MEIOS PROPÍCIOS À SOLUÇÃO DOS

CONFLITOS

ANTÔNIO PEREIRA GAIO JÚNIORPós-Doutor em Direito – Universidade de Coimbra/PT

Pós-Doutor em Democracia de Direitos Humanos (Ius Gentium Conimbrigae – UC/PT)Doutor em Direito – UGFMestre em Direito – UGFProf. Adjunto da UFRRJ

www.gaiojr.adv.br

1

I – ACESSO À JUSTIÇA

• O acesso à justiça está diretamente ligado à justiça social e verdadeira democracia

• O acesso à justiça determina duas finalidades básicas do sistema jurídico, através

do qual os cidadãos podem reivindicar seus direitos e também resolver seus litígios sob

as guardas do Estado:

1ª) o sistema deve ser igualmente acessível a todos;

2ª) deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.

• Um processo justo, garantindo o acesso a uma justiça imparcial de forma a que não

somente possibilite a participação efetiva e adequada dos litigantes, mas que também

permita a efetividade da tutela dos direitos, consideradas as diferentes posições sociais

e as determinadas situações de direito substancial, significa não somente o acesso à

justiça, mais do que isto, “acesso à ordem jurídica justa”. 2

ESTADO E A CRISE DA JURISDIÇÃO

“JUSTIÇA EM NÚMEROS”Raio-X da Justiça no Brasil em 2013

Despesa R$ 61,6 bilhões

Custo por habitante R$ 306,35

Juízes 16,5 mil

Servidores 412,5 mil

Processos em andamento 95,14 milhões

Fonte: Conselho Nacional de Justiça (CNJ)

3

ESTADO E A CRISE DA JURISDIÇÃO“JUSTIÇA EM NÚMEROS”

Número de processos pendentes em 2013: cada um dos 16,5 milministros, desembargadores e juízes brasileiros tinha, em média, 6.041casos para julgar. Cada um conseguiu dar baixa em 1.684, com a soluçãodefinitiva do processo. Mas a produtividade caiu 1,7%: em 2012, cada umhavia dado baixa em 1.712 processos.

Taxa de congestionamento: 71% em 2013. Significa que, de cada 100ações que tramitaram, 71 ficaram sem solução definitiva e apenas 29 foramresolvidas. Trata-se de um patamar que não apresentou melhora últimosanos: era de 70% em 2012, 71% em 2011 e 2010, e 70% em 2009.

4

ESTADO E A CRISE DA JURISDIÇÃO

“JUSTIÇA EM NÚMEROS”

Estrutura atual do Poder Judiciário: além dos 16,5 mil

magistrados, encontram-se na ativa 276,6 mil servidores efetivos,

requisitados e comissionados e outros 135,7 mil contratados na

forma de auxiliares como terceirizados, estagiários, juízes leigos e

conciliadores.

A despesa total do Poder Judiciário: em 2013 foi de R$ 61,6

bilhões, o que corresponde a 1,3% do Produto Interno Bruto (PIB) e

a 2,7% do total gasto por todo o setor público. 5

II- OS MEIOS NÃO CONTENCIOSOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITO

Nota: ‘‘o Advogado se forma, se deforma e se conforma com o contencioso’’.Des.Claudio Vianna de Lima

a) CONCILIAÇÃO

“Considera-se pôr em boa harmonia; pôr de acordo ; consagrar; reconciliar.”

