Modulo 2 - Der Privado II

8/17/2019 Modulo 2 - Der Privado II

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Derecho Privado II

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Pizarro y Vallespinos (2014) explican que los efectos de las obligaciones son las consecuencias de índole jurídicaque emanan de la relación obligacional, y que se plasman en los distintos medios con los que cuenta elacreedor para satisfacer su interés, y posibilitar que el deudor ejercite regularmente su derecho y su deber decumplir

9.1.2 Tiempo de producción de los efectos. Efectos inmediatos y diferidos, instantáneos ypermanentes. RemisiónLa obligación puede producir efectos desde distintos momentos, según cómo surja del convenio de partes –contratos – o de la ley que la crea –causa fuente – .Los efectos pueden producirse de modo:Inmediato: desde el nacimiento de la obligación, es decir, no hay lapso de tiempo entre su creación y laexigibilidad. Ej.: compra de medicamente en farmacia: me entregan el remedio y debo abonar el precio, sintiempo en el medio.

Diferido: luego de cierto tiempo. Son los casos de obligaciones a plazo. Ej.: compraventa de celular a plazo, melo entregan hoy pero la primera cuota debo abonarla el mes que viene.

Instantáneos: ocurren en un solo acto. Ej.: pago al contado, entrega de escritura.

De duración: se prolongan en el tiempo. Ej.: pago en cuotas, asesoramiento jurídico anual

9.1.3 Entre quiénes se producen los efectos de la obligación

Las partes : La obligación produce efectos directo sobre las partes titulares de la relación obligacional, estos son:deudor y acreedor, no existiendo propagación respecto a los terceros ajenos a la misma.

Sucesores : Se los define como aquellos a quienes se les transmiten los derechos de otros. Estos pueden ser:

Mortis causa o entre vivos según se requiera o no la muerte del transmitente para que operen los efectos.

Universales o singulares: en el primer caso, cuando se transmite todo el patrimonio o una parte alícuota; enel segundo, cuando se transmite un objeto particular. La sucesión universal es sólo mortis causa , mientras quela singular puede ser mortis causa o entre vivos.

Terceros: Excepcionalmente, los efectos pueden extenderse a terceros: personas ajenas al vínculo obligacional.En general, se extiende a estos cuando sea válido el pago realizado por un tercero o cuando existe incorporaciónde terceros al contrato, regulado en los arts. 1027 a 1025 a 1030 del Código.

Los terceros pueden ser:Interesados: poseen un provecho lícito en el cumplimiento de la obligación sea o no de contenido patrimonial,en consecuencia, se perjudica si el deudor no cumple. Ej.: fiador está interesado en que el deudor cumpla.

No interesado : no se perjudica si la prestación no se cumple. Ej.: un amigo del deudor.

El derecho de crédito es un verdadero derecho subjetivo del acreedor, que adquiere desde el nacimiento de la

obligación. Este derecho se materializa en un conjunto de derechos-poderes (derecho a la prestación, poder de


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agresión patrimonial) que hacen a la tutela de su crédito a fin de satisfacer su interés, pero a la vez, conlleva unconjunto de cargas o deberes secundarios que deberá realizar para permitir que el deudor cumpla y se libere.

9.2.2 La facultad del acreedor: tutelas satisfactiva, conservatoria, resolutoria y resarcitoriaA los fines de satisfacer su derecho de crédito, el acreedor cuenta con las siguientes facultades o tutelas:

Tutela satisfactiva: derecho al cumplimiento de la prestación debida. Puede ocurrir de manera ordinariamediante el cumplimiento voluntario y espontáneo del deudor, o también mediante el pago realizado por untercero –salvo que se trate de obligaciones “intuitu personae” que no lo permiten – , o de manera extraordinaria ,ante incumplimiento del deudor, mediante la ejecución forzada , o en defecto de ello mediante el reclamo delcontravalor dinerario de la obligación debida.

Exactitud del pago --- 5 principios- identidad- integridad- indivisibilidad- puntualidad- Localización

Tutela conservatoria : es también llamada cautelar o preventiva. Es el conjunto de facultades que tiene elacreedor con el fin de prevenir incumplimiento futuro del deudor, antes que ocurra. Por tal razón, la tutelaconservatoria posee un doble propósito. El objetivo de estas facultades es: asegurar la existencia del crédito,


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brindar certidumbre y eficacia al derecho, y defender la integridad patrimonial del deudor. El acreedor puederealizar actos precautorios como solicitar garantías reales o personales al deudor, pre constituir prueba, etc.

Tutela resolutoria: tienen lugar en las obligaciones recíprocas, a fin de proteger el interés del contratantecumplidor, a quien se le permite desligarse de una relación contractual incumplida y recuperar la posibilidad devolver a contratar para poder satisfacer su interés. La tutela resolutoria está regulada en el art. 1083 y siguientesdel Código.

Tutela resarcitoria: Incluye todas las cuestiones relacionadas a la prevención y reparación el daño derivado delincumplimiento obligacional en cualquiera de sus manifestaciones. Ante el incumplimiento definitivo, le daderecho a obtener la reparación integral de la prestación con más los daños y perjuicios ocasionados por laconducta del deudor.9.2.3 Los límites del derecho de créditoEl derecho de crédito no es absoluto, sino que está sometido a un conjunto de límites a los cuales debe atenerse.Algunos de ellos son:Naturaleza de la prestación debida: La naturaleza de la prestación va más allá del derecho del acreedor depretender que el deudor cumpla con algo diferente a lo que se obligó.

Principio de buena fe: como principio general del derecho, establece límites al accionar de las partes (arts. 9,961, 968, 991, 1061, 1063 del Código).

Abuso del derecho: también es un principio general, impide el ejercicio del derecho del acreedor contrario alordenamiento jurídico o que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (arts.10, 11, 240 del Código).

Orden público : importa que las partes no pueden apartarse de las disposiciones que ostentan este carácter, puesincurrirán en fraude a la ley (art. 12 del Código). Ej.: Ley de Defensa del Consumidor (art. 65) establece que esuna ley de orden público.

9.2.4 Deberes y cargas del acreedor

El acreedor no sólo tiene derechos y potestades, sino que también tiene deberes jurídicos y cargas, que siguiendoa Pizarro y Vallespinos (2014) se distinguen del siguiente modo:

Cargas : son imperativos del propio interés del sujeto sobre quien pesan, a fin de evadir una consecuenciadesfavorable a sus intereses. Su observancia no puede ser exigida compulsivamente y sólo afecta al gravado. Ej.:deber de controlar la cosa entregada luego de la reparación realizada por el servicio técnico, de lo contrario,luego no podrá alegar vicios manifiestos.

Deberes : son deberes jurídicos en sentido estricto, principalmente de cooperación, como contrapartida de suderecho de crédito y su incumplimien to acarrean la “mora del acreedor” que se estudiará más adelante. Ej.: estaren el lugar y tiempo del cumplimiento de la obligación para recibir la prestación, emitir y entregar el recibo aldeudor para liberarlo.

9.2.5 La deuda. - Naturaleza y contenidoEs definida por Pizarro y Vallespinos (2014) como el deber jurídico específico , de contenido patrimonial,

denominada “prestación” que asume el deudor cuya realización tiende a satisfacer el interés del acreedoracarreando como consecuencia su liberación.


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Su contenido se integra por:- El deber de cumplir la prestación debida.- Deberes secundarios de conducta orientados a hacer posible la prestación, son accesorios de la prestaciónprincipal como: entregar la cosa envuelta, conservarla en buen estado, etc.- Diversos derechos que se le reconocen al deudor, tales como a pagar, liberarse, a constituir en mora al acreedor,no violencia sobre su persona, etc.

9.2.6 Principio “favor debitoris”

Pizarro y Vallespinos (1999) explican que el adagio tiene sus orígenes en el derecho romano, e implica que encaso de duda acerca de la existencia o inexistencia de la obligación, se estará por lo último, en virtud de que eldeudor es la parte más débil de la relación jurídica. Es una “vía de morigeración razonable”. Entienden que esta presunción está hoy superada, pues no responde a los imperativos de justicia actuales queno justifican el trato privilegiado.Existen diversas normas que lo consagran, como por ejemplo:art. 762, la facultad de elección en las obligaciones de género corresponde al deudorart. 780, en las alternativas también como regla le corresponde elegir al deudorart. 900, la imputación del pago corresponde al deudor

Este principio ha ido modificándose a fin de adaptarse a las nuevas formas de contratación: en masa o poradhesión a cláusulas generales predispuestas y los contratos de consumo, en los que se protege a la “parte débil”,que es el adherente y consumidor o usuario, respectivamente.En estos casos, la parte débil no es el deudor sino el acreedor, y por ello la modificación. El Código consagra estaprotección en los arts. 987 y 1094 y 1095, respectivamente, así como también en el art. 3 de la Ley 24.240 deDefensa del Consumidor.

9.3 Tutela Satisfactiva 9.3.1 El cumplimiento. Importancia

El cumplimiento importa la realización de la prestación debida por el deudor, de manera fiel y exacta de acuerdocon la conducta comprometida, y la consecuente satisfacción del interés del acreedor y liberación del deudor. Esel desenlace o fin natural de la obligación, nace para ser cumplida.El Código utiliza el término “pago” como sinónimo de “cumplimiento”, por lo que se utilizan indistintamente.Concretamente, el art. 865 define al pago como “el cumplimiento específico de la prestación que c onstituye elobjeto de la obligación” 1.La importancia del cumplimiento de la obligación radica en que si este no ocurre, el acreedor se encuentrafacultado para ejercer las diversas tutelas antes vistas a fin de conseguir que aquel tenga lugar.

