Justiça Constitucional e suas fundamentais funções

Brasília a. 43 n. 171 jul./set. 2006 19

Justiça Constitucional e suas fundamentaisfunções

André Ramos Tavares

André Ramos Tavares é Professor dos Cur-sos de Doutorado e Mestrado em Direito daPUC/SP; Livre-Docente pela Faculdade de Di-reito da USP; Visiting Research Scholar naCardozo School of Law – New York; Coorde-nador do Curso de Pós-Graduação em DireitoConstitucional do CEU/SP; Presidente do Ins-tituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.

Sumário1. Significado de uma teoria das funções

como categorias fundamentais da Justiça Cons-titucional. 1.1. Considerações iniciais. 1.2. Teo-ria unitarista e pluralista das funções do Tribu-nal Constitucional. 2. Fundamentos e conse-qüências da teoria das funções. 2.1. Fundamen-to teórico para a totalidade das funções própri-as: supremacia e guarda da Constituição no Es-tado Constitucional de Direito. 2.2. Vis expansi-va: uma exacerbação? 2.3. Explicitação da pro-posta. 3. Autonomização das funções novas (re-centes) e implícitas (originárias-ocultas). 3.1.Estado da arte. 3.2. Terminologia: esclarecimen-tos; 3.3. Autonomização das funções. 3.4. Esta-tuto constitucional-funcional. 4. As funções esuas tipologias. 4.1. Funções estruturais (pró-prias) e funções impróprias. 5. Função inter-pretativa. 5.1. Esclarecimentos. 5.2. Conceitooperacional. 5.3. Espécies. 5.4. Limites da fun-ção interpretativa. 6. Função estruturante. 6.1.Conceito operacional. 6.2. Natureza normati-va da função estruturante e seu status constitu-cional. 6.3. Âmbitos de controle normativo daconstitucionalidade. 6.4. Função cassatória (cor-te de superposição). 6.5. O controle das viola-ções aos direitos fundamentais. 6.6. Reforço devalidade legislativa como função estruturante.7. Função arbitral. 7.1. Conceito operacional.7.2. Âmbitos de manifestação da função arbi-tral. 7.3. Decisão de término constitucional doatrito. 8. Função legislativa. 8.1. Conceito defunção legislativa. 8.2. Espécies. 9. Funçãogovernativa. 9.1. Distinções preliminares.9.2. Tribunal Constitucional e governo dejuízes. 9.3. Identificação tópica da dimensãofuncional governativa. 9.4. Função governa-tiva: conseqüências e limitações. 10. Consi-derações finais.

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Revista de Informação Legislativa20

quirição acerca do Tribunal Constitucionaldepende, pois, da definição de cada umadas suas funções e da elucidação das diver-sas ligações entre elas. Somente o estudo dasfunções do Tribunal Constitucional permi-te a compreensão do seu papel no atual ce-nário político e orgânico do Estado con-temporâneo ocidental. A análise desen-volvida a seguir enfocará essa dimensãofuncional (compreendida como categoriafundamental).

Utilizar-se-á, como ponto de partida, a“origem” da existência de diversificadasfunções como atribuições próprias (catego-rias fundamentais) da Justiça Constitucio-nal. Em seguida, passar-se-á a seu estudoindividualizado1. Esse estudo envolve aidentificação de cada uma dessas funções,sua fundamentação com a demonstração darespectiva estrutura, bem como as diferen-ciações (ou não) quanto às demais funçõese implicações entre elas.

1.2. Teoria unitarista e pluralista dasfunções do Tribunal Constitucional

Pela teoria clássica, três seriam as fun-ções e “poderes” do Estado: a função execu-tiva, a legislativa e a judicial. Contudo, des-de o início das teorizações acerca desse tema,pôde-se constatar a dificuldade em es-tabelecer com precisão essas categorias esuas distinções. Com apoio recorrente aMontesquieu e Madison, contudo, a tríadefoi mantida, não sem maiores críticas (Cf.ACKERMAN, 2000). Interessa, particular-mente para a presente tese, a função jurisdi-cional, porque aproximativamente é sempreindicada ou lembrada por ocasião da ativi-dade de um Tribunal Constitucional.

Essa função jurisdicional, em sua ver-tente judicial, foi considerada, por muitosautores, uma função decorrente da executi-va: mera execução da lei pelo magistrado,como o administrador também deve execu-tar a lei. Se se considerar o tema da funçãojurisdicional mais a fundo, será possívelconstatar, igualmente, sua proximidade coma função legislativa.

1. Significado de uma teoria das funçõescomo categorias fundamentais da

Justiça Constitucional1.1. Considerações iniciais

Este ensaio terá como objeto a análise daJustiça Constitucional dentro do quadro defunções do Estado, embora isso não signifi-que a tentativa de legitimar-se um Estado-Molöch ou Leviathan (Cf. CANOTILHO,2006, p. 113-116). A abordagem centralizar-se-á no Tribunal Constitucional, não por-que desconsidera a implementação da Jus-tiça Constitucional por outros órgãos, masporque é o Tribunal Constitucional o órgãoincumbido de exercê-la em caráter definitivo.

Uma teoria das funções não escapa deser uma teoria da prática de determinadoencargo. A teorização acerca das funçõesdesenvolvidas pelo Tribunal Constitucionaldeve objetivar uma construção científicasustentável que indique as atribuições des-sa instituição e forneça os aportes teóricosnecessários para distingui-las entre si, nãosem uma referibilidade mínima (pressupos-ta ou explícita) à experiência dos Estados.

O pressuposto, portanto, será o órgãocentral relacionado com a Justiça Constitu-cional. Assim, preferir-se-á, a um desenvol-vimento e uma divisão material das funçõesdo Estado, a “ordem dos centros explicati-vos dos próprios poderes, vale dizer dos ór-gãos (...) estatais considerados nas funçõescaracterísticas e normais a esses atribuídas”(ALESSI, 1966, p. 14, tradução nossa). Issonão significa, evidentemente, pretender sus-tentar o “Estado em branco” de que falaCanotilho (2006, p. 115). Apenas ocorre queum estudo com esse alcance permite vislum-brar com maior nitidez o papel desempe-nhado, na sua integralidade, pela figura am-plamente difundida e adotada do TribunalConstitucional.

Serão apresentadas, aqui, como categori-as fundamentais (estruturais), aqueles ele-mentos de estudo necessários para compre-ender um instituto ou instituição. Entre elas,destaca-se a dimensão funcional. Uma per-

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Diante disso, importa destacar, na linhade Malberg (2001, p. 630, tradução nossa),que a distinção das funções do Estado nãose baseia exclusivamente no aspecto mate-rial (executiva, legislativa e judicial), mastambém no formal (incluindo a dimensãoorgânica). É com base neste que se especifi-ca a função jurisdicional:

“(...) do ponto de vista das condiçõesnas quais se exerce, ou seja, do pontode vista orgânico, a jurisdição encon-tra-se erigida pelo direito público mo-derno como função especial, clara-mente separada das outras duas, comsuas próprias regras e seus órgãosparticulares, e que constitui assim, emcerto sentido, um terceiro poder, queaparece, no direito positivo, como in-teiramente diferente da legislação e daadministração”.

Ou seja, a análise formal implica a cons-tatação de regras próprias para a funçãojurisdicional, diferenciando-a da executivapropriamente dita. Também implica o reco-nhecimento da existência de órgãos parti-culares para desempenharem referida fun-ção, o que é mais um elemento de distinçãoformal. Essa lição se aplica, como se demons-trará, para o caso da função (ou conjunto defunções) desempenhada(s) pelo TribunalConstitucional.

Nessa linha, é preciso admitir a funçãode fiscalização (defesa) e de aplicação (cum-primento) da Constituição, que tem sido re-conhecida aos tribunais constitucionais.Não o fazer significaria, como observaMalberg (2001), ignorar aspectos formais epretender reduzir tudo ao aspecto de fun-do, comum a todas as funções.

Nessa concepção aqui combatida, a fun-ção do Estado, hoje, poderia ser uma só:aplicar a Constituição, o que englobariadesde a função de legislar para o bem co-mum como administrar, fiscalizar e julgar.Tanto a função poderia ser unicamente a deaplicar a Constituição que qualquer ediçãoou execução de uma lei, de um decreto ou aprática de qualquer outro ato ou fato, no

modelo atual, não ocorrem desvinculadasdas normas constitucionais, argumento queserviria para confirmar a unicidade de fun-ções. Pode-se dizer que, realmente, no Esta-do Constitucional, a Constituição é o centrodo universo jurídico, e, com isso, seria pos-sível sustentar teoricamente que a funçãodo Estado é a de aplicar (incluindo garan-tir) essa Constituição.

Uma decisão do Tribunal Constitucio-nal pode ser, materialmente falando, idênti-ca àquela adotada pelo Poder Legislativo,assim como àquela decisão tomada normal-mente pelo Executivo. A diferença está emque a primeira deve exclusivamente direci-onar-se para a aplicação da Constituição. Omotivo-finalidade (aspecto formal do ato, nalição de MALBERG, 2001) é diferenciado. Olegislador edita atos normativos para regu-lar a vida em sociedade. O Tribunal Consti-tucional pode editar atos (decisórios) comcunho normativo, mas com a exclusiva fina-lidade de defesa da Constituição.

Ter-se-ia, nesses termos até aqui explo-rados, uma teoria unitarista das funções doTribunal Constitucional. A esse órgão cor-responderia uma função, inovadora na teo-ria clássica das funções do Estado, mas, dequalquer sorte, respeitando a construçãodoutrinária clássica “um órgão, uma fun-ção” – a defesa e o cumprimento da Consti-tuição.

Mas, mesmo dentro desse contexto (de-fesa e cumprimento da Constituição), é ne-cessário realizar uma nova diferenciação,tendo em vista a existência de regras pró-prias e diversas funções (apesar de seremestas reconduzíveis a uma só, e que seriaaquela função de defesa-aplicação da Cons-tituição).

A distinção é imprescindível, na medi-da em que há funções formalmente distin-tas, cumprindo realizar um desmembramen-to para fins de análise e esclarecimento daestrutura de cada uma das funções. É preci-so realizar, pois, no âmbito da Justiça Consti-tucional, uma subdistinção entre “novas”(distintas) categorias de funções (fundamen-

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tais). Todas, contudo, reconduzíveis àfunção de aplicação e garantia da Consti-tuição. A teoria unitária e a teoria plura-lista, nesse ponto, encontram-se em sin-tonia.

As novas distinções são propostas ten-do como pressuposto maior essa distinçãoformal, que identifica “uma” função própriado Tribunal Constitucional (um órgão, umafunção), mas se realizam, a partir dela, no-vas diferenciações, ou subdistinções, paramelhor esclarecer a existência e as particu-laridades de cada uma delas em relação àsdemais.

Não se pode jamais olvidar que as diver-sas funções que se apresentam a seguir são,na realidade, próprias da Justiça Constitu-cional, diferenciadas de todas as demaisexistentes em um Estado por força daquelepressuposto (motivo-finalidade). Isso fazcom que se possa falar em funções legislati-vas de um Estado, e não apenas em umafunção legislativa2. Trata-se, aqui, de umadistinção resultante da diferença de pers-pectiva com que se maneja o fenômeno, sen-do, no caso, essencial a perspectiva formal(finalidade-motivo), pois, quanto ao aspec-to material (conteúdo), nenhuma distinçãose apresenta.

Por fim, tem-se de distinguir (na pers-pectiva geral) a função do Tribunal Consti-tucional daquela realizada pelo Poder Judi-ciário. Evidentemente que tal distinção serealiza, especialmente, no plano formal.Materialmente ambas poderiam ser recon-duzidas a uma só: execução (do Direito, daConstituição). Formalmente falando, en-quanto a função do Poder Judiciário ocorremediante a observância do contraditório,considerado “requisito processual-estrutu-ral essencial da atividade jurisdicional”(CAPPELLETTI, 1993, p. 16), o mesmo nãosucede necessariamente ou segundo o mes-mo padrão e intensidade com o TribunalConstitucional (ANGIOLINI, 1998, p. 3-26).De outra parte, neste não se reduz a eficáciadas decisões a alcançar as partes do proces-so, sendo primordialmente decisões com efi-

cácia erga omnes. Por fim, o Judiciário existe,basicamente, para resolver as situações deconflito social-concreto, enquanto o Tribu-nal Constitucional está ordenado para adefesa da Constituição (como representaçãoabstrata da vontade social).