OBS I: “PACTO DE ESTADO EM FAVOR DE UM JUDICIÁRIO MAIS RÁPIDO E REPUBLICANO”Ministério da Justiça – 15/12/2004Em um de seus consideranda, bem se afirma: “Poucos problemas nacionais possuem tanto

consenso no tocante aos diagnósticos quanto à questão judiciária. A morosidade dosprocessos judiciais e a baixa eficácia de suas decisões retardam o desenvolvimento nacional,desestimulam investimentos, propiciam a inadimplência, geram impunidade e solapam acrença dos cidadãos no regime democrático.” 6

OBS II: “CNJ E A POLÍTICA DA CONCILIAÇÃO”

Movimento pela Conciliação (criado em 2006), que engloba todos os tribunais de Justiça, Federais

e do Trabalho, com o objetivo de divulgar e incentivar a “solução de conflitos por meio da cultura

do diálogo, com vista a garantir maior celeridade e efetividade à Justiça.” (CNJ, 2010, p. 186). A

Recomendação n.° 08 do CNJ (2007), estabelece que o Movimento pela Conciliação seja uma

comissão permanente e define a necessidade de oferta de cursos de capacitação de conciliadores,

magistrados e servidores, ressaltando a necessidade de uma educação jurídica voltada para a

conciliação.

OBS III: CONCILIAÇÃO E O NOVO CPC

• “Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos,

responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, e pelo

desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.”

• Conciliadores e Mediadores: a) além da capacidade civil, requisito mínimo é ter curso ofertado

por entidade credenciada (CNJ/MJ).b) após, inscrição no cadastro nacional e em cadastro do TJ

ou TRF. (art. 167)7

• PRINCÍPIOS DA CONCILIAÇÃO

1º)Princípio do Empoderamento: O conciliador deve , continuamente,

auxiliar as partes a conseguirem visualizar melhor as metas,

habilidades e opções que, eventualmente, em razão dos próprios

efeitos nocivos da controvérsia, dificilmente eram visualizadas.

2º)Princípio da Decisão Informada: Significa que as partes ao

efetuarem transações, tenham informações suficientes acerca de seus

direitos e consequências jurídicas das propostas apresentadas durante

o processo e ainda, INFORMAÇÕES SOBRE ASPECTOS SOCIAIS,

PSICOLÓGICOS E ECONÔMICOS DECORRENTES DO ATO

CONCILIATÓRIO.8

• TÉCNICAS DE CONCILIAÇÃO

- Quando o conciliador descobre a real razão da pretensão, fica muito mais

fácil tanto a apuração da verdade quanto o romper das resistências para se

chegar a um acordo que contente às partes, ao invés de simplesmente retirar o

temor de um resultado desconhecido.

- ALGUMAS TÉCNICAS APLICADAS AOS TESTEMUNHOS E

CONCILIAÇÕES – ADRIAN FURNHAM

FURNHAM, Adrian. Linguagem corporal no trabalho. Tradução de Márcia da

Cruz Nobóa Leme. São Paulo: Nobel, 2001.

Furnham indica cinco sinais não verbais claros:9

“ 1. Você pode observar sinais de tensão produzidos pelo sistema nervoso; bocaseca, mãos suadas, respiração irregular, coceira no nariz e na garganta, rubor ouempalidecimento (...) “

2. “As pessoas pensam menos em seus pés ou suas pernas. Quanto mais longevocê estiver do rosto mais próximo você estará da verdade. Mudar repentinamente omovimento dos pés, apontar a saída com os pés ("eu quero sair daqui"), cruzar osbraços e as pernas simultaneamente, todas elas são ações que indicam o ato dementir(...)“

3. “A postura é mais sincera que os gestos. Ela pode ser vista como menos naturale mais forçada, quando as pessoas mentem.”

4. “Gestos expansivos deixam transparecer muitas informações. Por pressentiremque podem ser surpreendidas, as pessoas que mentem tendem a se sentar sobre asmãos, cruzar os braços, cruzar as mãos(...) “

5. “Desvio de olhar: quando as crianças mentem elas olham para baixo ou para olado. Elas olham como culpadas, mas não olham você nos olhos(...) “ 10

b) MEDIAÇÃO

- Técnica na qual, duas ou mais pessoas ou organizações em conflito, recorrem a um

terceiro neutro e especialmente treinado (Mediador), cujo objetivo é restabelecer a

comunicação produtiva e colaborativa entre as pessoas que se encontram em um

impasse, ajudando-as a chegar à uma solução consensual, satisfatória e duradoura.