9.3.2 Distintos modos de cumplimiento específico

El cumplimiento específico de la prestación que satisface el interés del acreedor puede conseguirse por laactuación voluntaria y espontánea del deudor, o por el contrario, mediante los medios de compulsión que elordenamiento jurídico le concede al acreedor para obtenerlo (arts. 730 y 731 del Código).En este último caso se incluye la ejecución forzosa y el cumplimiento por un tercero.

9.4 El pagoExisten distintas acepciones de la palabra pago:1. En sentido vulgar: por pago entendemos el cumplimiento de una obligación de dar, y más concretamente dedar sumas de dinero: “voy al bar tomó un café y luego se lo pago al mozo”, “voy a la farmacia, me entregan lasaspirinas y pago por ellas al cajero”.


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2. En sentido jurídico amplio : el pago es la extinción por cualquier medio, que libera al deudor, sea elcumplimiento específico o no de la obligación.

3. En sentido jurídico estricto : según Pizarro y Vallespinos (2014): el pago es el cumplimiento de la prestaciónque hace al objeto de la obligación y que debe ser fiel y exacto de lo pactado, en casi idéntico sentido a ladefinición legal del art. 865 del Código.

En definitiva, el pago o cumplimiento implica una coincidencia entre lo debido y lo prestado, que satisface elinterés del acreedor, extingue el vínculo jurídico y libera al deudor (Negri, 2014).

9.4.2 Funciones del pagoEl pago tiene diversas cuestiones según desde la perspectiva con que se lo mire:Función jurídica : importa la satisfacción del interés del acreedor y la liberación del deudor, por lo que produce laextinción de la obligación.

Función económica : es un instrumento para la transformación del patrimonio de ambas partes. La prestaciónsale del patrimonio del deudor e ingresa al del acreedor.

9.4.3 Naturaleza jurídica Según Pizarro y Vallespinos (2014), es unilateral, ya que requiere la voluntad del deudor solamente, y si elacreedor no coopera, puede el deudor pagar por consignación (depósito judicial).

Para Moisset de Espanés (2004), es bilateral porque se requiere además de la voluntad del deudor, lacolaboración del acreedor como regla general.El acreedor debe aceptar el pago del deudor, y para ello debe estar presente en el lugar indicado, listo paraotorgarle el recibo liberatorio correspondiente.En el caso que el acreedor se niegue a colaborar, el deudor puede realizar el pago por consignación donde el juezsuple al acreedor, ocupa su lugar y lo reemplaza a los fines

ElCódigo señala que al pago se le aplican las reglas de los actos jurídicos (arts. 259 y ss.), con sujeción a lo previstoen el Capítulo especial del “pago”, por lo que toma postura y define la naturaleza del pago como un acto jurídico .Sin embargo, no se determina si se trata de uno bilateral o unilateral, por lo que en este aspecto el debate semantendrá vigente según la postura que se adopte.

El presupuesto del pago es la existencia de una obligación preexistente, cuyo objeto es la prestación debida porel deudor en miras a satisfacer el interés del acreedor.Por su parte, los elementos del pago son:

1. Sujetos : acreedor debe ser quien recibe el pago sí o sí, el deudor debería ser quien realiza el pago, aunque seadmite que el pago sea realizado por otro (pago por un tercero). Ambos sujetos deben tener capacidad deejercicio.

2. Objeto : principio de exactitud: identidad, integridad, pago exactamente a lo que me obligué en igual cantidady calidad; y también principios de localización y puntualidad (art. 867 del Código).El pago no debe realizarse en fraude a los acreedores (art. 876); y el crédito debe encontrarse expedito (art. 877).Si la prestación consiste en la entrega de una cosa cierta para constituir derechos reales sobre ella, es requisitoque quien la entregue sea el propietario de la cosa (art. 878).

3. Causa fin : el animus solvendi o la intención de pagar del deudor, recordemos que el pago es un acto jurídico

voluntario.


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9.4.5 Legitimación activa. Terceros habilitados a realizar el pago: clases de terceros, derecho a pagary límite, oposición de las partes, efectos del pago realizado por el tercero

Lo lógico y natural es que el deudor sea quien realiza el pago, aunque también se admite que puedan realizarloterceros en los supuestos que analizaremos, en todos los casos, quien paga es el “solvens”.

Para que el pago sea válido, se requiere que quien lo realice sea una persona con “capacidad para disponer” ,conforme el art. 875 del Código, de lo contrario se estará ante un supuesto de nulidad relativa (arts. 23, 24 y 388).La legitimación activa para realizar el pago está prevista expresamente, de modo unificado, en el art. 879 delCódigo, del que se deriva que:1. Deudor : tiene el deber y el derecho de pagar. Puede hacerlo personalmente o por su representaste legal ovoluntario, también pueden pagar los sucesores del deudor.La norma aclara que si son varios deudores , el derecho de pagar de cada uno de ellos se rige por las disposicionescorrespondiente a la categoría de su obligación, por lo que habrá que estar a las normas que regulan lamancomunación simple y solidaria, y si la prestación es divisible o indivisible.2. Tercero : la ejecución de la prestación puede ser realizada por un tercero (art. 881 del Código) que asume lacalidad de “solvens” o sujeto activo del pago, pues satisface la prestació n y desinteresa al acreedor. Con respectoa esta alternativa, hay que aclarar:

- El tercero es quien no es parte de la relación obligacional (no es deudor ni acreedor).Por regla, el acreedor no puede rechazar el pago hecho por un tercero, salvo que la obligación fuere “intuitupersonae”.- E l tercero debe pagar con intención de pagar una deuda ajena (voluntad) y debe tener capacidad para disponer(art. 875).

Existen dos tipos de terceros :1. Interesado : es la persona a quien el incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo patrimonial (art.881 del Código). En otras palabras, se perjudica si la obligación no se cumple, por ello tiene un interés patrimonialen su cumplimiento.2. No interesado: no se perjudica con el incumplimiento de la obligación. Podrá pagar sólo si el acreedorvoluntariamente le recibe el pago. Ejemplo: quien por interés afectivo le paga una deuda a su hermano o hijo.

El derecho del tercero a pagar tiene dos límites que surgen del art. 881 del Código:- Si la obligación es “intuitu personae”.

- Si ambas partes de la obligación se niegan al pago por el tercero.

Excepción: si es tercero interesado, igualmente puede pagar

El caso de la oposición al pago por un tercero :1. Oposición del acreedor : como regla, está obliga do a aceptar el pago, salvo obligación “intuitu personae”, yconforme Pizarro y Vallespinos (2014), aun en las obligaciones de hacer, donde puede que no le dé lo mismo alacreedor que la realice un tercero, aun cuando no sean intuitu personae .2. Oposición del deudor: como regla, no impide ni afecta la eficacia del pago realizado por un tercero, seainteresado o no.3. Oposición conjunta del acreedor y del deudor: el art. 881 del Código dispone que ante dicho supuesto cesa elderecho del tercero de pagar, salvo que sea interesado.


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Los efectos del pago realizado por un tercero están previstos en el art. 882.

El principal efecto es que se satisface el interés del acreedor, siempre que haya cumplido con las característicasque requiere el pago (identidad, integridad, localización y tiempo), pero no se extingue el crédito. Enconsecuencia, el tercero tiene acción contra el deudor según si este consintió, ignoró o rechazó ese pago, talcomo se estudiará.

Negri (2014) explica que se produce un desdoblamiento en la relación obligacional que permite distinguir losefectos entre los distintos sujetos (acreedor-deudor-tercero).

Relación entre el tercero y el deudor: el deudor queda obligado frente al tercero, quien tendrá distintas accionespara reclamar el reembolso según cuál haya sido la voluntad del deudor al respecto, así puede darse:

pago con asentimiento del deudor : reglas del mandato (arts. 1319 y ss.).

pago con ignorancia del deudor: reglas de la gestión de negocios (arts. 1781 y ss.).

pago contra la voluntad del deudor: sólo puede exigir mediante la acción del enriquecimiento sin causa(arts. 1794 y ss.).

Relación entre el tercero y el acreedor: como regla general, el acreedor no puede negarse a recibir el pago deun tercero, siempre que se den los requisitos para ello, como vimos antes.Una vez cumplido el pago, es irrepetible, salvo: el tercero: fuera incapaz, hubiera pagado por error o no hubieradado aviso al deudor.

Relación entre el deudor y el acreedor: el acreedor queda desinteresado, pero no se cancela el crédito ni selibera el deudor.

