmente nas companhias de saneamento estaduais, signatá-rias de contratos de programa com os Municípios dos seus entes da Federação).

Uma vez instituída a sociedade de economia mista para prestação de ser-viços públicos e execução de obras, pode haver, inclusive, o exercício de ativi-dades atinentes ao poder de polícia administrativa. Condição essa reconhecida pela exegese do disposto no art. 1º da Lei Federal nº 9.873/1999, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Públi-ca federal, direta e indireta58.

Lembramos Tullio Ascarelli59, em suas clássicas lições:

A sociedade de economia mista ostenta estruturas e funcionamento da empresa particular, porque isto constitui, precisamente, sua própria razão de ser. Nem se compreenderia que se burocratizasse tal sociedade a ponto de emperrar-lhe os movimentos e a flexibilidade mercantil, com os métodos estatais. O que se visa com essa organização mista é no dizer abalizado: a “utilizar-se da agilidade dos instrumentos de técnica jurídica elaborados pelo Direito Privado” a compatibi-lização de tal modelo jurídico à prestação de serviços de saneamento leva a algumas adaptações que retiram parte da flexibilidade pretendida para o modelo, e tal engessamento com a derrogação ao direito público estão revelados, essen-cialmente, na Constituição Federal.

58 “Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.” (grifo no original)

59 ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direitos comparado. 6. ed. Rio de Janeiro: Impe-tus, 2004. p. 92.


Dessas ponderações, destacamos os seguintes pontos desfavoráveis do modelo jurídico de sociedade de economia mista:

1. A pretensão de adoção de modelo mais flexível e com abertura para o ato de gestão empresarial não é facilitado pelo status híbrido da sociedade de economia mista, já que a entidade privada com derro-gação de normas públicas não dispõe de qualquer benefício legal e a sua condição de ente da Administração Pública atrai a aplicação das normas públicas relevantes, tais como: sujeição à Lei de Licita-ções, por força do art. 173, § 1º, inciso III, da CF (que se regra pela Lei Federal nº 8.666/1993), a obrigação de realização de concurso público (cf. art. 37 da Constituição Federal) e a sua fiscalização pe-los Tribunais de Contas (art. 71, inciso II, da Constituição Federal).

2. Outro ponto que desencoraja, neste momento, a adoção do modelo sociedade de economia mista, e talvez a grande fragilidade para prestação dos serviços, é a indefinição judicial sobre a tributação, assunto dos mais atuais e que pende de decisão e posicionamento final pelo Supremo Tribunal Federal (STF)60.

Para o caso específico das sociedades de economia mista, o que parece tendência nos votos do julgamento é a análise da aplicação dos resultados au-feridos com a prestação dos serviços. Caso a sociedade de economia mista seja prestadora de serviços públicos, e, por ser sociedade de capital aberto, distribua lucros e dividendos, não se reconhece a imunidade. Caso a sociedade tenha ações, não as negocie em bolsa de valores e reverta o resultado para a própria prestação dos serviços, estaríamos diante do reconhecimento da imunidade re-cíproca. Essa tese é utilizada pela Sociedade de Economia Mista Sanasa Campi-nas61, que conseguiu liminar em ação declaratória, suspendendo o pagamento de tributos desde 11 de fevereiro de 2009.

60 Na Corte Suprema, desde 2014, iniciou-se o julgamento do Recurso Extraordinário – RE 600.867. O caso envolve a Sabesp e o Município de Ubatuba/SP. Os ministros do Supremo divergiram quanto à natureza jurí-dica da sociedade. Ao votar contra o reconhecimento da imunidade tributária recíproca, o ministro Joaquim Barbosa destacou que o caso da Sabesp não se trata de prestação de serviço tipicamente de Estado, tendo em vista que a empresa estaria estruturada em regime de produção e distribuição de lucro. Ainda de acordo com dados apresentados pelo presidente do STF, no 3º trimestre de 2013, a Sabesp obteve lucro líquido de R$ 475 milhões e foi considerada por agências como sendo “um investimento viável para rentabilidade”. Em concordância com o relator, o ministro Teori Zavascki asseverou que não parece compatível com o instituto que a imunidade tributária seja utilizada, de forma indireta, para aumentar o lucro da empresa. “Se conside-rarmos que no caso haveria imunidade sobre serviços, esse argumento levaria a consequências importantes, como, por exemplo, a necessidade de imunizar serviços de transporte coletivo.” Em sentido contrário, o ministro Luiz Roberto Barroso, por sua vez, defendeu que saneamento básico e fornecimento de água são alguns dos serviços públicos mais importantes prestados pelo Estado e não se tratam de exploração de ativi-dade econômica. Desta forma, conforme apontou, a imunidade tributária seria em relação aos serviços. “Se a atividade gerar lucros, e consequentemente a distribuição de dividendos, esses dividendos são tributados.”

61 A Sociedade de Abastecimento de Água e Saneamento S.A. (Sanasa ou Companhia) é uma sociedade de economia mista, de capital aberto e sem ações negociáveis, desde 29 de abril de 1997, conforme registro obtido junto à Comissão de Valores Mobiliários (CVM), sob o Código nº 1624-1. Constituída de acordo com a Lei Municipal nº 4.356, de 28 de dezembro de 1973, regulamentada pelo Decreto nº 4.437, de 14 de março


Dessa forma, serve como orientação, em favor da sociedade de econo-mia mista que: 1. Se atente à forma de cotização por ações e à forma de ofere-cimento ao mercado (atentando-se que a distribuição de lucros e dividendos é lícita, mas tende a retirar privilégios fiscais da sociedade); e 2. Aguarde posição consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a imunidade recíproca ou não, já que a eventual decisão traria ao cidadão-consumidor um custo fiscal até então não experimentado no modelo autárquico. Nesse sentido, julgado que envolve a Sanepar – Paraná:

A 6ª Turma Suplementar – TJ-Paraná, ao analisar recurso apresentado pela Com-panhia de Saneamento do Paraná (Sanepar), entendeu que a instituição, na con-dição de sociedade de economia mista (empresa composta de capital privado e público) sem fins lucrativos, é isenta do pagamento de tributos, conforme previsto no art. 150, da Constituição Federal. A Sanepar recorreu ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região contra sentença do Juízo da 21ª Vara Federal da Seção Ju-diciária do Distrito Federal, que não lhe dera razão. Segundo os argumentos da recorrente, esta ressaltou ser beneficiária da imunidade tributária, “na condição de sociedade de economia mista, prestadora do serviço de saneamento básico no Estado do Paraná, com capital social integralizado pelo Estado do Paraná, não exploradora de atividade econômica”. Em seu voto, o relator, juiz federal convo-cado Fausto Medanha Gonzaga, acolheu o pedido da Sanepar. “Conquanto a en-tidade demandante (Sanepar) tenha sido constituída sob a forma de sociedade de economia mista, destina-se, com exclusividade e sem a finalidade de obter lucro, à exploração de serviço público essencial, cujo capital monetário é estatal. Trata--se, portanto, de sociedade de economia mista anômala, já que mesmo sendo pessoa jurídica de direito privado presta serviço público, devendo, em razão dis-so, gozar da imunidade tributária prevista no art. 150 da Constituição Federal”, afirmou. O magistrado, em sua decisão, citou jurisprudência do Supremo Tribu-nal Federal (STF) no sentido de que “as sociedades de economia mista que, não objetivando lucro, prestem serviço público de saneamento básico, têm atuação correspondente à do próprio Estado, estando abrangidas pela imunidade tributá-ria recíproca”. A decisão foi unânime. (Apelação nº 026058-41.2001.4.01.0000)

Os pontos favoráveis (e que também são idênticos aos reconhecidos às autarquias) são: a autonomia administrativa e financeira reservada aos entes da

de 1974, a Sanasa possui participação majoritária da Prefeitura Municipal de Campinas (PMC) e tem como finalidades principais planejar, executar e operar serviços públicos de abastecimento de água e coleta de esgotos sanitários no Município de Campinas. Em consonância com a Lei Municipal nº 11.941, de 7 de abril de 2004, foram introduzidas alterações nos objetivos da Sanasa, ampliando suas finalidades para: a) fiscali-zação de instalações prediais de água e esgotos dos imóveis situados no Município de Campinas; b) promoção de educação em saneamento, meio ambiente e áreas correlatas, difundindo os conhecimentos inerentes às suas atividades fins em ações integradas com o Município, Estado e União. Por meio da Lei Municipal nº 13.007, de 18 de julho de 2007, os objetivos da Sanasa tiveram novas alterações, ficando autorizada a prestar serviços em qualquer Município localizado no território brasileiro, bem como no exterior, além de poder participar de companhias públicas ou de sociedades de economia mista, nacionais e internacionais, constituir subsi diárias e coligar-se ou participar de qualquer empresa privada ligada, direta ou indiretamente, ao saneamento básico.


administração indireta (inclusive as sociedades de economia mista) e a manu-tenção da receita tarifária e dos demais serviços prestados, que, se gerida em conjugação de esforços com a entidade reguladora, é poderosa fonte para os investimentos tão necessários para universalização dos serviços.

Ponto favorável, que se aplica à política de valorização dos emprega-dos da sociedade de economia mista é a sujeição ao teto remuneratório da Constituição, equivalente ao subsídio de ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 37, inciso XI), o que, em tese, autorizaria definição de salários para seus empregados e dirigentes acima do teto definido pelo Município – equivalente aos vencimentos e vantagens do chefe do Poder Executivo municipal (desde que autorizado por lei municipal).

Ponto favorável a ser destacado, e diferencial no modelo de sociedade de economia mista, é a maior flexibilidade e autonomia para busca de financia-mentos (de fontes públicas e privadas) para investimentos na área de atuação, sendo possível a venda de recebíveis por meio de créditos futuros das tarifas, além da abertura, em tese, do capital da sociedade com possibilidade de ofe-recimentos de ações ao mercado (mediante o prévio registro e autorização da Comissão de Valores Mobiliários – CVM), desde que haja a fundada autoriza-ção legislativa municipal.

Ponto favorável, ainda, para a gestão de pessoal e dinamismo na demis-são dos seus empregados públicos ineficientes e desidiosos revela maior facili-dade pela vinculação ao regime celetista.

Importante frisar, por último, que a contratação de empregados públi-cos sem concurso público é vedada, conforme já destacado anteriormente, ca-bendo apenas uma hipótese de exclusão para as hipóteses de sociedades cria-das para exploração de atividades econômicas, defendida por Celso Antonio Bandeira de Melo62:

Desta sorte, as empresas criadas para a exploração da atividade econômica dispõem de certa liberdade para contratar empregados, sem concurso público, quando este se mostrar inviável em face da própria seleção típica e necessária do mercado de trabalho do setor privado, que absorve rapidamente os melhores profissionais.

