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MODELO DE PARECERES JURÍDICOS

Nota de esclarecimento.Ao sugerir esses modelos de pareceres, o professor não está afirmando que concorda com as conclusões apresentadas.

Esses modelos são apenas destinados à observação do estilo e da estrutura do documento.

MOD. 1PARECER No AGU/RA-- 02/2004PROCESSO: 60400.000012/2003-12PROCEDÊNCIA: MINISTÉRIO DA DEFESAINTERESSADOS: MINISTÉRIO DA DEFESAMINISTÉRIO DA EDUCAÇÃOASSUNTO : Transferência de estudante – instituições de educação superior -- transferência ex officio de servidor militar -- controvérsia entre os pareceres jurídicos nos 092, de 11 de junho de 2003, da consultoria jurídica do ministério da defesa, 021, de 13 de janeiro de 2000, e 547, de 2 de junho de 2003, ambos da consultoria jurídica do ministério da educação, sobre o direito de o servidor militar e de seus dependentes se matricularem em estabelecimento de ensino superior público mesmo quando provenientes de instituições privadas.

I - O servidor militar transferido ex officio, bem como seus dependentes, têm direito à matrícula em estabelecimento de ensino superior público, mesmo na hipótese de terem ingressado originariamente em faculdade particular, ainda que no novo domicílio exista instituição de ensino privado.

II -- O servidor militar e seus dependentes estão sujeitos exclusivamente à disciplina da Lei no 9.536, de 11 de dezembro de 1997, a qual não faz referência ao termo "congênere".

III -- O termo "congênere", previsto no art. 99 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, não deve ser aplicado nas hipóteses em que o servidor militar é transferido, consoante a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.

Senhor Consultor-Geral da União,

Trata-se de matéria submetida ao Advogado-Geral da União pelo Ministro da Defesa, referente a conflito de interpretação entre a Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa e a Consultoria Jurídicado Ministério da Educação.

2. Os pareceres jurídicos configuradores da controvérsia (fls. 08, 38 e 52) analisam a possibilidade de o servidor militar transferido ex officio e os seus dependentes terem o direito a se matricularem em instituições de ensino superior públicas, mesmo quando egressos de instituições privadas.

3. A Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa, em seu parecer de fls. 08, conclui que "não existem óbices à efetivação da matrícula de militar transferido ex-officio e/ou seus dependentes em Instituições de Ensino Superior que sejam ou não congêneres".

4. A Consultoria Jurídica do Ministério da Educação, por sua vez, em seu parecer de fls. 38 conclui no sentido de que para ocorrer a transferência ex officio, além da obediência aos ditames expressos no art. 99 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, combinado com o art. 1o da Lei no 9.536, de 11 de dezembro de 1997, é necessário que haja identidade entre as instituições envolvidas, isto é, que as instituições envolvidas sejam congêneres -- pública/pública e privada/privada.

5. Registra, ainda, que existe apenas uma única exceção ao entendimento firmado, seria na hipótese concreta da inexistência, na localidade da instituição recebedora, ou mais próxima desta, de instituição congênere e para cursos afins.


6. Por fim, no parecer de fls. 52 entende que o parecer anteriormente proferido "encontra-se ainda em consonância com o ordenamento jurídico vigente e, por conseqüência, não merece, pelo menos, neste momento, ser alterado."

7. Esses os elementos essenciais da controvérsia.

8. Inicia-se, agora, a análise da matéria controvertida pelo texto do parágrafo único do art. 49 da Lei de Diretrizes e Bases – Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, verbis:

"Art. 49. As instituições de educação superior aceitarão a transferência de alunos regulares, para cursos afins, na hipótese de existência de vagas, e mediante processo seletivo. Parágrafo único. As transferências ex officio dar-se-ão na forma da lei."

9. Do texto colacionado percebe-se que a Lei de Diretrizes e Bases não cuidou da transferência ex officio de estudantes entre as instituições de educação superior. Apenas limitou-se a prever que a temática deveria ser objeto de legislação específica. Neste contexto, o que seria disciplinado não versava sobre a relação de educação stricto sensu, mas a uma relação complexa englobando o Estado, o servidor e a sociedade merecendo, assim, tratamento específico.

10. Na seqüência, a Lei no 9.536, de 1997, limitou-se a regular o assunto para os servidores civis ou militares da União, nos termos seguintes:

"Art. 1o A transferência ex officio a que se refere o parágrafo único do art. 49 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independente da existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o município onde se situe a instituição recebedora, ou para localidade mais próxima desta.

Parágrafo único. A regra do caput não se aplica quando o interessado na transferência se deslocar para assumir cargo efetivo em razão de concurso público, cargo comissionado ou função de confiança.."

11. Com as disciplinas fornecidas pelo parágrafo único e caput do art. 1o da Lei no 9.536, de 1997, tem-se que transferência ex officio, também denominada compulsória, está vinculada ao Serviço Público civil ou militar.

12. Deve-se observar que a finalidade primeira da transferência ex officio do estudante não é a de beneficiá-lo, mas, sim, a de garantir a estabilidade do interesse público, proporcionando ao servidor-estudante ou a seus dependentes que também sejam estudantes a continuidade de estudos quando ele, servidor, for transferido compulsoriamente, no interesse da Administração, para outra localidade.

13. Desta forma existe, antes de qualquer outro interesse, uma razão de Estado que precisa ser tutelada. Em função desta razão, a matrícula do servidor ou de seu dependente independe da existência de vaga na instituição de ensino ou da espera de decurso temporal para sua efetivação. Assim como a transferência de local de trabalho é compulsória para o servidor; a transferência do aluno será compulsória para a instituição de educação superior.

14. Ainda que a presente disciplina envolva apenas os servidores federais, civis ou militares, transferidos ex officio, ela alcança instituições de quaisquer sistemas de ensino, ou seja, no caso das instituições de educação superior estarão envolvidos os sistemas federal, estadual e distrital, quando for o caso.

15. Ressalte-se que, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei no 9.536, de 1997, se a


mudança de domicílio decorrer exclusivamente da vontade do servidor, como por exemplo os casos de assumir outro cargo efetivo em virtude investidura originária ou deassumir cargo ou função de confiança, o direito do estudante à transferência compulsória cessa para a instituição de ensino, pois ela não terá, neste caso, que atender a qualquer interesse público relevante definido em lei.

16. Após as considerações já explicitadas cabe, neste momento, ressaltarque na hipótese de a transferência envolver servidor civil ou seu dependente, na aplicação da Lei no 9.536, de 1997, deve-se observar, concomitantemente, o disposto no art. 99 da Lei no 8.112, de 1990, uma vez que as normas são compatíveis entre si e, como tal, devem ser examinadas em conjunto. O art. 99 da Lei no 8.112, de 1990, traz o seguinte enunciado, in verbis:

"Art. 99. Ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da administração é assegurada, na localidade da nova residência ou na mais próxima, matrícula em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga.Parágrafo único. O disposto neste artigo estende-se ao cônjuge ou companheiro, aos filhos, ou enteados do servidor que vivam na sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial."

17. Assim, imperioso notar que a qualificadora "congênere" deve ser observada. O art. 99 da Lei no 8.112, de 1990, dirigiu-se ao servidor público civil e traz em seu texto faz menção expressa a "instituição de ensino congênere", o que não ocorre com a Lei no 9.394, de 1996, porque esta se dirige aos estabelecimentos de ensino.

18. Desta forma, a transferência de servidores civis e de seus dependentes deve ser feita entre instituições congêneres, isto é, de privada para privada e de pública para pública, exceto se na nova localidade para a qual o servidor for transferido não houver instituição congênere, caso em que a regra é excepcionada, para não trazer prejuízos para o servidor e seus dependentes. Este entendimento, aliás, é o adotado pelos Tribunais Federais, bem como pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa da seguinte ementa:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. MILITAR. TRANSFERÊNCIA 'EX OFFICIO'. INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI 9536/97.

1. O militar removido ex officio e no interesse da AdministraçãoPúblicatem direito à matrícula em estabelecimento de ensino superior público, Universidade de Brasília, na hipótese de o mesmo ter ingressado originariamente em faculdade particular, ainda que no novo domicílio exista instituição de ensino particular. Aplica-se-lhe o artigo 1º da Lei nº 9536/97.

2. Entendimento consolidado nas Turmas de Direito Público o STJ cerca do direito do militar a uma vaga em estabelecimento de ensino superior público, sendo que o termo congênere previsto no artigo 99 da Lei 8112/90 não deve ser aplicado nas hipóteses em que o militar é transferido, restringindo-se referido artigo aos servidores públicos civis.

3. Agravo regimental provido, para, conhecendo do agravo e instrumento,dar provimento ao recurso especial, reconhecendo o direito líquido e certo do agravante à matrícula junto à Universidade de Brasília, em caráter definitivo, para o curso de Direito, determinando-se sua transferência imediata."1 (grifamos)

19. De outra parte, não existe no Estatuto dos Militares – Lei no 6.880, de 9 de dezembro de 1980, qualquer disposição no mesmo sentido do conteúdo do art. 99 da Lei no 8.112, de 1990.

20. Postos todos os dispositivos legais e os entendimentos jurisprudenciais que permeiam a presente análise, depara-se com as seguintes questões: a) o art. 99 da Lei no 8.112, de 1990, pode ser aplicado quando da transferência ex officio de servidor militar?; e b) existe ofensa ao


princípio da isonomia ao não se aplicar o art. 99 da Lei no 8.112, de 1990, quando da transferência ex officio de servidor militar?

21. A resposta para ambos os questionamentos é negativa.

22. A única restrição legal existente está na exigência da congeneridade dos estabelecimentos educacionais, inserido no art. 99 da Lei no 8.112, de 1990, diploma que rege exclusivamente os servidores civis da União e, por via de conseqüência, não alcança os servidores militares, regidos por lei própria, o Estatuto dos Militares.

23. Não se pode alegar, também, que os servidores civis e militares estão equiparados. A distinção encontra sede constitucional e foi reforçada em inúmeras hipóteses na legislação infraconstitucional, como por exemplo quando se facultou aos servidores civis adquirirem os imóveis funcionais em que residiam, hipótese esta que foi vedada aos servidores militares.