9.4.6 LegitimaciónEl acreedor. Distintos supuestos. Representante del acreedor.Terceros habilitados para recibir el pago.Tenedor de un título al portador. Acreedor aparente

El titular del “ius accipiendi” , es decir, la persona que tiene legitimación pasiva para recibir el pago, es en principioel acreedor, pues es el titular del derecho de crédito. Sin embargo, también puede haber terceros habilitadospara recibir el pago de manera eficaz.El art. 883 del Código sintetiza las diversas alternativas de los sujetos a los que puede realizarse el pago con efectoextintivo:

Acreedor, o a su cesionario o subrogante: el cesionario es la persona a la cual el acreedor le transmitió el derechode crédito; el subrogante es quien sustituya al acreedor, y también están legitimados sus sucesores a títulouniversal o singular.La norma también aclara que si hay varios acreedores, el derecho al cobro de cada uno de ellos se rige por lasdisposiciones correspondientes a la categoría de su obligación, con lo cual se remite a las reglas de lassimplemente mancomunadas o solidarias, y a las divisibles e indivisibles .


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A la orden del juez que dispuso el embargo del crédito : si un acreedor del acreedor ante la interposición de unademanda de pago y solicitud de embargo consiguió que el juez dicté la medida cautelar, el deudor no puedepagarle al acreedor, sino que debe depositar la deuda a la orden del juez que ordenó aquella.

Al tercero indicado para recibir el pago , en todo o en parte: cuando el acreedor haya dado poder, mandato oautorización a otra persona para recibir el pago en su nombre. Incluye al representante voluntario o legal.

A quien posee el título de crédito extendido al portador, o endosado en blanco : por ejemplo un cheque o unpagaré en el que no se encuentra identificada la persona que lo cobrará, por ser justamente “al portador” o “enblanco”, recién se determinará al momento de la presentación para su cobro el día del vencimiento del título.

Se aclara que el pago es válido excepto sospecha fundada de no pertenecerle el documento, o de no estarautorizado para el cobro a su portador;

Al acreedor aparente: es quien se comporta como si fuera el acreedor, pero no lo es.Ej.: Acreedor cede su crédito pero no lo notifica al deudor. Este paga a quien cedió su crédito por no haber tenidoconocimiento de la cesión, quien lo recibe –sabiendo que ya no tenía derecho a hacerlo – .Si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las circunstancias resulta verosímil el derecho invocado; el pagoes válido, aunque después sea vencido en juicio sobre el derecho que invoca (en el caso del ejemplo, podría iniciar juicio el cesionario, quien era el titular del ius accipiens ).

9.4.7 Efectos que produce el pago a terceros no autorizados: derecho del acreedor frente al terceroPizarro y Vallespinos (2014) explican que si el deudor cumple con la prestación a un tercero no autorizado, laregla es que el pago le es inoponible al acreedor, quien conserva su crédito; el deudor podrá repetir el pago siactuó de buena fe, de lo contrario: “quien paga mal paga dos veces” .

Excepciones: que el pago le sea útil al acreedor, o que el acreedor ratifique el acto hecho por el tercero: aprueba

el acto que realizó el tercero en su nombre y sin mandato.

El art. 884 del Código expresamente prevé este supuesto, y señala que el acreedor tiene derecho a reclamar elvalor de lo que ha recibido contra el tercero, sobre la base de las siguientes reglas:- En el caso del inciso c) del artículo 883, es decir, si el tercero había sido indicado para recibir el pago, pero demodo parcial y lo hace totalmente, el acreedor puede reclamar conforme a los términos de la relación internaentre ambos, como puede ser por el mandato - En los casos de los incisos d) y e) del artículo 883: el poseedor del título de crédito o el acreedor aparente, elacreedor reclamará conforme a las reglas del pago indebido , arts. 1796 a 1799 del Código.

Negri (2014) aclara que el derecho a reclamar el “valor de lo recibido” no obsta a la posibilidad de reclamar losmayores perjuicios causados por el accipiens que actuó de mala fe o que le originó un daño injustamente causado.

9.4.8 Capacidad para recibir pagos.Efectos del pago realizado a un sujeto con capacidad restringida y a un tercero no legitimado.El acreedor o tercero habilitado para recibir el pago debe tener capacidad de ejercicio de sus derechos, de locontrario, rige lo dispuesto en el art. 885 del Código.La regla es que el pago hecho a una persona declarada incapaz o con capacidades restringidas, no autorizado porel juez para recibir pagos, o si se trata de un tercero no autorizado por el acreedor para recibirlo, no es válido.

Dentro de estos supuestos, Negri (2014) menciona al incapaz, a quien tiene restricciones a su capacidad, yespecíficamente para recibir el pago, a quien se encuentra en un proceso concursal, por los arts. 15, 16, 107, 118y 119 de la Ley 24.522.


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La excepción tiene lugar cuando el pago realizado a las personas antes mencionadas sea ratificado por el acreedorcon posterioridad, lo que valida el acto y torna eficaz el pago.La ratificación es la manifestación de voluntad del acreedor mediante la cual convalida lo realizado por quienno tenía capacidad para recibir el pago.Por último, la norma citada también señala que el pago produce efectos cuando sea beneficioso para el acreedor,lo que deberá ser analizado en el caso concreto.

9.4.9 Objeto del Pago. Principios que rigen el cumplimiento.

Los requisitos del pago deben coincidir con los elementos de la obligación: con los sujetos y con el objeto.El art. 867 del Código señala que el objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad, integridad,puntualidad y localización . Los dos primeros son exigencias sustanciales, mientras que los dos segundoscircunstanciales

1. Principio de identidad: Pizarro y Vallespinos (2014) enseñan que responde a la pregunta: ¿qué se debe pagar?Es la adecuación cualitativa de lo debido con lo pagado, e implica confrontar lo pagado con aquello a lo que meobligué.Ej.: no puedo entregar un aparato de teléfono fijo en lugar de un celular, que era lo comprado, ni un auto poruna moto.El acreedor no puede ser obligado a recibir y “el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a ladebi da” 3, aunque sea de mayor valor (art. 868).

Este principio no puede llevar a abusos de derecho, por lo que el acreedor no puede rechazar el pago pordiferencias insignificantes.Excepción en el caso de las obligaciones facultativas (en las que el deudor conserva la facultad de elegir una uotra cosa con la que pagará).Existen supuestos controvertidos como son el pago con cheque, o cualquier título de crédito, o el pago por

depósito en cuenta bancaria, o por giro bancario, casos en que el acreedor puede negarse a recibirlo por el riesgode insolvencia que traen aparejados.

2. Principio de integridad: responde a la pregunta: ¿Cuánto se debe pagar? En virtud de este el pago debe sercompleto, no fraccionado (implícitamente incluye el principio de indivisibilidad), debe llevar los intereses y demásaccesorios.Ej.: si en juicio el deudor realiza la consignación judicial del capital demandado, sin incluir los intereses, el pagono será íntegro, pues faltan los intereses por la mora, y otros si existieran.

El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, salvo que la ley o un acuerdo de partes lo autorice –ej.:pago en cuotas – (art. 869). La norma aclara que si la deuda es parcialmente líquida, el deudor sí puede hacerpago parcial de esta y adeudar la ilíquida. Además, Negri (2014) indica que algunas excepciones legales a esteprincipio están dadas por el pago con beneficio de competencia (arts. 892 y 893), es decir, lo que el deudorbuenamente pueda.Por su parte, se aclara que si la deuda es de dar una suma de dinero, y esta lleva intereses, el pago sólo escompleto si incluye el capital más los intereses (art. 870).El fundamento es que la obligación no puede modificarse, salvo acuerdo de partes. Las excepciones al principio,casos en los que se admite un pago parcial es cuando hay acuerdo de partes o la ley así lo establece, cuandoexiste deuda parcial ilíquida, o ante pago parcial de un cheque.

3. Principio de puntualidad: Este principio marca el tiempo de cumplimiento, y para ello debemos recordar la

clasificación de los plazos en las obligaciones, pues en cada uno de estos el momento del cumplimiento será


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Propiedad de la cosa con que se paga: este requisito rige en las obligaciones de dar cosa cierta con el fin deconstituir derechos reales sobre esta. El pago de una cosa que no es de propiedad del deudor impone la aplicaciónde las reglas de la compraventa de cosa ajena.Se trata de una derivación del art. 399 del Código, que nadie puede transmitir un derecho mayor o más extensodel que posee.

9.4.10 Gastos del pagoRefiere a todo desembolso necesario tanto para la preparación de la prestación como para su exactocumplimiento (ej.: Custodia, transporte, entrega, acondicionamiento, etc.).Si bien esta cuestión no está expresamente contemplada en el Código, la doctrina nacional entiende que, enprincipio, son a cargo del deudor, salvo pacto en contrario.

9.4.11 Prueba del pagoEl Código regula la prueba del pago de manera concreta y detallada en los arts. 894 a 899, normas que consagranla doctrina y jurisprudencia imperante en la materia, pues el Código de Vélez no traía normas al respecto.Cabe aclarar algunos conceptos que tienen relevancia en cuanto a la prueba del pago, siguiendo a Pizarro yVallespinos (2014), relacionándolos con las disposiciones legales al respecto:

Carga de la prueba : pesa sobre el deudor que alega haber pagado. Si bien no se presume, puede probarse pormedio de presunciones. En cuanto a la carga de la prueba incumbe, el art. 894 dispone dos reglas según el tipode obligación de que se trate:a. en las de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago;b. en las de no hacer, sobre el acreedor que invoca el incumplimiento. 6

Objeto de prueba : el cumplimiento de la conducta debida cualitativa y cuantitativamente.Se presume que es tal cuando el acreedor recibe sin reservas.