A MEDIAÇÃO baseada em princípios é resumida em quatro pontos fundamentais:

(1) separar as pessoas dos problemas;

(2) concentrar-se nos interesses, e não nas posições;

(3) criar opções de ganhos mútuos;

(4) insistir em critérios objetivos.

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LEI n.13.140/2015 - “Lei de Mediação”Regras Gerais:

• Estabelece a aplicação da Mediação entre particulares, bem como a

autocomposição no âmbito da Administração Pública.

• Enumera princípios da Mediação: Imparcialidade, Isonomia, Oralidade,

Informalidade, Autonomia da Vontade, Busca do Consenso, Confidencialidade e

Boa-Fé (art. 2º).

• Podem ser objetos de Mediação de Conflitos os direitos disponíveis e Indisponíveis

que admitam transação.

• Direitos Indisponíveis , mas transacionáveis → Devem ser homologados pelo juiz,

realizada a oitiva do MP (art. 3º). 12

Mediações Judicial e Extrajudicial:

• Mediador Extrajudicial: qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das

partes e seja capacitada para fazer a mediação (art. 9º).

• Mediador Judicial: necessita ser graduado em curso superior há pelo menos

dois anos, além de ter capacitação em instituição reconhecida pela Escola

Nacional de Formação de Magistrados ou pelos próprios tribunais,

obedecidos os critérios mínimos estabelecidos pelo CNJ e Ministério da

Justiça (art. 11).

• Mediação Extrajudicial: Não há exigência da presença de advogados.

• Mediação Judicial: Há exigência da presença de advogados, exceto nos

limites estabelecidos pelos Juizados Especiais (art. 26). 13

• Mediação Extrajudicial: Não há prazo para o seu término.

• Mediação Judicial: O prazo máximo de duração será de 60 dias, salvo quando

as partes, de comum acordo, requererem sua prorrogação (art. 28, caput).

Confidencialidade:

• “Art. 30. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.”

• “§ 1o O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando:

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I - declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra nabusca de entendimento para o conflito;

II - reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação;

III - manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador;

IV - documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação. ”

Auto composição de Conflitos em que for parte “Pessoa Jurídica deDireito Público” :

“Art. 32. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras deprevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos daAdvocacia Pública, onde houver, com competência para:

I - dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública; 15

II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio decomposição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direitopúblico;

III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. ”

Título Executivo Extrajudicial:

Art. 32, § 3º : ”Se houver consenso entre as partes, o acordo será reduzido a termo econstituirá título executivo extrajudicial. ”

Impedimentos:

“Art. 38. Nos casos em que a controvérsia jurídica seja relativa a tributosadministrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a créditos inscritos emdívida ativa da União:

I - não se aplicam as disposições dos incisos II e III do caput do art. 32; 16

II - as empresas públicas, sociedades de economia mista e suassubsidiárias que explorem atividade econômica de produção oucomercialização de bens ou de prestação de serviços em regime deconcorrência não poderão exercer a faculdade prevista no art. 37;”

Importantes disposições finais:

“Art. 42. Aplica-se esta Lei, no que couber, às outras formas consensuais de resolução deconflitos, tais como mediações comunitárias e escolares, e àquelas levadas a efeito nasserventias extrajudiciais, desde que no âmbito de suas competências.

Parágrafo único. A mediação nas relações de trabalho será regulada por lei própria.