24. No presente caso não há como buscar uma interpretação que submeta os militares ao disposto no art. 99 da Lei no 8.112, de 1990, uma vez que tal resultado iria de encontro com a melhor hermenêutica. É de se destacar que a partir do século XIX, a decisiva influência do positivismo jurídico e da concepção do Direito como um sistema, que reivindica unidade e coerência, permitiu a constituição de princípios hermenêuticos que enfrentam os problemas de restrições interpretativas com segurança. Observe-se que o primeiro e principal princípio encontra respaldo no entendimento de que qualquer norma restritiva deve ser interpretada restritivamente.

25. Este princípio hermenêutico se baseia, principalmente, em dois pilares, quais sejam: a) não havendo norma proibitiva expressa, não se deve proibir; e b) mesmo não havendo norma proibitiva expressa, cabe a restrição se reclamada pela ordem jurídica.

26. Nessa linha de interpretação, aliás, já se manifestou a Consultoria-Geral da República por meio do Parecer no SR-004, da lavra do eminente José Saulo P. Ramos, do qual extraem-se os seguintes trechos:

"... Ora, as disposições legais favoráveis se interpretam favoravelmente. Não se podem estabelecer, pela exegese, restrições que a lei não consagra. Carlos Maximiliano, em Hermenêutica e Aplicação do Direito, formula ensinamentos que vale a pena trazer à colação:'cumpre atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a espécie a favor, e não em prejuízo de quem ela evidentemente visa proteger' (op. cit.. 9a edição, p. 156);'... também se prefere a exegese de que resulte eficientemente a providência legal ou válido o ato, à que torna aquela sem efeito, inócua, ou este juridicamente nulo' (p. 166);'... as circunstâncias extrínsecas revelam uma idéia fundamental mais ampla ou mais estreita e põem em realce o dever de estender ou restringir o alcance do preceito' (p. 199);'O legislador declara apenas um caso especial, porém a idéia básica deve ser aplicada na íntegra, em todas as hipóteses que na mesma cabem' (p. 199);'O texto menciona o que é mais vulgar, constante; dá o âmago da idéia que o intérprete desdobra em aplicações múltiplas. Já afirmara Juliano: ... Nem as leis, nem os senatuconsultos podem ser escritos de modo que compreendam todos os casos suscetíveis de ocorrer em qualquer tempo; será bastante abrangerem os que sobrevêm com freqüência maior' (p. 200); 'Tanto a exegese rigorosa como a liberal se inspiram na letra e no espírito e razão da lei: tomam cuidado com os males que o texto se propôs evitar ou combater, e com o bem que deveria proporcionar' (p. 203). E finalmente lembra o brocardo latino:'Odiosa restringenda, favorabilia amplianda'. Restrinja-se o odioso; amplie-se o favorável.(...)A lei não consagra restrições, mas garantias ... É a luz desse espírito que deve ser interpretada, não cabendo o estabelecimento aleatório de supostas circunstâncias em quesuas disposições não se aplicariam." 2

27. Assim, da observação da legislação pertinente, depreende-se que não é possível ao intérprete aplicar norma restritiva de direito, por extensão analógica, a quem tem regime


jurídico próprio,uma vez que somente norma específica poderia amparar tal entendimento,não a analogia. Este, aliás, é o entendimento unânime do Superior Tribunal de Justiça, nos termos da seguinte ementa:

"ADMINISTRATIVO - TRANSFERÊNCIA DE ESTUDANTE MILITAR..1. Dentre as restrições à transferência, uma delas desgarrasse da Lei 9536/97 para sedimentar-se na Lei 8.112/90.2. A lei que disciplina a situação jurídica do servidor público,permitindo a transferência do mesmo quando estudante na hipótese de mudança de domicílio em razão do serviço, exige que sejam os estabelecimentos congêneres.3 . Não estando os servidores militares sujeitos ao regime da Lei 8.112/90, mas sim ao Estatuto dos Militares, não se pode estender a norma restritiva do art. 99 para atingi-los.4. Os militares e seus dependentes, em matéria de transferência de estabelecimento de ensino, sujeitam-se exclusivamente às restrições da Lei 9535/97.5. Atendidas as exigências legais, é de ser deferida a transferência. 6. Recurso especial improvido."3 (grifamos)

28. Não restam dúvidas, portanto, de que para os militares só é possível exigir-se a observância às normas da Lei no 9.536, de 1997, afastando-se, por conseqüência, a incidência do art. 99 da Lei no 8.112, de 1990. Portanto, o servidor militar quando transferido ex officio, bem como seus dependentes, têm direito à matrícula em estabelecimento superior em seu novo domicílio, em qualquer época do ano, e em qualquer instituição de ensino, público ou privado, não importando se a universidade de origem for um estabelecimento privado.

Ressalte-se, por fim, que a transferência somente poderá ser aceita se o transferido, à época da transferência ex officio, já possuía a qualidade de estudante.

Estas, Senhor Consultor-Geral, são as considerações que me pareceram pertinentes a respeito do tema.

À consideração superior.

Brasília, 3 de agosto de 2004.

RAFAELO ABRITTAAdvogado da União

1 AgRg no Agravo de Instrumento no 425.423 - DF, Rel.Min. Luiz Fux, DJ de 18/11/2002.2A respeito deste Parecer, o Exmo. Sr. Presidente da Repúblicaexarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em 17.4.86". Publicadona íntegra no DOU de 23/04/1986, p. 5813.3RESP no 409.373/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJde 05/08/2002.


MOD. 2

PARECER/CJ Nº 3.052 - DOU DE 06/05/2003

ASSUNTO : Benefícios previdenciários de ex-combatentes e seus dependentes.

Aprovo. Publique-se. Brasília, 30 de abril de 2003. RICARDO BERZOINI

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E

PREVIDEN-CIÁRIO. VALOR DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA DEVIDO AOS EX-COMBATENTES OU SEUS DEPENDENTES. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 53, INCISO V, DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

- O termo "aposentadoria com proventos integrais" inserto no inciso V, do artigo 53, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta Política de 1988, não assegura ao ex-combatente aposentadoria com valor equivalente à remuneração que este percebia na atividade. Os proventos integrais que o mencionado preceito garante são os que a legislação previdenciária estabelece como tais.

- Precedentes do STJ e do STF. I - RELATÓRIO

Trata-se de solicitação da Secretaria de Previdência Social, no sentido de que o Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Previdência Social reveja o entendimento exarado no Parecer da Consultoria Jurídica CJ/MPAS nº 2.017, de 03 de fevereiro de 2000, no que pertine ao alcance do inciso V do artigo 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta Política de 1988. 2. Nos termos do citado Parecer, todos os ex-combatentes aposentados sob a regulamentação da legislação anterior à Constituição Federal em vigor passaram a ser submetidos à nova ordem jurídica, seja qual fosse o regime jurídico de trabalho, pelo que lhes são devidos proventos com valor equivalente ao da última remuneração percebida na atividade, corrigidos segundo os índices do Regime Geral da Previdência Social. 3. Segundo o juízo da Secretaria de Previdência Social deste Ministério, o preceito constitucional referenciado aplica-se tão-somente às aposentadorias de ex-combatentes devidas e concedidas a partir da data da publicação do seu texto. 4. O debate em questão origina-se da interpretação jurídica dada à matéria, constante do artigo intitulado A aposentadoria dos ex-combatentes - revisão e concessão frente à vigente Constituição Federal, da lavra do Procurador Federal em exercício na Divisão de Arrecadação e Procuradoria do INSS em Recife/PE, Paulo Roberto de Lima. 5. Do citado artigo extrai-se a assertiva de que o artigo 53 do ADCT tem força apenas para os benefícios de prestação continuada deferidos pelo INSS a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988.

http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/60/2000/2017.htm


6. Quanto aos benefícios concedidos pelo INSS em datas anteriores, há que se cumprir os preceitos da legislação ordinária vigente à época da aposentação. 7. Com base nesses argumentos, conclui o ilustre Procurador Federal que merece revisão a Instrução Normativa nº 22, de 18 de maio de 2000, expedida pela Diretoria Colegiada do INSS, especificamente os seus itens 14, 15, 16 e 17. 8. A Procuradoria Geral do INSS também se pronunciou sobre a matéria, através da Nota Técnica PG/CGC/DCT nº 173, de 18 de abril de 2001. 9. Nos termos do entendimento daquele órgão jurídico, apesar de determinar a concessão de aposentadoria ao ex-combatente com proventos integrais, não prescreveu o artigo 53 Ato das Disposições Constitucionais Transitórias a forma de cálculo do valor do benefício. Dito de outro modo, o deferimento de aposentadoria com proventos integrais ao ex-combatente não lhe assegura o direito de perceber prestação previdenciária correspondente ao salário ou remuneração do beneficiário, se em atividade estivesse. 9.1 Por esse motivo, conclui que o cálculo do valor das aposentadorias devidas aos ex-combatentes deve obedecer à legislação ordinária vigente, no momento em que foram preenchidos os requisitos para a obtenção do benefício, segundo o regime previdenciário a que o segurado se encontrava vinculado. 9.2 Por fim, alerta que nos casos de que se cuida deve-se aplicar a regra do artigo 58 do ADCT, a qual determina que os benefícios de prestação continuada mantidos pela Previdência Social devem ter seus valores revistos, a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo dos beneficiários, expressos em números de salários mínimos que tinham na data de sua concessão, sem prejuízo do critério de reajuste previsto na Lei nº 5.698, de 31 de agosto de 1971.