Mas aqui há de se ressaltar que a sociedade de economia mista de sa-neamento não explora atividade econômica, mas presta serviço público essen-cial, razão pela qual tal permissivo legal não se aplica ao presente caso, sendo obrigatório o concurso para o provimento de seus empregos e cargos públicos.

62 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Pareceres de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 280.


cONcLUSÃO

Diante dos argumentos e fundamentos jurídicos lançados no presente tra-balho, concluímos que a nossa legislação não define um modelo ou uma forma obrigatória para constituição do ente prestador de serviços de saneamento bá-sico (água e esgoto), cabendo ao Município, em seu empoderamento de titular (responsável), definir o modelo mais adequado para a realidade local.

O presente artigo se propôs a uma avaliação objetiva e empírica dos modelos jurídicos de prestação de serviços públicos de água e esgotamento sanitário utilizados com mais frequência no Brasil, sempre buscando ressaltar vantagens e ameaças de cada modelo.

Como se viu, várias são as nuances e peculiaridades que devem ser ob-servadas e ponderadas para a formatação jurídica do prestador de serviços, in-cluindo a escala de demanda do Município, a forma de gestão das receitas tarifárias, os custos de produção (tributação), a gestão de pessoal e a eficiência para os investimentos necessários à universalização.

Foi preocupação dos autores anotar as particularidades dos modelos mais sólidos e difundidos atualmente, que são: departamento ou secretaria mu-nicipal (prestação direta), autarquia municipal, empresa pública e sociedade de economia mista, sempre destacando as suas viabilidades, os pontos favoráveis e as fragilidades.

Optamos por não avaliar outras formas de parcerias com a Administração Pública, notadamente as concessões e parcerias público-privadas. A exclusão da investigação se deu basicamente pelo interesse em tema ainda inexplorado e com caráter de ineditismo, sem dizer que o modelo comparativo empregado no estudo teria dificuldades de confrontação dos modelos públicos aqui lançados com modelos empresariais.

Foi enfatizado, ainda, com vários exemplos, que a opção pelo modelo de prestação de serviços deve ser pautada em critérios técnicos, haja vista a neces-sidade de melhoria de gestão do saneamento, notadamente após a edição da Lei Federal nº 11.445/2007, que impõe muitas obrigações ao Município-prestador.

Por fim, o trabalho se propôs a demonstrar as oportunidades e os desafios do setor, sempre com base em constatações práticas e precedentes judiciais, sem a pretensão de destacar qual o modelo mais adequado ou mais vantajoso para o setor de saneamento, já que as características do titular (Município) são extremamente relevantes para tal definição.

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Clipping Jurídico

novas ações questionam emenda constitucional que limita gastos públicos

O Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu mais duas Ações Diretas de Inconsti-tucionalidade (ADIns 5715 e 5734) para questionar a Emenda Constitucional (EC) nº 95/2016, que instituiu um novo regime fiscal em vigor no País, estabelecendo um teto para os gastos públicos da União por 20 anos. As ações foram ajuizadas respectivamente pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação (CNTE). As ações foram distribuídas por prevenção à ministra Rosa Weber, que já relata outras quatro sobre o mesmo tema. A pri-meira delas (ADIn 5633) foi proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) e pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) em dezembro do ano passado. A ministra também é relatora da ADIn 5643, ajuizada pela Federação Nacional dos Servidores e Empregados Públicos Estaduais e do Distrito Federal (Fenasepe); da ADIn 5658, apresentada pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT); e da ADIn 5680, de autoria do Partido Socialismo e Solidariedade (PSOL). Nas ações, partidos políticos e entidades de classe argumentam basicamente que a tramitação da EC 95/2016 não seguiu os ritos previstos na Constituição Federal para ser aprovada no Congresso Nacional – o que caracterizaria inconstitucionalidade formal. Do ponto de vista material, afirmam que a norma fere cláusulas pétreas da Constituição, com violação de princípios constitucionais como direitos e garantias fundamentais à saú-de e à educação e outros como o da democracia e separação dos Poderes. Na ADIn 5734, a CNTE pede a concessão de medida liminar para suspender a eficácia do art. 110 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), com a redação conferida pela EC 95/2016, e a retomada dos critérios previstos constitucionalmente no art. 212 para o financiamento do ensino público. No mérito, requer que o STF declare a inconstitucionalidade da emenda. Na ADIn 5715, o PT pede igualmente a suspensão antecipada da norma e, no mérito, a declaração de sua inconstitucio-nalidade, a fim de evitar lesão de difícil reparação à sociedade brasileira. (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

plenário confirma inconstitucionalidade de lei de SC que ampliava vale-transporte a servidores

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente a Ação Direta de Constitucionalidade (ADIn) nº 1809 e declarou inconstitucional a Lei Estadual nº 10.640/1998, de Santa Catarina, que ampliou o alcance da concessão do vale--transporte para os servidores públicos dos Três Poderes. A decisão unânime seguiu o voto do relator, ministro Celso de Mello, segundo o qual a invalidade da norma decorre de vício de iniciativa, uma vez que, embora tenha resultado em aumento na remuneração de servidores, teve origem em projeto de origem parlamentar. A norma questionada alterou a legislação anterior, que previa a concessão do benefí-cio somente nos casos de trajetos que possuíam características urbanas. Na ADIn, o governador do estado à época sustentava que, com o texto proposto, os servidores passariam a ter direito ao vale-transporte independentemente da distância do seu deslocamento e as despesas seriam majoradas, superiores muitas vezes ao próprio

226 ��RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – CLIPPING JURÍDICO

valor da remuneração atribuída a determinados servidores. Argumentava ainda que a competência privativa da iniciativa de processo legislativo referente a regime jurí-dico de servidor público é do Poder Executivo, e a lei, ao conceder o benefício para os trechos urbanos, municipais e intermunicipais, mudou a relação entre o Estado e seus agentes. Na sessão, o ministro Celso de Mello apresentou voto no sentido da inconstitucionalidade formal da norma, que, por decorrer de projeto de origem par-lamentar, implicar aumento da remuneração dos servidores e ainda dispor sobre seu regime jurídico, usurpou competência de iniciativa reservada ao Poder Executivo, conforme prevê art. 61, § 1º, inciso II, alíneas a e c da Constituição da República. A decisão tomada hoje confirma liminar anteriormente deferida, por meio da qual a Corte já havia suspendido os efeitos da lei catarinense. (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

acumulação de cargos públicos gera perda da função e devolução de dinheiro

A 2ª Câmara Especial do Tribunal de Justiça de Rondônia (TJRO), em uma Apelação Cível sobre Ação Civil Pública, reformou a sentença do juízo de 1º grau e conde-nou um servidor público que acumulou ilicitamente cargos públicos por três vezes. Além de ele perder o cargo de professor, terá de devolver aos cofres do estado de Rondônia a quantia de R$ 97.355,88, assim como pagar uma multa civil no valor de R$ 10 mil. As acumulações de cargos públicos ocorreram nos anos de 2005, 2007 e 2009. As penalidades foram por ato de improbidade administrativa. Consta que o servidor, na época dos fatos, acumulou um cargo de professor estadual, lotado no município de Buritis, com um cargo efetivo no município de Chupinguaia. Depois, continuou acumulando o cargo de magistério com cargos comissionados também no município de Chupinguaia, que fica distante 500 quilômetros de Buritis. Todos cargos (municipal e estadual) tinham carga horária de 40 horas semanais. A primei-ra acumulação ocorreu de 30 de novembro a 16 de dezembro de 2005, quando o servidor tinha dois cargos efetivos: um no município de Chupinguaia e outro de professor estadual, lotado no município de Buritis. A segunda, foi de 1º de feverei-ro de 2007 a 3 de março de 2008; nesse período, foram acumulados os cargos de professor e de chefe de departamento no município de Chupinguaia; a terceira série de cargos foi de 3 de março de 2008 a 31 de julho de 2009: o cargo de magistério com o de Secretário de Planejamento, também em Chupinguaia. De acordo com a decisão, além da incompatibilidade de horário, no caso, o servidor estava em cargo comissionado, o qual exige dedicação exclusiva. Com relação a isso, a Constituição Federal proíbe, no seu art. 37, inciso XVII, a acumulação de cargos efetivos ou em comissão. Diante disso, com as provas juntadas nos autos processuais, o relator, desembargador Renato Martins Mimessi, entendeu que o servidor agiu com dolo (vontade de fazer) e proferiu seu voto (decisão) pela condenação, que foi acompa-nhado pelos demais desembargadores da 2ª Câmara Especial. Como o Tribunal de Contas Estadual (TCE) já havia proferido decisão sobre o caso, a decisão colegiada da 2ª Câmara Especial do TJRO determinou que, caso o servidor já tenha ressarcido o valor do dano apurado, por força do acórdão (decisão colegiada) do TCE, dar-se por cumprida a penalidade somente com relação à devolução do dinheiro, perma-

RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – CLIPPING JURÍDICO ��227

necendo a perda do cargo de professor e obrigação de pagamento da multa. Nº do processo: 0001144-90.2014.8.22.0014. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia)

recebimento de outro benefício desautoriza concessão de pensão por morte de servidor

O recebimento de uma pensão, mesmo que no valor mínimo, inviabiliza o recebi-mento da pensão por morte prevista no art. 217 do Estatuto dos Servidores Públicos, pois descaracteriza a dependência econômica em relação ao servidor falecido. Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provi-mento ao recurso de uma pessoa que pleiteava a pensão por morte, por conside-rar inviável a cumulação do benefício, já que não foi comprovada a dependência econômica. No caso analisado, a filha de um servidor público já era detentora de aposentadoria por invalidez e de pensão por morte de seu marido no regime geral da previdência social, e pleiteou a concessão de nova pensão, desta vez em razão da morte do pai. Alegou que, apesar dos benefícios recebidos, ainda dependia do pai para pagar suas despesas. Segundo o ministro Sérgio Kukina, relator para o acór-dão, embora os valores recebidos pela autora da ação sejam baixos, é impossível caracterizar sua dependência econômica, necessária para atender aos requisitos do art. 217 da Lei nº 8.112/1991, que instituiu a pensão por morte de servidor. Tal situa ção, a meu ver, descaracteriza a presunção de dependência econômica da autora em relação ao seu genitor, eis que, no caso, já amparada duplamente por distintos benefícios previdenciários, decorrentes de sua invalidez e do falecimento de seu marido, afirmou o ministro. A circunstância de os benefícios terem fatos geradores e fontes de custeio diversos, segundo o magistrado, não basta para justi-ficar a concessão da nova pensão. Sérgio Kukina explicou que o ponto central da controvérsia é a perda da condição de dependente do pai, o que ocorreu quando a filha começou a trabalhar e, posteriormente, quando se casou. Segundo o ministro, o fato de morar na mesma casa dos pais não é justificativa plausível, de forma isola-da, para configurar a dependência econômica alegada. A autora deveria se enqua-drar como dependente do servidor público falecido, o que, repita-se, na hipótese dos autos, não pode ser admitido, tendo em vista que a condição de beneficiária da pensão (ou seja, de dependente do pai) já havia sido por ela perdida, concluiu. Nº do processo: 1449938. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