Art. 43. Os órgãos e entidades da administração pública poderão criar câmaras para aresolução de conflitos entre particulares, que versem sobre atividades por eles reguladas ousupervisionadas. ” 17

C) NEGOCIAÇÃO

A negociação é um procedimento que envolve a ideia de

transação para a solução de uma disputa de natureza

instantânea. Os interessados (com frequência

advogados) tentam acordar sobre o que vai ser dado e o

que vai ser recebido, vez que são os verdadeiros agentes

negociadores no processo. Assim como a facilitação do

diálogo, a negociação também pode ser compreendida

como um procedimento autônomo ou uma fase de um

outro procedimento de natureza mais complexa.18

D) ARBITRAGEM

Regulada no Brasil pela Lei n. 9.307/1996, trata-se a

Arbitragem de meio propício à solução de conflitos sobre

direitos patrimoniais disponíveis ou transacionáveis, que,

por meio de árbitro privado, escolhido pelas partes e destas

recebendo poderes, decide a controvérsia, possuindo tal

decisão a mesma força e efeitos jurídicos decorrentes

daquelas sentenças proferidas pelos órgãos do Poder

Judiciário.

19

III- Conteúdos metajurídicos de apoio à satisfação dos direitos

– Aplicabilidade aos meios não contenciosos - propícios à solução

dos conflitos

• CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB ( Publicado no Diário da Justiça, Seção I, do dia 01.03.95, p.4.000/4004 )

“Art. 2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático dedireito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seuMinistério Privado à elevada função pública que exerce.Parágrafo único. São deveres do advogado:(...)VI - estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração delitígios;”

• A QUESTÃO DAS “MULTI-PORTAS” 20

IV – Perspectivas Profissionais sobre o tema• A partir de uma pesquisa feita entre headhunters, executivos de grandes

empresas e sócios seniores de escritórios de advocacia, a FGV percebeu umnicho para atuação na área do direito: a formação de jovens advogadosvoltados ao ramo empresarial. As faculdades de direito tradicionais, com seucurrículo rígido e códigos próprios de preparação do profissional para o litígio,não desenvolveram uma formação para pessoas que, mesmo com oconhecimento jurídico, solucionassem problemas sem recorrer à Justiça (oque costuma ser bem mais barato e pouco desgastante para as relaçõesempresariais) e que tivessem preparo para a vida corporativa, seja nainiciativa pública, privada ou no terceiro setor, com ênfase em umconhecimento paralegal.

(Fonte FGV - Valor Econômico)21

• Em 2005, tínhamos, no Brasil, 21 arbitragens, que envolviam aproximadamente R$247 milhões.

Nove anos depois, o número de arbitragens subiu para 821 casos, os quais envolveram

aproximadamente R$18 bilhões.

• O Brasil é o 4º país em número de usuários da CCI (atrás apenas dos Estados Unidos,

Alemanha e Canadá) e o 7º colocado na lista de país sede de arbitragens internacionais.

• Em fevereiro de 2014, o Brasil recebeu da Global Arbitration Review, o prêmio de most

improved jurisdiction , onde se reconheceu que a jurisdição brasileira foi a que mais se

aprimorou.

• Enquanto o PJ demora até OITO anos para resolver um processo, a arbitragem leva emMÉDIA UM ANO E MEIO, decisão que é irrecorrível. "A relação custo-benefício é muitomelhor para as empresas",

• A tecnicidade das sentenças é ponto forte: o árbitro escolhido pelas partes é um especialistano assunto. Além disso, há a confidencialidade dos processos e o fato de a produção deprovas ser mais ampla e flexível que na Justiça. FONTE: CDI

22

• Um Oceano Azul para a Advocacia

Em qualquer segmento, a estratégia do oceano azul é, atualmente, uma das mais efetivasformas de competir no mercado. Formulada pelos autores do livro “A Estratégia do OceanoAzul”, (Ed. Campus/Elsevier, 2005), os consultores Cham Kim e Renée Mauborgne sugerem àsempresas que identifiquem novos nichos de mercado para fugir da competição “sangrenta” queocorre na maioria dos setores. Empresas internacionais como Cirque Du Soleil, Apple e Google;e nacionais com Gol Linhas Aéreas, Casas Bahia e Ricardo Eletro obtiveram grande sucessoutilizando esta estratégia, que consiste, basicamente, em descobrir mercados inexplorados, osOceanos Azuis, fugindo dos mercados saturados e altamente competitivos, os OceanosVermelhos.Os escritórios de advocacia de maior sucesso no Brasil estão fazendo exatamente isso: deixandoa concorrência predatória para seus competidores e buscando explorar novos mercados, comgrande potencial de crescimento. Em função desta política, que visa encontrar mercadospromissores, é que estes escritórios estão buscando áreas do Direito como Fusões e Aquisições,Meio Ambiente, Agronegócio, Terceiro Setor, Mercado de Capitais e Arbitragem, além desetores econômicos como Telecomunicações e Energia, Petróleo e Gás. 23