10. É o Relatório. II - FUNDAMENTAÇÃO 11. Para bem se entender o pedido de revisão do Parecer CJ/MPAS nº 2.017, de 2000, levado a efeito pela Secretaria de Previdência faz-se mister investigar, inicialmente, ainda que de forma sucinta, a evolução normativa referente às aposentadorias concedidas aos ex-combatentes. 12. O primeiro dispositivo constitucional a disciplinar a matéria em tela foi o artigo 178 da Constituição Federal de 1967, que estatuía, verbis:

Art. 178. Ao ex-combatente de Força Expedicionária Brasileira, da Força Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e Marinha Mercante do Brasil que tenha participado efetivamente de operações bélicas na Segunda Guerra Mundial são assegurados os seguintes direitos:(...) c) aposentadoria com proventos integrais aos vinte e cinco anos de serviço efetivo, se funcionário público da Administração centralizada ou autárquica; d) aposentadoria com pensão integral aos vinte e cinco anos de serviço, se contribuinte da previdência social;

13. Posteriormente, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, a aposentadoria do ex-combatente foi assim disposta:

Art. 197. Ao civil, ex-combatente da Segunda Guerra Mundial, que tenha participado efetivamente em operações bélicas da Força Expedicionária




http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/restritos/38/INSS-DC/2000/22.htm


Brasileira, da Marinha, da Fôrça Aérea Brasileira, da Marinha Mercante ou de Fôrça do Exército, são assegurados os seguintes direitos: (...) c) aposentadoria com proventos integrais aos vinte e cinco anos de serviço efetivo, se funcionário público da administração direta ou indireta ou contribuinte da Previdência Social; e

14. Em sede de legislação infra-constitucional, várias normas foram editadas com vistas à regulamentação do assunto em questão. Dentre elas, destacam-se as seguintes:

a) Lei nº 288, de 8 de junho de 1948: concede vantagens a militares e civis que participaram de operações de guerra, nos casos de transferência à reserva remunerada, reforma ou aposentadoria;b) Lei nº 1.756, de 05 de dezembro de 1952: estende ao pessoal da Marinha Mercante Nacional, que tiver participado ao menos de duas viagens na zona de ataques submarinos durante a segunda guerra mundial, os direitos e vantagens da Lei nº 288, de 1948;c) Lei nº 4.297, de 23 de dezembro de 1963: dispõe sobre a aposentadoria e pensões de Institutos ou Caixas de Aposentadoria e Pensões para Ex-Combatentes e seus dependentes ;d) Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967: regulamenta o artigo 178 da Constituição Federal de 1967 ;e) Lei nº 5.698, de 31 de agosto de 1971: dispõe sobre as prestações devidas a ex-combatentes segurado da previdência e dá outras providências.

15. Do estudo das diversas normas que tratam da aposentadoria do ex-combatente depreende-se que estas levam em consideração, para fins de concessão de benefícios previdenciários, o regime jurídico de trabalho a que o ex-combatente encontrava-se vinculado quando da sua participação na última grande guerra mundial. 15.1 Daí, a expressa menção a militares e civis e, quanto a estes, a referência entre funcionários públicos e contribuintes da previdência social. 15.2 Já os ex-combatentes sem vínculo de trabalho com o serviço público, observa-se que foram estes aproveitados, mediante nomeação, nos cargos da Administração então vagos, independentemente de concurso, ou "reformados" junto ao Ministério Militar a que se encontravam vinculados, desde que viessem a ser julgados definitivamente incapazes, por motivo de doença incurável (art. 5º c/c art. 9º da Lei, de 1.967). 16. Feitos esses apontamentos, passa-se à análise da questão relativa à interpretação que se deve dar ao inciso V do artigo 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta Política de 1988, o qual dispõe, verbis:

Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos:(...)V - aposentadoria com proventos integrais aos vinte e cinco anos, em qualquer regime jurídico.

17. A despeito da dúvida suscitada acerca da aplicabilidade ou não do dispositivo constitucional em referência às aposentadorias concedidas a ex-combatentes antes da vigência do seu texto, tem-se que esta questão afigura-se desprovida de maior importância, porquanto a nova ordem jurídica instituída pela CF/1988 apenas reproduziu a norma constitucional anterior que disciplinava a matéria, consoante já demonstrado acima.

http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/22/Consti.htm


18. De fato, ao repetir o direito já constante da Carta Política anterior, quis o constituinte apenas assegurar a todos os ex-combatentes (independentemente da data da concessão da aposentadoria ou reforma e do regime jurídico de trabalho) a concessão de aposentadoria com proventos integrais, após 25 (vinte e cinco) anos de atividade. 19. Note-se que, nos termos do enunciado da Súmula 359 do e. Supremo Tribunal Federal, ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o beneficiário preencheu todos os requisitos necessários para a sua percepção. 20. Daí, exsurge claro que o deferimento de aposentadoria ou reforma ao ex-combatente deve-se reger pela legislação em vigor à época do preenchimento dos requisitos correspondentes, inclusive para fins de cálculo da renda mensal inicial do benefício. 21. Nada obstante, o aspecto de maior relevância para o desate da vertente discussão diz respeito ao significado da expressão "proventos integrais", para fins de fixação do "quantum" do benefício e de sua forma de reajuste. 22. Na vigência da Emenda Constitucional nº 1, de 1967, o Supremo Tribunal Federal firmou o seguinte entendimento:

Aposentadoria. Ex-combatente, contribuinte da Previdência Social. Os proventos integrais, que lhe assegura o artigo 197, c, da Constituição Federal, são os que a legislação previdenciária estabelece como tais.Agravo regimental não provido.(grifou-se)

23. Do voto exarado pelo Relator da ação em referência convém transcrever, pela importância, o seguinte trecho:

(...)O que a Constituição diz, porém, no citado preceito, é unicamente que a aposentadoria será com proventos integrais aos vinte e cinco anos de serviço efetivo. Estabelece, por conseguinte, que, com vinte e cinco anos de serviço, os proventos serão integrais, isto é, não serão calculados proporcionalmente. Não prescreve, assim, que o cálculo se faça, num e noutro caso, de modo que a integralidade do provento corresponda à integralidade do vencimento. Não equiparou, assim, ao provento de aposentadoria os dois regimes jurídicos, dizendo unicamente que o tempo de serviço para obter o provento integral é de 25 anos. Ora, se o provento integral, é x, a esse provento tem direito o servidor beneficiado pelo artigo 197, c, da Constituição, ainda que não tenha completado o tempo necessário para isso. (destacou-se)

24. Vê-se, pois, que o termo "proventos integrais" quer significar o valor que a legislação previdenciária fixa para a renda mensal do benefício e não o valor integral da remuneração a que o aposentado faria jus, se na ativa estivesse. 25. Esta premissa faz emergir a conclusão de que o artigo 53 do ADCT da Constituição Federal de 1988 não prescreve forma de reajuste dos benefícios pagos pela Previdência Social aos ex-combatentes. 26. Não se pode olvidar, todavia, que o constituinte de 1988 assegurou o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos na legislação ordinária. 27. Nesse aspecto, o artigo 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias visou garantir aos beneficiários da Previdência Social a revisão das prestações por estes recebidas, restabelecendo-lhes o poder aquisitivo. Veja-se:


Art. 58. Os benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência social na data da promulgação da Constituição, terão seus valores revistos, a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo, expresso em número de salários mínimos, que tinham na data de sua concessão, obedecendo-se a esse critério de atualização até a implantação do plano de custeio e benefícios referidos no artigo seguinte. Parágrafo único. As prestações mensais dos benefícios atualizadas de acordo com este artigo serão devidas e pagas a partir do sétimo mês a contar da promulgação da Constituição.

28. Diante disso, desponta razoável a afirmativa de que se aplicam os artigos 53 e 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/1988 às aposentadorias e pensões pagas pela Previdência Social a ex-combatentes e seus dependentes, sem se descurar das regras constantes da legislação ordinária que regula a matéria, anterior à sua promulgação. 29. Importante anotar que a legislação ordinária promulgada após o advento do texto constitucional em vigor, a saber, a Lei nº 8.213, de 1991, apenas determinou no seu artigo 148, fossem as aposentadorias devidas aos ex-combatentes regidas pela respectiva legislação específica, até posterior revisão pelo Congresso Nacional. 30. Conquanto o dispositivo legal correspondente tenha sido revogado pela Lei nº 9.528, de 1997, a aposentadoria dos ex-combatentes não foi ainda regulada pelo legislador ordinário, após a Constituição Federal vigente. 31. Nessa trilha de razões, resta inequívoco que permanece em vigor a legislação ordinária anterior à Constituição Federal atual que disciplina a concessão e forma de reajuste das aposentadorias devidas aos ex-combatentes contribuintes do Regime Geral de Previdência Social. Trata-se, in casu, da Lei nº 5.698, de 31 de agosto de 1971, que assim determina:

Art. 1º O ex-combatente segurado da previdência social e seus dependentes terão direito às prestações previdenciárias concedidas, mantidas e reajustadas de conformidade com o regime geral da legislação orgânica da previdência social, salvo quanto:(...) II - À renda mensal do auxílio-doença e da aposentadoria de qualquer espécie, que será igual a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, definido e delimitado na legislação comum da previdência social. (...) Art. 4º O valor do benefício em manutenção do ex-combatente ou de seus dependentes, que atualmente seja superior a 10 (dez) vezes o maior salário-mínimo mensal vigente do País, não sofrerá redução em decorrência desta Lei. Parágrafo único. Para os efeitos dos dispostos neste artigo, incorporam-se aos benefícios da previdência social as vantagens concedidas com fundamento na Lei nº 1756, de 5 de dezembro de 1952. Art. 5º Os futuros reajustamentos do benefício do segurado ex-combatente não incidirão sobre a parcela excedente de 10 (dez) vezes o valor do maior salário mínimo vigente no País. Art. 6º Fica ressalvado o direito ao ex-combatente que, na data em que entrar em vigor esta Lei, já tiver preenchido os requisitos na legislação ora revogada, para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço e condições então vigentes, observado, porém, nos futuros reajustamentos, o disposto no artigo 5º.






Parágrafo Único. Nas mesmas condições deste artigo, fica ressalvado o direito à pensão dos dependentes de ex-combatente.