2. Fundamentos e conseqüências dateoria das funções

2.1. Fundamento teórico para atotalidade das funções próprias:

supremacia e guarda da Constituição noEstado Constitucional de Direito

Os tribunais constitucionais, como no-tou Tremps (1985, p. 111), atuam em todosos casos que impliquem aplicação da Cons-tituição. Retomando-se os fundamentos te-óricos da idéia unitarista, pode-se afirmarque a totalidade das funções (fundamen-tais) a eles atribuíveis está alicerçada, basi-camente, em duas premissas: (i) a colocaçãoda Constituição como lex superior, pois, nãohavendo supremacia da Constituição, nãohaverá lugar para tribunais constitucionaise (ii) a necessidade de que a Constituiçãocontemple um Tribunal Constitucional e aele atribua sua guarda.

É na conjugação desses dois fatores quese sustenta o conjunto de funções que a se-guir são exploradas. Assim, o TribunalConstitucional é o órgão máximo de garan-tia da supremacia da Constituição, e seusurgimento encontra-se atrelado ao surgi-mento e à evolução do Estado Constitucio-nal de Direito.

Todas as funções do Tribunal Constitu-cional são responsáveis por incrementar eexpandir a já amplamente reconhecida forçanormativa da Constituição (Cf. CARRILLO,1994, p. 7). Nas palavras do ex-Presidenteda Corte de Constitucionalidade da Guate-mala: “A justiça constitucional adquire es-pecial importância no Estado moderno por-que constitui o meio pelo qual se logra a ple-na vigência das normas contidas nas leisfundamentais” (PINTO ACEVEDO, 1997, p.591, tradução nossa).

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Na medida em que o Direito constitucio-nal desenvolveu-se e assumiu proeminentelugar no cenário jurídico hodierno, tambémos tribunais constitucionais, a ele atrelados,foram impulsionados, lentamente, nesseprocesso de reconhecimento e reforço dasconstituições. Sua presença é consideradaimprescindível, e suas funções foram gra-dualmente alargadas. O Tribunal Constitu-cional é, concomitantemente, partícipe egarante do governo, da normatividade (Es-tado de Direito), da governabilidade e daconstitucionalidade, entre outras funçõesque já se podem indicar.

2.2. Vis expansiva: uma exacerbação?

A função – se se quiser, ainda aqui, colo-car dessa forma – do Tribunal Constitucio-nal, no momento presente, é altamente com-plexa. Contudo, a existência de funções quevão além do mero controle da constitucio-nalidade das leis não chega a ser, no está-gio atual, uma premissa doutrinariamentereconhecida. Do ponto de vista do Direitopositivo, trata-se de verdade reconhecidanão como teoria das funções, mas sim comoreal diversidade de atribuições conferidas adeterminados tribunais constitucionais,muitas das quais sem qualquer relação comcategorias fundamentais (estruturais) dateoria da Justiça Constitucional.

Mas é fato notoriamente admitido queum amplo rol de funções próprias do Tribu-nal Constitucional tem sido determinadoaos diversos tribunais constitucionais, “unformidable complejo de competencias”(GARCÍA DE ENTERRÍA, 1983, p. 157). Po-der-se-ia crer que há, nesse elenco de fun-ções, uma exacerbação (consciente ou não)do Tribunal Constitucional. Na realidade,contudo, trata-se, mais propriamente, deuma realidade inafastável, carecendo de sis-tematização (raramente encontrável na dou-trina) e de análise mais acurada das neces-sidades que, além do controle das leis, deri-vam imediatamente de uma Constituição,para garantir-se sua supremacia (a teoria,aqui, sustenta-se na idéia de função unitá-

ria como ponto de partida para seu própriodesmembramento e elucidação).

Uma das razões básicas para o não-re-conhecimento (nem empírico nem doutriná-rio) de uma teoria das funções da JustiçaConstitucional consiste na intensa preocu-pação doutrinária com o tema do controlede constitucionalidade das leis. Dessa exa-cerbada preocupação decorrem algumasimpropriedades e confusões, que se podemresumir brevemente na tendência a consi-derar única essa função de controle (maiscorretamente, única seria, como visto, a fun-ção de cumprimento e defesa da Constitui-ção), obscurecendo uma necessária amplia-ção dos horizontes da teoria da Justiça Cons-titucional.

O fundamento de qualquer função doTribunal Constitucional é a aplicação dasupremacia constitucional. Como salientouSchwartz (1996, p. 26), para manter referidasupremacia na prática, é necessário “[...] re-cusar a confirmação de atos do Legislativoou Executivo que entrem em conflito com osdispositivos constitucionais”.

A lição do constitucionalista norte-ame-ricano, como se nota, faz referência a todauma gama de atos estatais que podem estarem conflito com a Constituição, e não ape-nas atos normativos, a merecerem a recusapor parte do Tribunal Constitucional. Quan-do se fala em controle de atos do Estado emgeral, e não apenas em controle das leis, háum natural alargamento do campo de atua-ção do Tribunal Constitucional, e que mere-ce ser devidamente estudado.

Mas, não obstante ampliada a específi-ca função de controle da constitucionalida-de, nem por isso deve ser ela considerada afunção-matriz, a partir da qual se desenhamas funções estruturantes que adiante se ana-lisam, como parece ter pretendido Black Jr.(1960, p. 223, tradução nossa):

“Judicial review tem duas funçõesprimárias – aquela de marcar a atua-ção governamental com a chancela dalegitimidade, e aquela de checar osramos políticos do governo quando

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ultrapassam campos proibidos a elespela Constituição tal como interpre-tada pela Corte”.

A busca por uma função-matriz ou fun-dante de todas as demais é inadequada eimpossível.

Algumas das funções do Tribunal Cons-titucional surgem porque há, no atual está-gio de desenvolvimento do Direito, certo re-ceio ou desconfiança da Constituição, elaprópria (em parte) submetida ao jogo even-tual das maiorias parlamentares.

Desde o momento em que a classe políti-ca percebeu que para manipular o sistemaera necessário manipular não apenas as leis,mas também a Constituição, esta perde emboa parte seu sustentáculo teórico de leiimutável (ou raramente mutável), passan-do a sofrer constantes “ataques” ou “refor-mas”. Viabilizou-se a imposição de valoresde certo grupo aos demais, por força de alte-ração da Constituição, ocasionando, nãoraras vezes, fenômeno idêntico àquele noqual se assistiu ao abuso praticado por meiodas leis.

Nesse momento, surgem os dois últimos“redutos” de defesa do constitucionalismoe da democracia (constitucional): as deno-minadas “cláusulas pétreas” e as “cláusu-las abertas”. As primeiras restam imuniza-das quanto às vontades político-partidári-as eventuais. As segundas permitem quemesmo o campo de atuação dessa atividadepartidária possa ser fiscalizado com maiorintensidade e rigor, porque o Tribunal Cons-titucional poderá manipular modificaçõesconstitucionais de cláusulas abertas, jogan-do seu entendimento (interpretação) comoo mais adequado no contexto constitucio-nal geral. Mesmo as emendas à Constitui-ção passam a sofrer o controle do TribunalConstitucional, e esse controle é realizadocom maior rigor do que o próprio controleda constitucionalidade das leis (funçãoinaugural).

Apesar da forte tendência doutrinária aconsiderar pacífica a tese do controle deconstitucionalidade das emendas à Consti-

tuição, sua realização prática tem alcancemuito maior do que o alcance próprio dafunção original de controle da constitucio-nalidade das leis.

Em síntese conclusiva, constata-se, pois,(i) uma complexidade envolvendo a funçãooriginária de controle da constitucionalida-de das leis; (ii) um alargamento do campode atos sindicáveis por meio desse controle;(iii) uma função que se pode considerar umalargamento daquela originária, mas comdistinções bastante profundas, consistenteem controlar as reformas constitucionais.

2.3. Explicitação da proposta

Realiza-se, doravante, uma análise par-ticularizadora das funções do TribunalConstitucional, com uma proposta classifi-catória que habilite albergar todas as fun-ções encontráveis e desejáveis de um Tribu-nal Constitucional que, ao mesmo tempo,forneça uma idéia acerca do papel que cadauma dessas funções desempenha.

3. Autonomização das funçõesnovas (recentes) e implícitas

(originárias-ocultas)3.1. Estado da arte

O Tribunal Constitucional tem desem-penhado, ao longo da História, no mundo,papel de grande relevo nos últimos anos.Apesar de sua relevante e equilibrada atua-ção, ainda se questiona seu poder, sua atu-ação política, sua atividade corretiva da dolegislador e, por fim, sua capacidade inter-pretativa. Isso sem engendrar-se qualquermodelo substitutivo que não contemple amera transferência de suas funções para osdemais “poderes” clássicos (Executivo ouLegislativo).

É a Constituição o locus adequado paraperscrutar-se acerca das funções a seremexercidas pelo Tribunal Constitucional.Nessa lição, compreende-se uma completaliberdade de previsão (constituinte-originá-ria) de quais serão exatamente essas funçõesem determinado contexto histórico-pontual.

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Na prática constitucional de cada Esta-do, portanto, é verificável (não desejável) umconjunto de atividades incongruentes coma natureza (originária e doutrinária) atribu-ível a um Tribunal Constitucional. É corretoafirmar, na realidade histórica, que háfunções muito distintas atribuídas aos di-versos tribunais constitucionais existentes(Cf. CARRILLO, 1994, p. 7; GARCÍA DEENTERRÍA, 1983, p. 137).

Os constituintes devem procurar evitararrolar essas funções estranhas ao TribunalConstitucional, funções que não envolvema supremacia da Constituição (Cf. GARCÍADE ENTERRÍA, 1983, p. 137), salvo pela cir-cunstância (formal irrelevante) de tambémserem funções contidas na Constituição.

Parece haver certo consenso na doutri-na autorizada e especializada acerca daexistência de diversas categorias funcionaisfundamentais na Justiça Constitucional.Isso, contudo, é abordado quase sempre se-cundariamente ou como questão não pro-blematizante, havendo poucos estudos pre-ocupados em esclarecer quais seriam exata-mente essas funções e o fundamento parauma adequada “separação” dessas diver-sas funções. Pode-se afirmar que não háuma construção teórica sistematizada e ob-jetiva sobre o tema.

Em termos teóricos, contudo, é precisotraçar com precisão quais seriam as funçõesestruturais.

3.2. Terminologia: esclarecimentos

Fala-se, entre as funções estruturais, de“funções implícitas e novas”. Quanto àsdenominadas funções implícitas, como sepode facilmente deduzir, são aquelas exer-cidas desde o início histórico do TribunalConstitucional, embora pouca atenção lhestenha sido dispensada. As novas funções, aocontrário daquela denominada “função his-tórico-originária” e de suas correlatas, en-contram-se, ainda, em processo de evoluçãoe consagração em diversos estados.

(i) Não há dúvida de que, desde sua cri-ação e consagração, o Tribunal Constituci-

onal passou a desempenhar funções degrande envergadura dentro de cada siste-ma político (Cf. PORRAS NADALES, 1986,p. 19). Em parte, por nele (Tribunal) teremsido depositadas muitas esperanças pelasociedade, ao que o Tribunal Constitucio-nal tem correspondido com um alargamen-to de suas funções. (ii) De outra parte, diver-sas constituições, em face da falência dosdemais “poderes”, têm igualmente deposi-tado no Tribunal Constitucional funçõesespeciais e relevantes, do ponto de vista dogoverno e da governabilidade. Congregam-se, portanto, (i) funções históricas (emboraocultas) e (ii) funções novas (emergentes).

Por fim, é proposta uma função que ma-ximize a funcionalidade tanto das eleiçõesdiretas como do próprio Tribunal Constitu-cional.