A missão essencial do advogado não é litigar. As barrasdos tribunais são a última saída a ser tentada, diante dedificuldades em acertar uma solução. Cabe a eleprevenir os litígios assegurando ao cliente meios nãojudiciais de resolução e prevenção do embate,buscando solucionar os problemas e questões de modoa manter as relações negociais e o convívio harmônicodas partes.

24

MEIOS PROPÍCIOS À SOLUÇÃO DE CONFLITOS – Breves Noções

• Autocomposição: → Renúncia

→ Desistência

→ Transação

• Heterocomposição: → Conciliação

→ Mediação

→ Arbitragem25

ARBITRAGEM – Conceito e Historicidade

. CONCEITO : “Meio propício à solução de conflitos sobre direitos patrimoniais disponíveis ou

transacionáveis que, por meio de árbitro privado, escolhido pelas partes e destasrecebendo poderes, decide a controvérsia, possuindo tal decisão a mesma força e efeitosjurídicos decorrentes daquelas sentenças proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário.”

. NO MUNDO

Já na antiguidade, era a arbitragem exercida tanto como forma de solução de conflitosquanto em questão o direito interno como também meio de abrandar litígios entrecidades-estados da Babilônia.

- O Processo Romano: das “legis actiones” e o processo "per formulario". Em ambas ashipóteses que vão desde as origens históricas de Roma, por volta de 700 a.C., ao adventoda "cognitio extraordinaria" (565 d.C.).

26

- NO BRASIL

- A Constituição do Império de 1824, cujo texto - art. 160 – indicava que nas causas cíveis,poderiam as partes eleger juízes árbitros, com decisões irrecorríveis, desde queconvencionado pelas partes interessadas na solução da demanda.

- Em 26 de julho de 1831, houve a previsão do uso da arbitragem nos litígios que envolviamseguro e ainda, com o advento da a Lei n. 108, de 11 de outubro de 1837, nos dissídiosreferentes à locação de serviços.

- Advento do Código Comercial Brasileiro, em 1850, foi instituído o juízo arbitral necessáriopara causas entre sócios de sociedades comerciais, locações, entre outras.

- Vale ressaltar que, com a Proclamação da República os estados federados foramautorizados a legislar sobre processo, logo, também, sobre arbitragem, tendo os CódigosProcessuais de Minas Gerais, São Paulo e Bahia, regulado dispositivos acerca do instituto daarbitragem.

-Código Civil de 1916, este dedicou os arts. 1.037 a 1.048 ao compromisso arbitral, assimcomo à solução de pendências judiciais e extrajudiciais condicionadas à escolha de árbitros,expressando a irrecorribilidade dos julgamentos, salvo se pactuado pelas partes. 27

- CPC/1939, facultou a composição de pendências judiciais e extrajudiciais, em qualquertempo, através da via arbitral, quaisquer que fossem os valores envolvidos,condicionando, no entanto, que o conflito se relacionasse com direitos patrimoniaisdisponíveis.

- Constituição Federal de 1937, em seu art. 18, alínea d, permitiu aos estados federadoslegislar sobre as organizações públicas, objetivando-se ainda a possibilidade deconciliação extrajudicial dos litígios ou mesmo decisão arbitral.

- CPC/1973 Lei n. 5869/72): Arts. 1072 a 1102.

