Memoriais em segunda instância

Prof. Wanner Franco

Memoriais em segunda instância

♦ Teoria Geral dos Recursos

♦ Memoriais em segunda instância

♦ Teoria dos Capítulos da Sentença

♦ Efeito Devolutivo dos recursos

♦ Teoria da Causa Madura

♦ Julgamento dos recursos nos Tribunais

Conceito de recurso

“Remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”

Barbosa Moreira

Princípios fundamentais dos recursos

a) Taxatividadeb) Singularidade ou unirrecorribilidadec) Fungibilidaded) Proibição da reformatio in pejus e) Duplo grau de jurisdição

Princípios

a) Taxatividade – “numerus clausus”

Art. 994. São cabíveis os seguintes recursos:I - apelação;II - agravo de instrumento;III - agravo interno;IV - embargos de declaração;V - recurso ordinário;VI - recurso especial;VII - recurso extraordinário;VIII - agravo em recurso especial ou extraordinário;IX - embargos de divergência.

b) Singularidade ou unirrecorribilidadePara cada ato judicial, cabe um único tipo de recurso adequado.

Decisão interlocutóriaArt. 203 § 2º CPC

Agravo de instrumentoArt. 1.015 CPC

Sentença Art. 203 § 1º CPC

ApelaçãoArt. 1.009 CPC

AcórdãoArt. 204 CPC

Recurso Especial – Art. 105, III CF

Recurso Extraordinário- Art. 102, III CF

Recurso Ordinário – Art. 102, II e 105, II

c) Fungibilidade

Este princípio prestigia o direito de recorrer, assim se alguém interpuser o recurso no lugar de outro, havendo dúvida objetiva, o juiz ou o tribunal poderá recebe-lo, posto que o importante foi manifestar o inconformismo. Assim, se aceita um recurso por outro.

d) Proibição da reformatio in pejus

Quando se interpõe um recurso, busca-se melhorar a situação existente. Todo recurso “devolve” apenas o conhecimento daquilo que foi impugnado. Na pior das hipóteses o recurso poderá não ser acolhido e a decisão recorrida ser mantida, tal como proferida. A situação do recorrente não poderá ser piorada, sendo vedada a reformatio in pejus. A situação só pode ser piorada se houver recurso da parte adversária.

e) Duplo grau de jurisdição

Consiste em estabelecer a possibilidade de a decisão ser reapreciada por órgão de jurisdição superior.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO

Não conheço do recurso.Recurso não admitido!

Não foram preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Conheço do recurso e, no mérito ...

Recurso foi admitido e no mérito ...

Negou provimento ...

Deu provimento ...

MOACYR AMARAL

PRESSUPOSTOS OBJETIVOS:

-RECORRIBILIDADE

-SINGULARIDADE

-ADEQUAÇÃO

-TEMPESTIVIDADE

-PREPARO

-REGULARIDADE FORMAL

PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS

-LEGITIMIDADE

-INTERESSE

BARBOSA MOREIRA

REQUISITOS INTRINSECOS (EXISTENCIA DO PODER DE RECORRER)

-CABIMENTO

-LEGITIMAÇÃO PARA RECORRER

-INTERESSE EM RECORRER

-INEXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO OU EXTINTIVO

REQUISITOS EXTRINSECOS (MODO DE EXERCER O DIREITO DE RECORRER)

-TEMPESTIVIDADE

-REGULARIDADE FORMAL

-PREPARO

1) O recurso era cabível? 1) CABIMENTO

2) Quem recorreu tinha legitimidade? 2) LEGITIMIDADE

3) Havia interesse em recorrer? 3) INTERESSE

4) Existia algum fato impeditivo?

4) FATO IMPEDITIVO

5) Foi interposto dentro do prazo legal?

5) TEMPESTIVIDADE

6) Obedeceu a forma prevista na lei?

6) FORMALIDADE

7) Pagou as custas? 7) PREPARO

01 - CABIMENTO

Decisão interlocutóriaArt. 203 § 2º CPC

Agravo de instrumentoArt. 1.015 CPC

Sentença Art. 203 § 1º CPC

ApelaçãoArt. 1.009 CPC

AcórdãoArt. 204 CPC

Recurso Especial – Art. 105, III CF

Recurso Extraordinário- Art. 102, III CF

Recurso Ordinário – Art. 102, II e 105, II

02 – LEGITIMAÇÃO PARA RECORRER

Art. 996. O recurso pode ser interposto pela partevencida, pelo terceiro prejudicado e pelo MinistérioPúblico, como parte ou como fiscal da ordem jurídica.Parágrafo único. Cumpre ao terceiro demonstrar apossibilidade de a decisão sobre a relação jurídicasubmetida à apreciação judicial atingir direito de quese afirme titular ou que possa discutir em juízo comosubstituto processual.