3.3. Autonomização das funções

É preciso retomar a discussão acerca dateoria unitarista, para definitivamente escla-recer se as funções atribuídas ao TribunalConstitucional seriam autônomas realmen-te ou, ao contrário, apenas decorrências di-retas da única função, que se estabeleceriacomo a de controle da constitucionalidade dasleis, função inaugural, ou, mais amplamente,a função de cumprimento da Constituição.

A função básica e primordial dos tribu-nais constitucionais deve ser a de aplicar aConstituição, especialmente contra as leisque a violem. Essa é a competência nuclear,na expressão de Enterría (1983, p. 137).Poder-se-ia dizer que essa é a função-ma-triz. Contudo, isso não quer significar (i) quetoda aplicação da Constituição deva pas-sar pelo crivo do Tribunal Constitucional(HÄBERLE, 1997, p. 42), ou (ii) que sejamonopólio deste aplicar a Constituição(GARCÍA DE ENTERRÍA, 1983, p. 65 et seq),ou, ainda, (iii) que o Tribunal Constitucio-nal exerça uma única função (JOACHIMFRIEDRICH, 1946, p. 221), consistente naaplicação da Constituição ou, mais especi-ficamente, no controle da constitucionalida-de das leis (KELSEN, 1928, p. 31).

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Se se quiser, ao Tribunal Constitucionalcompete, sempre, a aplicação da Constitui-ção. Essa constatação envolve inúmerasoutras atividades para além do mero con-trole, inclusive transbordando da mera apli-cação, já que quem aplica precisa previa-mente interpretar. Portanto, seria extrema-mente simplista a idéia de alocar no Tribu-nal Constitucional a função exclusiva deaplicar a Constituição. Não há, como pre-tendeu Friedrich (1946, p. 221), uma natu-ral tendência a fundir todas as funções doTribunal Constitucional. Esse posiciona-mento esclarece muito pouco ou quase nadasobre as funções desenvolvidas, na atuali-dade, por um Tribunal Constitucional, sen-do inadmissível e insustentável na buscade uma teoria consistente e universalizanteacerca das categorias fundamentais da Jus-tiça Constitucional.

Como apenas a função de controle temmerecido atenção, é comum confundir o fun-damento das funções com essa função es-pecífica e, assim, passar a admitir que háuma função única, uma função-tronco, daqual as demais derivam. É preciso realizarum esforço para superar essa propensão aconfundir fundamento e função inaugural.O fundamento de todas as funções é comum,o que não significa a possibilidade de redu-zi-las a uma única função-tronco. Sustenta-se, pelos motivos expostos, a autonomia dasdemais funções.

3.4. Estatuto constitucional-funcional

Todas as funções próprias a serem exer-citadas pelo Tribunal Constitucional devemser categoricamente inseridas na respectivaConstituição, sendo inviável e inaceitávelque se possam fazer depender da lei (e, pois,do Parlamento, como “poder” constituído).É assente na doutrina a idéia de que a “ju-risdição” de um Tribunal Constitucionaldeve ser recebida diretamente do legisladorconstitucional (MARQUES, 1961, p. 9).

Questão preliminar nessa temática refe-re-se à própria possibilidade de controle dasleis sem que haja previsão constitucional

expressa nesse sentido. Foi o que ocorreucom a Corte Suprema norte-americana, queestabeleceu a judicial review sem qualqueramparo em texto expresso da Constituiçãoou mesmo da vontade precisa dos constitu-intes. A questão, contudo, coloca-se apenaspara o caso de controle da constitucionali-dade a ser realizado difusamente pelo Judi-ciário.

No caso do controle direto concentrado,é absolutamente imprescindível a referên-cia constitucional expressa. É necessário,pois, o que Favoreu (1994, p. 28) denomina“estatuto constitucional do Tribunal”, alo-cando-o, em sua estrutura e categorias fun-cionais, fora do alcance dos demais “pode-res”. O locus para a indicação das funções(próprias) do Tribunal Constitucional é, ex-clusivamente, a Constituição, podendo, écerto, ser desenvolvidas por leis ou mesmopelo regimento do Tribunal Constitucional.

Só a Constituição poderá regrar as fun-ções do Tribunal Constitucional, emboranem todas as funções que lhe sejam atribuí-das em um específico ordenamento consti-tucional sejam automaticamente funçõespróprias. Mas o inverso é imprescindível:todas as funções, ainda que próprias, de-vem se fazer presentes na Constituição .

4. As funções e suas tipologias4.1. Funções estruturais (próprias)

e funções impróprias

Como se ressaltou, há duas grandes ca-tegorias de funções que se podem constatarna realidade constitucional concreta, apar-tadas sob o signo da necessária ou prescin-dível vinculação ao Tribunal Constitucio-nal: (i) funções próprias e (ii) funções im-próprias.

(ii) As funções impróprias são aquelas quedeterminada realidade estatal imputa aoTribunal Constitucional ignorando a posi-ção e a natureza dessa instituição. São fun-ções que não se compadecem com a posi-ção de garante da Constituição, descolan-do-se da categoria de funções que são es-

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truturais (próprias) a qualquer JustiçaConstitucional.

(i) As funções chamadas próprias sãoaquelas que pertencem a um Tribunal Cons-titucional por sua natureza e desenvoltura.São as funções estruturais da Justiça Cons-titucional, responsáveis por sua identifica-ção e caracterização final. Todas as funçõespróprias são essenciais, e delas não se podedesvencilhar o Tribunal Constitucional, sobpena de grave prejuízo para a Constituiçãoe o sistema jurídico.

A categoria das funções próprias pode serrepartida, por seu turno, em diversas outras,reagrupáveis a partir de alguns critérios clas-sificatórios.

Assim, como já se assinalou, as funçõespróprias podem ser, do ponto de vista his-tórico, (i) funções originárias (incluindo al-gumas que restaram ocultadas pela doutri-na e prática constitucionais) e (ii) funçõesrecentes (“novas”). Essa classificação obe-dece, exclusivamente, a critérios cronológi-cos de surgimento e de exercício das fun-ções, não apresentando, portanto, o neces-sário interesse científico para fins de cons-trução de uma dogmática jurídica. O crité-rio é relevante, contudo, para realizar o elen-co completo das funções estruturais do Tri-bunal Constitucional. São elas: (i) função decontrole das leis; função de árbitro dos “po-deres”; função interpretativa; função de go-verno; função estruturante; função arbitral;(ii) função legislativa e função comunitária.

Essas funções próprias podem ser, ain-da, agrupadas em duas outras grandes ti-pologias: (i) funções emancipadas e (ii) fun-ções agregadas. (i) Seriam emancipadasaquelas funções cujo exercício pudesse so-licitar-se diretamente ao Tribunal Constitu-cional. (ii) As funções agregadas, ao contrá-rio, dependeriam da provocação prévia ouconcomitante do Tribunal Constitucionalpara o exercício de uma função emancipa-da (direta), sendo exercida no contexto des-ta última.

Não há como negar, realmente, que háfunções cujo exercício não pode ser solicita-

do diretamente ao Tribunal Constitucional(como as funções de interpretação e de go-verno), admitindo-se apenas quando doexercício de alguma outra função (emanci-pada). Somente algumas são ou podem ser“auto-suficientes” na perspectiva da susten-tação de um pedido ao Tribunal. Contudo,isso não é critério suficiente para estabeleceruma classificação das respectivas funçõesestruturais da Justiça Constitucional, especi-almente tendo em vista a imbricação e a pro-ximidade entre muitas dessas funções.

Há, ainda, diversos outros critérios pos-síveis. Pelo critério do controle das leis, po-dem ser arroladas e agrupadas sob um mes-mo signo tanto a função arbitral quanto aestruturante. Pelo critério da produção nor-mativa, devem ser lembradas as funções deinterpretação, legislativa, estruturante egovernativa. Pelo critério da instrumen-talidade, alinha-se apenas a função de in-terpretação.

Sublinhe-se que esses variados critériosclassificatórios, e outros que se poderiamconstruir, apenas acabam por agrupar ouapartar as funções já identificadas conso-ante elementos e características comuns quese possam estabelecer entre as funções as-sim comparadas.

Todo o discurso aqui apresentado volta-se para a identificação das funções estrutu-rais de um Tribunal Constitucional, funçõesessas que serão justificadas como tais emanálise tópica de cada uma delas.

Porém, antes de passar ao estudo indivi-dual das funções estruturais, cabe tecer al-gumas anotações pertinentes às funções im-próprias. Há – e provavelmente sempre ha-verá – em diversos ordenamentos jurídicospontuais, por força das respectivas consti-tuições, funções desempenhadas pelo órgão“Tribunal Constitucional” que são incom-patíveis com ele enquanto instituição impres-cindível ao Estado Constitucional. É o queaqui se denomina “funções impróprias”.

São atividades que, no discurso técnicode uma teoria funcional da Justiça Consti-tucional, devem ser eliminadas, porque não

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fazem parte da natureza do Tribunal Cons-titucional e não encontram fundamento paraserem exercidas por esse órgão, salvo o fun-damento formal do comando constitucionalde determinada realidade estatal.

A função administrativa (em sentido es-trito), a de desenvolvimento do Direito pri-vado (infraconstitucional), a revisão do Di-reito estadual (contencioso estadual) e a ati-vidade consultiva do Tribunal Constitucio-nal são funções não essenciais a este, por-que não relacionadas à garantia da superi-oridade da Constituição ou a seu cumpri-mento (incluindo sua defesa).

Particularmente quanto à função admi-nistrativa, lembra Cappelletti (1993, p. 81):“Sempre como administradores, evidente-mente, agem também os juízes quando or-ganizam sua atividade ou a atividade dostribunais a que pertencem”.

Em relação ao desenvolvimento do Di-reito privado, há duas situações: (i) tratar-se de mero contencioso de direito federalcomum; (ii) as constituições poderiam con-templar em seu bojo questões próprias des-sa seara. As soluções servem quanto ao Di-reito estadual (ou regional, ou municipal).No primeiro caso (i), não se pode permitirque o Tribunal Constitucional seja umTribunal comum, de revisão do Direito(VELLOSO, 1993, p. 229). Na segunda hi-pótese (ii), embora possa haver algum inte-resse, jamais, contudo, em sua totalidade, aponto de justificar uma atividade do Tribu-nal Constitucional vocacionada a cobrir a am-plitude desses segmentos da área jurídica.

A atividade de caráter consultivo apro-xima-se mais de uma atividade meramenteadministrativa. A Corte Constitucional emi-te pareceres, oferecendo uma opinião, quan-do consultada.

Por fim, é preciso analisar uma funçãoem particular, a função judicial. Desde quea Justiça Constitucional é capitaneada porum Tribunal, ou por um órgão comumentedesignado nesses termos, deve-se verificarse se trata de um Tribunal na acepção cor-rente do termo.

Inseridas nesse amálgama denominado“função judicial”, seria possível reconhecer,formal e materialmente, várias e diferencia-das funções. Não há dúvida de que o Tribu-nal Constitucional atua também nessa sea-ra. Especificamente, exercerá tal funçãoquando desempenhar a função aqui deno-minada cassatória, ou seja, aplicará o Direi-to ao caso concreto por solicitação advindade um modelo recursal ou incidental.

A função cassatória, contudo, deverá serexcepcional, porque há de estar ligada, ne-cessariamente, à Constituição (revisão denatureza constitucional das demais deci-sões do Judiciário). É inadmissível, comofunção essencial a um Tribunal Constituci-onal, servir apenas como instância recursal(terceira ou quarta instância revisora), comuma ampla “função revisora” (CORRÊA,1986, p. 55), especialmente das questõescujos limites sejam apenas infraconstituci-onais. Tratar-se-ia de criar uma “suprematerceira instância”, que desnaturaria a pró-pria idéia de Tribunal Constitucional(WAHL; WIELAND, 1997, p. 14).