Condenado prefeito por contratar sem licitação

A 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça de Mato Grosso reformou sentença de Primeira Instância e condenou o ex-prefeito de Tangará da Serra (239 quilômetros a médio-norte de Cuiabá), Júlio César Davoli Ladeia, e o ex-secretário de Fazenda, José Martinho Filho, por contratar empresa terceirizada sem licitação. Conforme os autos, o então secretário, com a anuência do chefe do Executivo, contratou o serviço da empresa Assistec Zeri dos Santos e CIA Toda ME para a confecção de carnês do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), ao preço de R$ 15.370,00. Conforme entendimento do relator, desembargador José


Zuquim Nogueira, o ato ímprobo foi causado à Administração Pública uma vez que o prefeito, como gestor municipal, agiu dolosamente ao dispensar a licitação para a contratação do serviço de confecção de carnês do IPTU. O Secretário Municipal de Fazenda sem qualquer formalidade legal, de forma verbal, contratou a empre-sa, pelo valor de R$ 15.370,00, que ultrapassa o previsto em lei para a dispensa da licitação. Ademais, mesmo que não tenha havido superfaturamento do preço ou enriquecimento pessoal, a aquisição se deu em preterimento a outros forne-cedores, que deveriam ter a mesma oportunidade daquele que foi escolhido pela Administração Pública Municipal, o que não foi possível pela indevida dispensa do procedimento licitatório. Desse modo, não se tem como negar a violação aos prin-cípios da Administração, bem como a má intenção do gestor em burlar as normas aplicáveis ao caso, disse em seu voto. Desta forma, os desembargadores julgaram procedente o recurso proposto pelo Ministério Público e condenaram os apelados Julio César, José Martinho e Assistec Zeri dos Santos e CIA Toda ME, pela prática de ato ímprobo. Ainda nessa decisão, foi determinado que os condenados terão a suspensão dos direitos políticos em três anos; multa civil em cinco vezes o valor da remuneração recebida para o serviços prestados à Administração Pública, à época dos fatos; proibição de contratar com o Poder Público por três anos; e ressarcimento integral do dano, a ser apurado em liquidação de sentença. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso)

Mantida condenação de ex-prefeito de Fagundes por improbidade administrativa

A 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça negou provimento à Apelação Cível nº 0002681-28.2014.815.0981 e manteve a condenação do ex-prefeito do Muni-cípio de Fagundes, Gilberto Muniz Dantas. Ele havia sido condenado pelo Juízo da 2ª Vara Mista da Comarca de Queimadas por atos de improbidade administrati-va que causaram lesão do Erário e violaram os princípios da Administração Públi-ca. Segundo os autos, o Ministério Público ajuizou uma Ação Civil Pública contra Gilberto Dantas, no exercício financeiro de 2011 à frente da Prefeitura. De acordo com as denúncias, o ex-prefeito havia praticado diversas irregularidades, a exemplo de despesas não licitadas; desvio de R$ 339.768,75 das contas do Fundo de Manu-tenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (Fundeb); e repasse a menor para o Poder Legislativo Municipal do Duo-décimo. Ele também deixou de prestar contas em relação ao Convênio 0050/2011, no valor de R$ 87 mil, que fora firmado junto à Secretaria de Educação do Estado e que tinha por objetivo custear transporte escolar dos alunos. À época, ao se manifes-tar sobre as acusações, o réu sustentou apenas que a licitação era dispensável, por se tratar de situação de emergência, bem como que não houve a comprovação da prática de ato que configurasse improbidade administrativa. Ao ser citado, o réu não se manifestou. Gilberto Dantas foi condenado ao ressarcimento integral do dano ao Erário no valor de R$ 339.768,75, com juros e correção monetária; perda da função pública; suspensão dos diretos políticos pelo prazo de cinco anos e pagamento de multa civil, correspondente ao valor do dano indicado na exordial, atualizadas até o efetivo pagamento e destinadas ao Município de Fagundes. Condenado no 1º Grau,


ele interpôs a Apelação Cível, limitando-se a repetir os argumentos propalados na defesa escrita. Ao proferir o voto, o relator da matéria, juiz convocado Ricardo Vital de Almeida observou que o réu/apelante não se desvencilhou do seu ônus de comprovar que as irregularidades apontadas não foram praticadas, sequer teceu explicação acerca dos fatos pormenorizados nos autos do Processo do TCE que teve por objeto a prestação de contas anuais, referentes ao exercício de 2011. Ao contrário, o apelante, tanto em sua defesa escrita quanto nas suas razões recursais, não faz alusão às irregularidades elencadas na exordial e declinadas na sentença, relatou Ricardo Viltal. O magistrado observou, ainda, que até mesmo em relação à suposta dispensa de licitação, o recorrente não dignou em descrever qual seria a si-tuação de emergência, não sendo esse argumento suficientemente capaz de afastar a obrigatoriedade de licitação, notadamente capaz de afastar a obrigatoriedade de licitação, notadamente porque desacompanhado de comprovação nos autos. Por fim, o relator negou provimento ao apelo afirmando que a gravidade das condutas e as penas aplicadas com relação à Lei de Improbidade Administrativa estavam adequadas. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba)

decisão determina fornecimento de vacina contra H1n1 para professores muni-cipais

O juiz Alexandre Antunes da Silva, em processo da 1ª Vara de Direitos Difusos, Co-letivos e Individuais Homogêneos, determinou o fornecimento obrigatório e gratuito de vacina contra o vírus H1N1 aos profissionais da educação pública de Campo Grande em todas as campanhas anuais de agora em diante. A ACP – Sindicato Campo-grandense dos Profissionais da Educação Pública –, após a morte do pro-fessor de filosofia da Escola Estadual Amélio de Carvalho Baís da Capital, ajuizou ação visando ao cumprimento da Lei Municipal nº 5.225/2013, que instituiu o pro-grama de vacinação em professores, profissionais de apoio e voluntários que lidam com crianças e adolescentes em instituições de ensino no âmbito do município de Campo Grande, e que não vinha sendo cumprida. Embora a entidade tenha solici-tado a vacinação à Secretaria Municipal de Educação, esta se manteve silente. Em contestação, a prefeitura municipal alegou a inconstitucionalidade da lei pelo fato de não tratar de forma igualitária todos os seus servidores, além de abordar assun-to exclusivo da União e ofender a lei orçamentária do município e o princípio da reserva do possível, o qual subordina a possibilidade e a abrangência da atuação do Estado, no que diz respeito ao cumprimento de alguns direitos, às suas possibi-lidades financeiras. O magistrado entendeu não prosperar as teses do município. A Lei nº 5.225/2013 não pode ser considerada inconstitucional, pois as questões de saúde pública são de responsabilidade de todos os entes estatais, cada qual dentro de sua área de atuação e respeitando as normas de hierarquia superior. Assim, como a lei municipal não ofende as disposições estaduais, nem nacionais, não pode ser tida por inconstitucional. Quanto ao argumento de agravo à lei orçamentária, o juiz considerou falho ao levar em consideração que se trata de lei de anos atrás e que, portanto, deveria estar inserida na previsão orçamentária. Tem-se que uma legis-lação, aprovada em 2013, não teve incluída nos orçamentos municipais posterio-


res, encaminhados pelo executivo, analisados e votados pelo legislativo, a previsão de receita destinada a cumprir lei municipal; e onde estava o sindicato que não acompanhou a discussão e votação dos orçamentos para assegurar o cumprimento dos dispositivos benéficos à sua categoria, frisou. Deste modo, o juiz Alexandre Antunes da Silva proferiu sentença em favor dos profissionais da educação muni-cipal, determinando o fornecimento obrigatório e não oneroso de vacina contra a H1N1 durante as campanhas de todos os anos subsequentes. Nº do processo: 0821059-42.2016.8.12.0001. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul)

Justiça determina que estado de alagoas forneça tratamento multidisciplinar a criança com autismo

O Estado de Alagoas deverá fornecer, por meio da Secretaria Estadual de Saúde, atendimento multidisciplinar de oito horas semanais, por tempo indeterminado, as-sim como matrícula em escola inclusiva para uma criança diagnosticada com Trans-torno do Espectro Autista. A decisão da magistrada Fátima Pirauá, titular da 28ª Vara Cível da Capital, foi publicada no Diário da Justiça Eletrônico, desta segunda-feira (17). A magistrada determinou prazo máximo de cinco dias após a intimação, sob pena de multa diária de R$ 350,00 por descumprimento. Para dar continuidade ao tratamento, a família da criança deverá apresentar, a cada três meses, prescrições médicas atualizadas, como forma de comprovar que o tratamento ainda é necessá-rio. O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê medidas de proteção às crianças e aos adolescentes, quando seus direitos são ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado (art. 98, I), podendo constatar-se entre as medi-das protetivas a requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial, justificou a magistrada. Segundo a Juíza Fátima Pirauá, a Constituição Federal garante o direito à saúde a todos e cria para o Poder Público o dever de prestá-lo. Para ela, basta o cidadão, maior ou menor de idade, homem ou mulher, necessitar de tratamento de saúde, que o Poder Público passa a ter o dever de prestá-lo. Nº do processo: 0700306-25.2017.8.02.0090. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas)

Tribunal estabelece momento certo para cobrar exigência de curso superior em concurso da pM

A 1ª Câmara de Direito Público do TJ decidiu garantir a permanência, em cadastro de reserva, de um candidato que busca vaga no concurso para formação de soldado da Polícia Militar, ainda que ele não possua o curso superior exigido no respectivo edital do certame. Com base em precedentes da Corte estadual, o órgão julgador in-terpretou que a exigência da documentação atinente à conclusão do curso superior só pode ocorrer no momento derradeiro ao início das aulas do curso de formação, notadamente por ocasião da inscrição oficial. No caso dos autos, o candidato logrou êxito em todas as etapas, mas havia sido eliminado na investigação social, ao não apresentar o diploma de 3º grau. O desembargador Luiz Fernando Boller foi o rela-tor da apelação e a decisão foi unânime. Nº do processo: 10232784720138240023. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina)