- Constituição Federal de 1988 veio ratificar, explicitamente, a arbitragem, ao fazerreferência expressa à mesma nos §§ 1º e 2º do art. 114, possibilitando o exercício da viaarbitral no que se refere aos dissídios coletivos do trabalho.

- Lei de Arbitragem - Lei n. 9.307/96 - esta publicada no Diário Oficial da União em 24 desetembro de 1996, com entrada em vigor sessenta dias após tal publicação.

- CPC/2015 (Lei 13.105/2015)28

- Lei n. 13.129/2015 : amplia o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre aescolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção daprescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e deurgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral e a sentença arbitral

- Em sede de panorama internacional da arbitragem, a despeito de o Brasil teraderido à Convenção do Panamá de 1975, objetivando legislar sobreArbitragem Comercial Internacional, o reconhecimento das sentençasarbitrais estrangeiras só veio a se dar com a devida adesão brasileira àConvenção de Nova York.

- Vale ressaltar que o Brasil assinou a aludida Convenção de Nova York, em 2002,muito embora fora ela elaborada em 1958.

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ARBITRAGEM NO BRASILLei n. 9.307/96.Conteúdos Fundamentais.

PRINCÍPIOS NORTEADORES:

a) Princípio da Autonomia da Vontade Privada.

b) Princípio da Autonomia da Cláusula Compromissória.

c) Princípio do Devido Processo Legal.

d) Princípio da “Competência – competência” (Kompetenz-kompetenz)

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ELEMENTOS SUBJETIVOS

- PARTESConforme normatiza o Art. 1º da lei n. 9 307/96 : “As pessoas capazes de contratarpoderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitospatrimoniais disponíveis.”Depreende-se, portanto, que o juízo arbitral somente poderá ser instituído porpessoas com capacidade para contratar, sejam elas físicas ou jurídicas, valendoressaltar que entes considerados como despersonalizados (espólio, p. ex.)possuem a mesma faculdade de escolha da arbitragem para a resolução deconflitos.

- ÁRBITROO árbitro é uma terceira pessoa, física, capaz e de confiança das partes, escolhidapor estas para conduzir a solução do litígio, não exigindo a lei que tenha eleformação jurídica.Assim, as partes poderão escolher o árbitro de acordo com a especialidadetécnica, que seja, então, mais útil à solução da questão em concreto. 31

ELEMENTOS OBJETIVOS:

a) CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

Conceito:

Preceitua o art. 3º da Lei n.9.307/96: “As partes interessadas podemsubmeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral medianteconvenção de arbitragem assim entendida a cláusulacompromissória e o compromisso arbitral.”

CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

+

COMPROMISSO ARBITRAL 32

a.1) CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA:A cláusula compromissória é a convenção por meio da qual as partes em um contrato secomprometem a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente atal contrato (art. 4º, Lei 9.307/96).

- Cheia: “Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algumórgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída eprocessada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer naprópria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição daarbitragem.”

Exemplo: “Toda e qualquer controvérsia que surgir entre os contratantes, em relação àaplicação, duração, validade, interpretação ou execução do presente contrato, bem comoqualquer causa referente ao seu objeto, será resolvida através de arbitragem, de acordocom as normas do Regulamento de Arbitragem da Câmara Arbitral de ____________, por“x” árbitro(s) e seu(s) respectivo(s) suplente(s), nomeado(s) conforme o disposto noreferido Regulamento. A arbitragem estará sujeita às leis do Brasil e será conduzida noidioma português”.

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- Vazia: “Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir

a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte suaintenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outromeio qualquer de comunicação, mediante comprovação derecebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos,firmar o compromisso arbitral.”

a.2) COMPROMISSO ARBITRAL: art. 9° da LA a definição legal decompromisso arbitral, sendo este entendido como o acordocelebrado entre as partes, onde estas resolvem submeter-se àarbitragem de uma ou mais pessoas respectivo conflito jádeflagrado, podendo ser ele celebrado tanto em sede judicial comoextrajudicialmente. 34

b) O PROCESSO ARBITRAL

- Princípios Norteadores - Lei n. 9.307/96, art. 21, §2º: “Serão, sempre, respeitados no procedimentoarbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seulivre convencimento.”