Quando o Tribunal Constitucional con-funde-se com um Tribunal judicial, todasas funções próprias do Judiciário serão, ipsofacto, transferidas àquele. Isso costuma ocor-rer sempre que o Tribunal Constitucional éapresentado como Tribunal Supremo.Ocorre que, em tais circunstâncias, boaparte dessas funções é imprópria e, as-sim, interferirá na eficiência do TribunalConstitucional.

5. Função interpretativa5.1. Esclarecimentos

A interpretação, enquanto atividade a serdesenvolvida, é o “(...) discurso que se inse-re entre o sujeito que interpreta e a coisa aser interpretada” (VIOLA; ZACCARIA,2001, p. 111, tradução nossa).

Aqui se tem em mira, especialmente, ainterpretação da Constituição. A preocupa-ção é, portanto, com o reconhecimento daexistência dessa atividade no seio do Tribu-

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nal Constitucional, procurando determinarsua natureza, especificidades e limites.

Evidentemente que o Tribunal Constitu-cional, como qualquer outro tribunal, operaa interpretação de qualquer texto que lhe sejasubmetido a apreciação para aplicação. Masa interpretação das leis não cabe como fun-ção própria do Tribunal Constitucional anão ser para fins de controle de constitucio-nalidade das leis e, por vezes, no desempe-nho da função de corte de cassação. Essaparcela da atividade, que se reconhece tam-bém no âmbito da interpretação ao Tribu-nal Constitucional, não integrando o círcu-lo da Justiça Constitucional, será afastadadas teorizações a seguir formuladas.

Outro pressuposto é a constatação de quea Constituição e as leis em geral não hospe-dam a solução total, objetiva e definitivapara as controvérsias sociais ou mesmo ju-rídicas. É necessária a intermediação subje-tivo-judicial para a finalização da represen-tação jurídica.

5.2. Conceito operacional

Compreender a função interpretativa,exercida pelo Tribunal Constitucional, de-pende de algumas considerações prelimi-nares. A primeira delas decorre da diferen-ciação entre enunciado, como o texto escri-to, e norma, como dispositivo construídopelo operador do Direito a partir de um oumais enunciados.

A jurisprudência não pode construirnovos enunciados, na medida em que essaatividade pertence ao legislador com exclu-sividade. Como regra geral, os enunciadosconstituem verdadeiras barreiras interpre-tativas para o operador do Direito e, em par-ticular, para o Tribunal Constitucional, emsua atividade de elucidação da norma vi-gente. Assim, devem ser analisados (com asressalvas acima indicadas) como limites àinterpretação da Constituição.

A segunda elucidação diz respeito à po-sição, perante a estrutura hierárquica doDireito, daquela parcela da decisão do Tri-bunal Constitucional que promove a inter-

pretação do Direito, particularmente daConstituição.

Como se poderá verificar adiante, a de-cisão propriamente legislativa do TribunalConstitucional estará posicionada no pata-mar das leis. A decisão interpretativa, porsua vez, ocupa posição superior à das leisem geral (PEREZ ROYO, 1998, p. 55), po-dendo-se mesmo chegar a reconhecer statusconstitucional, havendo quem fale de um“valor especial” (MONCADA, 2001, p. 499).Isso porque, embora o fundamento de vali-dade das decisões constitucionais seja aConstituição, idêntico ao fundamento devalidade das leis, as decisões de um Tribu-nal Constitucional ocupariam o mesmo es-talão das normas constitucionais em senti-do estrito (Constituição originária), já quepoderiam “derrogar” as leis e estas não po-deriam derrogar as primeiras.

Uma terceira nota deve ser feita, destavez em relação à natureza da função inter-pretativa. Afastada a concepção judicialmecanicista e legislativo-iluminista, impor-ta reconhecer o caráter normativo das deci-sões interpretativas, como integrantes dodenominado “ciclo de produção do Direi-to”3.

O grau de criatividade na interpretaçãodas normas intensifica-se em se tratando denormas constitucionais. O amplo espaçointerpretativo de que goza o Tribunal Cons-titucional leva alguns à conclusão de queeste consiste em um “poder constituinte per-manente” (SCHIMITT, 1928, p. 105), um“congresso constituinte permanente” (comoconsideraram os norte-americanos), uma es-pécie de “poder constituinte ratione materiae”(FARIAS, 1996, p. 180). Como observa Pau-lo Bonavides (2001, p. 137), “por essa viatem desempenho um poder constituinte ex-traconstitucional do ponto de vista do for-malismo (...) ou seja, um tribunal que, à mar-gem do poder constituinte formal, exercitamaterialmente atos configurativos de verda-deira atividade constituinte.”

O Tribunal Constitucional, em realidade,mais do que aplicar, acaba por completar a

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Constituição, como concluiu Eisenmann(1986, p. 216). O grande perigo, nessa atua-ção dos tribunais constitucionais, encontra-se no assenhoreamento da Constituição ede seu significado.

Uma variante interessante da mera in-terpretação constitucional está na constru-ção de súmulas pelo Tribunal Constitucio-nal. A criação de “diretivas” gerais, de “sú-mulas” do pensamento (interpretação) doTribunal, para serem generalizadamenteassumidas pelos demais centros de “poder”,constitui, inegavelmente, uma atuação deordem normativa. Vem inserir-se em um pro-cesso de progressiva (e ilimitada) retraçãodo âmbito de atividade do Parlamento. Con-tudo, a circunstância de a edição de súmu-las implicar a redação de um enunciado nãodeve turvar a clara atuação interpretativaque representam: “Há que examinar toda asentença para poder abstrair a ratio decidendi,que valerá como futuro critério de decisão”(ASCENSÃO, 1987, p. 217).

5.3. Espécies

Para fins de maior detalhamento e me-lhor elucidação da atividade interpretativaa cargo do Tribunal Constitucional, essaatividade pode ser dividida em três segmen-tos: (i) interpretação principiológica; (ii) in-terpretação evolutiva; (iii) interpretação de-senvolvimentista das liberdades públicas.

São facetas de uma mesma e única reali-dade: a função interpretativa. O destaquedesses segmentos da função geral de inter-pretação não significa a criação de tipologi-as autônomas, nem a construção de umaclassificação geral. Visa a demonstrar que ainterpretação pode variar em grau de inten-sidade e, ademais, pode apresentar finali-dades específicas, ao lado da finalidademaior de interceder na elucidação e cons-trução da norma.

Desde o momento em que as constitui-ções contemporâneas passaram a ser reco-nhecidamente principiológicas, a estruturado Direito passou a transformar-se profun-damente, porque importantes decorrências

são observadas daquela aparentemente ino-fensiva consagração de princípios consti-tucionais.

A consagração de normas constitucio-nais de caráter aberto (princípios) limita aatuação da lei e demanda um processo depreenchimento, a ser implementado peloórgão incumbido de zelar pela guarda daConstituição. Por esse motivo, sofreu seve-ras críticas. Consoante Schmitt (1928), porexemplo, a principiologia constitucionalrepresentaria “tirania dos valores”, capaz deconduzir à derrocada do Estado legislativo eà instauração do “Estado jurisdicional”.

Mas, apesar das críticas, é notório que oDireito Constitucional encontra-se, na atu-alidade, totalmente “envolvido e penetradopelos valores jurídicos fundamentais domi-nantes na comunidade” (MIRANDA, 1988,p. 198). E, não obstante se reconheça quetoda interpretação (não apenas a principio-lógica) é atividade não mecânica, a inter-pretação opera com maior intensidade nocampo dos princípios constitucionais e dosdireitos humanos. Além de demandaremmaior intensidade interpretativa, esses se-tores têm recebido atenção especial por par-te da sociedade, que deposita suas esperan-ças de ajustamento e desenvolvimento nor-mativo dessas matérias no próprio Tribu-nal Constitucional (caráter místico da insti-tuição).

Como reconhece Esser (1961, p. 27, tra-dução nossa), em lição que se pode aprovei-tar diretamente para os princípios constitu-cionais, na atualidade: “(...) os princípiosdo direito tampouco são elementos estáti-cos de uma construção escolástica fechada,mas topoi, pontos de vista discricionáriosda estimativa jurisprudencial, base autori-zada e legal da argumentação”.

A segunda espécie interpretativa à qualaqui se refere é a interpretação evolutiva, quese identifica por sua finalidade, mais espe-cífica. É uma das funções mais relevantes,exercidas pelo Tribunal Constitucional:adaptar “o texto da Constituição às situa-ções históricas cambiantes” (GARCÍA DE

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ENTERRÍA,1983, p. 139-140), o que permitea sobrevivência longa de um mesmo textode Constituição.

Assim, ao Tribunal Constitucional in-cumbe conduzir a Constituição de um textodescompromissado a uma living Constituti-on, para utilizar a expressão que ganhou otítulo da obra de McBain (1948) e de Padover(1964). Trata-se de realização que tem sidoamplamente reconhecida pela doutrina,uma necessidade de tornar a Constituiçãoum documento vivo (FERRAZ, 1986, p. 130),que não pode ser considerada como “nor-ma estática e fixada no tempo” (ROCHA,1991, p. 86). Na doutrina, essa perspecti-va tem sido identificada como mutação (in-formal) da Constituição (JELLINEK, 1991,p. 16).

Por fim, refere-se aqui, como segmentoda função interpretativa, a interpretaçãodesenvolvimentista da “jurisdição constitu-cional das liberdades”. Focaliza-se a fun-ção promotora dos direitos fundamentaispor meio de seu desenvolvimento, que seopera pela interpretação sempre ampliati-va e beneficiadora, e que não deixa de seruma dimensão protetora dos mesmos (Cf.sobre o tema e a separação de poderes:ACKERMAN, 2000, p. 641 et seq.). Há umcaráter acentuadamente criativo, na compre-ensão de Cappelletti (1993, p. 61 et seq.), doresultado dessa “jurisdição constitucionaldas liberdades”. Quer dizer que o grau decriatividade aqui é maior do que o presentena atividade jurisdicional em geral.

Se, por um lado, as normas que consa-gram direitos fundamentais são estabeleci-das em termos vagos e imprecisos, por ou-tro, o desenvolvimento de um direito funda-mental não está imune a dificuldades para-doxais, como a restrição de um outro direitofundamental. É nesse setor que igualmentese encontrarão as denominadas políticaspúblicas e sua exigibilidade, para fins deimplementação de alguns dos direitos fun-damentais que delas dependem.

Saliente-se, aqui, não haver óbice técni-co a impedir que a interpretação consagra-

da (madura e reiterada) do Tribunal Consti-tucional possa ser sintetizada (sumulada)em breves enunciados (enunciação) que sir-vam à tarefa de esclarecer (em termos de se-gurança jurídica) qual a solução para asdemais situações idênticas4.

5.4. Limites da função interpretativa

A interpretação efetuada pelos tribunaisconstitucionais apresenta seus limites, paraalém dos quais extravasa da legitimidadeconstitucional. Os limites são tanto de ordemprocessual quanto substancial. Os limitesprocessuais fazem parte da própria essênciado processo que deve ser trilhado por umTribunal Constitucional (CAPPELLETTI,1993, p. 24).

Quanto aos limites substanciais ou ma-teriais, como já decidiu o Tribunal Consti-tucional espanhol: “Não pode (...) tratar dereconstruir uma norma que não esteja devi-damente explícita em um texto, para con-cluir que esta é a norma constitucional”(S.T.C. de 8 abr. 1981, apud PÉREZ GORDO,1983, p. 56-7, tradução nossa). Ademais, hálimites decorrentes da opção política adota-da pela própria Constituição, embora essaopção seja passível de certa margem de in-terpretação a ser operada pelo Tribunal.

Problemática específica e de grande al-cance, cujo perigo da escassa análise decor-re do escamoteamento da função criadorapelas pseudoteorias da mera execução doDireito na atividade julgadora, encontra-sena não-incidência do princípio da proibi-ção do efeito retroativo. A retroatividade dasdecisões judiciais interpretativas (que ope-ra fora de qualquer questionamento) é frutoda ficção de que o Tribunal Constitucionalapenas declara o Direito.