Medios de prueba: implica cómo puedo probar el pago.Rige el principio de libertad de medios probatorios y la rigurosidad en la apreciación. “excepto que de laestipulación o de la ley resulte previsto el empleo de uno determinado, o revestido de ciertas formalidades

Recibo:“es un instrumento público o privado en el que el acreedor reconoce haber recibido la prestación debida”.Los autores citados señalan que es la constancia escrita que emana del acreedor, destinada a documentar elpago. Es el medio de prueba por excelencia, el más perfecto: es la confesión del acreedor de que se pagó.

Con respecto al recibo se aclara que:o

“El cumplimiento de la obligación confiere al deudor derecho de obtener la constancia de la liberacióncorrespondiente. El acreedor también puede exigir un recibo que pruebe la recepción” o solicitar uncontrarrecibo. La negativa del acreedor de conceder recibo habilita la declaración de la mora del acreedor.

o “El deudor puede incluir reservas de derechos en el recibo y el acreedor está obligado a consignarlas. La inclusión de estas reservas no perjudica los derechos de quien extiende el reciboFinalmente, existen presunciones , “iuris tantum” de origen legal, que el Código dispone en el art. 890 y querefieren a las siguientes circunstancias en las que se presume el pago :1. si se otorga un recibo por saldo , quedan canceladas todas las deudas correspondientes a la obligación por lacual fue otorgado


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2. si se recibe el pago correspondiente a uno de los periodos , están cancelados los anteriores, sea que se debauna prestación única de ejecución diferida cuyo cumplimiento se realiza mediante pagos parciales o que se tratede prestaciones sucesivas que nacen por el transcurso del tiempo;

3. si se extiende recibo por el pago de la prestación principal , sin los accesorios del crédito, y no se hace reserva,estos quedan extinguidos;

4. si se debe daño moratorio , y al recibir el pago el acreedor no hace reserva a su respecto, la deuda por ese dañoestá extinguida

La presunción “ iuris tantum ” significa que se presume la existencia de un determinado acto jurídico, peropuede existir una prueba que determine lo contrario, es decir, un determinado acto jurídico existe, mientrasno se pruebe lo contrario

9.4.12 Efectos del pago. Principales, accesorios e incidentalesLos efectos del pago, conforme Pizarro y Vallespinos (2014), son las consecuencias que provoca el pago conrelación a las partes y los terceros.

Los efectos se clasifican en:Principales: previstos en el art. 880 del Código: “ el pago realizado por el deudor que satisface el interés delacreedor, extingue la obligación y lo libera ”, esto es de manera irrevocable, ya que los efectos del pago sondefinitivos. De igual modo, el art. 731 establece que: “ el cumplimiento exacto de la obligación confiere al deudorel derecho a obtener la liberación y el de rechazar las acciones del acreedor ”. En cambio, el pago realizado porun tercero, tal como ya vimos, no extingue la obligación.

Secundarios: se proyectan en las relaciones de las partes con independencia de la función cancelatoria.El pago como:1 - Acto de reconocimiento : implica que el deudor admita ser deudor, ya que quien paga quiere extinguir, sólo

se extingue lo que existe. Por ello la importancia de lograr el reconocimiento de la deuda ante la posibilidad osospecha del incumplimiento del deudor, o ante pérdida o robo del contrato, por ejemplo.Requisitos para que tenga plena eficacia probatoria:- causa de la obligación: contrato de alquiler, por ejemplo- el quantum de lo debido (monto)- tiempo en que fue contraída (importante para la prescripción).

Así, es un acto jurídico declarativo, cuyos efectos son:- probatorio: para acreditar la relación obligacional- acto interruptivo: de la prescripción

Por todo ello conviene admitir un pago parcial si con ello se logra el reconocimiento de la deuda (siempre quehaga recibo de ello con copia y aclarando el saldo adeudado). Así, a pesar de que la mora sea automática,conviene antes del vencimiento del plazo intimar al deudor a que cumpla, a lo que contestará que no paga porqueno venció la obligación, pero en ese acto reconoce la existencia de la misma

2- Acto de consolidación del contrato : si en el contrato estaba la posibilidad de arrepentirse, no podrá realizarseluego del pago.Ej.: entrega de la cosa a prueba por 10 días, si paga antes, ya no podrá devolverla luego, pues consolidó el negociocon el pago.3- Importante a los fines de interpretar el contrato : se realiza según la literalidad del contrato, según los usos y

costumbres, pero también según los comportamientos de las partes, y el pago es uno de ellos.4- Interrumpe la prescripción.


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5- Pago como acto de confirmación tácita del acto inválido. Ej.: Contrato celebrado por sujeto con capacidadrestringida para disponer de sus bienes, luego ratificado por quien ejerce el “apoyo” necesario.

Incidentales: se producen con posterioridad al pago, se origina una nueva obligación.Son por ejemplo:- reembolso de lo pagado por el tercero : que tiene acción contra el deudor originario.

- repetición del pago indebido : el acreedor tiene el deber de restituirlo con más los daños y perjuicios (arts. 1796)- inoponibilidad del pago por cosa embargada (art. 877).- Restitución al acreedor de lo pagado a un tercero.

9.5 Pago a mejor fortuna (Principio. Carga de la prueba. Muerte del deudor)

El pago a mejor fortuna implica que las partes pueden acordar que el deudor no pague en el tiempo quecorresponde a la obligación, sino “cuando pueda o mejore su fortuna” (art 889) La norma aclara que en dicho caso se aplican las reglas del plazo indeterminadoEl pago a mejor fortuna consiste en una modalidad del plazo y no se trata de una condición

El efecto de este pacto es diferir el cumplimiento de la obligación para cuando el deudor pueda cumplir o tengalos medios para hacerlo; la constitución en mora exige para este caso la fijación del plazo e interpelación por elacreedor, véase el art. 887 inc. b del Código (Negri. 2014).

Con respecto a la carga de la prueba de esta concesión, el Código dispone en el art. 890 que el acreedor puedereclamar el cumplimiento de la obliga ción, y le “corresponde al deudor demostrar que su estado patrimonial leimpide pagar”. El fundamento se encuentra en que es un imperativo del propio interés.Además, se autoriza al juez fijar el pago en cuotas para facilitar el cumplimiento al deudor.Finalmente, se aclara que en caso de muerte del deudor , al tratarse de una concesión “intuitu personae” quetiene en cuenta la situación patrimonial del deudor, es exclusiva para este, y por ende, no se traspasa a sus

herederos, quienes reciben la deuda com o obligación “pura y simple” (art 891).

9.6 Pago con beneficio de competencia (Definición. Personas incluidas)

El beneficio de competencia es un “derecho que se otorga a ciertos deudores para que paguen lo quebuenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (art 892)

El fundamento de la figura se encuentra en razones de humanidad, solidaridad y familia, que imponen que eldeudor no pueda exigir el pago a personas cercanas que no se encuentren en condiciones económicas de afrontarla deuda.Colmo (1951) destaca que el carácter humanitario se funda en “el derecho a la subsistencia del pobre deudor,que antes que tener que pagar a sus deudores tiene que vivir”

Negri (2014) entiende que el favor legal que se concede, a pedido de parte – el deudor debe alegar y probar queno puede pagar – importa dos consecuencias:- reduce la obligación para el deudor dentro de lo que buenamente puede pagar, y circunscribe el derecho delacreedor que no podrá reclamarle más que eso- por otro lado, el deudor deberá el saldo insoluto sin quedar liberado de este, pues únicamente se difiere suexigibilidad hasta que mejore su fortuna.


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Las personas incluidas en este beneficio, que en general son aquellas a las que el deudor les debe alimentos,son determinadas en el art. 893, que dispone que debe concederse a:a. sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo grado, si no han incurrido en alguna causal deindignidad para suceder;b. a su cónyuge o conviviente;c. al donante en cuanto a hacerle cumplir la donación

El código unificado recibe la figura y habilita su solicitud.

9.7 Imputación del Pago

Es el conjunto de reglas y principios que dan solución a los problemas que se suscitan entre acreedor y deudorcuando existen varias obligaciones de la misma naturaleza pendientes de cumplimiento y tiene lugar un pago queno alcanza a cubrir a todas (Pizarro y Vallespinos, 2014).Estas reglas determinan quién elige y cuál será la obligación que se extinguirá con el pago.

Los presupuestos de la imputación del pago son: Varias obligaciones pendientes de pago. Que vinculen a las mismas personas. Que su objeto sea de la misma naturaleza. Que el pago no sea suficiente para extinguir a todas

9.7.2 - Imputación por el deudor. Oportunidad para hacerla. Limitaciones

La regla general, con fundamento en el principio del “favor debitoris” es que corresponde al deudor realizar laimputación del pago, es decir, elegir qué obligación cancela con su pago.Este derecho debe ejercerlo declarando al acreedor al momento de hacer el pago por cuál de ellas lo hace(art 900)

La norma aludida tiene dos limitaciones :1. De oportunidad : sólo puede elegir hasta el límite del momento del pago. Salvo acuerdo de partes.2. De contenido : la elección debe recaer:

a. Sobre deuda líquida y de plazo vencido : el fundamento está en que en las deudas ilíquidas es imposible conocersi ese pago es o no íntegro porque todavía no se sabe cuál es el monto de la deuda.b. Si adeuda capital e intereses, el pago no puede imputarse a la deuda principal sin consentimiento del acreedorel fundamento está en el principio de integridad del pago, y tiene relación con la norma del art. 903

9.7.3 Imputación por el acreedor: Oportunidad para hacerla. Limitaciones

Si el deudor no realizó la imputación del pago al momento de realizarlo, dicha facultad se transmite al acreedor,que puede hacerlo cuando lo recibe, según las siguientes reglas que manda el art. 901:

a. debe imputarlo a alguna de las deudas líquidas y exigibles: tal como tenía derecho el deudor a hacerlo.b. una vez canceladas totalmente una o varias deudas, puede aplicar el saldo a la cancelación parcial de cualquierade las otras

La imputación por el acreedor es una manifestación de voluntad mediante un acto unilateral recepticia, por el

que se le hace saber al deudor qué deuda considera extinguida con el pago (Negri, 2014).