03 – INTERESSE EM RECORRER

Necessidade + utilidade : O interesse estácondicionado à sucumbência do interessado e ademonstração de que se obterá uma situação maisvantajosa com o recurso

04 – INEXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO OU EXTINTIVO

Fatos que não pode ocorrer para que o recuso seja admissívelArt. 998. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem aanuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.Parágrafo único. A desistência do recurso não impede a análisede questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida edaquela objeto de julgamento de recursos extraordinários ouespeciais repetitivos.Art. 999. A renúncia ao direito de recorrer independe daaceitação da outra parte.Art. 1.000. A parte que aceitar expressa ou tacitamente adecisão não poderá recorrer.Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, semnenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade derecorrer.

05 – TEMPESTIVIDADE

Art. 218. Os atos processuais serão realizados nosprazos prescritos em lei.§ 4º Será considerado tempestivo o ato praticadoantes do termo inicial do prazo.

Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecidopor lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os diasúteis.Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-sesomente aos prazos processuais.

05 – TEMPESTIVIDADE

Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentesprocuradores, de escritórios de advocacia distintos,terão prazos contados em dobro para todas as suasmanifestações, em qualquer juízo ou tribunal,independentemente de requerimento.§ 1º Cessa a contagem do prazo em dobro se, havendoapenas 2 (dois) réus, é oferecida defesa por apenasum deles.§ 2º Não se aplica o disposto no caput aos processosem autos eletrônicos.Súmula 641 do STF: não se conta em dobro o prazopara recorrer, quando só um dos litisconsortes hajasucumbido

05 – TEMPESTIVIDADE

Art. 180. O Ministério Público gozará de prazo emdobro para manifestar-se nos autos, que terá início apartir de sua intimação pessoal, nos termos do art.183, § 1º.

Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, osMunicípios e suas respectivas autarquias e fundaçõesde direito público gozarão de prazo em dobro paratodas as suas manifestações processuais, cujacontagem terá início a partir da intimação pessoal.

05 – TEMPESTIVIDADE

Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se dadata em que os advogados, a sociedade de advogados, aAdvocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Públicosão intimados da decisão.§ 1º Os sujeitos previstos no caput considerar-se-ão intimadosem audiência quando nesta for proferida a decisão.§ 2º Aplica-se o disposto no art. 231, incisos I a VI, ao prazo deinterposição de recurso pelo réu contra decisão proferidaanteriormente à citação.§ 3º No prazo para interposição de recurso, a petição seráprotocolada em cartório ou conforme as normas deorganização judiciária, ressalvado o disposto em regra especial.§ 4º Para aferição da tempestividade do recurso remetido pelocorreio, será considerada como data de interposição a data depostagem.

05 – TEMPESTIVIDADE

Art. 1.003.§ 5º Excetuados os embargos de declaração, o prazo parainterpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze)dias.§ 6º O recorrente comprovará a ocorrência de feriado local noato de interposição do recurso.

Art. 1.004. Se, durante o prazo para a interposição dorecurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seuadvogado ou ocorrer motivo de força maior quesuspenda o curso do processo, será tal prazo restituídoem proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor,contra quem começará a correr novamente depois daintimação.

06 – REGULARIDADE FORMAL

Ao apresentar o recurso, a parte deve formular a suapretensão recursal, obedecendo a forma prevista emlei.

O recurso deve vir acompanhado com as razõesrecursais e a parte deve, ao final, aduzir se pretende areforma ou a anulação da decisão, ou de parte dela,indicando os fundamentos para tanto.

07 – PREPARO

Aquele que recorre deve pagar as despesas com oprocessamento do recurso. Essas despesasconstituem o preparo. Além do preparo, se o processonão for eletrônico, também haverá o recolhimento doporte de remessa e retorno uma vez que o recursoserá examinado por órgão hierarquicamente superioràquele que proferiu a decisão recorrida.Atenção: os embargos de declaração não possuempreparo:Art. 1.023. Os embargos serão opostos, no prazo de 5(cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicaçãodo erro, obscuridade, contradição ou omissão, e nãose sujeitam a preparo.