32. O colendo Superior Tribunal de Justiça , ao interpretar a aludida norma infra-constitucional, recentemente, assim decidiu:

1. PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO 'ULTRA PETITA'. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DIREITO ADQUIRIDO. INVOCAÇÃO. LICC, ART. 6º. MATÉRIA DE CUNHO CONSTITUCIONAL.2. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA DE EX-COMBATENTE. INTEGRALIDADE. SÚMULA 84/TFR. LEIS Nº 4.297/63 E 5.698/71. REAJUSTAMENTOS POSTERIORES.1. Não tendo o Tribunal de origem apreciado efetivamente uma das inconformações trazidas no Recurso Especial, ainda que o vício alegado tenha surgido no próprio acórdão, falta-lhe o prequestionamento. Invocando em outro momento o princípio constitucional do direito adquirido, mesmo que sob o fundamento da LICC, art. 6º, também inadmissível o seu conhecimento.2. O ex-combatente que completou 25 (vinte e cinco) anos de serviço na vigência da Lei nº 4.297/63, deve ter seus proventos iniciais calculados em valor correspondente ao de sua remuneração à época da inativação (Súmula 84 do ex-TFR), reajustados com base em critérios estipulados na própria lei, ou seja, conforme a variação dos salários atuais e futuros, de idêntico cargo, classe, função ou categoria da atividade a que pertencia (excluídas as vantagens pessoais). Ressalva de que a partir da Lei nº 5.698/71, o reajuste alcance apenas a parcela que não exceder o valor correspondente a 10 (dez) vezes o salário mínimo vigente à cada época.3. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. (grifou-se)

33. Observa-se, portanto, que a renda mensal inicial das aposentadorias deferidas aos ex-combatentes segurados do Regime Geral de Previdência Social e seus dependentes, a partir da edição da Lei nº 5.698, de 1971, deve corresponder a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, definido e delimitado na legislação comum da previdência social. Dito de outro modo, a partir da vigência daquela norma legal, a concessão de benefícios previdenciários a ex-combatentes e seus dependentes se sujeita às regras comuns aos demais segurados do Regime Geral de Previdência Social, inclusive no que toca ao limite máximo do valor de benefícios determinados para este mesmo Regime (atualmente fixado em R$ 1.561,56). 34. Consigne-se também que a forma de reajuste dos benefícios previdenciários em questão (deferidos após o advento da Lei nº 5.698/71), de igual modo, observará os índices de atualização próprios do Regime Geral de Previdência Social. 35. Remanesce, então, para análise, a questão atinente à forma de correção dos benefícios concedidos a ex-combatentes ou seus dependentes, em data anterior à edição da Lei nº 5.698, de 1971, especialmente em face do que determina o artigo 58 do ADCT da CF/1988. 36. Conforme dito alhures, todas as normas anteriores à vigência da Lei nº 5.698, de 31 de agosto de 1971, foram revogadas por força deste diploma legal. Daí, impossível afirmar que a legislação ordinária que dispõe sobre a matéria, anterior àquela data, tenha sido recepcionada pela Carta Política de 1988. 37. Por conseguinte, afigura-se razoável a conclusão inserta pela Procuradoria Geral do INSS na Nota Técnica nº 173, de 2001, verbis:

12. Destarte, somente para os ex-combatentes que preencheram os requisitos para a obtenção de benefícios previdenciários antes do advento da Lei nº 5.698/71 é que deve ser considerado o salário integral para fixação do valor









inicial do benefício, atendendo-se ao disposto nos artigos 5º e 6º da Lei nº 5.698/71 quanto aos futuros reajustes, mesmo após promovida a revisão determinada pelo artigo 58 do ADCT.

13. Tal entendimento não contraria o disposto no artigo 53, V do ADCT, tendo em vista que o que se assegura é a aposentadoria com proventos integrais aos 25 anos de serviço, em qualquer regime. Ou seja, ainda que o regime a que esteja o ex-combatente vinculado ao requerer o benefício exija tempo superior para a concessão de aposentadoria, este segurado, comprovados 25 anos de serviço, terá direito à aposentadoria integral, correspondente a 100% do salário-de-benefício, e não proporcional ao tempo comprovado. (grifou-se)

38. Nesse passo, ainda se valendo do juízo da digna Procuradoria Geral do INSS conclui-se que, garantida a concessão de aposentadoria com proventos integrais aos 25 anos de serviço, conforme determina o artigo 53 do ADCT da CF/1988, deverá se observar, para o cálculo do novo valor do benefício, a lei vigente no momento em que foram preenchidos os requisitos para a sua obtenção, aplicando-se, após a revisão prescrita no artigo 58 do ADCT, o critério de reajuste previsto na Lei nº 5.998, de 1971 (art. 5º e 6º). Após a revisão estabelecida no texto constitucional, os reajustamentos das referidas prestações não incidirão sobre a parcela excedente ao limite máximo de valor dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. 39. Impende anotar, por oportuno, que é assente o entendimento do STF quanto à inexistência de direito adquirido ao critério de reajustamento dos proventos devidos a ex-combatentes e dependentes, estabelecidos na legislação ordinária anterior à promulgação da Lei nº 5.698, de 1971. Confira-se:

EMENTA: Revisão de proventos de aposentadoria de ex-combatente. Direito a aposentadoria com proventos integrais (Lei nº 4.297/63). Inexistência de direito adquirido ao critério estabelecido para o cálculo, nos futuros reajustamentos (Lei nº 5.698/71).Não havendo ofensa à Constituição (art. 153, § 3º), nem divergência com a Súmula 359, incidem os óbices do art. 308, incisos IV, letra c e VIII, do Regimento Interno.Recurso extraordinário não conhecido. (grifou-se)

40. Da decisão antes citada convém transcrever, pela importância, trecho do voto do Relator, Ministro Djaci Falcão:

(...)Sem dúvida havia uma situação consolidada para a obtenção da aposentadoria, nos termos do artigo 1º da Lei nº 4.297/63. Havia direito adquirido à concessão da aposentadoria, com proventos integrais, uma vez que o recorrente preenchia os requisitos da legislação anterior, embora requerendo-a na vigência da lei nova (Lei nº 5.698/71). Esclareço que isso foi observado, bem assim os proventos não sofreram redução em virtude da aplicação da lei nova. No entanto, impõe-se ponderar que não há direito ao critério estabelecido para o cálculo, nos futuros reajustamentos estabelecidos por lei. A nossa jurisprudência é no sentido de que não há direito adquirido ao regime jurídico observado para o cálculo dos proventos, no momento da aposentadoria (RE 88.305, Relator o Sr. Ministro Moreira Alves, RTJ 88/651). Assim sendo, desde que mantido o montante dos proventos, sem prejuízo efetivo para o aposentado, a lei nova pode modificar o sistema de reajustamentos futuros. Parece-me válido o princípio em relação aos inativos da Previdência Social.







(...) No caso, a Lei nº 5.698/71, vigente ao tempo da aposentadoria do recorrente, dispõe: 'Art. 6º Fica ressalvado o direito ao ex-combatente que, na data em que entrar em vigor esta Lei, já tiver preenchido os requisitos na legislação ora revogada, para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço nas condições então vigentes, observado, porém, nos futuros reajustamentos, o disposto no artigo 5º.

Art. 6º Os futuros reajustamentos dos benefícios do segurado ex-combatente não incidirão sobre a parcela excedente de 10 (dez) vezes o valor do maior salário mínimo mensal vigente no País.' Aliás, o citado art. 6º foi considerado constitucional, em decisão do egrégio Tribunal Federal de Recursos, conforme lembra o acórdão recorrido. Trata-se do MAS 74.017, cujo acórdão foi mantido por esta Corte ao julgar o RE 84.088, relator o eminente Ministro Soares Muñoz (RTJ 95/1153). (...) Não vejo ofensa ao art. 153, § 3º, da Lei Maior. Por outro lado, também não tem pertinência a alegada divergência com a Súmula 359 (reformada por força da decisão proferida nos ERE 72.509), e segundo a qual 'ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários'.

41. O Parecer CJ/MPAS nº 2.017, de 03 de fevereiro de 2000, cujos comandos pretende a Secretaria de Previdência Social sejam revisados, foi vazado nos seguintes termos:

EMENTA - APOSENTADORIA. EX-COMBATENTE. PROVENTOS INTEGRAIS. 1. É devida aos ex-combatentes, conforme art. 53, V, do ADCT, aposentadoria com proventos integrais, observados os limites constitucionais.2. Determinadas parcelas não são pagas na inatividade, nos termos dos Pareceres CJ/nº 747/96, 1.533/98 e 1.585/98.

42. No que tange ao alcance do inciso V do artigo 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o parecer normativo em tela assim pontificou:

2. O artigo 53, inciso V do ADCT estabelece, 'in verbis':(...) 3. Em virtude do disposto acima, a aposentadoria a ser paga aos ex-combatentes, nos termos do caput do artigo transcrito, deve ser integral, desde que comprovado o efetivo exercício laboral por 25 (vinte e cinco) anos. Todos os ex-combatentes aposentados sob a regulamentação de legislação anterior à Constituição Federal de 1988 passam a ser submetidos à nova ordem jurídica, seja qual for o regime jurídico. 4. Tais proventos são devidos a partir de 05 de outubro de 1988. Dessa forma, aqueles que preenchiam os requisitos à época da promulgação da Constituição Federal devem receber os valores atrasados retroativos à esta data.(...) 14. Ante o texto constitucional expresso determinando que estas aposentadorias tenham o valor integral da última remuneração dos







beneficiários, ou seja, se seus salários na atividade, não é possível estabelecer o limite aplicado aos demais segurados do RGPS.(...) 23. No tocante aos reajustes destes benefícios, o artigo 53, do ADCT não dispõe a respeito. Neste caso, entende-se que pretendeu o legislador aplicar a regulamentação pertinente ao regime de previdência pelo qual se aposentou o ex-combatente.(...) Ante o exposto, é devido o pagamento de aposentadoria com proventos integrais a todos ex-combatentes, nos termos do desenvolvimento supra, devendo ser aplicado o teto estabelecido pelo artigo 37, inciso XI, conforme determinação constitucional. No tocante aos reajustes dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, os reajustes são os de lei e regulamentados pelo artigo 189 do Decreto nº 3.048, de 1999.