Por outro lado, mostra-se necessário,aqui, sublinhar a necessidade de que a in-terpretação seja explicitada pelo TribunalConstitucional. Ao Tribunal Constitucionalé defeso promover uma leitura isolada daConstituição, sem maiores esclarecimentosou demonstrações. O próprio método utili-zado, suas vantagens e as preocupações do

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Tribunal devem ser, por este, apresentadasno próprio contexto decisório. Trata-se deuma dimensão comunicativa, que, se não éa própria interpretação, é, contudo, imanen-te a essa atividade.

6. Função estruturante6.1. Conceito operacional

Denominar-se-á estruturante a função pormeio da qual se promove a adequação e aharmonização formais do ordenamento ju-rídico, consoante sua lógica interna e seuspróprios comandos relacionados à estrutu-ra normativa adotada.

O que o Tribunal Constitucional realiza,no exercício da denominada função estru-turante, é a manutenção do edifício jurídi-co-normativo, consoante as diretrizes defuncionamento deste, constantes na Cons-tituição. Trata-se da calibração do sistema,eliminando os elementos (normativos) in-desejáveis (incongruentes), as práticas eomissões inconciliáveis com os comandosconstitucionais. Mas não se busca, por meiodessa função, apenas impor o princípio danão-contradição interna, mas igualmenteobter um “funcionamento prático” do orde-namento (PÉREZ LUÑO, 1997, p. 206).

Tudo o que se relacionar com a estruturabásica do edifício jurídico será consideradofunção estruturante. A função estruturanteincorporará, portanto, aquela que é a fun-ção considerada inaugural, ou seja, o con-trole da constitucionalidade das leis e atosnormativos. Em síntese, nessa função secompreende o controle do respeito à hierar-quia e à distribuição de competências.

6.2. Natureza normativa da funçãoestruturante e seu status constitucional

O exercício da função estruturante en-volve, necessariamente, como efeito direto,uma natureza propriamente normativa, umlawmaking process (Cf. TRIBE, 2000, p. 216).É preciso constatar, porém, que, ao contrá-rio da função legislativa (em sentido estri-to), a presente função apresenta status cons-

titucional e resultado de patamar igualmenteconstitucional (tal como ocorre com a fun-ção interpretativa da Constituição). Issoporque o conflito entre fontes do Direito deestatura diferenciada é resolvido por um atode estatura idêntica àquela do ato hierar-quicamente superior violado.

Algumas peculiaridades do controle deconstitucionalidade sustentam essa consta-tação: (i) os efeitos da decisão de inconstitu-cionalidade de um ato normativo, quandoproclamada pelo Tribunal Constitucional,não apenas equivalem (de imediato) aos efei-tos de um legislador negativo (derrogação),mas também alcançariam o legislador dofuturo, impedindo-o de atuar no sentido deapresentar lei de idêntico conteúdo ao da-quela anteriormente anulada (TAVARES,1998, p. 120); (ii) os poderes do TribunalConstitucional são de “destruição maciça”(ANDRADE, 1995, p. 79) por permitirem aeliminação retroativa do ato normativo,ou de seus efeitos. Esse tipo de atuaçãonão é reconhecido ao legislador, que, co-mumente, tem de respeitar as situaçõespretéritas, não podendo legislar para opassado.

Há que se atentar, contudo, para o aban-dono da tese da nulidade absoluta da leiinconstitucional, que tornou possível aoTribunal Constitucional modular (dosar) aeficácia temporal de suas decisões (de reco-nhecimento da inconstitucionalidade). Comisso, foi-lhe conferida uma função de cará-ter acentuadamente político (ANDRADE,1995, p. 79), com o que se revela, novamen-te, uma conotação legislativa.

6.3. Âmbitos de controle normativoda constitucionalidade

No contexto da função estruturante, in-serem-se as denominadas técnicas recentes(contemporâneas) de decisão da JustiçaConstitucional, para as quais é imprescin-dível supor a distinção entre norma e enun-ciado. Nesses casos, o que se verifica é odesenvolvimento de uma função interpre-tativa pelo Tribunal Constitucional, para

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fins de construção da norma a partir dosenunciados disponíveis da lei.

Um exemplo é a interpretação conforme aConstituição, em que se explora o enunciadoda lei e as normas que dele se poderiam ob-ter, para realizar uma seleção daquelas queseriam inconstitucionais, oferecendo pelomenos uma que esteja em consonância coma Constituição. Essa técnica é espécie de fun-ção estruturante na medida em que afastaaquelas interpretações consideradas incom-patíveis com a Constituição, selecionandoa que lhe seja congruente.

O controle de constitucionalidade nãose restringe às leis. Nada impede que se ques-tione acerca de uma função genérica paracontrolar a adequação (conformidade) detodo e qualquer ato normativo inferior a seuimediatamente superior, na escala hierár-quica, quando haja pertinência (conexão)constitucional. É o caso de se inserir, pois,nesse controle, como objeto dele, o ato nor-mativo inferior à lei, como o decreto do Po-der Executivo.

Por outro lado, ele pode alcançar os atosnormativos de quaisquer esferas da federa-ção e também os tratados internacionais,conforme a postura que, em relação a esses,a Constituição assuma. Admite-se, ainda, ocontrole contra a infração às regras regimen-tais das casas legislativas, tendo em vista aimportância de que se reveste a atividadeprodutora de normas. E, caso exista razãopara tanto, nada impede o controle de nor-mas já revogadas.

Mesmo as questões políticas não se po-dem excluir da apreciação judicial, especi-almente quando ocorra lesão a direitos cons-titucionais (DI PIETRO, 2000, p. 593), umavez que, no Estado Constitucional, não háespaço senão para governos limitados. Ograu de fiscalização pode variar (DI PIETRO,1991, p. 93-94), mas não a existência dessa.

6.4. Função cassatória (corte de superposição)

Além do controle recursal da constituci-onalidade de leis e atos normativos, outrosrecursos podem ter por mérito a aplicação

(equivocada) de lei ou mesmo da Constitui-ção ao mundo concreto. Nessa hipótese, re-aliza-se um controle da aplicação das leis,um controle da “microconstitucionalidade”(FAVOREU, 1992, p. 41) que, em muitos ca-sos, está inserido na consideração, por par-te do Tribunal Constitucional, na leitura dalei, da interpretação que dela se tem feito ede sua aplicação, no que se denomina“diritto vivente”.

Entretanto, o controle da aplicação dasleis em geral não deve ser função do Tribu-nal Constitucional, salvo nessa especialís-sima situação, em que se utilize, na realida-de, da função cassatória, e desde que hajaoutros elementos de conexão constitucionalou para obter o “diritto vivente” como umadas interpretações a serem adotadas para anorma. Decidiu o Tribunal Constitucionalespanhol, a esse respeito, com toda a perti-nência para uma teoria da Justiça Constitu-cional, que: “(...) não compete, pois, ao Tri-bunal, em sua função de órgão decisório dosrecursos de inconstitucionalidade, julgar omaior ou menor acerto com que os operado-res jurídicos estejam levando a cabo seu tra-balho de aplicação” (S.T.C. 8 abr. 1981, apudPÉREZ GORDO, 1983, p. 59).

A lição é válida especialmente se se con-siderar que todos os tribunais realizam in-terpretação da Constituição ao aplicarem oDireito (CARRILLO, 1995, p. 34), do que de-correria um elemento de “conexão” parafins de alcançar sempre, via recursal (quan-do existente), o Tribunal Constitucional, in-viabilizando-o, pois geraria o que com todaprecisão Buzaid (1972, p. 149) denominou“crise funcional”.

6.5. O controle das violações aosdireitos fundamentais

Com a sua consagração em âmbitoconstitucional, tamanha importânciaacabou assumindo a tutela dos direitosfundamentais, que se passou a consideraruma “giuridizione constituzionale dellelibertà”, na consagrada expressão cunhadapor Cappelletti (1976). Trata-se, portanto, de

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reconhecer os direitos fundamentais e suaproteção adequada como elemento catalisa-dor para fins de análise específica. Nessesentido, é inegável que a função estrutu-rante desempenha uma “garantia suple-mentar das liberdades individuais”(RAMOS, 2000, p. 41).

Entre as finalidades perseguidas no con-trole de violação aos direitos fundamentais,destaca-se a de preservá-los (após lhes atri-buir o exato conteúdo pela função interpre-tativa). Essa espécie de controle integra afunção estruturante uma vez que se ocupaem assegurar a supremacia de uma parcelaapenas da Constituição: aquela referente aosdireitos fundamentais.

Há defesa (objetiva) dos direitos funda-mentais pelo controle direto da constituciona-lidade das leis e atos normativos, justamentequando promovem o desafio da Constitui-ção. Essas hipóteses são regidas pelas mes-mas conclusões indicadas para o modelode controle dos atos normativos em geral.

Pode haver, ainda, a defesa desses direitosno modelo concreto, pelo Tribunal Constituci-onal. Nessa última hipótese, o controle nãoé direto, mas sim norteado por um caso con-creto e admitido apenas pela via recursalou pela incidental. Em tais circunstâncias,aplicam-se as conclusões apontadas para asituação em que o Tribunal Constitucionalatua como Corte de Cassação5.

A posição que o Tribunal Constitucio-nal pode ocupar como Corte de Cassação,no que pertine aos direitos fundamentais, éextremamente delicada tendo em vista a te-oria da vinculação dos particulares a direi-tos fundamentais (eficácia jurídica horizon-tal dos direitos fundamentais). Admitindo-se a vinculação direta de particulares (emsuas relações privadas) ao rol de direitosfundamentais constitucionalmente positi-vados, seria inevitável que juízes e tribunaispassassem a se utilizar, em suas decisões,de fundamentos constitucionais diretos.Com isso, grande parte dos conflitos entreos particulares, anteriormente consideradosmeramente civis, envolvendo direitos fun-

damentais, seriam automaticamente trans-formados em ou considerados conflitos pro-priamente constitucionais. Isso permitiria aelevação do processo até o Tribunal Cons-titucional, em todas as hipóteses, depen-dente apenas da provocação da parte in-teressada.

Por fim, pode-se promover a defesa dosdireitos fundamentais quando violados poratitudes ou fatos, transpondo-se o controlepara além do campo dos atos normativos.Essa faixa que extrapola o campo normati-vo, portanto, estaria totalmente fora da de-nominada função estruturante, porque nãose trata de manter a estrutura do ordena-mento normativo. Em termos diversos, tra-ta-se aqui da elucidação dos fatos e sua(eventual) repressão, o que afeta a normaapenas no plano de sua eficácia real (soci-al), não sendo um problema estritamenterelacionado à estrutura normativa do Di-reito.

6.6. Reforço de validade legislativacomo função estruturante

Como desdobramento do controle nor-mativo, encontra-se a possibilidade de con-firmação da constitucionalidade, legalida-de ou legitimidade do ato objeto de fiscali-zação (JOBIM; MENDES, 1995, p. 141). Re-almente, o Tribunal Constitucional não échamado apenas para se pronunciar nega-tivamente, vale dizer, pela inconstituciona-lidade das leis ou atos normativos estatais.Muito pelo contrário, poderá igualmente serconclamado para declarar a legitimidade dedeterminada lei, apondo-lhe o “timbre daconstitucionalidade”. Esse tipo de mecanis-mo transforma o Tribunal Constitucionalque o exerce em órgão de reforço da valida-de das leis, ao ratificar a constitucionalida-de dessas como resultado final desse pro-cesso de verificação.

Com decisões desse naipe, o TribunalConstitucional promove a confirmação má-xima de uma lei ou ato normativo, exercen-do sua função de estruturador do sistemanormativo, reconhecendo e ratificando os

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elementos normativos que fazem parte des-se sistema jurídico específico. Ainda que oresultado final seja a revalidação da lei ouato normativo, isso é feito para fins de ma-nutenção de certa segurança do sistemanormativo (com seus elementos fora de qual-quer suspeita).