07 – PREPARO

Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrentecomprovará, quando exigido pela legislação pertinente, orespectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno,sob pena de deserção.§ 1º São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa ede retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público,pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelosMunicípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam deisenção legal.§ 2º A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte deremessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente,intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo noprazo de 5 (cinco) dias.§ 3º É dispensado o recolhimento do porte de remessa e deretorno no processo em autos eletrônicos.

07 – PREPARO

§ 4º O recorrente que não comprovar, no ato de interposiçãodo recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte deremessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seuadvogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena dedeserção.§ 5º É vedada a complementação se houver insuficiência parcialdo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, norecolhimento realizado na forma do § 4º.§ 6º Provando o recorrente justo impedimento, o relatorrelevará a pena de deserção, por decisão irrecorrível, fixando-lhe prazo de 5 (cinco) dias para efetuar o preparo.§ 7º O equívoco no preenchimento da guia de custas nãoimplicará a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator,na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar orecorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias.

CAPÍTULOS DA SENTENÇA

“Unidades autônomas do decisório da sentença”

Julgo procedente os pedidos para condenar o réu àreparação do dano material.

Em virtude da sucumbência, condeno o réu aopagamentos das custas e dos honorários advocatícios.

E do dano moral.

EFEITO DEVOLUTIVO

A) ARTIGO 1.013 CAPUT – HORIZONTAL(EXTENSÃO DA MATÉRIA)TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM

B) ARTIGO 1.013 §§ 1º, 2º, 3º e 4º – VERTICAL(PROFUNDIDADE)

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal oconhecimento da matéria impugnada.

A) ARTIGO 1.013 CAPUT – HORIZONTAL(EXTENSÃO DA MATÉRIA)TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM

B) ARTIGO 1.013 §§ 1º, 2º, 3º e 4º – VERTICAL(PROFUNDIDADE)

PEDIDOS: DANO MATERIAL E DANO MORAL

SENTENÇA: IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DE DANO MATERIALE DANO MORAL.

APELAÇÃO: DANO MATERIAL EXTENSÃO DA MATÉRIA

APELAÇÃO: DANO MATERIAL

DANO MATERIAL: TUDO – PRESCRIÇÃO, CONDIÇÕES DA AÇÃO, etc.

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal oconhecimento da matéria impugnada.

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamentopelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidasno processo, ainda que não tenham sido solucionadas,desde que relativas ao capítulo impugnado.

§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de umfundamento e o juiz acolher apenas um deles, aapelação devolverá ao tribunal o conhecimento dosdemais.

TEORIA DA CAUSA MADURA

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal oconhecimento da matéria impugnada.

§ 3º Se o processo estiver em condições de imediatojulgamento, o tribunal deve decidir desde logo omérito quando:I - reformar sentença fundada no art. 485 ;

II - decretar a nulidade da sentença por não ser elacongruente com os limites do pedido ou da causa depedir;

III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos,hipótese em que poderá julgá-lo;

IV - decretar a nulidade de sentença por falta defundamentação.

PETIÇÃOINICIAL

RÉPLICA

AUDIÊNCIA INSTRUÇÃO

SENTENÇASEM

RESOLUÇÃO DO MÉRITO

ART. 485

APELAÇÃOSANEADORCONTESTAÇÃO

CITAÇÃO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ACÓRDÃOPROVIMENTO PARA

ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR NOVO

JULGAMENTO

APELAÇÃO

SENTENÇA II“O RETORNO”

APELAÇÃO II“A MISSÃO”

PETIÇÃOINICIAL

RÉPLICA

AUDIÊNCIA INSTRUÇÃO

SENTENÇASEM

RESOLUÇÃO DO MÉRITO

ART. 485

APELAÇÃOSANEADORCONTESTAÇÃO

CITAÇÃO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO

PROVIMENTO PARA ANULAR A SENTENÇA. ASSIM PASSA A PROFERIR

O JULGAMENTO DO MÉRITO.

APELAÇÃO

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal oconhecimento da matéria impugnada.

§ 4º Quando reformar sentença que reconheça adecadência ou a prescrição, o tribunal, se possível,julgará o mérito, examinando as demais questões,sem determinar o retorno do processo ao juízo deprimeiro grau.