43. Com arrimo nas considerações até aqui expendidas, afigura-se equivocada a conclusão exarada no item "14" daquela peça jurídica, qual seja, a de que o valor dos proventos da aposentadoria dos ex-combatentes deve corresponder ao valor integral da última remuneração por estes percebidas. 44. Observa-se, ainda, que o parecer normativo em foco é omisso quanto à aplicação do artigo 58 do ADCT da CF/1988 aos benefícios concedidos aos ex-combatentes ou a seus dependentes, na forma aduzida na presente análise. III - CONCLUSÃO 45. À vista de todo o exposto, pode-se concluir que: a) o artigo 53 do ADCT, inciso V, da Constituição Federal de 1988 aplica-se a todos os benefícios devidos a ex-combatentes e seus dependentes, independentemente da data da concessão da aposentadoria, reforma ou pensão, bem como do regime jurídico de trabalho do beneficiário ou instituidor da pensão; b) o termo "proventos integrais" inserto no citado dispositivo constitucional não estabelece forma de cálculo ou reajuste de benefício previdenciário, pelo que a integralidade dos proventos ali referida não corresponde à integralidade da remuneração do beneficiário, se na ativa estivesse. Assim, os proventos integrais assegurados no texto constitucional são os que a legislação previdenciária estabelece como tais; c) foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 a legislação ordinária até então em vigor, que disciplinava a concessão e forma de reajuste das aposentadorias devidas aos ex-combatentes contribuintes do Regime Geral de Previdência Social; d) em face do que dispõe a Lei nº 5.698, de 31 de agosto de 1971, a renda mensal inicial das aposentadorias concedidas aos ex-combatentes segurados da Previdência Social e seus dependentes, a partir da vigência do seu texto, deve corresponder a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício definido e delimitado na legislação comum da previdência social. Dito de outra maneira, a concessão de benefícios previdenciários a ex-combatentes e seus dependentes, a partir da edição da norma legal antes citada, deve se sujeitar às regras comuns aos demais segurados do Regime Geral da Previdência Social, inclusive no que toca ao limite máximo de valor e forma de reajuste dos benefícios determinado por este mesmo Regime. e) quanto às aposentadorias e pensões concedidas a esse mesmo título sob a égide de diploma legal anterior à Lei nº 5.698, de 1971, devem ser os seus valores revistos, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, na forma seguinte: garantida a concessão de aposentadoria com proventos integrais aos 25 anos de serviço, conforme determina o artigo 53



http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/22/Consti.htm


do ADCT da CF/1988, deverá se observar, para o cálculo do novo valor do benefício, a lei vigente no momento em que foram preenchidos os requisitos para a sua obtenção, aplicando-se, após a revisão prescrita no artigo 58 do ADCT, o critério de reajuste previsto na Lei nº 5.998, de 1971 (art. 5º e 6º). Após a revisão estabelecida no texto constitucional, os reajustamentos das referidas prestações não incidirão sobre a parcela excedente ao limite máximo de valor dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social 46. Considerando que o presente parecer tratou inteiramente da matéria relativa aos benefícios previdenciários de ex-combatentes vinculados ao Regime Geral de Previdência Social e seus dependentes, bem assim fixou novo e adequado entendimento sobre o tema, impõe-se a revogação do Parecer CJ/MPAS nº 2.017, de 2000. 47. Por conseguinte, demonstrado o equívoco da orientação fixada no mencionado Parecer, conclui-se que eventual revisão ou concessão de benefício previdenciário devido a ex-combatente ou a seus dependentes em desconformidade com o entendimento expresso na presente peça jurídica - ocorreu de forma ilegal, razão pela qual o INSS fica autorizado a rever, de ofício, os respectivos atos, observando-se os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, além do prazo decadencial de 05 (cinco) anos prescrito no artigo 54, da Lei nº 9.784, de 1999, salvo comprovada má-fé.

É o que nos parece, sub censura. Brasília, 30 de abril de 2003.

PEDRO HUMBERTO CARVALHO VIEIRAAdvogado da União

De acordo. À consideração do Senhor Consultor Jurídico. Brasília, 30 de abril de 2003.

IDERVÂNIO DA SILVA COSTAAdvogado da UniãoCoordenador da 3ª Coord. CJ/MPS

Aprovo. À consideração do Senhor Ministro, para fins do disposto no artigo 42, da Lei

Complementar nº 73, de 1993. Brasília, 30 de abril de 2003.

JEFFERSON CARÚS GUEDESConsultor Jurídico





MOD. 3

Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.853-2/600Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do BrasilRequerido: Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso do SulRelatora: Exma. Senhora Ministra Cármen Lúcia

Egrégio Supremo Tribunal Federal,

O Advogado-Geral da União, em face do despacho de fls. 22/23, vem, nos termos do art. 103, § 3º, da Constituição Federal, e do art. 12 da Lei nº 9.868, de 10 novembro de 1999, manifestar-se quanto à presente ação direta de inconstitucionalidade.

1. A Ação Direta

Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, tendo por objeto o art. 2º da Emenda Constitucional Estadual nº 35, de 20 de dezembro de 2006, que acrescentou, ao Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul, o art. 29-A, abaixo transcrito:

“Art. 29-A. Cessada a investidura no cargo de Governador do Estado, quem o tiver exercido em caráter permanente, fará jus a um subsídio, mensal e vitalício, igual ao percebido pelo Chefe do Poder Executivo.

§ 1º O recebimento do subsídio é restrito ao exercente de mandato integral e não poderá ser cumulativo com a remuneração de cargo eletivo ou de livre nomeação federal, estadual ou municipal.

§ 2º Em caso de falecimento do beneficiário o cônjuge supérstite receberá a metade do subsídio, aplicando a mesma a (sic) inacumulatividade prevista no parágrafo anterior.

§ 3º O subsídio poderá ser retirado pelo voto de 2/3 da Assembléia Legislativa em caso de provada indignidade do beneficiário, pela prática de ato grave no exercício de mandato eletivo ou cargo de livre nomeação.”

O requerente sustenta, em síntese, que a lei impugnada ofenderia os seguintes dispositivos da Constituição Federal:

- art. 22, inciso XXIII, porque estaria dispondo sobre seguridade social;

- art. 37, inciso XIII, porquanto equipararia a “pensão gratuita e vitalícia, a ser concedida a ex-detentor do cargo de Governador” ao subsídio do Chefe do Poder Executivo;

- art. 195, § 5º, uma vez que criaria benefício da seguridade social sem a correspondente fonte de custeio social e;

- art. 201, § 1º, na medida em que estaria adotando requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ao conceder “aposentadoria a ex-Governador de Estado atualmente submetido ao regime geral de previdência social”.

O Presidente da Assembléia Legislativa prestou as informações de fls. 34/50, pugnando pela constitucionalidade da lei questionada.

Vieram, assim, os autos ao Advogado-Geral da União.


2. A alegada invasão de competência privativa da União

O dispositivo hostilizado concede a Ex-Governadores que tiverem exercido, em caráter permanente, o respectivo cargo subsídio mensal e vitalício.

A concessão de tal benefício, por parte dos Estados, não é novidade no sistema jurídico brasileiro, uma vez que adotavam o modelo federal estabelecido no art. 184 da Carta de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969.

Na vigência da mencionada norma constitucional, esse Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes, orientou-se pela constitucionalidade de dispositivos de Cartas Estaduais que concediam idêntico benefício a Ex-Governadores, desde que estritamente observado o modelo federal.

Contudo, a Constituição atual não mais prevê a concessão desse subsídio mensal vitalício a Ex-Presidente da República.

Feito esse registro histórico, passa-se ao exame da alegada invasão da competência privativa da União para legislar sobre seguridade social.

A propósito, a União disciplinou a referida matéria na Lei Federal nº 8.212, de 1991, que “dispõe sobre organização da Seguridade Social, institui o Plano de Custeio, e dá outras providências”. O referido diploma legal trata da organização da seguridade social; de seu financiamento; dos contribuintes; das contribuições da União e da empresa, bem como de sua arrecadação e de seu recolhimento, além de dispor sobre os princípios e diretrizes da previdência e assistência social. Entretanto, sobre esses assuntos não cuida o dispositivo atacado.

Ressalte-se, também, que Lei nº 8.212, de 1990, em seu art. 12, com a redação dada pela Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004, passou a incluir entre os segurados obrigatórios da Previdência Social, como empregados, os exercentes de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculados a regime próprio de previdência social.

Entretanto, o subsídio mensal e vitalício previsto no dispositivo atacado não tem natureza jurídica de proventos de aposentadoria, pois não visa assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de tempo de serviço, nem depende da observância das condições estabelecidas no § 7º do art. 201 da Constituição da República.

Dessa maneira, a norma estadual questionada, por não dispor sobre seguridade social, não ofende o art. 22, inciso XIII, da Constituição Federal e, conseqüentemente, os arts. 195, § 5º e 201, § 1º, da mesma Carta Republicana, porquanto estes dispositivos estão inseridos no Capítulo que regula o Sistema de Seguridade Social.

3. A equiparação de espécies remuneratórias distintas

O art. 37, XIII, da Constituição Federal, veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal.

Na espécie em exame, a norma impugnada assegura a Ex-Governadores de Estado a percepção de subsídio mensal e vitalício igual ao percebido pelo Chefe do Poder Executivo. Portanto, permite ao ex-detentor do cargo de Governador do Estado, que não mais presta serviço, a percepção de retribuição pecuniária igual ao daquele que ocupa esse cargo. Equivale dizer que equipara espécies remuneratórias distintas.

A jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que é inconstitucional a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração do serviço público, exceto algumas situações previstas no próprio Texto Constitucional. Confira-se:


“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 106/2003. ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PRERROGATIVAS DA MAGISTRATURA. EXTENSÃO AOS MEMBROS DO PARQUET. IMPRESCINDÍVEL A OBSERVÂNCIA DO MODELO FEDERAL. EQUIPARAÇÃO REMUNERATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À JUSTIÇA ELEITORAL. GRATIFICAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE DESPESA AO ÓRGÃO DO JUDICIÁRIO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA E DA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA. BENS DO PODER JUDICIÁRIO. INGERÊNCIA ADMINISTRATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. (...). 4. Vencimentos. Equiparação. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que é inconstitucional a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração do serviço público, exceto algumas situações previstas no próprio Texto Constitucional. (...). 8. Poder Judiciário. Administração dos bens. É competência reservada ao Poder Judiciário a administração e disposição de seus bens. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, deferida.” (ADI 2.831, Rel Min. Maurício Corrêa, Pleno, DJ de 28.05.2004). [Destaques não originais].

Ressalte-se que a equiparação imposta pelo dispositivo hostilizado não se insere entre as exceções previstas no próprio texto constitucional, o que atrai a incidência da vedação prevista no inciso XIII do art. 37 da Constituição Federal.

A propósito, os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, no julgamento de medida cautelar postulada nos autos da ADI 1.461, que tem por objeto norma de semelhante teor ao da impugnada na presente ação direta, fizeram questão de consignar que acompanhavam o voto do Relator no seu deferimento, por vislumbrar plausibilidade jurídica na alegação de ofensa ao art. 37, inciso XIII, da Lei Fundamental.

Desse modo, diante da tal precedente, conclui-se pela inconstitucionalidade da norma ora hostilizada, até porque, nesse mesmo julgado, a Corte Suprema fixou que a ausência de parâmetro federal correspondente inviabiliza a concessão pelos Estados-membros de subsídio mensal vitalício a Ex-Governadores. Confira-se:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. EX-GOVERNADOR DE ESTADO. SUBSÍDIO MENSAL E VITALÍCIO A TÍTULO DE REPRESENTAÇÃO. EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 003, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1995, DO ESTADO DO AMAPÁ. 1. Normas estaduais que instituíram subsídio mensal e vitalício a título de representação para Governador de Estado e Prefeito Municipal, após cessada a investidura no respectivo cargo, apenas foram acolhidas pelo Judiciário quando vigente a norma-padrão no âmbito federal.2. Não é, contudo, o que se verifica no momento, em face de inexistir parâmetro federal correspondente, suscetível de ser reproduzido em Constituição de Estado-Membro.3. O Constituinte de 88 não alçou esse tema a nível constitucional. 4. Medida liminar deferida.” (ADI 1.461, Rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, DJ de 22.09.1997). [Destaques não originais].