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9.7.4 Imputación legal

Cuando ni el deudor ni el acreedor hayan elegido o determinado cuál es la obligación que se extinguió, tiene lugarla imputación legal que concreta el art. 902 del Código, del siguiente modo:

1. “en primer término, a la obligación de plazo vencido más onerosa para el deudor”.Ej.: la que tenga intereses o cláusula penal, la que lleva prenda o hipoteca, etc.No se tiene en cuenta la antigüedad de la deuda.2. “cuando las deudas son igualmente onerosas, el pago se imputa a prorrata” es decir, se divide en partes igualesa cada deuda.

9.7.5 Pago a cuenta de capital e interesesEl Código también establece una regla o limitación a la facultad de elección del deudor, pues impone en el art.903 que si el pago se hace a cuenta de capital e intereses –es decir, es un pago parcial – y no se precisa su orden,se imputará en primer término a intereses.El fundamento de este principio se encuentra en el principio de integridad del pago.La excepción tiene lugar cuando el acreedor dé recibo por cuenta de capital, en el que se entiende que tuvo lavoluntad de dejar de lado la disposición legal y así hacerlo.

10. Tutela satisfactiva.Tutela resolutoria del crédito

El deudor podría cumplir con la prestación a su cargo de modo voluntario, en tiempo y forma, satisfaciendo el

interés del acreedor.Sin embargo, si el deudor no lo hace, e incurre en mora e incumplimiento, el acreedor tendrá derecho a satisfacersu crédito mediante el cumplimiento específico o pago “ in natura ”, por medio de las diferentes herramientas queel ordenamiento jurídico le proporciona para satisfacción de su interés, y que constituyen la tutela satisfactivadel crédito.En consecuencia, el deudor se ubica en la etapa de la responsabilidad por incumplimiento.

Pizarro y Vallespinos (2014) enseñan que la ejecución específica son las vías que el ordenamiento jurídico lereconoce al acreedor, ante incumplimiento del deudor, para hacer compeler a este a cumplir, mediante:a) ejecución forzada: exigir compulsivamente un determinado comportamiento del deudor.b) ejecución por un tercero : satisfacer el interés por otro.

Estas alternativas están previstas en el art. 730 del Código y le permiten al acreedor satisfacer su interés obligandoal deudor a cumplir o consiguiendo la ejecución por otra persona –cuando igualmente le sirva al acreedor, esdecir, que la obligación no sea intuitu personae – .La ejecución en especie es distinta al pago del equivalente de la prestación con más los daños y perjuicios (art.730 inc. c), pues en este supuesto no se satisface el interés del acreedor mientras que en aquella si se consigue.

10.1.1 La ejecución forzada

La ejecución forzada es el conjunto de acciones legales orientadas a alcanzar la satisfacción del interés del

acreedor a través de la realización compulsiva de la prestación”. (Pizarro y Vallespinos)


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Esta ejecución tiene una doble justificación, como se expone en el esquema del principio:Sustancial: Es la que deriva el inc 1º del art. 730 del Código, se justifica en la garantía de cumplimiento de la quegoza el acreedor por su derecho de crédito y la responsabilidad del deudor por incumplimiento.

Procesal: basada en la necesidad de utilizar una vía para el cumplimiento coactivo del derecho sustancial. Hace a

las normas que regulan el proceso de ejecución

La ejecución forzada presenta límites según el tipo de obligación de que se trate:Obligaciones de dar sumas de dinero : el juez sustituye la voluntad del deudor, mediante el embargo, secuestroy remate de algún bien de aquel a fin de que el acreedor se asegure de manera suficiente el cobro de la sumaadeudada. También puede embargarse una suma de dinero, por ejemplo, en una cuenta bancaria, luego el juezlibrará la orden de pago. El límite en este supuesto está dado por los bienes inembargables del deudor (arts. 744,2110, etc.).

Obligaciones de dar cosa cierta : la conducta del deudor es incoercible, pero el bien si lo es, puesto que con auxiliode la fuerza pública, el juez puede disponer su entrega. Las acciones judiciales a tal fin son: embargo, secuestro

de la cosa mueble o desalojo en caso de que el bien sea inmueble. Es necesario que la cosa exista, que esté en elpatrimonio del deudor ejecutado y que el demandado tenga la posesión de la cosa.

Obligaciones de hacer : el límite es la no violencia sobre la persona del deudor, a no ser que fuese necesariaviolencia contra este. Ante incumplimiento, el acreedor sólo podrá conseguir la ejecución por otro, o podrá pedirperjuicios e intereses.

Obligaciones de no hacer : Si todavía le interesa, puede exigir el cumplimiento forzoso, existe la misma limitaciónde la no violencia. De lo contrario, al acreedor le quedan los daños y perjuicios.

La ejecución forzada en la Ley de Defensa del Consumidor está prevista en el art. 10 bis, que de modo similar al730 del Código, le concede al consumidor ante incumplimiento del proveedor el derecho a exigir:

a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos,considerando la integridad del contrato

Y todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.

Con respecto al quid de la preferencia entre la ejecución forzada o la indemnización de los daños y perjuicios ,

el Código no dispone un orden de prelación entre las opciones que tiene el acreedor en el art. 730, por lo queeste es libre de elegir , según su propio interés, la que más lo satisfaga.En consecuencia, no es necesario que el acreedor primero intente la ejecución forzada y luego recién puedareclamar los daños y perjuicios, pues si ya perdió interés, por ejemplo, porque la obligación era de plazo esencial

–musicalizador en la fiesta de casamiento – , no será necesario que exija al deudor el cumplimiento sino quedirectamente puede reclamar los daños.Cabe destacar que aun cuando consiga el cumplimiento forzoso, siempre tiene derecho a reclamar además losdaños y perjuicios si existen –los que debe alegar y probar – .

10.1.2 Ejecución por un terceroLa ejecución por un tercero en las obligaciones de dar, hacer y no hacer


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La ejecución por un tercero es otra de las opciones de las que dispone el acreedor para conseguir el cumplimientode la prestación y satisfacer su interés, siempre que la obligación no sea intuitu personae , es decir, que le sirvaque otra persona distinta al deudor la cumpla en su lugar, a costas de este. También está prevista en el art. 730inc. b del Código.

El acreedor tendrá derecho a solicitar el reembolso de los gastos efectuados al deudor, con más los daños y

perjuicios ocasionados.

De acuerdo con el tipo de prestación que se haya comprometido, se presentan diversas particularidades quemerecen distinción:1. Obligaciones de dar:

cosas ciertas en poder del deudor: No es posible, porque la cosa la tiene el deudor. Ej.: estatua que seencuentra en su jardín.

Cosas inciertas no fungibles: si es posible porque siguen las reglas del género y son reemplazables. Ej.:cámara de fotos nueva de determinadas características y marca.

Sumas de dinero: si es posible.

2. Obligaciones de hacer: sólo cuando el deudor pueda ser sustituido. No en caso de intuitu personae .

3. Obligaciones de no hacer: muy excepcionalmente un tercero se abstenga, pero podría suceder si le interesaal acreedor

Una cuestión relevante es si el acreedor requiere o no autorización judicial para conseguir el pago por un tercero.El Código no regula la cuestión.

Pizarro y Vallespinos (2014) opinan que la regla es que el acreedor no puede por su sola voluntad sustituir aldeudor por un tercero para la realización de la prestación, con fundamento en el principio de que nadie puedehacer justicia por mano propia, y en consecuencia, se debe requerir autorización judicial. Esto, además, esrecomendable a los fines de la posterior obtención del reembolso de los gastos, pues el juez ya autorizó larealización por el tercero y seguramente también el costo.La excepción está dada cuando se trata de un caso de urgencia, que impide la tramitación judicial.

10.2 Las sanciones conminatorias o astreintes

Las sanciones conminatorias o astreintes son condenas pecuniarias que los jueces aplican a quien no cumple conel deber jurídico impuesto en una resolución judicial –decreto, auto o sentencia – . Están reguladas en un únicoartículo del Código: el 804.

Estas sanciones se incluyen en la tutela satisfactiva del acreedor, pues son una herramienta más para obligar aldeudor al cumplimiento específico , aunque cualquiera de los sujetos puede ser condenado a ellas –y no sólo eldeudor –.

Los caracteres de las astreintes son:Conminatorias: son medio de compulsión procesal.Discrecionales : el juez puede o no aplicarlas y es libre de fijar su cuantía.Progresivas : aumentan día a día mientras se mantenga el incumplimiento.No retroactivas : siempre corren para el futuro desde el día en que se disponen.Revisables : porque dependen de la conducta del sujeto pasivo, el juez puede disminuirlas o dejarlas sin efectomientras no estén firmes si el deudor cumple o justifica su imposibilidad de no hacerlo.