- Arbitragem de Direito ou de Equidade - Lei n. 9.307/96, art.2º: “A arbitragem poderá ser de direito oude eqüidade, a critério das partes.

§ 1º - Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem,desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º - Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípiosgerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.”

. As partes poderão, através da convenção arbitral, estabelecer critérios a serem seguidos pelos árbitrosou órgão arbitral institucional (entidade especializada).

. Não havendo no compromisso arbitral estipulação quanto ao rito a se seguir, tal silêncio conduzirá emautorização para que o árbitro ou tribunal arbitral venha discipliná-lo (ex vi do art. 21, §1º).

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- CAPACIDADE DAS PARTESExpressa o §3º do art. 21 da LA:“As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de

designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.”

- INICIATIVA, DEFESA E CONCILIAÇÃO DAS PARTES PERANTE O

JUÍZO ARBITRAL

- INSTRUÇÃO

“Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvirtestemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias,mediante requerimento das partes ou de ofício.”

§ 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e horapreviamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seurogo, e pelos árbitros.” 36

- SENTENÇAA sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes, no entanto,inexistindo qualquer acordo que estabeleça a determinação de tal lapsotemporal, o prazo para a apresentação da sentença será de seis meses, contadoda instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.

*Nulidades da Sentença Arbitral (Art. 32 da Lei n. 9307/96):• I - for nulo o compromisso; • Il - emanou de quem não podia ser árbitro; • III - não contiver os requisitos do art. 26 da Lei de Arbitragem; • IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; • V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; • VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; • VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, III, da Lei n. 9.307/96; • VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2°, da Lei n.

9.307/96. 37

Nulidade da Sentença Arbitral:

• A LA em seu art. 33 assegura aos interessados o acesso ao Judiciário para adeclaração da nulidade da sentença arbitral nos casos que bem elenca.

• A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final,seguirá as regras do procedimento comum, previstas no CPC e deverá ser propostano prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectivasentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos (§1º do art.33 da LA).

• Em igual possibilidade, faculta a qualquer das partes arguir a citada nulidade emsede e impugnação e embargos à execução em via judicial (art. 33, § 3º, c/c o art.741 do CPC).

38

Sentença Arbitral Complementar:

• Art. 33, § 4º. ”A parte interessada poderá ingressar em juízo pararequerer a prolação de sentença arbitral complementar, se o árbitronão decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem.”

Execução da Sentença Arbitral:

• A execução forçada da sentença arbitral somente poderá ocorrer naseara judicial, constituindo tal ato arbitral em título executivojudicial, assim declarado pelo art. 41 da LA c/c art. 475-N, IV doCPC; o mesmo com as medidas cautelares, em eventual enecessária efetivação das mesmas por meio de coercio e executio.

39

Direitos Indisponíveis:

• De acordo com o art. 25 da LA: “Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsiaacerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não,dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes àautoridade competente do Poder Judiciário,suspendendo o procedimento arbitral” .

Tutela Específica:

• Será de competência do Poder Judiciário decidir por sentença acerca da instituiçãoda arbitragem quando houver resistência de uma das partes signatárias da cláusulacompromissória quanto ao cumprimento desta (ex vi do art. 7º).

Homologação pelo STJ:

• Para a obtenção do reconhecimento ou execução no Brasil, o art. 35 da LA apontaque a sentença arbitral estrangeira se sujeitará unicamente à homologação do STJ.

40

- MEDIDAS CAUTELARES E COERCITIVAS

LEI Nº 13.129, DE 26 DE MAIO DE 2015

“DAS TUTELAS CAUTELARES E DE URGÊNCIA

Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciáriopara a concessão de medida cautelar ou de urgência.

Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessadanão requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data deefetivação da respectiva decisão.

Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar amedida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.

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Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelarou de urgência será requerida diretamente aos árbitros.”