Por ser inteiramente pertinente, extraem-se do voto do Ministro-Relator os seguintes excertos:

“Abstraindo-me do exame da constitucionalidade em si da instituição de subsídio a ex-Governadores de Estado-membro, por meio de emenda constitucional, a depender ou não de iniciativa governamental, ou por traduzir aumento de despesas, em face do princípio do poder constituinte derivado ou instituído, situo-me apenas na órbita do modelo federal, para entender ser inconstitucional a Emenda ora impugnada por não se achar em harmonia com os parâmetros delineados pela Constituição Federal.(...)Diante do exposto e por impor despesas que gravam as finanças do Estado, parece-me caracterizado o periculum in mora e existente a plausibilidade do sinal do bom direito, razões pelas quais, defiro o pedido liminar para suspender a eficácia da Emenda constitucional nº 003, de 30 de novembro de 1945, do Estado do Amapá.”


4. CONCLUSÃO

Ante o exposto, manifesta-se o Advogado-Geral da União pela inconstitucionalidade do art. 2º da Emenda Constitucional Estadual nº 35, de 20 de dezembro de 2006, que acrescentou, ao Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul, o art. 29-A.

São essas, Excelentíssimo Senhor Relator, as considerações que se tem a fazer em face do art. 103, § 3º, da Constituição Federal, e tendo em vista a orientação fixada na interpretação do referido dispositivo nas ADI’s nºs 1.616/PE e 2.101/MS, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 24.08.2001 e 15.10.2001, respectivamente, cuja juntada aos autos ora se requer.

Brasília, de março de 2007.

ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTAAdvogado-Geral da União

GRACE MARIA FERNANDES MENDONÇASecretária-Geral de Contencioso

MARCELO ANDRADE FÉRESDiretor do Dep. de Controle Concentrado de Constitucionalidade

MÁRCIA REGINA GONÇALVES DA SILVAAdvogada da União


MOD. 4

PARECER DO PROFESSOR CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO SOBRE O REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DOS SERVIDORES PÚBLICOS E MAGISTRADOS - PLP 09/99

A Associação dos Magistrados Brasileiros formula-nos a seguinte

CONSULTA

I - Servidores públicos titulares de cargo efetivo, atuais e futuros, têm direito à aposentadoria com proventos integrais ou proporcionais, uma vez preenchidos os pertinentes requisitos, tal como supostos no art. 40, § § 1º, 2º e 3º da Constituição ou nas regras de transição constantes da Emenda Constitucional nº 20 ?

II - Procede concluir que o regime de previdência, complementar ou não, dos servidores titulares de cargo público efetivo será obrigatoriamente público, isto é, prestado, mantido e assegurado de modo integral sob exclusiva responsabilidade da pessoa de direito público de capacidade política que o instituiu ?.

III - Os atuais servidores públicos titulares de cargo efetivo podem ser compelidos a ingressar no sistema de previdência complementar suposto nos §§ 14 e 15 do art. 40 ?

IV - Os beneficiários de pensão por morte dos atuais e futuros servidores titulares de cargo efetivo têm direito a que os pertinentes benefícios sejam calculados com base na inteireza da remuneração do servidor, correspondendo à integralidade ou proporcionalidade dele, em simetria com seu regime de aposentação e, de igual forma, sob estrita e exclusiva responsabilidade do Poder Público a cujo cargo o servidor estava vinculado ? As pensões que assistem ou assistirão aos beneficiários de servidores cujo ingresso no serviço público tenha ocorrido antes da instituição do regime de previdência complementar, previsto no § 14 do art. 40, podem ser obrigatoriamente assujeitadas ao limite suposto para tal regime ?

Às indagações da Consulta respondo nos termos que seguem.

PARECER

1. O Texto Constitucional Brasileiro, consoante decorre do art. 40, estabelece, para os servidores públicos titulares de cargos efetivos, da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, respectivas autarquias e fundações, a garantia de aposentação com proventos integrais, assegurados no § 3º, com ressalva das hipóteses contempladas no § 1º , incisos I, II e III, letra "b", casos em que ditos proventos serão proporcionais.

O art. 40, em seu "caput", estatui:

"Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial,


observado o disposto neste artigo".

De seu turno, o § 1º dispõe:

"os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º: ..... ",

preceptivo este que reza:

"Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração ".

Sem embargo, esta correspondência à totalidade da remuneração nem sempre ocorrerá, porquanto, como dito, o mencionado § 1º, ressalva explicitamente, nos incisos I, II e III "b", hipóteses em que os proventos, ao invés de serem integrais, serão proporcionais. É esta a dição dos incisos em apreço:

"I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei";

II – compulsoriamente, aos 70 (setenta) anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição";

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:


a) 60 (sessenta) anos de idade e 35 (trinta e cinco) de contribuição, se homem e 55 (cinqüenta e cinco) anos de idade e 30 (trinta) de contribuição, se mulher;

b) 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem e 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição".

2. Em síntese: haverá proventos proporcionais nas hipóteses em que o servidor venha a ser aposentado sem completar os seguintes quatro requisitos cumulativos: (a) dez anos de serviço público, dos quais (b) cinco no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria; (c) ao menos 60 (sessenta) anos de idade, se homem e 55 (cinqüenta e cinco), se mulher e (d) trinta e cinco anos de contribuição, se homem ou trinta, se mulher.

Casos desta feição (não preenchimento dos cumulativos requisitos) tanto poderão ocorrer (A) compulsoriamente, se o servidor atingir 70 (anos) de idade ou vier a ser vitimado por invalidez permanente não decorrente de acidente em serviço nem de moléstia grave ou incurável especificada em lei e (B) voluntariamente, se tiver 65 (sessenta e cinco) anos de idade, quando homem ou 60 (sessenta), quando mulher.

Fora destas especificadas situações, ou seja, toda vez que estiverem atendidos os quatro requisitos mencionados, a aposentadoria se dá com proventos integrais, correspondendo "à totalidade da remuneração", como diz o referido § 3º do art. 40, quer se trate de aposentadoria voluntária, quer se trate de aposentadoria compulsória, por implemento da idade de 70 anos. Além disto, também serão integrais os proventos daqueles que (mesmo não preenchendo os requisitos mencionados) façam jus à aposentação compulsória por invalidez, se esta resultar de acidente em serviço ou moléstia grave ou incurável especificada em lei, a teor do inciso I, última parte, do § 1º do art. 40 letra "a".

3. Os preceitos atinentes à matéria e que foram focalizados residem na parte permanente da Constituição e não são objeto de qualquer restrição quanto ao universo temporal dos titulares de cargos efetivos. Assim, tanto colhem a generalidade dos atuais servidores, (que não estejam protegidos por regras de transição mais favoráveis previstas nos arts. 3º e 8º da Emenda Constitucional nº 20 de 15.12.98) quanto os que futuramente venham a sê-lo, tudo conforme disposições constitucionais inequívocas.

Sendo, pois, livre de qualquer dúvida ou entredúvida a garantia constitucional da aposentação integral ou proporcional, nos termos assinalados e com a abrangência referida, resta, para contemplar o tema em perspectiva ampla, examinar outros dispositivos concernentes à aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo, notadamente os §§ 14, 15 e 16 do artigo 40.

4. De acordo com o § 14 do art. 40:


"A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201".

O § 15 reza:

"Observado o disposto no art. 202, lei complementar disporá sobre as normas gerais para instituição do regime de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para atender seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo".

Finalmente, o § 16 estatui:

"Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar".

5. Liminarmente anote-se que ao menos dois pontos sobrelevam com esplendorosa clareza nos §§ 14 , 15, e 16 do art. 40.

O primeiro, é o de que tal previdência concerne aos "servidores titulares de cargo efetivo", conforme explicitamente se dispõe nos §§ 14 e 15;

O segundo é o de que esta previdência "complementar", mencionada nos aludidos parágrafos, não poderá colher obrigatoriamente os titulares de cargo efetivo que hajam ingressado ou venham a ingressar no serviço público antes da sobrevinda da instituição desta


modalidade previdenciária. A teor do § 16, sua aplicação a eles depende de suas prévias e expressas aquiescências.

6. Nos itens 1, 2 e 3 deste parecer foi visto que a Constituição inequivocamente garante, tanto aos atuais como aos futuros servidores titulares de cargo efetivo, aposentadoria integral ou, nas hipóteses referidas, proporcional ao tempo de contribuição, caso em que, a teor do § 3º do art. 40, será calculada com base na remuneração do servidor.

Disto resulta que a possibilidade - prevista no § 14 - de fixação de um limite máximo para os valores da aposentadoria, à moda do regime geral de previdência regulado pelo art. 201, com base em lei complementar expedida com observância do art. 202, conforme refere o § 15, obviamente não significa, nem poderia significar, uma evasão aos sobreditos deveres postos a cargo da União, Estados, Distrito Federal e Municípios de assegurarem, cada qual aos seus servidores, a integralidade dos proventos de aposentadoria ou, quando faltantes os requisitos para obtê-la, sua proporcionalidade ao tempo de contribuição.

Tanto isto é indiscutivelmente exato que o referido § 14 do art. 40 só admite a possibilidade de fixação de um limite máximo para o valor da aposentação, desde que, eles próprios, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, instituam regime de previdência complementar.

Complementar a quê ?

Evidentemente, complementar a este limite máximo que venha a fixar, para que, mediante complementação, seja atingido o montante correspondente "à totalidade da remuneração" do cargo em que o servidor houver se aposentado (§ 3º do art. 40) ou, quando for o caso, para que os proventos sejam "proporcionais ao tempo de contribuição"(art. 40, § 1º, I, II e III, b), "calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo" em que houver se dado a aposentadoria (§ 3º do art. 40).