SuS poderá agendar consulta para renovar laudo médico de pessoa com deficiência

Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 6.645/2016, do deputado Rômulo Gouveia, que obriga as unidades de atendimento do Sistema Único de Saú-de (SUS) a realizarem agendamento específico para a renovação de laudo médico de pessoa com deficiência. O atendimento deverá ter prioridade e seguir trâmite ad-ministrativo eficiente, para evitar atrasos que possam prejudicar a pessoa solicitante. Além disso, a unidade do SUS não poderá exigir encaminhamento médico prévio para a marcação deste tipo de consulta. O laudo médico é o documento com valor jurídico que comprova o tipo de deficiência da pessoa, com o código corresponden-te da Classificação Internacional de Doenças (CID). A legislação obriga a apresen-tação do laudo para o acesso a determinados direitos, como atendimento prioritário em serviços, benefícios sociais e participação em lei de cotas. • Queixas: O objetivo da proposta, segundo o deputado, é facilitar a vida de quem precisa renovar o laudo médico. Ele afirma que são frequentes as queixas de pessoas com deficiência que não conseguem renovar o documento. O projeto facilitaria bastante esse procedi-mento, sem perspectiva de elevar as despesas do SUS, uma vez que já utilizaria a rede assistencial existente, disse Gouveia. O projeto do deputado determina ainda que a unidade do SUS que não permitir o agendamento específico para renovação do laudo estará sujeita às penas da Lei nº 6.437/1977, que trata das infrações à le-gislação sanitária federal. Entre as penalidades estão advertência, multa, interdição e cancelamento da autorização de funcionamento. • Tramitação: O projeto tramita em caráter conclusivo nas comissões de Seguridade Social e Família; de Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficiência; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

proposta muda Código penal para garantir perda automática de cargo de servidores corruptos

Atualmente, se um servidor público, efetivo ou comissionado, é condenado por crime de corrupção, ele só perde o cargo imediatamente se o juiz explicitar isto na sentença. O senador Cristovam Buarque (PPS-DF) apresentou um projeto e pre-tende tornar automática a perda da função pública do agente público condenado por corrupção. A proposta está contida no PLS 200/2017, que está na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) aguardando a designação de um relator. O senador explica que o Código Penal estabelece, como efeito da condenação, a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo, quando aplicada pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública. Todavia, esse efeito não é automático, devendo ser explicitado na sentença. Ainda segundo a justificativa apresentada por Cristovam, tal brecha na legislação permite que servidores públicos e agentes políticos sejam condenados por corrupção e não tenham decretada a per-da do cargo e dos subsídios, já que o juiz que profere a sentença condenatória não é obrigado a declarar esse efeito da condenação. “A intenção é corrigir essa falha no nosso ordenamento e por fim a situações constantemente noticiadas nos veículos de comunicação, em que agentes públicos, inclusive políticos, se valem dos cargos e


funções ocupadas para enriquecerem ilicitamente em detrimento da Administração Pública e, quando finalmente são condenados, continuam fazendo jus aos venci-mentos mensais”, justifica. (Conteúdo extraído do site do Senado Federal)

proposta de vicente Candido cria fundo eleitoral e institui sistema distrital misto

O deputado Vicente Candido apresentou proposta que cria o Fundo Especial de Financiamento da Democracia (FFD), para viabilizar o financiamento público das campanhas eleitorais. Desde 2015, o financiamento empresarial está proibido por decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). O texto também institui o sistema dis-trital misto para eleições de deputados e vereadores. O texto é um substitutivo de Candido à Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 77/2003, do deputado Marcelo Castro (PMDB-PI) e outros. O texto original acabava com a reeleição para cargos do Poder Executivo e fixava em cinco anos o mandato de deputados, ve-readores, prefeitos, vice-prefeitos, governadores e presidente da República. Pela proposta, fica estabelecido o sistema distrital misto como regra para as eleições proporcionais (cargos de deputados federais, estaduais, distritais e vereadores) a partir de 2022. Em 2020, o sistema será usado para escolha dos legisladores nas cidades onde haverá segundo turno, ou seja, aquelas com mais de 200 mil habi-tantes. Estamos instituindo um modelo inspirado no modelo alemão, mas adaptado às condições brasileiras, do voto distrital misto a partir de 2020, afirmou Candido. Segundo ele, cerca de 25 países adotam o sistema da Alemanha. Pelo sistema misto, metade dos eleitos virá da lista fechada; e a outra metade, do sistema distrital, que é majoritário (vence o candidato que levar o maior número de votos no distrito). Essa será uma grande mudança cultural na qual vamos valorizar partidos. Vamos perceber que partido é importante para a democracia, disse Candido. A proposta institui mandato de 10 anos para os membros de tribunais escolhidos por indica-ção política. Assim, todos os ministros do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, deixam de ter mandato vitalício, como é atualmente. Se todos os cargos eletivos são rotativos, em nome dos princípios democrático e republicano, não faz sentido que esta lógica não se estenda a todas indicações frutos do poder político, afirmou Candido. Ele disse que a mudança teve apoio inclusive de membros do Judiciário que terão os mandatos limitados. A mesma regra vale para os ministros dos Tribunais de Contas e os escolhidos para os Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais pela regra do quinto constitucional. Por essa norma, o chefe do Executivo indica o novo magistrado a partir de lista de membros do Ministério Público e advogados com mais de 10 anos de serviço. Esses magistrados assim escolhidos comporão um quinto dos lugares nessas Cortes. O texto também aumenta o quórum para escolha dos ministros do STF de 41 (maioria absoluta) para 49 (3/5) senadores. A proposta acaba com a figura do vice para os cargos de presidente, governador e prefeito. De acordo com Candido, os vices custam aos cofres públicos R$ 500 milhões anuais. Hoje, gastamos, em Brasília, com a figura do vice-presidente que não existe, R$ 15 milhões por ano. Segundo Candido, as atribuições de vice podem ser exercidas pela linha sucessória estabelecida nos termos da Constituição Federal, da Constituição dos Estados e das Leis Orgânicas. Assim, na ausência do prefeito, a chefia do Execu-


tivo local caberia ao presidente da câmara de vereadores, assim como o presidente da Câmara dos Deputados assume quando o presidente da República está fora. Caso o cargo fique vago no último ano do mandato, haverá eleição indireta pelo Congresso Nacional. Nos anos anteriores de mandato, a escolha do novo ocupante do Executivo será por eleição direta. Atualmente, a Constituição estabelece eleição indireta por vacância nos dois últimos anos de mandato. O texto também reduz de dois para um o número de suplentes de senador. O suplente irá substituir o titular em ausências e licenças maiores que 120 dias. Em caso de morte ou renúncia do titular, o cargo ficará vago e será realizada nova eleição para senador no pleito se-guinte. Nesse caso, o mandato do senador eleito durará apenas até o final do man-dato original. Candido quer votar a PEC na primeira semana de agosto, junto com o relatório da comissão especial de reforma política que trata das regras eleitorais, do sistema eleitoral e do financiamento de campanhas. O deputado é o relator nas duas comissões e apresentou o relatório sobre as regras infraconstitucionais. A intenção é tentar viabilizar a aprovação dos textos tanto na Câmara quanto no Senado até antes de outubro, para que as mudanças possam valer já para as eleições de 2018. Para isso, Candido disse que já conversou com senadores para já acatar mudanças desses parlamentares em seu relatório e, assim, acelerar a tramitação. Acatamos vá-rias sugestões do senador Romero Jucá, que tem coordenado um grupo no Senado, para que, ao chegar lá, não precise sofrer modificações, e o Senado teria 50 dias para analisar e votar, afirmou Candido. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

Justiça determina que município conceda promoção para servidora que provou ti-tulação

A 1ª Câmara de Direito Público do TJ confirmou decisão de comarca do Planalto Norte do Estado para determinar a município daquela região que proceda a im-plantação da progressão vertical de carreira, por titulação, em benefício de servi-dora pública. Ela demonstrou ter cumprido requisito formal exigido para promoção funcional, medida que não foi adotada por decisão unilateral da administração. O órgão julgador entendeu por bem desconsiderar o apelo do executivo municipal, visto que baseado em suposto tratamento desigual entre servidores, uma vez que os demais sequer obtiveram a reposição salarial resultante da revisão geral anual. Por outro vértice, a câmara acolheu o recurso da servidora para que o benefício lhe seja concedido desde a data em que ingressou judicialmente em busca de tal direito. O desembargador Luiz Fernando Boller foi o relator da matéria. Nº do processo: 03022586020168240015. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Es-tado de Santa Catarina)

SuS deve fornecer medicamento sem registro na anvisa para tratamento de Hepa-tite C crônica

Para magistrados, Poder Público não pode negar tratamentos excepcionais e urgen-tes quando a vítima da doença não tem condição econômica. O Sistema Único de Saúde (SUS) deve fornecer medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigi-


lância Sanitária (Anvisa) a um paciente de São Vicente (SP) que sofre de Hepatite C crônica. A decisão é da 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) e segue entendimento das Turmas do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que o Judiciário pode ordenar o fornecimento de medicação que esteja fora do acervo do SUS conforme a necessidade do doente. Após ter o pedido de tutela ante-cipada indeferido na primeira instância, o paciente interpôs agravo de instrumento sob o fundamento de que é portador de doença Hepatite C crônica, com fibrose leve e insuficiência renal crônica, necessitando do medicamento prescrito pelo médico para evitar o agravamento da doença. Ao conceder o pedido no TRF3, o relator do processo, desembargador federal Johonsom Di Salvo, salientou que a responsabili-dade pelo fornecimento do medicamento de que necessita a parte decorre do direito fundamental dela à vida e a uma existência digna, na qual um dos pilares é a saúde, cuja preservação também é atribuída aos Poderes Públicos Executivos da União, dos Estados e dos Municípios, todos eles solidários nessa obrigação. Não se pode permitir que os entes públicos se neguem a custear tratamentos excepcionais e ur-gentes quando a vítima da moléstia não tem condições econômicas de os suportar, porquanto isso implicaria simplesmente na negativa do direito fundamental à saúde e à vida, consagrados na atual Constituição Federal. Para o magistrado, o acesso à saúde compreende além da disponibilização por parte dos entes públicos de hos-pitais, médicos, enfermeiros etc., também procedimentos clínicos, ambulatoriais e medicação conveniente. E pouco importa se eles estão ou não disponibilizados em algum programa específico dos órgãos governamentais, já que a burocracia criada por governantes não pode privar o cidadão do mínimo necessário para a sua sobre-vivência quando ele mais necessita: quando está efetivamente doente. Na decisão, Johonsom Di Salvo afirma que há prova suficiente, presente no laudo médico assi-nado pelo gastroenterologista e hepatologista da Casa da Hepatite da Universidade Metropolitana de Santos, que descreve com detalhes a situação do paciente e con-clui pela oportunidade e conveniência do fornecimento do medicamento solicitado. No entendimento do magistrado, pela excepcionalidade do caso, não é possível negar o pedido pela ausência de registro do medicamento junto à Anvisa. Negar à parte agravante o medicamento necessário ao tratamento médico pretendido impli-ca desrespeito às normas constitucionais que garantem o direito à saúde e à vida; mais: ofende a moral administrativa (art. 37 da Constituição), pois o dinheiro e a conveniência dos detentores temporários do Poder não sobreleva os direitos funda-mentais. A decisão segue jurisprudência do STF e do STJ no sentido de reconhecer que os portadores de moléstias graves, que não tenham disponibilidade financeira para custear o seu tratamento, têm o direito de receber gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. O magistrado também ressalta que ao decidir sobre tratamentos de saúde e fornecimento de remédios o Poder Judiciário não está se investindo da função de cogestor do Poder Executivo. Segundo ele, está dando efetividade ao art. 6º, inciso I, d, da Lei nº 8.080/1990 que insere, no âmbito da competência do SUS, a assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica. Por fim, o desembargador federal afirma que limitar o atendimento à Relação Na-cional de Medicamentos Essenciais – Rename criada pelo Ministério da Saúde e aos