7. Função arbitral7.1. Conceito operacional

A função arbitral, da mesma forma que afunção estruturante, realiza o acertamento dosconflitos do sistema. A perspectiva de cadauma é, porém, totalmente diversa. A primei-ra, ao contrário da função estruturante, nãoenvolve questões técnicas de hierarquia vol-tadas para a normalização do sistema nor-mativo, mas sim exclusivamente de compe-tência. Considera-se exercício de função ar-bitral apenas na hipótese de se reportar oTribunal Constitucional à atuação norma-tiva ou material dos “poderes”, procuran-do solver os eventuais conflitos que surjam,fundamentada exclusivamente na preocu-pação de superar o atrito entre entidadesconstitucionais.

A escolha do termo “arbitral” leva emconsideração a proximidade dessa funçãocom a idéia de “mediador”. O TribunalConstitucional resolve as divergências so-bre a repartição de “poderes” entre autori-dades ou órgãos do Poder, em função “aná-loga à de um árbitro que resolva os conflitosentre as autoridades que têm poderes divi-didos funcionalmente de acordo comalguma forma de separação de poderes”(JOACHIM FRIEDRICH, 1946, p. 220, tra-dução nossa).

Pode-se considerar que há uma tendên-cia natural, inerente à Constituição, aos con-flitos entre os “poderes” (MURPHY, 1975,p. 268). Assim, é da responsabilidade diretado Tribunal Constitucional assegurar oequilíbrio do sistema de “poderes”, e somen-te o Tribunal tem condições de fazê-lo com aobjetividade necessária (Cf. GARCÍA DEENTERRÍA, 1983, p. 191).

E essa atuação do Tribunal Constitucio-nal não se impõe somente nos momentos decrise. Mesmo no mais completo equilíbrioentre os órgãos constitucionais, nem por issodeverá o Tribunal Constitucional ficar iner-te. É que poderá ocorrer que um órgão este-ja, com o beneplácito ou não de outro órgão,usurpando as funções deste. Em tais cir-cunstâncias, caberá a intervenção do Tribu-nal Constitucional para garantir a separa-ção promovida constitucionalmente. Pres-supor um conflito aberto para, só nessa si-tuação, admitir o desenvolvimento de umafunção arbitral significaria, em muitas cir-cunstâncias, anuir com uma posição cons-titucionalmente insustentável.

A quantificação da atividade do Tribu-nal Constitucional, no exercício da funçãoarbitral, irá variar conforme a forma de dis-tribuição dos “poderes” e das competênci-as territoriais na Constituição. Assim, noscasos em que a distribuição seja vaga, certa-mente que a atuação do Tribunal Constitu-cional será maior (e mais delicada). Quan-do o modelo, ao contrário, já está bem estru-turado, seja pela preocupação constitucio-nal maior, seja pela experiência histórica,será pouca a margem para disputas e, con-seqüentemente, para a participação interme-diadora do Tribunal Constitucional.

7.2. Âmbitos de manifestação dafunção arbitral

Dá-se o exercício da função arbitral, pri-meiramente, em eventual conflito entre os “po-deres”. Há uma responsabilidade na deter-minação das funções dos demais poderesconstitucionais que coube aos tribunaisconstitucionais (Cf. PÉREZ GORDO, 1983,p. 26) como intérpretes últimos da Consti-tuição, numa espécie de contencioso entreos poderes.

Trata-se, aqui, do exercício da funçãointerpretativa do Tribunal Constitucional,acoplada com a arbitral, considerado que éele última instância deliberativa. Na ocor-rência de conflito, procede o Tribunal à re-colocação dos órgãos conforme sua leitura

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das funções constitucionalmente atribuídasa cada um deles.

Em segundo lugar, variando a teoria quese adote quanto à conceituação e classifica-ção dos poderes, o tema da proteção das mi-norias políticas poderá inserir-se entre as fun-ções de tribunal arbitral do Tribunal Cons-titucional. Assim, se se admitir que há, nocenário político, apenas um poder de ação eum poder de oposição, as minorias poderãoser justamente esse “poder de oposição”, e,nesses casos, os conflitos a serem solucio-nados serão conflitos entre “poderes” ou,mais propriamente, forças atuantes no ce-nário político. Nessa situação, é imprescin-dível que o Tribunal Constitucional promo-va a defesa das minorias legislativas (paci-ficação) como forma de assegurar a demo-cracia (pluralismo político).

Sua atuação, na função arbitral, podeainda englobar situações em que o conflito en-volva o próprio Tribunal Constitucional. Umahipótese é o conflito entre Tribunal Consti-tucional e Poder Judiciário, especialmenteno âmbito da aplicação e interpretação cons-titucionais.

Esses atritos passaram a ser observadosna maioria dos sistemas, por força da sobre-posição da jurisdição constitucional à ju-risdição comum, no que se tem consideradouma desconfiança na magistratura ordiná-ria, que tem suas decisões revisitadas peloTribunal Constitucional. É necessário, pois,como acentua Tremps (1985, p. 204, tradu-ção nossa), “(...) a busca de vias de coorde-nação e inter-relação entre Poder Judiciárioe Tribunal Constitucional através de técni-cas processuais que assegurem a unidadeinterpretativa e garantam a segurança jurí-dica”.

Outra possibilidade consiste no conflitoentre Tribunal Constitucional e Poder Exe-cutivo. Diversas decisões tomadas pelo Tri-bunal Constitucional levam em considera-ção aspectos políticos de seus efeitos. As-sim foi a mudança de inclinação da Supre-ma Corte dos Estados Unidos da Américado Norte no caso das leis do New Deal. Esse

talvez seja o caso mais célebre da Históriados Tribunais Constitucionais, tendo fica-do evidente que há um elemento político queatua no processo desenvolvido pelo Tribu-nal Constitucional. E essa função, assimexercida, é, patentemente, uma função arbi-tral, na medida em que determinada deci-são esteja orientada para manter a governa-bilidade.

Outrossim, em variadas situações o con-flito também poderá projetar-se entre o Tri-bunal Constitucional e o Poder Legislativo.E isso ocorre não pelo controle das leis (casode função nitidamente estruturante), massim pela relutância deste último em obser-var o marco definido por aquele, no exercí-cio da função interpretativa, estruturante,governativa ou puramente arbitral.

As chances de um atrito são grandesquando o Tribunal faz emanar decisões quedevem ser diretamente observadas pelo Po-der Legislativo, como quando “reduz” ocampo de atuação de determinada CasaLegislativa (em virtude de repartição federa-tiva de competências) ou quando indica ainterpretação adequada da norma constitu-cional (para fins de posterior atuação legis-lativa). Na eventualidade de concretizar-seesse embate, a solução que o sistema apre-senta é a coerção do Legislativo, que deveater-se às decisões advindas da Justiça Cons-titucional, o que pode gerar profunda criseinstitucional, irrompendo as discussõesacerca da legitimação democrática.

A função arbitral tem, ainda, relevo parao controle dos partidos políticos. Justifica suaabordagem publicista no contexto da Justi-ça Constitucional a circunstância de sereminstituições inseparáveis do constituciona-lismo democrático. Não se pode ignorar aimportância que essas associações privadascom funções constitucionais (CANOTILHO,2000, p. 313) assumem no contexto do “po-der”. Diante disso, é inevitável a necessi-dade de considerar arbitral a posição doTribunal que solucione os conflitos envol-vendo questões partidárias (limites deatuação).

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Por fim, os tribunais constitucionais sãoreconhecidamente o foro mais adequadopara o desenvolvimento da função de ga-rante do equilíbrio entre territórios autônomosdentro de um mesmo Estado. Como realçaKelsen (1928, p. 58), “(...) a proteção destelimite constitucional das competências en-tre Confederação e Estados-membros é umaquestão política vital, bem sentida como talno Estado federativo, onde a competênciasempre dá lugar a lutas apaixonadas”. Aatuação de um Tribunal federal, nessa ma-téria, permite que se promova uma harmo-nização do entendimento acerca das com-petências de cada entidade integrante doEstado (CATINELLA, 1934, p. 50).

O conflito entre entidades territoriaispode ocorrer no plano normativo ou no pla-no executivo (material). Ambos são espéci-es próprias da função arbitral. Nos regimesfederais, têm-se as controvérsias entre esta-dos (controversies between states), mais agra-vadas que aquelas originadas de controvér-sia entre territórios não autônomos, pelo queseu estudo e detalhamento têm sido umaconstante da doutrina.

O controle federativo exercido pela fun-ção arbitral é, contudo, distinto do mero con-trole de leis, ainda quando aquele controle(federativo) incida (eventualmente) sobreleis, pois sua finalidade básica será a ma-nutenção não de certa estrutura normativa,mas sim da estrutura federativa, surgindo aanulação da lei dessa preocupação primor-dial. Quando se desenvolve no plano mate-rial (não normativo), esse conflito entre en-tidades territoriais pode assumir variadasformas, entre as quais situam-se as discus-sões referentes aos limites dos territórios deestados federados e aquelas referentes àshipóteses de “intervenção federal”. De qual-quer maneira, para se tornar sindicável peloTribunal Constitucional, o conflito entreentidades de uma federação deve constituir-se na linha demarcatória da Constituição.

E, se o Tribunal Constitucional é um tri-bunal da federação, é decorrência lógica queseus integrantes sejam indicados pelos es-

tados também. Essa é uma importante liçãoa se extrair da dissociação funcional aquiproposta. Reconhecendo-se a magnitude deuma função como a arbitral, com todos osseus consectários, fica mais realizável qual-quer discurso que pretenda demonstrar anecessidade de que compareça o componen-te federativo na composição dos membrosde um Tribunal Constitucional.

7.3. Decisão de término constitucionaldo atrito

A atuação do Tribunal Constitucionalno âmbito da função arbitral deve promo-ver um adequado equacionamento do atritosurgido, eliminando-o. A decisão, nessescasos, operará, inexoravelmente, uma inter-pretação constitucional para determinar oslimites, os contornos precisos, constitucio-nalmente estabelecidos, para cada um dospoderes ou entidades envolvidas no confli-to estabelecido. Esse tipo de decisão podeser considerado uma decisão de interrup-ção (constitucionalmente estabelecida) doatrito entre as entidades constitucionais.Formará, ademais, um comando genéricoaplicável indiscriminadamente para todasas situações futuras nas quais se pudesserepetir a mesma ocorrência.

8. Função legislativa8.1. Conceito de função legislativa

Entende-se, para propósitos deste traba-lho, como função legislativa o desenvolvimen-to de atividade da qual resulta a composi-ção inaugural de comandos com efeitos decaráter geral.

Função legislativa inovadora foi, pormuitos, considerada própria e exclusiva ati-vidade do legislador, cometida ao respecti-vo órgão (Parlamento). Reconhecia-se ape-nas a este a possibilidade de impor coman-dos válidos de maneira inaugural no siste-ma normativo. É o cenário que se pretendesuplantado na atualidade.

No caso específico da Justiça Constitu-cional, os elementos que ainda poderiam

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servir para traçar uma linha demarcatóriaespessa entre legislação e jurisdição desa-parecem quase que plenamente. Pode-se di-zer, contudo, que o Tribunal Constitucionalnão detém, entre suas funções, qualquerpermissivo para invadir competências pró-prias do Poder Legislativo, como anotaGordo (1983, p. 54).

A função legislativa difere da função in-terpretativa, não obstante existir em ambaso caráter criativo (da perspectiva jurídica).A distinção decorre de vários fundamentos.

Basicamente, a função legislativa pode-rá ser uma função autônoma dos tribunaisconstitucionais (embora bastante limitada).Quer dizer que podem ser incitados a exer-cer essa atividade como finalidade últimade um processo. E a função interpretativa,como ressaltado, é uma atividade instru-mental e, nessa medida, desempenhadapelo Tribunal Constitucional quando doexercício das mais diversas funções, inclu-indo a atividade legislativa.

Outra importante distinção diz respeitojustamente ao “patamar de lei”. Isso porquea interpretação promovida pelo TribunalConstitucional, quando relativa à Constitui-ção (já que, como se sabe, pode ser dirigidatambém à lei), apresenta, certamente, pata-mar (força) de norma constitucional, e nãode norma legal. No exercício de função le-gislativa, em sentido estrito, o TribunalConstitucional produz decisões com pata-mar de lei.