§ 5º O capítulo da sentença que confirma, concede ourevoga a tutela provisória é impugnável na apelação.

JULGAMENTO DOS RECURSOS NOS TRIBUNAIS

1 – Entrada dos autos no TJ;

2 – Distribuição e conclusão ao relator (exposiçãopontos controvertidos);

3 - Publicação da pauta de julgamento;

4 – Sessão de Julgamento:

A) Leitura do relatório;B) Sustentação oral (15 minutos);C) Prolação dos votos;

5 – Intimação do acórdão.

MEMORIAIS EM SEGUNDA INSTÂNCIA

RESOLUÇÃO Nº 549/2011 – TJ/SP

Art. 1º - As apelações, agravos de instrumento,agravos internos, embargos de declaração, mandadosde segurança, habeas corpus, conflitos decompetência e ações originárias serão,preferencialmente, julgados em sessão virtual, acritério da turma julgadora, ressalvada expressaoposição de qualquer das partes, independentementede motivação declarada, mediante petiçãoprotocolizada no prazo de cinco dias úteis, contadosda publicação da distribuição dos autos que, para esteespecífico fim, servirá como intimação.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADORRELATOR ................. da ....... CÂMARA DE DIREITO PRIVADODO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃOPAULO

Autos do Processo nº 0000000-00.2019.8.26.0000RECURSO DE APELAÇÃO

XXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, jádevidamente qualificada nos autos do recurso em epígrafe,vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seusprocuradores que esta subscrevem, informar suadiscordância com a realização de julgamento virtual no casoem tela, manifestando nesse ato expressamente sua

oposição à modalidade de julgamento em testilha.Cumpre esclarecer que, muito embora - nos termos

do art. 1º da Resolução 549/2011, do Órgão Especial desse E.Tribunal de Justiça - não seja necessário à parte motivar suaoposição para o fim de impedir o julgamento virtual, aRECORRENTE assim o faz por intencionar proceder à entregade memoriais aos D. componentes da C. Turma Julgadora,bem como proceder à sustentação oral de suas razões.

Deste modo, para que não haja posterior arguição denulidade processual , requerem que se registre, desde já, amanifestação acerca de sua oposição ao julgamento virtual.

Pede deferimento.São Paulo, .... de ...... de 2019.

1

1. Conforme já reconhecida nos julgamentos de outros casos, seguindo a título de exemplo os EMBARGOS DE DECLARAÇÃO nº 0148040-66.2010.8.26.0100/50000.

→ Peça simples e objetiva (enxuto – 1 página).

→ Resumo dos fatos, da decisão impugnada e dosfundamentos para sua manutenção ou reforma.

→ Casos mais emblemáticos, com questões complexasou quando não for prevista a sustentação.

→ É entregue antes da sessão de julgamento (2 a 3dias de antecedência) aos julgadores, em mãos (evitarprotocolo).

→ Instruídos com peças relevantes do processo eacórdãos favoráveis.

DESTINATÁRIODADOS DO RECURSO

AUTOR DOS MEMORIAISJULGAMENTO -

→ BREVE RESUMO

→ TESES DEFENDIDAS

→ PRECEDENTES DO RELATOR

→ PRECEDENTES DA CÂMARA

→ PRECEDENTES DO STJ

MEMORIAIS DO AGRAVANTE YYYYYYYYYProcesso à mesa para julgamento do mérito do agravo de instrumento

A decisão agravada diz respeito à negativa de efeito suspensivo nos EMBARGOS ÀEXECUÇÃO (autos nº 0000000.2019.8.26.000) opostos nos autos da ExecuçãoProcesso n° 0000000-00.2019.8.26.000 que foi movida inicialmente em face deZZZZZZZZ, cujo título executivo são dois contratos de prestação de serviços detransporte de cana de açúcar (petição inicial da execução pgs. 21/24 do AI econtratos juntados às pgs. 27/30 do AI). A controvérsia cinge-se, realmente, nofato de que a decisão que fez incluir o agravante no polo passivo da demandaexecutiva, aplicou, de forma equivocada, a teoria da desconsideração dapersonalidade jurídica da área trabalhista para as questões empresariais. Daísurge a irresignação do agravante. Em decisão monocrática foi concedido efeitosuspensivo para obstar o levantamento de valores do agravante e que forampenhorados na execução.

.....ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO – TJ/SPEXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR XXXXXXXXXXAGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000000-00.2019.8.26.0000AGRAVANTE: YYYYYYYYY.