limites orçamentários do Poder Público é colidir diretamente contra o direito à vida, contra o direito social de integridade do acesso à saúde e contra a essencial digni-dade da pessoa humana. A propósito da questão de estar ou não o medicamento inserido em atos normativos do SUS, destaca-se que muito recentemente o Supremo Tribunal Federal/STF marcou posição no sentido de que “a lista do SUS não é o parâmetro único a ser considerado na avaliação da necessidade do fornecimento de um medicamento de um caso concreto, que depende da avaliação médica”. Com esse entendimento, o colegiado antecipou a tutela recursal e determinou o forne-cimento do medicamento – na forma como solicitado pela parte autora/agravante – a partir do quinto dia útil subsequente à intimação de seu representante judicial. Nº do processo: 0021001-60.2016.4.03.0000/SP. (Conteúdo extraído do site do Tri-bunal Regional Federal da 3ª Região)

estado deve garantir transferência hospitalar de paciente

A Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Pará, à unanimidade de votos, confirmou liminar antes concedida e determinou que o Estado proceda a transfe-rência do paciente Anderson Francisco de Oliveira para o Hospital Ophir Loyola para tratamento adequado de Mielite infecciosa e pneumonia aspirativa. Consta da ação que o Estado já cumpriu a decisão quando da concessão da liminar, em plantão judiciário, garantindo a transferência do paciente. O processo foi relatado pela desembargadora Ezilda Pastana Mutran. De acordo com a ação de Mandado de Segurança, Anderson recorreu à Justiça após não ter atendido pelo Estado a soli-citação de internação em hospital que apresentasse estrutura para a garantia de seu tratamento. Anderson estava internado no Hospital Camilo Salgado, com quadro de Mielopatias com evidências de inflamação medular de origem infecciosa. Ao processo juntou laudo médico informando a evolução da doença no impetrante causando tetraplegia espástica e insuficiência respiratória, por isso a equipe médica requereu a internação do paciente em hospital com maiores recursos para melhor investigação e tratamento neurológico. • Papiloscopista: Ainda na reunião da Seção de Direito Público desta terça, 11, os julgadores, sob a relatoria da desembargadora Luzia Nadja Nascimento, à unanimidade de votos, negaram provimento ao agravo interno impetrado por Alexandre Augusto Moura. Conforme a ação, Alexandre re-quereu no agravo a reconsideração da decisão da desembargadora Luzia Nadja que indeferiu ação de Mandado de Segurança que interpôs contra ato do Delegado Ge-ral da Polícia Civil e da Secretária de Estado de Administração, referente à sua inap-tidão no Concurso Público para Provimento de Cargos de Nível Superior da Carreira de Papiloscopista – Polícia Civil/PCPA, conforme resultado da prova de capacidade física. Alexandre alegou ter alcançado a 65ª colocação na prova objetiva, na qual obteve nota 6,1, o que lhe colocaria dentro do quantitativo de vagas ofertadas para ampla concorrência (19 vagas). Porém foi considerado inapto na avaliação física, constante das provas para habilitação ao cargo. No entendimento do candidato, o teste de aptidão física ao qual foi submetido era impróprio e desproporcional para admissão ao cargo de Papiloscopista, considerando serem as atribuições do cargo meramente administrativas, motivo pelo qual impetrou a ação de Mandado


de Segurança, pretendendo participar das demais fases do Concurso. A relatora, no entanto, afirmou que não prosperam as alegações do candidato, visto que os Papiloscopistas também participam das diligências investigativas, máxime quanto ao levantamento papiloscópico e necropapiloscópico (art. 41, incisos I, II, III, IV e V da LC 22/1994), especialmente nos locais das ocorrências delituosas, os quais podem ou não, a depender de circunstâncias específicas, demandar desse policial civil esforço físico compatível, demonstrando, assim, a pertinência, a razoabilidade e a proporcionalidade da referida exigência no certame. Além disso, a relatora res-saltou que a exigência do exame de aptidão física e mental está previsto no edital do refeito concurso, bem como tem previsão constitucional a exigência e consequente aferição da aptidão física dos candidatos que desejarem ingressar, mediante concur-so público de provas e títulos, na carreira de policial civil do Estado do Pará, na qual está incluído o cargo de Papiloscopista, demonstrando, portanto, a legalidade dessa exigência. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado do Pará)

Confirmado custeio pelo SuS de canabidiol à criança com doença neurológica grave

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) confirmou liminar que determina à União, ao Estado de Santa Catarina e ao município de Blumenau o fornecimento, por meio do Sistema Único de Saúde (SUS), do medicamento canabidiol, substân-cia encontrada na maconha, para uma criança portadora de Síndrome de Aicardi. A decisão foi julgada na última semana pela 4ª Turma. A Síndrome de Aicardi pro-voca epilepsias constantes e de difícil controle. A mãe relata que a menina de ape-nas quatro anos, na época, tinha de seis a 10 convulsões por dia, dormindo ou acordada. Com os tratamentos fornecidos pelo SUS não surgindo efeito no controle da doença, a família da menina tomou conhecimento do tratamento a base de ca-nabidiol. O ofício que garante o direito da criança de adquirir legalmente o medi-camento já foi expedido pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). No entanto, o custo do fármaco é muito alto para a renda da família. A menina, representada pela mãe, ajuizou ação solicitando antecipação de tutela para o for-necimento do remédio, uma ampola a cada 15 dias, por prazo indeterminado. O pedido na 1ª Vara Federal de Blumenau foi julgado procedente. A União, o Estado de Santa Catarina e o município de Blumenau recorreram ao tribunal. A União e o Estado alegam a impossibilidade da determinação de concessão do medicamento sem registro na Anvisa. O município alega a existência de alternativas no SUS para a doença da autora. O relator do caso, desembargador federal Luis Alberto d’Azevedo Aurvalle, reformou a sentença para apenas assegurar a possibilidade de ressarci-mento administrativo entre os réus. O documento médico também esclareceu que a autora já havia se submetido a tratamentos com medicamentos fornecidos pelo SUS, reforçando a necessidade de utilização do canabidiol no caso concreto, afirmou o desembargador. Segundo o magistrado, ainda que o medicamento, objeto da lide, não possua registro na Anvisa, foi concedida autorização excepcional de importa-ção, deferida por esse órgão à parte autora, pelo que, inaplicável o entendimento que veda o fornecimento de medicamentos sem o registro respectivo. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região)


Comissão rejeita projeto que inclui servidor em contrato com cobertura por desem-prego

A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços rejei-tou o Projeto de Lei nº 2.027/2015, do deputado Ronaldo Martins (PRB-CE), que obriga as seguradoras a incluírem servidores públicos nos contratos com cobertura por desemprego involuntário. Esse tipo de seguro, chamado prestamista, cobre o va-lor financiado em caso de morte, invalidez ou desemprego do tomador do emprés-timo. Ele costuma ser usado para pagar cheque especial, consórcios, empréstimos e financiamentos em geral. A obrigatoriedade, pela proposta, vale também para os ocupantes de cargo de livre nomeação e exoneração. O colegiado também rejeitou as emendas aprovadas na Comissão de Defesa do Consumidor para decretar nula a cláusula de proibição. Para o relator, deputado Lucas Vergilio (SD-GO), o setor de seguro não pode ser obrigado a assumir riscos, com a inclusão de obrigatória de servidores, sem suporte financeiro para não causar insegurança econômica. “Não há como garantir a sustentabilidade para o setor e isso será refletido no valor in-dividual pago por segurado, que será aumentado, inviabilizando a contratação.” Vergilio afirmou que o projeto impacta consideravelmente as operações de seguro, pois inclui cargos comissionados – de livre nomeação e exoneração – e servidores em estágio probatório. “O texto acaba por criar um seguro obrigatório, que poderá prejudicar o consumidor, pois o mercado não é obrigado a fornecer um produto sem interesse em comercializar”, disse. A proposta ainda será analisada pelas co-missões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. O tex-to perdeu o caráter conclusivo já que foi rejeitado na Comissão de Desenvolvimento Econômico e aprovado na de Defesa do Consumidor. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

permitida a participação de candidato em concurso da aeronáutica

A 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) negou recurso da União e confirmou decisão que havia garantido o direito de um candidato par-ticipar do teste de aptidão e capacitação física, bem como das demais etapas de um concurso para ingresso na Escola de Especialistas da Aeronáutica. Na época, o candidato acionou o Judiciário para não ser excluído da seleção por não cumprir uma das exigências: ter, no máximo, índice de massa corporal (IMC) de 24,99 no ato da inspeção de saúde. Ao conceder a segurança no primeiro grau, o magistrado havia entendido que, embora a restrição ao ingresso na Escola de Especialistas da Aeronáutica estabelecida em virtude do índice de massa corporal não fosse incons-titucional, já que era compatível e pertinente às exigências da atividade desenvolvi-da pelo profissional militar, o prazo oferecido ao candidato, após a interposição do recurso administrativo para que ele se submetesse à nova inspeção de saúde, seria muito curto. Depois da liminar concedida, o militar passou por uma terceira inspe-ção de saúde na qual foi considerado apto, tendo participado das outras etapas sele-tivas, inclusive do curso de formação, o qual foi concluído em novembro de 2007, com a graduação do impetrante como 3º Sargento Especialista em Controle de Trá-fego Aéreo e classificado no Destacamento de Controle Aéreo do Espaço de São