Nas decisões interpretativas, há umacoincidência de âmbitos materiais entre asdecisões do Tribunal Constitucional e a deoutros órgãos constitucionais, de maneiraque o conflito se resolve em termos de hie-rarquia (e não de competência distinta – queno caso não há). Por essa e outras razões,considera-se que o status dessas últimas de-cisões só poderia ser o de norma constituci-onal.

Quando, por sua vez, o Tribunal Consti-tucional exerce sua função legislativa, é por-que a recebeu diretamente da Constituição(fundamento constitucional), mas com essa

qualidade (status) de norma legal. Quer sig-nificar que sua decisão poderá ser afetada(alterada ou reformada), em algumas situa-ções (como nos casos de normatização parasuperar os casos de omissão do legislador),por meio de lei ou emenda aprovada pelopróprio Parlamento.

Uma terceira peculiaridade da funçãolegislativa em sentido estrito consiste no seufundamento: uma partilha de competênci-as. Ou seja, as decisões legislativas da Justi-ça Constitucional devem estar ancoradasem uma específica repartição de competên-cias constitucionais. (i) Por vezes, há umaatribuição de competência sucessiva (naomissão do legislador, a competência trans-fere-se para o Tribunal Constitucional). (ii)Pode haver, contudo, uma atribuição diretade competência exclusiva (ao Tribunal Cons-titucional pertence o poder de editar nor-mas sobre certas matérias, que ficam, nessamedida, subtraídas da esfera de atuação dolegislador).

8.2. Espécies

A primeira das funções legislativas pon-tuais que se poderiam identificar em umTribunal Constitucional refere-se à rara com-petência legislativa em sentido estrito. Elaocorre quando a Constituição, ao estabele-cer as competências legislativas de diver-sos órgãos e entidades (federativas, v.g.),contempla também o Tribunal Constitucio-nal. Um exemplo de matéria cuja regulamen-tação lhe pode ser atribuída é a processual(CAPPELLETTI, 1993, p. 80-81.)

Ilustração dessa competência encontra-se na História constitucional brasileira, ten-do a Constituição de 1967/69 cotemplado oSupremo Tribunal Federal com ampla com-petência normativa (MELLO FILHO, 1984,p. 272). Ficou determinado, no art. 119, § 3o,c, daquela Constituição, que o RegimentoInterno do Supremo Tribunal Federal pode-ria estabelecer “c) o processo e o julgamentodos feitos de sua competência originária ourecursal e da argüição de relevância da ques-tão federal”. Nesses exatos termos, tinha-se

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o Supremo Tribunal Federal legislando, le-gitimamente, em matéria processual. Essasnormas eram veiculadas por meio de seuRegimento Interno.

A segunda atuação do Tribunal Consti-tucional de caráter legislativo ocorre no con-trole preventivo de constitucionalidade. É certotratar-se de processo constitucional, mas suanatureza pré-positiva caracteriza-o maisfortemente como processo tipicamente legis-lativo, nada mais que um “estágio” neste(CAPPELLETTI, 1971, p. 5). Daí a preferên-cia por inseri-lo na categoria das funçõeslegislativas do Tribunal Constitucional. É aparticipação direta do Tribunal Constituci-onal, ao lado do Legislativo, no processo deformação das leis.

O sistema sempre reverenciado, quandose fala em controle preventivo da constitu-cionalidade das leis, é o francês. O Conse-lho Constitucional francês tem uma funçãopreventiva que é impositiva (necessária),para o caso das leis orgânicas, e outra even-tual, a cargo da provocação de certos órgãosou autoridades, em matéria de ratificaçãode tratados internacionais e demais leis.

Desempenha também função legislativao Tribunal Constitucional, quando do con-trole das omissões (lacunas normativas) in-constitucionais. Trata-se de superar umalacuna legislativa inconstitucional, decor-rente da negativa (objetivamente falando)parlamentar em atuar. A verificação dessalacuna é condição para que atue o TribunalConstitucional como órgão dotado da ca-pacidade legislativa superveniente, pro-visória (superável por decisão posteriordo Parlamento em legislar) e específica(pontual).

Duas conclusões são relevantes, para opresente estudo, quanto à omissão incons-titucional. (i) É certo que sua superação en-volve produção legislativa. (ii) Essa produ-ção não é fruto – como normalmente se afir-ma – de um processo interpretativo, mas simde uma típica função legislativa. Sobre esseponto, importa ressaltar que a realização dafunção legislativa, na perspectiva que aqui

se propõe (superação de lacunas), pressu-põe o desenvolvimento prévio de uma fun-ção de controle. Isso não quer significar quese possam confundir ambas atuações. Tan-to isso é verdade que a mera constatação dainconstitucionalidade por omissão não sig-nifica atividade legislativa, devendo o Tri-bunal, para caracterizar esta, prosseguir suaatividade e apresentar uma solução ao caso.

O Tribunal Constitucional atua, ainda,no exercício de função legislativa, quandoprofere decisões aditivas, redutoras e substitu-tivas da legislação. Nessas ocasiões, o Tribu-nal Constitucional atua para “corrigir” olegislador, que por vezes ter-se-á se equivo-cado (tendo como parâmetro seus limitesconstitucionais).

Contudo, como observa Canas (1996, p.399-400), esse modo de proceder não podese dar senão em situações especiais, sobpena de o Tribunal tornar-se um “mani-pulador” das normas emanadas do legis-lativo:

“(...) ele pode, designadamente, corri-gir uma norma legislativa (ou outra)inconstitucional, quando essa normaestiver claramente heterodeterminadapor normas da constituição. Ou seja:naqueles casos em que a constituiçãonão deixa ao legislador nenhumamargem de conformação (ou liberda-de ‘imaginativa’ [...]), ou deixa umamargem mínima, se aquele tiver con-trariado a vontade constitucional,indo para além daquilo que ela lhepermitia”.

Finalmente, a elaboração do próprio regi-mento pelo Tribunal Constitucional deve sercompreendida como uma atribuição norma-tiva. Trata-se de atividade normativa comforça legislativa, de menor dimensão, massem que isso a descaracterize como propri-amente legislativa. O fundamento constitu-cional dessa atividade atribuída ou reconhe-cida ao Tribunal pode ser considerado im-plícito (RUGGERI, 1977, p. 121). Bastaverificar que, organizando o TribunalConstitucional em certo sentido, suas fun-

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ções serão exercidas de modo corresponden-te (PANUNZIO, p. 1970, p. 19).

Ao se falar em natureza legislativa, podesurgir a dificuldade de coordenar essa na-tureza com a idéia de “regulamento”, nor-malmente considerado fonte secundária doDireito, reportando-se a uma lei ou normaanterior e superior. Mas, considerando-setanto o aspecto da inovação no sistema jurí-dico quanto a generalidade e abstrativida-de da norma, tem-se uma argumentação fa-vorável à natureza legislativa desse instru-mento. Outrossim, como sustenta Panunzio(1970, p. 123 et seq.), esse tipo de atividade,que vem qualificada como interna ao Tribu-nal Constitucional, conta, em realidade,com eficácia externa, o que ratifica o posi-cionamento afiançado anteriormente paraesse regimento: atividade propriamentelegislativa.

9. Função governativa9.1. Distinções preliminares

A função de governo é considerada pormuitos meramente política, como o fezSmend (1985, p. 221). No estágio atual, con-sidera-se, contudo, mais adequado seu en-quadramento como típica função jurídica devertente política. Ainda que se pudesse fa-lar em distinção entre Justiça e Governo(BLUNTSCHLI, 1885, p. 204), essa dualida-de não pode ser incorporada organicamen-te (num mesmo órgão se poderá reconhecero exercício de ambas).

É comum, contudo, a referência a umafunção política (merely or purely political ques-tions), querendo significar, com ela, em rea-lidade, uma função política de governo ou,mais simplesmente, uma função de gover-no, por vezes sendo ambas expressões usa-das como sinônimas (OLIVERIA, 1978, p.20). Nesse sentido, no Supremo Tribunal Fe-deral do Brasil, em decisão relatada por Cel-so de Mello, tem-se a explicitação da idéiade que esse Tribunal desempenha “típicafunção política ou de governo” (DIÁRIO DAJUSTIÇA, 1990, p. 3048).

Assim, governo e política têm sido idéi-as intrinsecamente associadas para fins desua caracterização. Não obstante essa cons-tatação, que inclui a positivação dessa pro-ximidade, para parte da doutrina, a funçãopolítica, na realidade, não se deveria con-fundir com a função de governo.

Verifica-se que função política é aquelaque apresenta a característica da discriciona-riedade. É nesse sentido que em muitas oca-siões se atribui natureza política ao Tribu-nal Constitucional. Assume este uma linhade direção do país: “(...) na história atualesta instituição tem influenciado profunda-mente, para melhor ou pior, o curso da na-ção” (JACKSON, 1955, p. 22, tradução nos-sa). Quando se pretende destacar essa fun-ção governativa, objetiva-se justamente de-monstrar a influência nas diretrizes da so-ciedade provocadas por uma instância de-cisória “para-Congressual”.

A função de governo, em conceito mais estri-to que assim se procura adotar, seria aquelaatrelada à direção do Estado, à persecução deseus fins primários, na acepção de Alessi(1966, p. 200-201), ou seja, o interesse pró-prio da coletividade.

Evidentemente que a maior parte dessaorientação encontra-se, no constitucionalis-mo atual, encartada nas próprias normasconstitucionais, cabendo ao Estado apenassua realização (e não a escolha dos fins).Em alguns casos, a discricionariedade che-ga mesmo a desaparecer. Dessa forma, se sepretender caracterizar os atos políticos comoos atos discricionários, evidentemente quenem todos os atos de governo serão neces-sariamente atos políticos nessa acepção dapalavra, porque a maior parte encontra-seconstitucionalmente determinada sem mar-gem para a interferência da vontade do exe-cutor, ou com uma margem bastante redu-zida (Cf. DI PIETRO, 1991, p. 93-97).

Há, ainda, outra sorte de limitação e devinculação do Estado-governo que está na-quela que Bökenforde (1993, p. 127-129) de-nominou função teorético-estatal dos direi-tos fundamentais:

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“Se se atribui aos direitos funda-mentais um conteúdo jurídico-objeti-vo na forma de normas-princípio, istoé, de mandatos de otimização comvalidade universal que transcende àrelação Estado-cidadão, voltam entãoos objetivos estatais – que já se perdi-am – como mandatos de atuação ori-entados para um fim e referidos aâmbitos materiais ou vitais de direitofundamental. Sua admissão e sua exe-cução é constitucionalmente obriga-da – com uma margem de configura-ção no tipo e modo de execução”(BÖKENFORDE, 1993, p. 128, tradu-ção nossa).

Em síntese, a função de governo atua-ria em campo mais restrito que a funçãopolítica.

9.2. Tribunal Constitucional egoverno de juízes

É opinião largamente aceita a de que aSuprema Corte norte-americana não apenasjulga segundo a lei, mas entra no mérito dapolítica legislativa, praticando então o quefoi estigmatizado como “governo dos juí-zes”. Deve-se admitir, naquela máxima, umacarga de veracidade inclusive em sua apli-cação ao Tribunal Constitucional.

A lei e os decretos presidenciais, comoatos de governo por excelência, desde quepuderam ser contrastadas pelo TribunalConstitucional, carrearam a este a inexorá-vel natureza governativa, expressa por meiode suas decisões.

Outrossim, se se considera a Constitui-ção como um texto aberto, e que justiça efelicidade estarão melhor asseguradas peloDireito não com tentativas de defini-las eter-namente, mas antes atendendo a um pro-cesso governamental pelo qual suas dimen-sões sejam especificadas ao longo do tempo(ELY, 1998, p. 89), então é inevitável um ór-gão capaz de cumprir esse processo e con-duzir isentamente às decisões finais. Se opapel é atribuído ao Tribunal Constitucio-nal (GUERRA FILHO, 2000, p. 102-103), tem-

se, por conseqüência, que este Tribunal exer-ce esse processo governamental.