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Pecuniarias: sólo consisten en sumas de dinero.Transmisibles : por acto entre vivos o mortis causa .Ejecutables : una vez firmes, por el procedimiento de ejecución de sentencia.No son subsidiarias : pueden aplicarse aunque existan otras vías para lograr el cumplimiento de la resolución.

Las condiciones de aplicación de las sanciones conminatorias, según Campagnucci de Caso (2014), son:

- El hecho por el que se impone la penalidad debe ser de cumplimiento posible, pues nadie puede ser obligado alo imposible- La conducta –incumplimiento de la resolución judicial – debe ser injustificada, obstinada y caprichosa.- A los fines de la cuantificación, se debe tener en cuenta el caudal económico de quien debe satisfacer laresolución judicial (art. 804).

Con respecto al factor de imputación del incumplimiento, Pizarro y Vallespinos (2014) señalan quees suficiente la mera negligencia del sujeto pasivo, que se presume por el incumplimiento.

Los sujetos de las astreintes son:Activo : el beneficiario, titular del derecho, en general será el acreedor, pero puede no serlo.

Pasivo : la parte que no cumple, un tercero ajeno al litigio (Sociedad, Institución, etc., de carácter privado).

Se excluye por expresa manda legal del art. 804 a las autoridades públicas , quienes no se rigen por esta normasino por las del derecho administrativo, lo que ya ha sido criticado 21 respecto a su constitucionalidad, por tratarsede una distinción sin fundamento.

Las astreintes pueden cesar si el deudor justifica su comportamiento o desiste y cumple con la resolución judicial,

en cuyo caso los jueces pueden dejarlas sin efecto o disminuirlas (art. 804).

Los supuestos de aplicación de astreintes, según Borda (2008), son a cualquier obligación de dar, hacer o nohacer; pero aclara que en las de dar es mucho más eficaz el embargo y la ejecución del bien, por ejemplo, peroque en las obligaciones de hacer y no hacer encuentran su campo específico.Ej.: Ante la negativa del demandado de acompañar informes internos que acrediten una determinada situaciónde hecho como balances de una empresa, libros de comercio, videos de cámaras de seguridad, etc

Por su parte, Pizarro y Vallespinos (2014) afirman que se aplican a todo tipo de obligaciones, de contenidopatrimonial, no patrimonial e incluso derivadas del derecho laboral.

10.2.2 Doble regulación procesal y sustantiva. Régimen legal en Código Civil y ComercialLas astreintes tienen un doble carácter sustancial y procesal, pues si bien están estipuladas en el art. 804 delCódigo Civil y Comercial, los diversos códigos de procedimiento provinciales y el nacional establecen el modo deaplicarlas y ejecutarlas a fin de tornarlas eficaces.

10.2.3 Liquidación y ejecución de las astreintes.Acumulabilidad con la indemnización de daños y perjuiciosLas astreintes se establecen en dos etapas:

1. Conminatoria : refiere a la decisión judicial de imponer la condena por la cual se hace saber al incumplidorque se le aplicará la sanción conminatoria, es decir, el costo de su resistencia (amenaza).


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2. Sancionatoria : si el sujeto no cumple con el deber, se hace efectiva imposición de la sanción, actúa como unapena (efectivización). En este momento quedarán firmes y podrán ser ejecutadas por el beneficiario.

Por otro lado, la sanción conminatoria se acumula a la indemnización de daños y perjuicios, pues constituyen unconcepto distinto, y un fenómeno autónomo con respecto a estos por tener carácter punitivo (Pizarro yVallespinos, 2014).

10.2.4 Aspectos procesales. NocionesPizarro y Vallespinos (2014) destacan los siguientes aspectos:

- Pueden darse antes de la sentencia y en consecuencia se pueden establecer a través de decreto, auto osentencia.- No requiere formalidades especiales, pero la decisión debe estar fundada.- Corren desde que está firme y ejecutoriada la resolución que las impone.- La naturaleza de las astreintes no impide que puedan ser declaradas de de oficio según los autores citados,aunque otros consideran que debe ser a petición de parte interesada. El Código unificado nada dispone alrespecto.

- La vigencia de las astreintes se mantiene hasta que el deudor acabe el deber objeto de la intimación o se dicteuna nueva resolución que las modifique o termine.- Son apelables.- La decisión que las impone es sentencia definitiva para el recurso extraordinario

10.3. Acción directaEl Código unificado define a la acción directa en el art. 736 como: “la que compete al acreedor para percibir loque un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito” 22.La acción directa integra la tutela satisfactiva del crédito, pues es otra herramienta o facultad con la que cuenta

el acreedor para hacer efectivo su crédito y satisfacer su interés.En consecuencia, existen dos obligaciones, una entre el acreedor y el deudor, y otra entre el deudor y otro sujeto(tercero respecto a la primera obligación).La ley habilita al acreedor del deudor a demandar directamente al deudor de su deudor, siempre que se den losrequisitos legales, a fin de hacer efectiva su propia acreencia

10.3.2 FundamentosLos fundamentos de la acción directa son:1. Evitar el enriquecimiento sin causa del deudor.2. Economía procesal: se evita el desgaste jurisdiccional que importaría la doble demanda, en primer lugar, aldeudor originario; y luego, al tercero.

10.3.3 CaracteresLos caracteres de la acción directa son los siguientes:Excepcional : porque “sólo procede en los supuestos expresamente previstos por la ley” 23.Interpretación restrictiva : en caso de duda no procede, y no es aplicable por analogía (art. 736).Medio de ejecución : Es una forma que tiene el acreedor para satisfacer su crédito de un tercero.


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10.3.4 RequisitosPara que el acreedor pueda accionar directamente contra el tercero, se requieren los presupuestos previstos enel art. 737 del Código:1. “Un crédito exigible del acreedor contra su propio deudor” : que no esté sujeto a plazo, condición y que sealíquido.2. “Una deuda correlativa exigible del tercero demandado a favor del deudor” : y que esté subsistente al

momento de entablar la acción.3. “Homogeneidad de ambos créditos entre sí” : de igual naturaleza, en general son prestaciones de dar sumasde dinero.4. “Ninguno de los dos créditos debe haber sido objeto de embargo anterior a la promoción de la accióndirecta” 27: deben encontrarse expeditos y disponibles.5. “Citación del deudor a juicio”: a fin de hacerle extensivos los efectos de la condena

10.3.5 EfectosEl nuevo código unifica los efectos que produce la acción directa respecto a todos los sujetos involucrados en unasola norma, el art. 738:1. “la notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del demandante” 9;

2. “el reclamo sólo puede prosperar hasta el monto menor de las dos obligaciones” 30: pues no puede exigirle altercero más de lo que éste debe a su deudor, ni tampoco el acreedor puede reclamar un monto mayor a su propiocrédito. En consecuencia, se deben analizar los montos de ambas obligaciones y la demanda procede por elmenor de éstos.

3. “el tercero demandado puede oponer al progreso de la acción todas la s defensas que tenga contra su propioacreedor y contra el demandante” 31;

4. “el monto percibido por el actor ingresa directamente a su patrimonio” 32: esta es la característica másparticular de la acción directa, y que la distingue de la subrogatoria (ingreso al patrimonio del deudor).

5. “el deudor se libera frente a su acreedor en la medida en que corresponda en función del pago efectuado porel demandado” 33: habrá que analizar si fue por el monto total de la deuda con el acreedor o por uno menor (enatención al crédito que el deudor tenía con el tercero).


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10.3.7 Paralelo con la acción subrogatoriaLa acción directa se diferencia de la acción subrogatoria en múltiples aspectos:

10.4 Acción de inoponibilidad10.4.1 Nociones generales. Su importancia como vía de tutela satisfactiva del crédito

Si el deudor actúa con fraude y, por ejemplo, provoca su estado de insolvencia o lo agrava –o incluso empeora susituación patrimonial sin llegar a tal situación – , en fraude a sus acreedores , con el fin de no pagar su deuda, estostienen derecho a ejercer la antes denominada “acción revocatoria o pauliana”.Pueden declararse inoponibles los actos jurídicos válidos de contenido patrimonial, en general se trata de actosde disposición (compraventa, donación, cesión, permuta, no contestar la demanda en un juicio y permitir laejecución del bien objeto de la obligación).Si bien este instituto fue estudiado en la materia correlativa anterior, Derecho Privado I, aquí simplemente sehace referencia a este como una de las facultades con las que goza el acreedor a fin de hacer efectivo su crédito,pues está dentro de la tutela satisfactiva.

10.4.2 Remisión a las normas del fraude en el Código Civil y Comercial.Inoponibilidad (Requisitos. Efectos. Extinción)

El Código unificado regula el instituto de la acción de Inoponibilidad al tratar el fraude en los actos jurídicos, enlos arts. 338 a 342 del Código.La primera de las normas, bajo el título de “Declaración de Inoponibilidad” dispone que:Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraudede sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar oevitado empeorar su estado de fortuna


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El fundamento de esta facultad se encuentra en el principio según el cual el patrimonio del deudor es prendacomún de los acreedores (art. 242 del Código).Los presupuestos para el ejercicio de esta facultad son los previstos en el art. 339:

a. que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósitode defraudar a futuros acreedores;

b. que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor;c. que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba oagravaba la insolvencia.(Es decir, haya actuado de mala fe, en connivencia con el deudor).