Paulo – CTCEA/SP. No TRF3, em sessão de julgamento realizada em 18.04.2013, a 6ª Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo retido, à apelação da União e à remessa oficial. Após esta decisão, a União interpôs recurso especial e recurso extraordinário. O recurso especial não foi conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Quanto ao recurso extraordinário, a presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Cármen Lúcia, determinou a devolução dos autos ao TRF3 para observância dos procedimentos que tratam de julgamento de recursos repe-titivos. Ao receber o processo, o desembargador federal vice-presidente do TRF3, considerando que a matéria envolve tema julgado pelo STF como representativo de controvérsia (RE 608.482/RN), determinou a devolução dos autos à 6ª Turma para verificação da pertinência de se proceder a um juízo de retratação, tendo em vista que o entendimento do acórdão recorrido diverge da orientação jurisprudencial da instância superior, a qual se firmou pela inaplicabilidade da teoria do fato con-sumado às situações nas quais o candidato tomou posse no cargo em decorrência de provimento judicial de natureza precária. Contudo, ao analisar a questão, o re-lator do processo, desembargador federal Johonsom Di Salvo, manteve a decisão. O magistrado ressaltou que o candidato teve assegurado, por sentença, o direito à participação no concurso, tendo concluído o curso de formação em novembro de 2007, sem nenhuma notícia de desempenho insatisfatório do cargo ou conduta incompatível com a função, tratando-se, assim, de particularidades excepcionais que conduzem ao caminho inverso do entendimento firmado no Supremo. Trata-se de situação excepcional merecedora de amparo, tendo em vista que a prática e a experiência no decorrer desses quase 10 anos de exercício compensaram, sem som-bra de dúvidas, a lacuna originária concernente ao descumprimento da exigência de ter o candidato, no máximo, índice de massa corporal (IMC) de 24,99 no ato da inspeção de saúde – recordando-se que, em nova inspeção de saúde realizada em 26.02.2007, o impetrante alcançou o peso padrão exigido no concurso – máxime na especialidade almejada pelo impetrante, não sendo razoável subverter tal estado de fato já consolidado, somente por apego ao princípio da vinculação ao instru-mento convocatório. Com esse entendimento, a turma julgadora manteve o acórdão que negou provimento ao agravo retido, à apelação da União e à remessa oficial. Nº do processo: 0002926-21.2007.4.03.6100. (Conteúdo extraído do site do Tribu-nal Regional Federal da 3ª Região)

Tribunal declara a ilegalidade de portaria que removeu servidor contra a vontade

A 1ª Turma do TRF1 negou provimento à remessa necessária da sentença que con-cedeu a ordem requerida por um servidor público do Tribunal Regional do Traba-lho da 18ª Região (TRF18) para decretar a ilegalidade da portaria que removeu o agente público de ofício e determinou que o servidor, ocupante do cargo de Téc-nico Judi ciário, continue lotado no foro trabalhista de Anápolis. Segundo o relator, desembargador federal Carlos Augusto Brandão, a remoção ex officio de servidor público está prevista no art. 36, inciso I, da Lei nº 8.112/1990 e gravita em torno de critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, os quais devem ser explicitados, sendo formalidade indispensável do ato administrativo a


motivação (art. 93, IX, CF/1988). Afinal, o art. 50, inciso I, da Lei nº 9.784/1994 preceitua que “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses”. Essa norma, afirma o magistrado, é uma decorrência lógica do estado democrático de direito e integra o plexo de direitos e garantias fundamentais do cidadão, viabilizando o controle social sobre a adequação entre a discricionarie-dade e o interesse público que visa atender. • Precedentes: No caso dos autos, explicitou o relator, a parte autora ocupa o cargo de Analista Judiciária do TRT/18 ª (GO) desde 27.01.1982, com lotação no foro trabalhista de Anápolis há mais de 27 anos. Contudo, a Portaria TRT 18ª DG/SGPe nº 429/2009 determinou sua remoção ex officio para o Núcleo de Atendimento ao Cidadão em Goiânia a partir de 13 de julho de 2009, sem qualquer motivação para tanto, o que violou o dever de motiva-ção e deu ensejo à ilegalidade do ato, razão pela qual a sentença deve ser mantida. Nº do Processo: 0003110-94.2009.401.3502. (Conteúdo extraído do site do Tribu-nal Regional Federal da 1ª Região)

Tribunal decide que professor da rede pública não pode exercer cargo cumulativo de fiscal de transporte

Câmaras Reunidas do TJAM rejeitaram embargos interportos por funcionário que alegava fundamentação legal no acúmulo dos dois cargos públicos. O Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM) rejeitou os embargos de declaração interpostos por um docente da rede pública estadual de ensino e confirmou a decisão de que o profissional não pode exercer cargo cumulativo de docente na Secretaria de Estado de Educação (Seduc) e de fiscal de transporte da Superintendência Municipal de Transportes Urbanos (SMTU). Os embargos foram julgados pelas Câmaras Reuni-das do TJAM, com o colegiado de magistrados da Corte Estadual acompanhando de forma unânime o voto do relator do Processo nº 0001206-71.2017.8.04.0000, desembargador Wellington José de Araújo. Nos autos, o servidor público contes-tou a determinação da Comissão Permanente de Acúmulo de Cargos da Secretaria Municipal de Administração (Semad), que instaurou contra ele um processo ad-ministrado sugerindo sua exoneração do cargo de fiscal de transporte pela inob-servância das diretrizes trabalhistas vigentes. Em sua defesa, o servidor alegou: a compatibilidade de horários dos dois empregos e a possibilidade legal de acúmulo de função no serviço público, tendo em vista a tecnicidade do cargo de fiscal de trânsito, argumentos aceitos, inicialmente, pelo juízo de 1ª instância, mas revistos em grau de recurso, com decisão favorável à SMTU, o que levou o servidor a ingres-sar com embargos de declaração à decisão. O relator do processo, desembargador Wellington José de Araújo, afirmou em seu voto que o acúmulo dos cargos públi-cos de professor e técnico – exceção prevista no art. 37 inciso XVI da Constituição Federal (CF) – não encontra fundamento na real atividade exercida pelo servidor em questão. No caso dos autos, tem-se que as atribuições do cargo ocupado pelo impetrante inserem-se notadamente no funcionamento burocrático característico da Administração Pública, apontou o relator. Ainda segundo o desembargador, a dou-trina e a jurisprudência pacificaram a intelecção de que para caracterizar a hipótese


constitucionalmente prevista para a acumulação de cargos é imperativo que o seu exercício exija do ocupante conhecimentos científicos obtidos no Ensino Superior ou conhecimentos técnicos e habilitação legal específica. Entende-se, ademais, que deste rol estão excluídos os cargos burocráticos, sustentou o magistrado. O desem-bargador Wellington José de Araújo rejeitou os embargos apresentados pela defesa do servidor público ancorando sua decisão em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – Edcl-RMS 21.100/RJ, de relatoria do ministro Felix Fischer e julgado pela 5ª Turma do STJ no dia 3 de agosto de 2006, argumentando “que ao exame da irresignação deduzida dos embargos, verifico que não há como acolhê-los, pois os pontos especificados não se enquadram em qualquer das hipóteses dispostas no art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), sejam elas: omissão, obscuridade, erro material ou contradição. Com estas razões, rejeito os presentes embargos de declaração ante a ausência dos pressupostos legais de cabimento traçado no CPC”, concluiu o relator em sua decisão. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Amazonas)

universitário obtém judicialmente matrícula em disciplinas com vagas esgotadas

Um estudante de Direito na Universidade de Curitiba (Unicuritiba) pode efetuar matrícula em duas disciplinas que foram negadas por justificativa de falta de vagas. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) manteve, em junho, sentença que determina à universidade o dever de matricular o aluno para que não haja atraso na conclusão da sua graduação. Ao tentar efetuar sua matrícula nas disciplinas que foi orientado a cursar no segundo semestre de 2016, o estudante, que estava no oitavo período da graduação, constatou que diversas turmas estavam com vagas esgotadas. Procurando a universidade, foi informado que, mesmo estando dentro do prazo aca-dêmico para a matrícula, não poderia efetuá-la em cinco das nove disciplinas que pretendia cursar, pois as vagas estavam esgotadas. As tentativas de reverter o quadro dentro da universidade não resolveram a situação por completo, pois o universitá-rio ainda teve a matrícula de duas disciplinas indeferidas. Ele, então, ajuizou ação pedindo que a instituição realizasse a matrícula nas disciplinas faltantes, afirmando que preenche todos os pré-requisitos para cursá-las e que o indeferimento da matrí-cula compromete a conclusão da graduação no tempo estimado. A Justiça Federal de Curitiba julgou o pedido procedente, com o entendimento de que mesmo que a universidade tenha direito de fixar o número de alunos, utilizar isso como argumen-to seria negar o direito de continuidade dos estudos por uma questão conjuntural, e não didático-científica. A Unicuritiba apelou ao tribunal, mas relatora do caso, desembargadora federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, negou o apelo, susten-tando que a recusa da matrícula em disciplinas previstas na grade sob o argumento de falta de vagas é injustificável, pois o aluno obteve as aprovações necessárias para cursá-las. A decisão foi proferida por unanimidade na 4ª Turma do TRF4. Uma vez que, havendo contraprestação pecuniária por parte do estudante, não pode a entidade educacional obstar o regular prosseguimento de seus estudos, de acordo com a previsão curricular que a própria instituição lhe apresenta, eternizando inde-


finidamente sua vida acadêmica, concluiu a magistrada. Nº do Processo: 5040037-25.2016.4.04.7000. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região)

Comissão aprova projeto que susta norma sobre retorno de anistiado a cargo ante-riormente ocupado

A Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público da Câmara dos Deputados aprovou proposta que susta os efeitos de dispositivos do Decreto nº 6.077/2007, do Poder Executivo, que preveem o retorno do servidor ou empre-gado anistiado exclusivamente no cargo anteriormente ocupado, com manutenção do regime jurídico a que estava submetido à época da exoneração, demissão ou dispensa. A medida está prevista no Projeto de Decreto Legislativo de Sustação de Atos Normativos do Poder Executivo nº 239/2015, do deputado Celso Russo-manno (PRB-SP). Segundo o parlamentar, os dispositivos exorbitam o teor da Lei nº 8.878/1994, que disciplina as condições de retorno dos anistiados. Russomanno ressalta que, de acordo com essa lei, os anistiados que tiveram seus órgãos extintos e foram absorvidos pela administração pública direta deverão ter seus empregos transformados em estatutários (regidos pelo Regime Jurídico Único previsto na Lei nº 8.112/1990), passando para o quadro da União. O parecer do relator, deputado Lucas Vergilio, foi favorável à proposta. Ele concorda que o decreto está claramen-te afrontando a lei que regulamenta, exorbitando do seu poder regulamentar, na medida em que retira a hipótese de transformação do cargo anteriormente extinto, prevista pela lei. Os celetistas dispensados injustamente e, posteriormente, contem-plados pela concessão da anistia devem retornar ao serviço sob a égide do Regime Jurídico Único, em razão da transformação dos empregos ocupados pelos servido-res da União, autarquias e fundações públicas em cargos públicos, afirmou. Lucas Vergilio destacou ainda que diversos servidores e empregados públicos foram demi-tidos de forma ilegal na década de 1990. A proposta será analisada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania e pelo Plenário. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