Ou seja: se o desejarem, as pessoas jurídicas de capacidade política poderão manter, paralelamente, uma previdência com teto e outra previdência complementadora do teto, alimentada esta por outros fundos, inclusive, se for o caso, pelo previsto no art. 249 do ADCT, (incluído pelo art. 2º da Emenda 20/98), abrindo-se com isto, também, a possibilidade de outorgarem aos que se aposentariam com proventos proporcionais por haverem ingressado tarde no serviço público, um "plus" complementar, para que obtenham uma aposentação com proventos integrais, se acaso desejarem se submeter a alíquotas diferenciadas, acobertadoras de tal diferença e assecuratórias do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, tal como impõe o art. 40, "caput".

7. Alerte-se, todavia, que, fosse qual fosse o intento abrigado nos sobreditos parágrafos 14 e 15, ao menos uma coisa seria certa e de certeza inconfutável. Dele jamais se poderia extrair contradição com o preceituado nos parágrafos 1º, 2º e 3º do art. 40, que isto seria vedado mesmo ao mais rústico dos intérpretes.

Deveras, pessoa alguma dotada do mais insignificante senso jurídico imaginaria, mesmo em seus momentos de maior falência intelectual, que o § 14 do art. 40 veio pura e simplesmente destruir o que laboriosamente foi estabelecido na cabeça do art. 40 e em seus três primeiros parágrafos.

No caso, suposição desta ordem jamais poderia ser alimentada, pena de ultrapassar as raias do absurdo. Isto porque, como é claro a todas as luzes, nos três primeiros parágrafos do art. 40 é que está concebido, delineado e estampado o modelo constitucional da aposentação dos servidores titulares de cargo efetivo: portanto, com integralidade de proventos ou proporcionalidade, dependendo do caso.


De fato, basta ler os §§ 1º, 2º e 3º do artigo em pauta para ver-se que é ali que o quadro normativo regedor das aposentadorias se encontra imperativamente definido e com minúcias, esclarecendo-se quando serão integrais os proventos, ou seja, que conjunto de requisitos devem ser preenchidos; quando serão proporcionais, vale dizer, o que é demandado para obtê-los e qual o critério aplicável para seu cálculo.

Assim, se é neles que se desenha laboriosa e detidamente o esquema de aposentação dos titulares de cargo efetivo, jamais caberia admitir que a mera previsão de uma possível aposentadoria (pois sua instituição não é obrigatória) ademais "complementar", como o diz o § 14, tivesse o condão de eliminar tal cuidadosa estruturação normativa, com os efeitos que lhe são inerentes: outorgar ao servidor aposentadoria integral ou proporcional ao tempo de serviço, conforme o caso. Antes, se a conciliação entre eles fosse de todo em todo definitivamente impossível, haver-se-ia de seguir a orientação que CARLOS MAXIMILIANO, nosso mestre maior em tema de hermenêutica, aponta entre os preceitos que recolhe como formulados pela doutrina:

"Se uma disposição é secundária ou acessória e incompatível com a principal, prevalece a última" (op. cit., pag 135 - destaques do autor).

Não há contender que a instituição de um modelo no qual fosse fixado um limite de valor para aposentadoria, modelo este eventual e não preestabelecido e ademais condicionado à previsão de uma complementaridade de tal valor, é disposição secundária em relação às disposições principais, contidas nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 40, nos quais se estabelece o regime comum, instituído liminarmente como obrigatório e independente de qualquer eventual lei complementar. Assim, se fossem radicalmente inconciliáveis ditos parágrafos com o § 14 e o 15 do mesmo artigo, os primeiros é que prevaleceriam sobre estes últimos.

8. De toda sorte, nenhum exegeta, ainda que muito desassisado, interpreta duas ordens de disposições, quaisquer que sejam, sobreposse se contidas no mesmo artigo, como preceitos que pelejam entre si, que se contrapõem, destruindo-se reciprocamente ou alguns deles destruindo os outros. Disparate desta ordem não poderia prosperar no espírito de quem tenha rudimentos de Direito.

Sabidamente, é dever do hermeneuta, desde logo, harmonizar, sempre que possível, as diferentes disposições contidas até mesmo em diferentes textos sucessivos, prevenindo a hipótese de, açodadamente, presumir a revogação de uma delas pela sobrevinda de norma posterior. Ou seja: é notório princípio de exegese não presumir que disposições normativas, ainda quando sucessivas, infirmam as precedentes.

BLACK, talvez o sumo mestre de interpretação, em seu notabilíssimo "Handbook On The Construction And Interpetation Of The Laws", averbou:

"Revogações por implicação não são de presumir. Uma lei não deve ser interpretada como revogando disposições anteriores sobre a mesma matéria (na ausência de palavras expressas com tal efeito) a menos que haja uma irreconciliável repulsa entre elas, ou a menos que a nova lei tenha o evidente propósito de sobrepor-se às disposições


anteriores sobre o assunto e de modo a compreender em si mesma o único e completo sistema de legislação sobre a matéria" ((Henry Campbell Black - West Publishing Co., 1896 - St. Paul, Minn. pag. 112).

Aclarando o alcance de tal lição, o renomado ex-Ministro da Suprema Corte Americana na mesma página grafa:

"Toda lei nova deve ser interpretada em conexão com aquelas já existentes sobre o assunto e tudo deve ser feito para harmonizá-las e manter-lhes a coexistência, se isto puder ser feito por uma interpretação isenta e razoável e, se o novo texto não declara expressamente a revogação da lei precedente, ele não deverá ser interpretado como efetuando dita revogação, salvo se existir uma tal repugnância ou conflito entre as duas provisões ou leis que revele não poderem permanecer iguais em força.

Em abono de tal assertiva, colaciona em nota de rodapé, as decisões Robbins v. State, 8 Ohio St. 131, 191; Casey v. Harned, 5 Iowa, 1; Selman v. Wolfe, 27 Tex. 68; Morris v. Delaware & S. Canal, 4 Watts & S. 461; Crouch v. Hayes, 98 N.Y 183; Peyton v. Moseley, 3 T.B. Mon 77; Barringer v. City Council of Florence (St. Car.) 19 S. E. 745).

O referido mestre disse ainda:

"Quando necessário considerar uma lei anterior como implicitamente afetada pela posterior, dada a implícita repugnância entre elas, a extensão desta revogação deverá ser medida pela extensão do inevitável conflito ou incongruência recíprocas; e, se houver alguma parte das disposições da lei anterior que possa permanecer como não afetada pela lei ulterior, não será, dessarte, considerada revogada" (pag. 115).


Também CARLOS MAXIMILIANO enuncia considerações preciosas que merecem transcrição. Disse o iluminado jurista e eminente ex- Ministro do Supremo Tribunal Federal:

"É dever do aplicador comparar e procurar conciliar as disposições várias sobre o mesmo objeto, e do conjunto, assim harmonizado, deduzir o sentido e o alcance de cada uma. Só em caso de resistirem as incompatibilidades, vitoriosamente, a todo esfôrço de aproximação, é que se opina em sentido eliminatório da regra mais antiga ou de - parte da mesma, pois que ainda será possível concluir pela existência de antinomia irredutível, porém parcial, de modo que afete apenas a perpetuidade de uma fração do dispositivo anterior, contrariada, de frente, pelo posterior" (Hermenêutica e Aplicação do Direito - Ed. Forense, 15ª ed, 1995, pag. 357 - destaques do autor).

9. Ora, se, como regra geral, não é de presumir nem mesmo que a lei nova revoga a antiga, salvo quando suas coexistências se revelam absolutamente inconciliáveis, menos ainda, como é de solar obviedade, seria de aceitar a hipótese de contradição irremissível entre dispositivos de um mesmo texto. Com efeito, ainda nas palavras do nunca assaz citado BLACK:

"Presume-se que o pensamento do legislador é coerente; em caso de ambígua ou duvidosa expressão de seus desejos, deverá ser adotada a interpretação tal que faça todas as disposições da lei reciprocamente coerentes entre si e com o preexistente corpo da lei" (op. cit. pag. 98).

Ou, nas expressões do já colacionado CARLOS MAXIMILIANO:

"Não raro, à primeira vista duas expressões se contradizem; porém, se as examinarmos atentamente (subtili animo), descobrimos


o nexo oculto que as concilia. É quase sempre possível integrar o sistema jurídico; descobrir a correlação das regras aparentemente antinômicas.

Sempre que descobre uma contradição, deve o intérprete desconfiar de si; presumir que não compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliáveis, sobretudo se ambos se encontram no mesmo repositório. Incumbe-lhe, preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a esste esforço ou arte os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Terapêutica Jurídica"(op. cit. , pag. 134 - destaques do autor)

Uma vez que nos casos assinalados é forçoso harmonizar os dispositivos, "a fortiori" ter-se-á de fazê-lo quando alocados na intimidade de um mesmo artigo Para aderir à hipótese de que § 14 do art. 40 permite elidir o produto normativo tão clara, explicita, incisiva e minuciosamente estabelecido nos §§ 1º, 2º e 3º do mesmo artigo seria preciso irrogar imbecilidade ao legislador, o que é defeso ao intérprete, maiormente se o produtor da regra está no exercício de poderes de Emenda da Constituição, quando, pois, é de presumir que haja se desempenhado com redobrada atenção.

10. Por tudo isto, à primeira indagação responde-se: Servidores públicos atuais e futuros têm inequívoco direito à aposentadoria com proventos integrais ou proporcionais uma vez preenchidos os pertinentes requisitos de idade e tempo, não se podendo extrair dos parágrafos 14 e 15 do art. 40 nada que milite em desfavor da inteireza do aludido direito.

11. Ninguém duvidaria que o regime de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo é um regime previdenciário público, significando isto que é - e tem de ser - instituído pelo Poder Público, mantido pelo Poder Público e prestado sob inafastável responsabilidade do Poder Público em face dos servidores em questão. Além de público, é um regime especial em confronto com o regime geral de previdência, o qual, de resto, também é obrigatoriamente público.

Com efeito, o regime público de previdência - especial ou geral - opõe-se ao regime de previdência privada (art. 202), que é apenas complementar dele e de caráter facultativo.

Deveras, o art. 201 estabelece:

"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial,


e atenderá, nos termos da lei a: ........ " .

Ainda que nenhuma dúvida exista ou jamais tenha existido sob tal caráter público, de qualquer forma, se viesse a ser proposta, ficaria espancada ante o disposto no parágrafo 10 (do mesmo art. 201), pois tal parágrafo deixa claro que a previdência é integrante da esfera pública ao contrapô-la ao setor privado. São seu termos:

"Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendido concorrentemente pelo regime geral de previdência e pelo setor privado".