La acción de Inoponibilidad no puede oponerse a los acreedores del adquirente que “de buena fe hayanejecutado los bienes comprendidos en el acto

La norma agrega que:La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado sólo procede siadquirió por título gratuito, o si es cómplice en el fraude; la complicidad se presume si, al momento de contratar,conocía el estado de insolvencia

La prueba del fraude pesa sobre el acreedor que lo alega, aunque se presume en caso de insolvencia (art. 340).Por su parte, el deudor desvirtúa la prueba demostrando que no está en estado de insolvencia. En este sentido,las presunciones juegan un rol sumamente importante, ya que muchas veces la prueba del fraude en sí mismapuede resultar una de las denominadas “prueba diabólica” por su dificultad.Los efectos del pedido de Inoponibilidad son regulados en el art. 340 del Código del siguiente modo:El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el deudor responden solidariamente por los dañoscausados al acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe y a títulooneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El que contrató de buena fe y a título gratuito con eldeudor, responde en la medida de su enriquecimiento

Por su parte, el art. 342 del Código aclara la extensión de la Inoponibilidad, que sólo beneficia al acreedor quepromovió la acción, y en la medida de su crédito.Finalmente, cabe aclarar que la acción de Inoponibilidad cesa “si el adquirente de los bienes transmitidos por eldeudor los desinteresa o da garantía suficiente” , tal como lo dispone el art. 341.

10.5 La ejecución forzada colectivaEn materia de tutela satisfactiva, el acreedor puede intentar ejecutar la prestación que el deudor le adeuda enun juicio en particular , en los que las partes son el acreedor –actor – y el deudor –demandado –, por ejemplo:demanda de cumplimiento de contrato.

Sin embargo, puede suceder que el deudor se encuentre en estado de cesación de pagos o insolvencia, lo queimplica que no sólo incumple con un deudor, sino que no puede asumir en general con su activo las obligacionesasumidas. En este supuesto, la ejecución de sus deudas ya no es individual sino colectiva , mediante losprocedimientos consagrados en la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras (LCQ).En ambos procedimientos concursales, la regla es que los acreedores se encuentran en pie de igualdad frente alpatrimonio del deudor, como consecuencia del principio de la “par conditio creditorum” (a pesar que luego habráalgunos privilegiados, según lo determina la propia ley).Los procedimientos son:Concurso preventivo: el estado de insolvencia no es definitivo, tiene por fin lograr un acuerdo entre elconcursado y sus acreedores a fin de cumplir con las prestaciones a su cargo, pero de un modo distinto al previsto

originariamente, por ejemplo, en un plazo mayor y en cuotas.


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Quiebra: el estado es irreversible, se produce el desapoderamiento de pleno derecho de los bienes del deudor,se nombra un síndico que administra su patrimonio a los fines de la liquidación y pago a los acreedores hastadonde alcance con su producido

10.6 Tutela Resolutoria del Crédito. Definición. Importancia. Supuestos

Puede ocurrir que el cumplimiento ya no sea posible o que el acreedor no mantenga el interés en la prestación.En este, el acreedor posee la tutela resolutoria como forma de desvincularse de la obligación, extinguiendo elcontrato por esta vía. De esta manera, el acreedor recupera la posibilidad de realizar un nuevo contrato que lefacilite la consecución de su fin.Para que proceda la resolución, se requiere la presencia de un contrato bilateral, con que genere obligacionesrecíprocas entre las partes, como puede ser la compraventa, o la locación, en donde ambas tienen a su cargo unaprestación. Por otro lado, es necesario que quien reclama haya cumplido, demuestre que su obligación es a plazo, u ofrezcacumplir, y por otro lado, que el incumplimiento de su co-contratante sea importante.Esta tutela es denominada por la doctrina “pacto comisorio” y está regulado en los arts. 1083 a 1089 del Código,que establecen que puede estar prevista de modo expresa en una cláusula del contrato, o implícita en caso decontratos bilaterales, así como también puede surgir de la ley, como ocurre en el caso del art. 10 bis de la Ley deDefensa del Consumidor, que brinda al consumidor, como alternativa ante incumplimiento, la facultad deresolver el contrato.El art. 1083 establece una noción de la figura al expresar:Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero losderechos de declarar la resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado poruno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólopuede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial.

11. Dinámica de la garantía común. Tutela conservatoria del crédito

11.1 El patrimonio del deudor como garantía común de los acreedores11.1.1 Definición y fundamentos del principio. Inclusión en el Código Civil y Comercial

El conjunto de facultades que tiene el acreedor a fin de asegurar la existencia de su crédito y mantener incólumeel patrimonio del deudor que constituye su garantía.

Los arts. 242 y 743 del Código receptan el principio.El primero fundamenta la “función de garantía común”, sobre la base de que:Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía comúnde sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables oinejecutables

La norma también señala que en caso de patrimonios especiales –como puede ser un fideicomiso – la garantíade los acreedores sólo alcanza los bienes que conforman ese patrimonio especial –y no el resto de los bienes delos sujetos que son parte de él – .


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En igual sentido, el art. 743 aclara que aquella está constituida por “todos los bienes presentes y futuros deldeudor. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria parasatisfacer su crédito.

Además, la última norma incluye otro principio ya antes mencionado, que es de la “par conditio creditorum” ode igualdad entre los acreedores, al establecer que: “Todos los acreedores pueden ejecut ar estos bienes enposición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia” 43, es decir, un privilegio.En definitiva, y tal como enseñan Pizarro y Vallespinos (2014), el principio es una consecuencia lógica y directadel carácter patrimonial que tiene la responsabilidad del obligado, y que por ello:

- El deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros.

- Todos los acreedores concurren en situación paritaria frente al patrimonio del deudor, salvo que mediencausas de preferencia.

- Los acreedores están legitimados para satisfacer su interés sobre cualquier bien del deudor que no haya sidodeclarado inembargable

11.1.2 Limitaciones: bienes excluidos de la garantía común (bienes inembargables, bien de familia, pagocon beneficio de competencia, otros supuestos. Nociones)

El principio de la garantía común de los acreedores posee límites, legalmente impuestos, que se definen porbienes que no pueden ser atacados por los acreedores: bienes inembargables, es decir, los que no pueden serejecutados por aquellos.El fundamento de esta limitación se encuentra en la necesidad de proteger la dignidad de la persona del deudory permitirle mantener las condiciones mínimas de subsistencia de él y su familia.Antes de la sanción del Código Civil y Comercial, por un lado, existía una serie de normas dispersas que establecían

la inembargabilidad de determinados bienes del deudor, y por otro, había una doble regulación procesal –inconstitucionales, según Pizarro y Vallespinos (2014), pues las provincias no tienen competencia para regular lasrelaciones entre acreedores y deudores, art. 75 inc. 12 de la CN – y sustancial.Ossola (2012) explica que el primer límite es de carácter objetivo y se deriva de la autorización para la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida del crédito del acreedor (art. 743 del Código). Además,señala que existe otro límite derivado del no ejercicio abusivo de los derechos (art. 10).Los bienes que se excluyen del patrimonio del deudor como garantía común son:1. Se unificó en un solo artículo, el 744, los bienes inembargables –origen sustancial – y a título ejemplificativo yno taxativo, tal como se desprende del último inciso del artículo:

a. las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos;

b. los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión , arte u oficio del deudor;c. los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación;d. los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado;e. los derechos de usufructo, uso y habitación , así como las servidumbres prediales , que sólo pueden ejecutarseen los términos de los artículos 2144, 2157 y 2178;f. las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones asu integridad psicofísicag. la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derechoalimentario, en caso de homicidio ;h. los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes


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2. El art. 243 dispone una limitación para el caso de los bienes de particulares afectados a la prestación de unservicio público , como pueden ser colectivos de una empresa que se utilizan para el servicio público detransporte de los ciudadanos de una ciudad. En este caso, al poder de agresión de los acreedores no puedeperjudicar la prestación del servicio, por lo que seguramente se autorizará, por ejemplo, el embargo de loscolectivos, pero no su ejecución o subasta.3. Protección de la vivienda : art. 244 a 256. Se habilita la afectación de un inmueble destinado a vivienda , por

su totalidad o hasta una parte de su valor.