oficial de Justiça é condenado por improbidade administrativa

O juiz Bruno Machado Miano, da Vara da Fazenda Pública de Mogi das Cruzes, condenou um oficial de Justiça à perda do cargo, pagamento de multa civil equiva-lente a 50 vezes o valor de sua remuneração, ressarcimento integral do dano, proibi-ção de contratar com o Poder Público e dele receber incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de três anos e suspensão dos direitos políticos por quatro anos, por atos de improbidade administrativa, após comprovada conduta imprópria em processos nos quais não realizou diligências de forma correta. Consta dos autos que ele teria certificado a inexistência de endereços sem a devida realização de diligências, inse-rindo declaração falsa na certidão e cobrando pelos atos não efetivados. Ao julgar o pedido, o magistrado afirmou que ficou caracterizada a conduta irregular do agente, o que impõe a devida condenação, uma vez que ele teria descumprido preceitos do CPC, das Normas Gerais de Serviço da Corregedoria-Geral da Justiça Paulista, come-


tendo não apenas atos de improbidade administrativa, como também crimes, pre-judicando os direitos das partes envolvidas e obrigando o Estado a desembolsar por despesas não realizadas. Nº do processo: 1002228-56.2016.8.26.0361. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo)

norma do pi sobre aposentadoria compulsória de servidores é inconstitucional

Na sessão extraordinária realizada na manhã desta sexta-feira (30), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucio-nalidade (ADIn) nº 4696 e declarou inconstitucional o art. 57, § 1º, inciso II, da Constituição do Piauí, que elevou de 70 para 75 anos a idade para a aposentadoria compulsória dos juízes e dos servidores do estado. Por unanimidade, os ministros confirmaram a liminar concedida na ação em 2011, que suspendeu os efeitos do dispositivo. Na ocasião do deferimento da cautelar, o Plenário assentou que o dis-positivo, inserido na Constituição piauiense pela Emenda nº 32/2011, ofendia a Constituição Federal, que, na época, previa a aposentadoria compulsória da magis-tratura e dos servidores aos 70 anos. Assim, os estados teriam de seguir essa regra. Segundo o ministro Edson Fachin (relator), em voto apresentado nesta sexta-feira, mesmo que tenha havido alteração na Constituição Federal, posterior à edição da norma do Piauí, autorizando o aumento de idade para aposentadoria compulsória dos servidores públicos para 75 anos, o dispositivo piauiense continua inconstitu-cional. À luz do parâmetro constitucional vigente à época, explicou, não há dúvida de que a norma piauiense mostrava-se inválida. Lei que nasce inconstitucional per-manece inconstitucional, destacou. (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

Fechamento da Edição: 20�07�2017

Resenha Legislativa

LeIS ORDINáRIaS

lei nº 13.464, de 10.07.2017 – publicada no dou de 11.07.2017Altera a remuneração de servidores de ex-Territórios e de servidores públicos fe-derais; reorganiza cargos e carreiras; estabelece regras de incorporação de gratifi-cação de desempenho a aposentadorias e pensões; altera as Leis nºs 11.907, de 2 de fevereiro de 2009, 11.457, de 16 de março de 2007, 10.887, de 18 de junho de 2004, 10.593, de 6 de dezembro de 2002, 10.910, de 15 de julho de 2004, 11.358, de 19 de outubro de 2006, 11.890, de 24 de dezembro de 2008, 12.775, de 28 de dezembro de 2012, 11.539, de 8 de novembro de 2007, 10.480, de 2 de julho de 2002, 11.356, de 19 de outubro de 2006, 12.702, de 7 de agosto de 2012, 13.324, de 29 de julho de 2016, 9.625, de 7 de abril de 1998, 10.180, de 6 de fevereiro de 2001, 8.112, de 11 de dezembro de 1990, 11.355, de 19 de outubro de 2006, 12.404, de 4 de maio de 2011, 12.277, de 30 de junho de 2010, 12.800, de 23 de abril de 2013, 9.650, de 27 maio de 1998, e 10.876, de 2 de junho de 2004, e o Decreto-Lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975; revoga dispositivos das Leis nºs 13.327, de 29 de julho de 2016, 13.328, de 29 de julho de 2016, 12.086, de 6 de novembro de 2009, e 8.213, de 24 de julho de 1991, e o Decreto-Lei nº 2.355, de 27 de agosto de 1987.

lei nº 13.460, de 26.06.2017 – publicada no dou de 27.06.2017Dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública.

lei nº 13.459, de 26.06.2017 – publicada no dou de 27.06.2017Altera a Lei nº 12.086, de 6 de novembro de 2009, que dispõe sobre os militares da Polícia Militar do Distrito Federal e do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal.

DecReTOS

decreTo nº 9.100, de 19.07.2017 – publicado no dou de 20.07.2017Promulga o Acordo sobre a Concessão de Visto para Estudantes Nacionais dos Estados Membros da Comunidade de Países de Língua Portuguesa – CPLP, firma-do pela República Federativa do Brasil, em Lisboa, em 2 de novembro de 2007.

decreTo nº 9.094, de 17.07.2017 – publicado no dou de 18.07.2017Dispõe sobre a simplificação do atendimento prestado aos usuários dos serviços públicos, ratifica a dispensa do reconhecimento de firma e da autenticação em documentos produzidos no País e institui a Carta de Serviços ao Usuário.

decreTo nº 9.092, de 12.07.2017 – publicado no dou de 13.07.2017Altera o Decreto nº 9.058, de 25 de maio de 2017, que dispõe sobre a distri-buição do quantitativo de Gratificações Temporárias das Unidades dos Sistemas

244 ��RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – RESENHA LEGISLATIVA

Estruturadores da Administração Pública Federal – GSISTE e define os procedi-mentos a serem observados para a sua concessão, e dispõe sobre a transformação de GSISTE.

decreTo nº 9.088, de 06.07.2017 – publicado no dou de 07.07.2017Dispõe sobre cargos e funções considerados de natureza militar.

decreTo nº 9.085, de 29.06.2017 – publicado no dou de 30.06.2017Altera o Decreto nº 8.975, de 24 de janeiro de 2017, que aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança do Ministério do Meio Ambiente, remaneja cargos em comissão e substitui cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS por Funções Comissionadas do Poder Executivo – FCPE.

DecReTOS NÃO NUMeRaDOS

decreTo de 07.07.2017 – publicado no dou de 10.07.2017Declara de utilidade pública, para fins de desapropriação, em favor do Depar-tamento Nacional de Obras Contra as Secas – DNOCS, as áreas de terra e ben-feitorias que menciona, localizadas no Município de Crateús, Estado do Ceará.

Fechamento da Edição: 20�07�2017

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por assunto especial

DOUTRINAS

assunto

Desincompatibilização De serviDor públi-co para concorrer a manDato eletivo

• A capacidade Eleitoral Passiva do Militar Alis-tável para Concorrer a Cargo Político Munici-pal (Hélio Rios Ferreira) .......................................20

• Desincompatibilização e Afastamento de Ser-vidores Públicos para Concorrerem a Mandato Eletivo (Cândida Alzira Bentes de Magalhães eElói Martins Senhoras) ...........................................9

• Do Afastamento de Servidor Público para o Exer-cício de Mandato Eletivo (Roberta Lídice) ............15

• Do Instituto da Desincompatibilização à Luz dos Direitos Políticos Negativos: Primeiras Refle-xões (Tauã Lima Verdan Rangel) ..........................39

autor

cânDiDa alzira bentes De magalhães e elói martins senhoras

• Desincompatibilização e Afastamento de Ser-vidores Públicos para Concorrerem a MandatoEletivo ...................................................................9

elói martins senhoras e cânDiDa alzira bentes De magalhães

• Desincompatibilização e Afastamento de Ser-vidores Públicos para Concorrerem a Mandato Eletivo ...................................................................9

hélio rios Ferreira

• A capacidade Eleitoral Passiva do Militar Alistá-vel para Concorrer a Cargo Político Municipal ....20

roberta líDice

• Do Afastamento de Servidor Público para o Exer-cício de Mandato Eletivo .....................................15

tauã lima verDan rangel

• Do Instituto da Desincompatibilização à Luz dos Direitos Políticos Negativos: Primeiras Re-flexões .................................................................39

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

assunto

Desincompatibilização

• Mandado de segurança – Órgão especial – Servidor público – Concessão de licença para concorrer a mandato eletivo – Desincompatibi-lização – Liminar deferida – Provimento satisfa-

tivo – Perda de objeto – Ausência de interesse processual – Extinção sem resolução de mérito(TJRS) .........................................................8426, 69

• Mandado de segurança – Servidor público – Licença para atividade política – Lei Comple-mentar nº 64/1990 – Desincompatibilização – Requerimento formulado dentro do prazo legal perante o órgão cedente – Possibilidade – Re-messa necessária desprovida (TRF 1ª R.) ....8424, 59

• Recurso eleitoral – Registro de candidatura – Eleições 2016 – Desincompatibilização – Pro-fessor contratado pelo Estado – Inobservância do prazo de afastamento – Inelegibilidade infra-constitucional (TRE-PE) ..............................8425, 63

EMENTÁRIO

assunto

Desincompatibilização

• Desincompatibilização – auditor fiscal do traba-lho – postulante a cargo letivo – pretensão deremuneração integral – possibilidade .........8427, 74

• Desincompatibilização – cargo eletivo – preten-dido recebimento de remuneração nesse perío-do – impossibilidade ..................................8428, 76

• Desincompatibilização – conselheiro tutelar – concessão de licença remunerada – impossibi-lidade ........................................................8429, 77

• Desincompatibilização – professor contratado pelo Estado – inobservância do prazo de afas-tamento – inelegibilidade infraconstitucional –configuração ..............................................8430, 77

• Desincompatibilização – servidor público – concessão de licença – mandato eletivo – au-sência de interesse processual – configuração ..................................................................8431, 77

• Desincompatibilização – servidor público – li-cença para atividade política – requerimento dentro do prazo perante órgão cedente – pos-possibilidade .............................................8432, 77

• Desincompatibilização – servidor público es-tadual – cargo eletivo em eleições municipais – precedentes ............................................8433, 78

Índice Geral

DOUTRINAS

assunto

improbiDaDe aDministrativa

• A Inaplicabilidade da Lei de Improbidade Ad-ministrativa em Casos de Simples Violação ao Princípio da Legalidade (Alexandre PachecoLopes Filho) .........................................................90

246 ��RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

nepotismo

• O Nepotismo e a Dificuldade de Interpretação da Súmula Vinculante nº 13, do e. Supremo Tri-bunal Federal (Gina Copola) ................................80

autor

alexanDre pacheco lopes Filho

• A Inaplicabilidade da Lei de Improbidade Ad-ministrativa em Casos de Simples Violação ao Princípio da Legalidade .......................................90

gina copola

• O Nepotismo e a Dificuldade de Interpretação da Súmula Vinculante nº 13, do e. SupremoTribunal Federal ..................................................80