Como se vê, aí está oposto o regime geral de previdência ao setor privado, restando pressuposto o caráter público do regime geral de previdência e ficando admitido concorrentemente o setor privado apenas em tema de cobertura de risco de acidente do trabalho.

Além disto, o art. 202, este sim, cogita de uma previdência privada, a qual, todavia, tem caráter meramente complementar ao regime geral de previdência e, ao contrário dela, é facultativa. Deveras, o art. 202, estatui:

"O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado na forma da lei".

12. Assim, é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que há um regime público de previdência e um regime privado de previdência.

O regime público de previdência é um dever do Estado, é de filiação obrigatória para os beneficiários e compreende um regime geral e um regime especial, este último próprio dos servidores titulares de cargo efetivo e previsto, como se viu, no art. 40 da Constituição Federal.

Ainda que seja óbvio que tal regime especial é público - e não privado - inclusive porque seus beneficiários são exclusivamente servidores públicos, o fato é que tal caráter também se encontra vincado no § 12 do art. 40. É que, de acordo com sua dicção, este regime especial, naquilo que não haja sido diversamente estabelecido para ele, é subsidiado pelos requisitos e critérios do regime geral, (regime público, como visto) e não pelo regime privado de


previdência, o que reforçaria, se necessário fosse, sua ubicação na previdência pública, com todas as correlatas conseqüências. São estes os dizeres do mencionado § 12:

"Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral da previdência social ".

13. De todo modo, o fato é que ninguém imaginaria que o art. 40, "caput", da Constituição - ao qual se subordinam todos os seus parágrafos - ao declarar "assegurado regime de previdência de caráter contributivo" aos servidores titulares de cargo efetivo (e com proventos integrais ou proporcionais, conforme o caso), veio garanti-los em tal direito perante alguma entidade privada ! Qualquer pessoa de senso normal, de imediato perceberia que os assegurou perante a entidade a que estejam vinculados, ou seja, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, suas autarquias e fundações, especificadamente referidos no mencionado dispositivo.

14. Assim, é de inquestionável certeza que a própria pessoa em cuja órbita estejam prepostos seus cargos é que tem o dever jurídico de lhes prestar e garantir tal previdência, não sendo lícito evadir-se a tanto ou transferir a terceiro a responsabilidade pelos proventos devidos. Dito pelo reverso: é impostergável direito dos titulares de cargo efetivo haverem a inteireza de suas aposentadorias - com proventos integrais ou proporcionais, conforme a hipótese - da própria pessoa governamental em cuja órbita seus cargos estavam prepostos quando da aposentação, pelo que, ditos sujeitos governamentais jamais poderão transferir a terceiros suas responsabilidades na matéria, sem com isto ofenderem à força aberta o Texto Constitucional.

Por tudo quanto se anotou até agora resulta evidente que também a aposentadoria complementar prevista nos §§ 14 e 15 do art. 40 é de estrita responsabilidade das entidades públicas e nem poderia ser de outro modo, sob pena de burla ao direito dos titulares de cargo efetivo. Aliás, os próprios §§ 14 e 15 são explícitos em mencionar tal regime complementar como da alçada da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e por eles instituível para os respectivos servidores titulares de cargo efetivo, conforme resulta até mesmo da literalidade da linguagem dos sobreditos preceptivos.

15. Assim, o fato de tais pessoas poderem dividir em dois organismos ou em um organismo alimentado por fundos diversos a integralidade dos valores devidos pela aposentação, compondo-as por duas parcelas - uma limitada a dado montante prefixado e outra complementadora, destinada a perfazer o montante devido para asseguramento dos proventos integrais ou proporcionais - à toda evidência não significa que possam se eximir de responder integral e irrestritamente pela prestação de tais aposentadorias perante os servidores.

Vale dizer: o direito destes e a garantia de recebimento integral de suas aposentadorias continuará a se propor direta e exclusivamente perante a própria entidade pública a que hajam estado vinculados quando da aposentação, sem que devam se assujeitar a qualquer relacionamento com terceiro ou a qualquer álea de terceiro no que concerne ao montante dos proventos que lhes são devidos.


16. O que os Poderes Públicos poderão fazer com apoio na remissão do § 15 ao art. 202 é, na qualidade de patrocinadores, que de outro modo seria impossível (§ 3º do art. 202), travar vínculos negociais com entidades privadas, por força dos quais estas últimas pessoas passariam a gerir os recursos captados para a aposentadoria complementar. Note-se que a remissão ao art. 202 ("Observado o disposto no art. 202") não é irrestrita nem poderia ser tomada irrestritamente, não só porque o regime complementar previsto no § 15 do art. 40, em antítese ao regime do 202, ao invés de ser de filiação facutativa, é obrigatório para os que ingressarem no serviço público depois de sua instituição, como também e sobretudo porque é público.

Com efeito, é estabelecido pelo próprio Poder Público, como visto, para cumprir o dever de preencher o intervalo entre o teto que fixar com base no § 14 e o montante total da aposentação devida; é dirigido aos servidores públicos titulares de cargo de provimento efetivo, destina-se à implementação do inexcusável dever público, estabelecido nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 40, de assegurar a inteireza dos proventos de aposentação, sejam integrais, sejam proporcionais e além disto definidos e calculados na forma estabelecida nos sobreditos parágrafos, regime este, portanto, visceralmente distinto da previdência privada. Tem em comum com ela o fato de ser uma complementação (conquanto obrigatória), de ser organizada de forma autônoma ao regime geral de previdência social, de basear-se na constituição de reservas que garantam o benefício e de ser regulada por lei complementar.

Donde, à segunda indagação responde-se: O regime de previdência dos servidores públicos, complementar ou não, será obrigatoriamente público, isto é, prestado e mantido pela pessoa de direito público de capacidade política que o instituiu, a qual assegurará ao aposentado, ela própria, a integralidade dos proventos devidos, sempre sob sua inteira, direta e inafastável responsabilidade.

17. Em se concretizando a possibilidade de vir a ser instituído o regime de previdência complementar a que aludem os §§ 14 e 15 do art. 40, apenas os servidores titulares de cargo de provimento efetivo que ingressarem no serviço público após a data de publicação do ato de sua instituição é que ficarão compulsoriamente assujeitados a ele. Com efeito, o § 16, consoante já foi anotado no item 5, é absolutamente claro ao estabelecer que os que ingressaram no serviço público até aquela data só serão colhidos se este for seu desejo, o qual haverá de ser manifestado, "mediante prévia e expressa opção".

Dessarte, à terceira indagação cabe responder: Os atuais servidores públicos não podem ser compelidos a ingressar em sistema de previdência complementar que venha a ser instituído com esforço nos §§ 14 e 15 do art. 40 da Constituição.

18. Assim como a Constituição, nos termos indicados, garante aposentadoria para os titulares de cargo público, também garante, em caso de morte, pensão para os respectivos beneficiários. Deveras, o § 7º do art. 40 estatui:

"Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data do seu falecimento, observado o disposto no § 3º. "

Às pensões se aplica, igualmente, o previsto no § 14, que a elas se refere expressamente, tanto como o fez em relação às aposentadorias. Dessarte, o tratamento dispensado a ambos é idêntico e todas as conclusões precedentemente enunciadas no que se refere à


aposentadorias são aplicáveis às pensões, pois o regime constitucional do cálculo de proventos de aposentação e de pensões é idêntico, pois estas correm a mesma sorte daqueles.

Disto decorre, outrossim, que as pensões que assistem ou assistirão aos beneficiários de servidores cujo ingresso no serviço público tenha ocorrido antes da instituição do regime de previdência complementar não podem ser obrigatoriamente assujeitadas ao limite suposto para tal regime. Com efeito, os servidores que já faleceram, por óbvio, não teriam como exercitar a indispensável e prévia opção a que alude o § 16 do art. 40 e os atuais servidores, para que seus futuros beneficiários viessem a ser colhidos por ele, necessitam efetuar a sobredita opção.

Eis, pois, que à quarta pergunta respondo: Os beneficiários de pensão por morte dos atuais e futuros servidores titulares de cargo efetivo têm direito a que os pertinentes benefícios sejam calculados com base na inteireza da remuneração do servidor, correspondendo-lhe à integralidade ou proporcionalidade, em simetria com o regime de aposentação deste e, de igual forma, sob estrita e exclusiva responsabilidade do Poder Público a cujos cargos estavam vinculados. A inclusão das pensões no regime de complementação, prevista no § 14 do art. 40, não é suscetível de ocorrer em relação às atuais pensões e para as futuras pensões, depende de prévia e expressa opção dos atuais servidores.

19. Ante todo o exposto e considerado, resenhando as respostas já expendidas, à Consulta respondo:

Servidores públicos atuais e futuros titulares de cargo efetivo têm inequívoco direito à aposentadoria com proventos integrais ou proporcionais, uma vez preenchidos os pertinentes requisitos de tempo e ou idade, não se podendo extrair dos parágrafos 14 e 15 do art. 40 nada que milite em desfavor da inteireza do aludido direito;

II - O regime de previdência, complementar ou não, dos servidores públicos titulares de cargo efetivo será obrigatoriamente público, isto é, prestado e mantido pela pessoa de direito público de capacidade política que o instituiu, a qual assegurará ao seu servidor aposentado, ela própria, a integralidade dos proventos devidos, sempre sob sua inteira, direta e inafastável responsabilidade;

III - Os atuais servidores públicos titulares de cargo efetivo não podem ser compelidos a ingressar em sistema de previdência complementar que venha a ser instituído com esforço nos §§ 14 e 15 do art. 40 da Constituição;

IV - Os beneficiários de pensão por morte dos atuais e futuros servidores titulares de cargo efetivo têm direito a que os pertinentes benefícios sejam calculados com base na inteireza da remuneração do servidor, correspondendo-lhes a integralidade ou proporcionalidade, em simetria com o regime de aposentação deste e, de igual forma, sob estrita e exclusiva responsabilidade da entidade pública a cujos cargos estavam vinculados. A inclusão das pensões no regime de complementação, previsto no § 14 do art. 40, não é suscetível de ocorrer em relação às atuais pensões e, para as pensões futuras, depende de prévia e expressa opção dos atuais servidores.

É o meu parecer.

São Paulo, 04 de novembro de 2.000

Celso Antônio Bandeira de Mello

OAB-SP nº 11.199

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