Pode-se estabelecer a capacidade gover-nativa do Tribunal Constitucional especi-almente porque a separação de “poderes”não pode ser compreendida, como visto, emtermos rígidos, e a proteção dos direitos fun-damentais opera mais por força de sua de-claração do que da referida separação pro-priamente dita. A complexidade do Estadode Direito impede que se proponha e sus-tente uma visão “míope” da separação depoderes como limitativa da atuação gover-nativa do Tribunal Constitucional.

Resta indagar se o Tribunal Constituci-onal pode assumir uma função governativano sentido estrito apontado, e em que medi-da pode fazê-lo.

Na teoria de Gaudemet (1966, apudQUEIROZ, 1990, p. 104), com sua classifi-cação binária, ter-se-ia, no Tribunal Consti-tucional, o reconhecimento do que o autordenominou “poder de controle”, um “po-der de oposição política”, contraponto dopoder político de ação e, nessa medida, cer-tamente um contrapoder político. FerreiraFilho (1994, p. 12 et seq.), em sua análisedas funções do Poder Judiciário, que se podeaplicar, parcialmente, às funções do Tribu-nal Constitucional, indica um controle denatureza política.

Não resta dúvida de que o TribunalConstitucional deve atuar no âmbito de umadimensão que se pode denominar “políti-co”-governativa. Essa caracterização estáreconhecida pelos autores (Cf. FERREIEAFILHO, 2000, p. 4) .

9.3. Identificação tópica da dimensãofuncional governativa

No exercício da função arbitral, sendo-lhe franqueado determinar a competênciados demais “poderes”, o Tribunal Consti-tucional exerce uma função também de go-verno. Nessa seara, o Tribunal Constitucio-nal acaba por impor certa abertura da po-lítica, porque admite diversos atores e seusargumentos. Com isso, o processo promo-

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ve concomitantemente uma participaçãopopular maior e, assim, um governo par-ticipativo.

Igualmente, ao preservar as minoriascontra as maiorias, e impedir que estas go-vernem isoladamente, inegavelmente tem-se no Tribunal o exercício de uma função degoverno, no sentido de um governo aberto(que respeite a diversidade, as minorias, asoposições eventuais, o pluralismo). Evita-se, dessa maneira, o chamado modelo deWestminster, como o denominou Lijphart(1991, p. 22 et seq.), ou seja, o modelo dedomínio puro da maioria. Essa é, indubita-velmente, uma função de governo que sópode ficar a cargo de um órgão neutro (emtermos políticos).

De outra parte, quando ocorre o fracassodos políticos (do Parlamento e do Executi-vo), ou quando há uma divisão de opiniõesque impede a tomada de uma decisão, re-mete-se o problema para o Tribunal Consti-tucional (LIMBACH, 1999, p. 93). Isso é umadecorrência da supremacia constitucionale do poder de controle atribuído ao Tribu-nal Constitucional (RODRIGUES, 1991, p.13).

A ameaça de recorrer ao Tribunal Cons-titucional costuma ser seriamente conside-rada pelo círculo político na tomada dasdecisões (LIMBACH, 1999, p. 101-102). Evi-dentemente que essa situação “força” umadecisão política mais adequada, pelo temorde que se possa, com uma decisão “inade-quada” ou “polêmica”, acabar por transfe-rir o poder de governo para o Tribunal Cons-titucional. O “medo” dessa ocorrência afe-ta, certamente, a própria decisão a ser ado-tada, funcionando sempre como “mito” darepreensão do Tribunal Constitucional.

No exercício da função denominada es-truturante e, especialmente, no controle daconstitucionalidade das leis (função inau-gural), manifesta-se, concomitantemente, afunção de governo (LOEWENSTEIN, 1970,p. 314). No momento em que se estabeleceum Tribunal com poderes de “nulificar” asleis (que é expressão de uma atividade pró-

pria de governo), é automático reconhecer-lhe, igualmente, a função de governo (ouindirizzo politico) ou, em um primeiro mo-mento, uma função de “contragoverno”, quese deve assumir, enfim, como função de go-verno propriamente dita.

Essa função de governo decorrerá, igual-mente, do controle de outros atos do Estado.Nessa hipótese, determinado ato praticadopelo Estado poderá ser extinto, ou mesmosubstituído por outro (que tenha base diretana Constituição), por ação do Tribunal Cons-titucional. Disso resultará, inevitavelmen-te, uma modificação dos planos do poderresponsável pelo ato, como o Executivo(SÁENZ ELIZONDO, 1991, p. 45).

Sobre a conotação “política” da funçãode controle das leis, anotou Kelsen (1981, p.241, tradução nossa):

“Quando o legislador autoriza ojuiz a valorar, dentro de certos limi-tes, interesses entre desiguais e a de-cidir o contraste em favor de um ou deoutro, atribui-lhe um poder de criaçãodo direito e, portanto, um poder quedá à função judiciária o mesmo cará-ter ‘político’ que – seja puramente emmaior medida – à legislação”.

A lei é, inegavelmente, um instrumentode governo (o ato de governo por excelên-cia). Não se pode ignorar que são as leis doLegislativo aquelas que imprimem o senti-do e alcance das diretrizes do Estado. Suaextinção, por qualquer órgão, implica umato que será inevitavelmente considerado,da mesma maneira, exercício de uma fun-ção de governo.

No exercício de sua função interpretati-va, o Tribunal Constitucional inegavelmen-te adota ações de governo. Isso está identifi-cado por Ferreira Filho (2000, p. 4), quandoobserva, relativamente à Justiça Constituci-onal, que: “(...) na interpretação sempre seinsinuam elementos ideológicos, portanto,posições políticas”.

Outra participação governativa do Tri-bunal Constitucional, que merece tambémdestaque, ocorre quando este define os di-

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reitos fundamentais e os protege. Em suadefinição, acaba por definir também quaisas práticas permitidas e quais as exigidasdo Estado. Na proteção, que ocorre especi-almente por meio da função cassatória, oTribunal Constitucional define quais ascondições que devem ser implementadaspelo Estado para permitir efetivamente oexercício dos direitos fundamentais de-clarados.

Não se trata, aqui, de exigir o cumpri-mento de direitos fundamentais na concep-ção de liberdades públicas, nem de desen-volver sua interpretação ou integração, massim de exigir e impor a criação de condiçõesfáticas favoráveis para o exercício do catá-logo de direitos fundamentais declarado.Vislumbra-se, pois, nessas circunstâncias apresença de uma função tipicamente gover-nativa, porque o Tribunal Constitucionalacabará por determinar os âmbitos de atua-ção exigíveis do Estado.

Pode-se reconhecer, por fim, dentro des-se contexto, a possibilidade de que o Tribu-nal Constitucional proceda a um controleda oportunidade (de um ato, de uma lei, deuma determinação normativa) em face dasfinalidades primárias consagradas na Cons-tituição. Assim, embora a decisão se insiranormalmente no quadro próprio do Execu-tivo, este, em virtude das circunstâncias defato nas quais operará a determinação, aca-ba por viciá-la (DUVERGER, 1948, p. 137).

9.4. Função governativa:conseqüências e limitações

Pode-se vislumbrar duas conseqüênci-as do exercício, pelo Tribunal Constitucio-nal, de funções próprias de governo. Primei-ramente, assinala-se que o Tribunal Consti-tucional (i) desenvolve função governativae (ii) está franqueado o acesso de qualquerinteressado, então (iii) promove uma parti-cipação popular no poder por meio do aces-so à Justiça Constitucional. Surge, nesseponto, para o Tribunal Constitucional, umaspecto mais democrático (efetivamente de-mocrático) do que geralmente admitido para

os demais “poderes”. Isso se manifesta, commaior intensidade, quando se constata quehá uma função legislativa desempenhadapelo Tribunal Constitucional, para a qual alegitimação ativa permaneça a mesma legi-timação geralmente admitida.

Em segundo lugar, poder-se-á sustentar,desde a premissa da função governativa,que o Tribunal Constitucional, quando exis-tente, implicará a adoção de um sistema“misto” de governo, porque compartilhadoo poder (de governo) entre órgãos que apre-sentam forma e natureza diferentes. O Tri-bunal Constitucional consubstanciará aparte não-eleita desse sistema, norteada nãopor princípios políticos, mas por injunçõesjurídicas.

Em relação às suas limitações, como ar-gumenta Cox (1976, p. 99), é inquestionávelque o Tribunal atua no âmbito “político”(rectius: de governo), restando saber apenasem que grau pode fazê-lo. A atuação noâmbito funcional governativo, que podeimplicar uma sorte de discricionariedadeinevitável, não justifica o repasse ao Tribu-nal Constitucional da tarefa de dirigir o es-tado e as políticas legislativas.

Há, efetivamente, limites intransponíveispara o Tribunal Constitucional no exercíciodessa categoria funcional específica: (i) nãopode atuar de ofício; (ii) encontra-se circuns-crito aos programas governativos constitu-cionalmente incorporados; (iii) deve respei-tar, dentro da condicionante anterior, osâmbitos de atuação próprios dos demais“poderes”.

Mas, em virtude da especial posição queocupa o Tribunal Constitucional no seio doEstado, ter-se-á, no tema aqui tratado, mui-to mais (como possibilidade) uma self-restraint.

10. Considerações finais

O estudo aqui realizado permite desen-volver a tese, extremamente sintética, de quea Justiça Constitucional se ocupa com a de-fesa (tutela) da Constituição, verdadeiro lu-

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gar-comum na doutrina tradicional. Essareferência, apesar de sua generalidade, per-mite que se forme, de imediato, algumas idéi-as sobre o significado dessa tutela, mas tam-bém desencadeia uma série de equívocos econfusões teóricas. Daí a necessidade de seuesclarecimento, o que se realizou a partir daconcepção de que as funções (fundamen-tais) representam esse detalhamento do nú-cleo central em torno do qual sempre se for-mou a idéia de Justiça Constitucional.

A verificação de que a Justiça Constitu-cional desenvolve tarefas para além do sem-pre referido e propagado controle da consti-tucionalidade das leis acaba promovendocerto impacto na (forma de) análise e apro-ximação de assuntos e preocupações tam-bém centrais à própria Justiça Constitucio-nal. Assim é que os elementos do denomi-nado processo constitucional objetivo e otema, tão caro à teoria clássica, da legitimi-dade de um Tribunal Constitucional (envol-vendo questões como o recrutamento de seusintegrantes e o tempo máximo de exercíciodesse cargo) devem ser avaliados não ape-nas em função daquela tarefa de controle deleis, mas sim em contemplação a toda agama de extensas funções exercidas (ou exer-citáveis) pela instituição do Tribunal Cons-titucional, em consonância com a contem-porânea teoria da Constituição.

O presente texto pretende contribuir paraa ampliação dos horizontes da discussãonacional sobre os tribunais constitucionais(ou cortes supremas que exerçam também opapel de Justiça Constitucional), excessiva-mente centralizada no modelo “clássico”,que parece vislumbrar apenas o controle daconstitucionalidade das leis, olvidando-sea discussão das demais funções essenciaisda Justiça Constitucional, do fundamento ealcance de seu exercício.

Notas1 Por questões relacionadas à realidade brasilei-

ra, apenas o estudo da função “comunitarista”, ori-

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2 A função legislativa não pertence exclusiva-mente ao Parlamento, como na clássica teoria daseparação dos poderes. Quando exercida pelo Tri-bunal Constitucional, embora apresentando a mes-ma denominação, distingue-se pelo motivo-finali-dade e ganha conotação própria.

3 Não se deve confundir com atividade legisla-tiva em sentido estrito, conceito aqui adotado parafins de identificação dessa categoria específica defunção (adiante desenvolvida).

4 Os problemas de sua implementação no Brasilsão discutidos em Tavares (2005, p. 345-359).

5 No exercício da função de Corte de Cassação,o Tribunal Constitucional está habilitado a receberrecursos contra violações de direitos constitucio-nais. A função cassatória de um Tribunal Consti-tucional justifica-se exatamente nesse ponto. Comoanteriormente sublinhado, o Tribunal Constitucio-nal não pode constituir-se em última corte de revi-são de casos concretos. É necessário um elementode conexão constitucional. Este surge precisamentecom a tutela dos direitos fundamentais.

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