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

assunto

concurso público

• Direito administrativo – Concurso público – Previsão de vaga em edital – Candidatos não nomeados – Necessidade de motivação – Situa-ção excepcional – Crise econômico-financeira – Honorários recursais – Recurso desprovido(TRF 2ª R.) ...............................................8436, 113

contrato aDministrativo

• Embargos infringentes – Administrativo – Ação civil pública – Contrato administrativo – Li-citação – Avença firmada na vigência do De-creto-Lei nº 5/1966 – Contrato e prorrogaçãoválidas (TRF 3ª R.) ....................................8437, 122


• Administrativo – Ação civil pública por ato de improbidade administrativa – Lei nº 8.429/1992 – Ausência de prestação de contas dos recursos recebidos pelo FNDE para o PNATE – Não com-provado elemento subjetivo (dolo) – Regulari-dade na aplicação dos recursos federais – Ato de improbidade administrativa não configurado– Recurso improvido (TRF 5ª R.) ..............8439, 142

• Processual civil e administrativo – Agravo regi-mental em conflito negativo de competência – Ação de improbidade administração – Ausência de prestação de contas de verbas repassadas ao município por convênio firmado junto ao Fun-do Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) – Montante já integrado ao patrimônio municipal – Competência da Justiça Estadual – Precedentes do STJ: AgRg-CC 143.460/PA, Relª Min. Assusete Magalhães, DJe 19.12.2016 e AgRg-REsp 1.458.216/PI, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 08.11.2016, dentre outros – Agravo regimental do MPF a que se nega provi-mento (STJ) ................................................8434, 94

militar

• Administrativo e constitucional – Pensão mili-tar – Lei nº 3.765/1960 – Companheira – União estável comprovada – Dependência econômica presumida – Rateio com filhas maiores e capazes – Pagamento das parcelas devidas – Ter-mo a quo – Requerimento administrativo – Cor-reção monetária e juros de mora – Honorários advocatícios (TRF 1ª R.) ..........................8435, 101

serviDor público

• Agravo de instrumento – Servidor público – Cumprimento de sentença – Gratificação de desempenho – Juros – Correção monetária(TRF 4ª R.) ...............................................8438, 134

EMENTÁRIO

assunto

ação civil pública

• Ação civil pública – improbidade administrati-va – coexistência de acórdão condenatório doTribunal de contas – possibilidade ..........8440, 154

anatel

• Anatel – radiodifusão – radiofrequência e li-cença definitiva de funcionamento – multa diária – fixação em desfavor do poder público –possibilidade ...........................................8441, 154

ans

• ANS – negativa de cobertura – alegação de doença preexistência – não comprovação ................................................................8442, 154

bem público

• Bem público – ocupação – benfeitorias – inde-nização – impossibilidade .......................8443, 155

• Bem público – uso de bem público comum do povo – cessão de direito entre particulares– impossibilidade .....................................8444, 156

concurso público

• Concurso público – aprovação fora do núme-ro de vagas – contratação temporária – cargodefinitivo – impossibilidade .....................8445, 156

• Concurso público – correção de prova – Poder Judiciário – incompetência ......................8446, 157

• Concurso público – edital – acesso ao cargospúblicos – observância – necessidade......8447, 157

• Concurso público – empresa estatal – exame psicotécnico – Justiça comum – compe tência ................................................................8448, 157

contratação temporária

• Contratação temporária – concurso público – candidato fora do número de vagas – preterição– inexistência ...........................................8449, 158

RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��247 • Contratação temporária – professor substituto –

novo contrato antes de 24 meses – instituições distintas – possibilidade ...........................8450, 158

contrato aDministrativo

• Contrato administrativo – desenvolvimento de software – licença de uso permanente – restri-ção de acesso – impossibilidade ..............8451, 159

• Contrato administrativo – desequilíbrio econô-mico-financeiro – ocorrência ...................8452, 160

convênio

• Convênio – ressarcimento ao Erário – irregula-ridade na licitação – prejuízo ao Erário – com-provação .................................................8453, 161

Desapropriação

• Desapropriação – reforma agrária – processo expropriatório – anulação – reserva legal – con-traditório – observância ..........................8454, 163

• Desapropriação – utilidade pública – conces-sionária – arcar com indenizações – impossibi-lidade ......................................................8455, 165

Desapropriação inDireta

• Desapropriação indireta – nascente de água – inclusão no valor indenizatório – bem público – inviabilidade ........................................8456, 166

Desvio De Função

• Desvio de função – servidor público – direito às diferenças remuneratórias – compro vação ................................................................8457, 166

Dispensa De licitação

• Dispensa de licitação – calamidade pública –prazo legal ultrapassado – legalidade ......8458, 167

• Dispensa de licitação – serviços de geotecnia – dispensa em razão do valor – justificação – dis-pensa .......................................................8459, 167


• Improbidade administrativa – licitação – super-faturamento – inocorrência – contrato de em-preitada – configuração ...........................8460, 168

• Improbidade administrativa – ressarcimento ao Erário – condenação pelo TCU – nova conde-nação – possibilidade – bis in idem – não con-figuração .................................................8461, 169

licitação

• Licitação – fracionamento indevido – crime – constatação .............................................8462, 172

• Licitação – fraude – “Máfia dos Sanguessu-gas” – perda da função pública – configuração ................................................................8463, 172

• Licitação – poder público – empresa em recupe-ração judicial – apresentação de certidões ne-gativas – dispensa – impossibilidade ........8464, 174

manDaDo De segurança

• Mandado de segurança – concorrência pública – prestação de serviços – transporte escolar – desabilitação – regras editalícias – atendimento ................................................................8465, 176

militar

• Militar – acidente em serviço – danos morais – cabimento ...............................................8466, 176

pregão

• Pregão – empresa do terceiro setor – participa-ção – cabimento ......................................8467, 177

pregão eletrônico

• Pregão eletrônico – licitação – inobservânciado edital – não ocorrência .......................8468, 177

responsabiliDaDe civil Do estaDo

• Responsabilidade civil do Estado – aposenta-doria – demora da administração – dano moral– cabimento .............................................8469, 178

• Responsabilidade civil do Estado – Dnit – aci-dente – demarcação no piso asfáltico – culpado serviço público – não comprovação ...8471, 179

• Responsabilidade civil do Estado – falha na prestação do serviço – troca de resultado deexame – dano moral – descabimento .......8471, 180

• Responsabilidade civil do Estado – hanseníase – diagnóstico tardio – sequelas graves – indeni-zação – pensão – possibilidade ................8472, 181

• Responsabilidade civil do Estado – invasão em delegacia – morte de custodiado – danos mo-rais – cabimento ......................................8473, 181

• Responsabilidade civil do Estado – sítio eletrô-nico – Polícia Federal – manutenção de notícia de prisão em flagrante – absolvição posterior – dano moral – indevido .............................8474, 182

serviDor público

• Servidor público – demissão – evolução patri-monial incompatível com rendimentos – impro-bidade administrativa – possibilidade .....8475,. 182

• Servidor público – desvio de função – prova tes-temunhal – comprovação ........................8476, 183

• Servidor público – ex-celetista – adiantamento de PCCS – natureza salarial – período estatutá-rio – reflexos – Justiça Federal – competência ................................................................8477, 184

• Servidor público – magistério – piso salarial – comprovação de horas – proporcionalidade ................................................................8478, 185

248 ��RSDA Nº 140 – Agosto/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

• Servidor público estadual aposentado – con-tribuição previdenciária – imunidade – efeitos ................................................................8479, 185

Seção especial

ESTUDOS JURÍDICOS

assunto

serviço público

• Apontamentos sobre a Formatação Jurídica da Prestação de Serviços Públicos de Saneamen-to Básico (Carlos Roberto de Oliveira e AlefAndré Luiz Silveira Alexandre) ...........................187

autor

aleF anDré luiz silveira alexanDre e carlos roberto De oliveira

• Apontamentos sobre a Formatação Jurídica da Prestação de Serviços Públicos de SaneamentoBásico ................................................................187

carlos roberto De oliveira e aleF anDré luiz silveira alexanDre

• Apontamentos sobre a Formatação Jurídica da Prestação de Serviços Públicos de SaneamentoBásico ................................................................187

CLIPPING JURÍDICO

• Acumulação de cargos públicos gera perda da função e devolução de dinheiro .......................226

• Comissão aprova projeto que susta norma so-bre retorno de anistiado a cargo anteriormenteocupado ...........................................................241

• Comissão rejeita projeto que inclui servidor emcontrato com cobertura por desemprego ...........237

• Condenado prefeito por contratar sem licitação ..227

• Confirmado custeio pelo SUS de canabidiol à criança com doença neurológica grave .............236

• Decisão determina fornecimento de vacina con-tra H1N1 para professores municipais ..............229

• Estado deve garantir transferência hospitalar depaciente ............................................................235

• Justiça determina que Estado de Alagoas forne-ça tratamento multidisciplinar a criança comautismo .............................................................230

• Justiça determina que município conceda pro-moção para servidora que provou titulação ......233

• Mantida condenação de ex-prefeito de Fagundes por improbidade administrativa ........................228

• Norma do PI sobre aposentadoria compulsória de servidores é inconstitucional ........................242

• Novas ações questionam emenda constitucional que limita gastos públicos .................................225

• Oficial de Justiça é condenado por improbidadeadministrativa ...................................................241

• Permitida a participação de candidato em con-curso da aeronáutica .........................................237

• Plenário confirma inconstitucionalidade de lei de SC que ampliava vale-transporte a servidores ..........................................................................225

• Proposta de Vicente Candido cria fundo eleitorale institui sistema distrital misto .........................232

• Proposta muda Código Penal para garantir per-da automática de cargo de servidores corruptos ..........................................................................231

• Recebimento de outro benefício desautoriza concessão de pensão por morte de servidor.......227

• SUS deve fornecer medicamento sem registro na Anvisa para tratamento de Hepatite C crônica ..........................................................................233

• SUS poderá agendar consulta para renovar lau -do médico de pessoa com deficiência ..............231

• Tribunal decide que professor da rede pública não pode exercer cargo cumulativo de e fiscalde transporte .....................................................239

• Tribunal declara a ilegalidade de portaria queremoveu servidor contra a vontade ....................238

• Tribunal estabelece momento certo para co-brar exigência de curso superior em concursoda PM ...............................................................230

• Universitário obtém judicialmente matrícula emdisciplinas com vagas esgotadas .......................240

RESENHA LEGISLATIVA

leis

• Lei nº 13.464, de 10.07.2017 – Publicada no DOU de 11.07.2017 .........................................243



Decretos

• Decreto nº 9.100, de 19.07.2017 – Publicado no DOU de 20.07.2017 .........................................243





• Decreto de 07.07.2017 – Publicado no DOU de10.07.2017 ........................................................244

ISSN 2179-1651 Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 140_miolo.pdf · Coautora do livro Ouvidorias de...

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