- RECURSOS

Da leitura do art. 18 da Lei n.9.307/96 entende-se,inequivocadamente, ser o árbitro um juiz de fato e de direito, sendoque, da sentença por ele proferida, não haverá sujeição a recurso ouà homologação por parte do Poder Judiciário.

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DESAFIOS DA ARBITRAGEM NOS 19 ANOS DA LEI N.9.307/96

1º) Reconhecimento de sua Constitucionalidade:

“STF e a Constitucionalidade da L.A.”

Agravo Regimental em Sentença Estrangeira 5.206-7 decorrente do Reino daEspanha, onde figuravam como partes MBV Commercial and ExportManagement Establishment e Resil Indústria e Comércio Ltda.O julgamentofinal se deu em dezembro de 2001, tendo a maioria dos ministros semanifestado pela constitucionalidade da Lei Arbitral, inclusive no tocante àpossibilidade de o juiz proferir sentença substitutiva da vontade da parterecalcitrante em firmar o compromisso arbitral (art. 6º, parágrafo único e art.7º da Lei n. 9.307/96).

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2º) Reconhecimento pelo Ministério da Educação da necessidade deexpandir o conhecimento do Instituto da Arbitragem nos CursosJurídicos – Formação consciente do Profissional do Direito

- RESOLUÇÃO CNE/CES N° 9, DE 29 DE SETEMBRO DE 2004 Institui asDiretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação emDireito e dá outras providências.

- SISTEMA NACIONAL DE AVALIAÇÃO DA EDUCAÇÃO SUPERIOR-SINAES

- Instrumento para Autorização de abertura de Curso deGraduação em Direito

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3º) CNJ e a Arbitragem

- Capacitação dos Magistrados e demais Servidores do Judiciário (Res.

n.125)→Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dosconflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências.

- Cortes Arbitrais como modelo → TJGO

4ª) Matérias abrangentes

-Algumas questões ainda pendentes: Relações de Consumo; Relações de individuais de Trabalho. 45

OBS: Lei n. 13.129/2015 (altera arts. da Lei n.9.307/1996)

• “Art. 1º , § 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da

arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

• “§ 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e

respeitará o princípio da publicidade.”

• “Art. 19 § 2o A instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data

do requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência

de jurisdição.”

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5ª) Expansão da Arbitragem através de Escritórios de Advocacia

- Rapidez, Economia, Sigilo, Especialidade, Confiança.

Os números evidenciam a preferência cada vez maior pela arbitragem. Pesquisa divulgada neste anorevelou que, de 2005 a 2009, o montante total envolvido em arbitragens cresceu dez vezes – de R$ 247milhões (em 2005) para R$ 2,4 milhões (em 2009).

6º) ARBITRAGEM e o Novo CPC – Lei n.13.105/2015

- Arts. atuais permanecem com o mesmo intento, ex vi dos arts. 86 (art. 42 do CPC/2015), 267 (485, VII do

CPC/2015), 301(art. 337, X do CPC/2015), 475-N, IV (art. 515, VII do CPC/2015).

• NOVIDADES:

A) Hoje, o art. 475-P (“Execução Itinerante”) será estendido à “Sentença Arbitral” (art. 516, parágrafoúnico do CPC/2015). 47

B) Carta Arbitral (art. 237, IV) : “Art. 237. Será expedida carta:

IV – arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, naárea de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciáriaformulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória.”

E ainda, quanto as suas formalidades (§1º do art. 69):

“§ 1º As cartas de ordem, precatória e arbitral seguirão o regime previsto neste Código.”

C) Preservação da CONFIDENCIABILIDADE da Arbitragem quando houver necessidade deapoio do Poder Judiciário (Cooperação entre árbitros e Juízes):

“Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça osprocessos: (...)

IV – que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde quea confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.” 48

Não é sábio pretender obter resultados distintos aplicando-se o mesmo

comportamento

Albert Einstein

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