Os agravados em contrarrazões, tentaram minimizar os graves efeitos decorrentesda decisão de desconsideração da personalidade jurídica ocorrida na execução eobjeto dos embargos:

→ A decisão que incluiu o agravante no polo passivo utiliza-se dos fundamentosproferidos em processo trabalhista (decisão de fls. 262) ignorando pacíficajurisprudência de que na área trabalhista vigora a Teoria Menor dadesconsideração da personalidade jurídica enquanto que nas questõescomerciais, vigora a Teoria Maior (há de se provar a efetiva participação dosagravantes na confusão patrimonial – abrindo-se o contraditório e ampla defesa –o que não ocorreu neste processo;→ Há farta jurisprudência deste E TJ/SP reconhecendo que não basta oinadimplemento para desconsiderar a personalidade jurídica em matériacomercial. É necessário provar a confusão patrimonial e/ou o desvio de finalidade(AI 2248504-63.2016.8.26.0000, AI 2105287-25.2017.8.26.0000, AI 2058038-78.2017.8.26.0000, AI 2084439-17.2017.8.26.0000 e, desta mesma 12ª CâmaraAgravo de Instrumento nº 2056739-66.2017.8.26.0000) Não se deve deixar demencionar que a executada é uma usina de cana de açúcar que se encontra emrecuperação judicial e é notória a péssima situação econômica desta fatia domercado nos últimos anos do governo federal;

→ Extrai-se da máxima “narra mihi factum dabo tibi jus” que o fato narrado nosEmbargos do Devedor e, por conseguinte neste agravo, diz respeito a totalausência de contraditório e de produção de provas para desconsideração dapersonalidade jurídica, justificando assim, a inclusão INDEVIDA do agravante nopolo passivo. Daí a tese da nulidade da decisão que desconsiderou apersonalidade jurídica. Mesmo antes do novo CPC, a jurisprudência já exigia aprova dos fatos ensejadores da desconsideração (vide a respeito os REsp1200850/SP e do AgRg no AREsp 159889/SP e o Enunciado 146 da II Jornada deDireito Civil do Conselho Nacional de Justiça, segundo o qual “nas relações civis,interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração dapersonalidade jurídica previstos no art. 50’.→ Por fim, vale ressaltar que o argumento da falta de liquidez do título ganhacorpo na exata medida em que o agravante – porque não participou da relaçãojurídica – não tem como contestar aqueles relatórios de viagens trazidos comoelemento do quantum debeatur – violando o fundamental princípio do devidoprocesso legal.→ Daí decorre a nulidade da decisão da desconsideração da personalidadejurídica.

→ resistência da magistratura em receberadvogados. Superior Tribunal de Justiça - RecursoOrdinário em MS Nº 13.262/SC);→ BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Pedido de Providências nº0004620-26.2016.2.00.0000. Plenário, Brasília, DF, 20 fev. 2018. RelatoraConselheira Daldice Santana. Disponível em:https://www.migalhas.com.br/arquivos/2018/9/art20180903-08.pdf.“3. A entrevista pessoal do magistrado com os advogados das partes étambém uma forma de colher os interesses dos litigantes e auxilia naresolução da lide sociológica - diversa da lide processual -, a qual, se nãoadequadamente tratada, não resolve definitivamente o litígio.4. A atuação do magistrado deve ser madura e equilibrada para aferir ointeresse das partes e melhor gerir os conflitos, reforçando o pilardemocrático sobre o qual se deve assentar o Direito, em todas as suasvertentes.5. A Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da OAB), assegura aosadvogados a prerrogativa de atendimento por magistradosindependentemente de prévio agendamento (artigo 7º, inciso VIII)”.

→ debelar a chamada “cultura dapseudocolegialidade” José Carlos Barbosa Moreira, jáhavia, em 1997, percebido este fenômeno:Aumenta de modo considerável a probabilidade devotos pouco meditados. Recorre-se com maiorfrequência, de ordinário, à saída cômoda do puro esimples “de acordo com o relator”. A suscitação depreliminares ou de questões de ordem e o próprioexercício, pelo(s) advogado(s), do direito de sustentaroralmente suas razões costuma provocar reações maldisfarçadas de impaciência, quando não de irritação. Apressa de chegar ao termo da jornada pode impor aosjulgamentos ritmo por demais célere, quiçá tumultuá-los, com consequências que facilmente se adivinham