La afectación es solicitada por el titular registral , puede ser decidida por un juez – juicio de divorcio o conclusiónde convivencia – si hay beneficiarios incapaces o con capacidades restringidas.Debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble a fin de dar publicidad a terceros al respecto.Los beneficiarios de la afectación son el titular, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes y descendientes, yen defecto de ellos, los pariente colaterales hasta el tercer grado que convivan con el constituyente.Es requisito que al menos uno de los beneficiarios viva en el inmueble.El efecto principal de la afectación es la inejecución de la vivienda por deudas posteriores a su constitución,excepto los casos previstos en el art. 249. La afectación es inoponible a los acreedores con causa –fuente de laobligación – anterior a su inscripción.Con igual finalidad, existe la Ley 14.394 de “Bien de familia” y las inscripciones de inmuebles bajo este régimen

–anterior al Código – se mantienen a pesar de la nueva regulación.Pandiello Molina (2012) destaca que hay provincias donde se ha adoptado un sistema de afectación automáticade protección de la vivienda, cuando se reúnen los requisitos previstos por la ley: así las provincias de Córdoba:Constitución de 1987 y Ley 8067/1991; de Santiago del Estero, Ley 6317/1996; de Formosa, Ley 1334/2000; de

11.1.3. Prioridad del primer embarganteSi bien la regla es, tal como se estudió, que los acreedores concurren en pie de igualdad, la excepción legalmenteprevista consiste en la existencia de una causa de preferencia respecto del crédito del acreedor.Los privilegios, que son legítimas causas de preferencias de un crédito por sobre otros, serán estudiados en la

unidad siguiente.Sin embargo, el Código dentro de la regulación de la garantía común de los acreedores incluye la prioridad delprimer embargante, en el art. 745 , y le otorga derecho a cobrar su crédito, intereses y costas antes que otrosacreedores.El embargo es una medida cautelar que debe solicitarse judicialmente, tal como analizaremos en esta unidad,que otorga a quien la consiga una preferencia para cobrarse su crédito con garantía sobre el bien –o suma dedinero – embargado. Ej.: inicio demanda por cobro de alquileres y, a fin de asegurarme el cobro de la deuda,solicito embargo del automotor del locatario.Este privilegio es oponible en juicios individuales –ejecución de un contrato por ejemplo – y no en los colectivos

–concursos y quiebras –.Puede suceder que el bien objeto de embargo tenga otros embargos, en cuyo caso, la ley concede prioridad alprimero que consiguió la medida cautelar.La norma aclara que si varios acreedores embargan un mismo bien, el rango se determina por la fecha de la traba,y rige el principio: “primero en el tiempo, mejor en el derecho”. Los embargos posteriores al primero sól o puedenafectar el sobrante que quede después de haberle pagado los créditos a los acreedores anteriores.

11.2 Tutela conservatoria del créditoLa tutela conservatoria del crédito es el conjunto de facultades y acciones que el ordenamiento

jurídico atribuye al acreedor en procura de preservar la integridad patrimonial del deudor y prevenirun eventual incumplimiento. Tiene por objeto conservar el patrimonio del deudor a fin de garantizar

el cobro de su crédito.


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11.2.2 Medidas de tutela preventiva del crédito en general (Definición. Importancia. Clases)Las medidas de tutela preventiva son todas aquellas facultades y medidas que tienden a mantener íntegro elpatrimonio del deudor, a fin de que llegado el momento del cumplimiento, pueda satisfacerse el interés delacreedor, cual es el cumplimiento de la obligación.La finalidad de estas medidas es lograr el ingreso y evitar el regreso de bienes del patrimonio del deudor, paraconservar el patrimonio como garantía común, es decir, pretenden mantener la solvencia del deudor y poniendo

al resguardo el cumplimiento de la obligación.Se diferencian de las acciones ejecutivas que procuran la satisfacción directa y coactiva del derecho de crédito.Según los efectos que cada una produce, se clasifican en:

1- Medidas cautelares: tienen carácter judicial y están dirigidas a evitar que un determinado bien del deudorsalga de su patrimonio. Los requisitos –procesales – para su procedencia son: verosimilitud en el derecho, peligroen la demora, contracautela o fianza para asegurar el resarcimiento en caso que resultare improcedente. Sonmedidas cautelas: embargo, inhibición general de bienes, indisponibilidad de un bien, anotación de la litis,prohibición de innovar, medidas cautelares innovativas, intervención judicial, prohibición de contratar, etc.

2- Medidas precautorias: su objetivo es asegurar la existencia y certidumbre del derecho de crédito del acreedor,sin afectar la integración actual o futura del patrimonio del deudor (Pizarro y Vallespinos, 2014). Son medidasprecautorias: documentación del crédito –reconocimiento de la deuda – (art. 733 del Código); la confección debalances e inventarios (en donde conste la deuda o crédito), la interrupción de la prescripción por demanda (art.2546), constitución en mora del deudor por interpelación auténtica, etc.

3- Medidas de garantía: ver punto siguiente.

4- Medidas de integración: a fin de mantener o recomponer la solvencia del deudor, restituyendo bienes a supatrimonio. Se materializan en la acción de simulación, acción de Inoponibilidad y acción subrogatoria.

5- Medidas autosatisfactivas: son urgentes y excepcionales, se solicitan y autorizan judicialmente, y tienen porfinalidad ordenar la satisfacción inmediata del interés del acreedor, aun antes de la sentencia definitiva. Ej.: laautosatisfactiva solicitada en un amparo de salud a fin de que se entregue una prótesis para una operación deurgencia, por estar en riesgo la vida de una persona.

11.3 Medidas de garantía del crédito11.3.1 Definición. Caracteres

Las medidas de garantía de crédito tienden a asegurar el eficaz cumplimiento de la obligación, mediante lacreación de un derecho subjetivo o una facultad que se adosa al derecho de crédito como accesorio a él; sonseguridades adicionales por las que el deudor reduce el riesgo de incumplimiento al acreedor.(Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 105)Los caracteres de las medidas de garantía son:Voluntarias: provienen del libre acuerdo de partes (fianza, prenda, hipoteca etc.), aunque también pueden serde origen legal (derecho de retención). Excepcionalmente pueden ser unilaterales (aval).

Vinculadas con la prestación principal : en general, son accesorias a esta (fianza, hipoteca), pero pueden noserlo (aval).

A través de la garantía se crea un nuevo derecho a favor del acreedor : que se adiciona al que se quiereasegurar.


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11.3.2 Distintos tipos de garantías: reales y personales.Nociones. Modernas formas de garantía.Las garantías a primera demanda o simple requerimiento. Las garantías "autoliquidables".Otros supuestos Las garantías pueden clasificarse en:1. Las garantías personales le otorgan al acreedor el derecho de ir contra la persona del deudor o un tercero quecompromete su patrimonio para dar seguridad al acreedor. Ej.: fianza, aval, cláusula penal, privilegios. Lasgarantías reales confieren al acreedor un derecho real: sobre una cosa, que le confiere a aquel facultades depersecución (ejecutarla del poder de quien se encuentre) y preferencia (de cobro sobre otros acreedores).Ej.: constitución de prenda o hipoteca, etc.2. Las garantías específicas se constituyen para asegurar el cumplimiento de un crédito determinado eindividualizado, cuyo riesgo se procura acotar, por ejemplo, fianza en el contrato e locación. Las generales opermanentes son las otorgadas para un conjunto de créditos, o para todos los créditos que el acreedor tomepara el futuro, durante el término de vigencia de la garantía, por ejemplo, las exigidas por los bancos a los sociosde las sociedades por las deudas que esta asuma en la entidad financiera (Pizarro y Vallespinos, 2014).

3. Las modernas formas de garantía tienen fundamento en la necesidad de percibir créditos de manera expedita,sin dilaciones ni costos significativos, habilitan la liquidez inmediata. Son otorgadas sobre fondos depositados enel banco prestamista, o en otro banco, o sobre instrumentos que acreditan la existencia de un depósito de dinerocomo los certificados de plazo fijo o sobre títulos públicos o acciones que cotizan en bolsa, que son dados en“caución” como seguridad del cumplimiento de los créditos (Pizarro y Vallespinos, 2014). Incluyen las garantíasautoliquidables, las garantías a primera demanda y seguros de afianzamiento tomados por el deudor.

11.4 Medidas de compulsión11.4.1 Definición e importanciaSon facultades que adquiere el acreedor a fin de forzar la voluntad del deudor tendiente a lograr el cumplimientode su obligación mediante una “amenaza” – legalmente autorizada – dirigida contra su patrimonio y obviamente

no contra su persona.Estas modalidades son previstas por las partes o de origen legal, y buscan que el deudor cumpla por voluntadpropia a fin de no resultar sancionado y perjudicado por la “ efectivización de la amenaza ”. Ej.: pagar la suma dedinero extra por día de demora en el pago del alquiler, prevista en el contrato como una cláusula penal, que sesuma al monto del canon que adeuda.

11.4.2 La cláusula penal. Principales cuestiones

Elconcepto de cláusula penal está expresamente consagrado en el art. 790 del Códig o, que dispone: “La cláusulapenal es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación , se sujeta a una penao multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación ” (Art. 790. Ley Nº 26.994) Un ejemplo de cláusula penal (moratoria) es la que se inserta en los contratos de mutuos –préstamos de dinero – o de tarjeta de crédito o de locación, en los que se estipula que por cada día de demora en el pago de la cuota sedeberá abonar $ X, los que se acumulan hasta el día del pago.El Código unificado ha ubicado a la cláusula penal en los arts. 790 a 803, dentro de la clasificación de lasobligaciones, lo que es cuestionable, pues en realidad se trata de una de las herramientas de la tutelaconservatoria y la resarcitoria del acreedor (Ossola, 2015).Campagnucci de Caso (2014) explica que la cláusula penal puede tener dos funciones :

Compulsiva : implica que su contenido gravoso ejerce una especie de presión psicológica sobre el deudor paraque este cumpla de manera voluntaria la prestación;


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Resarcitoria : se trata de una forma práctica de determinar a priori el importe de los daños y perjuicios que derivandel incumplimiento.

Los caracteres de la cláusula penal se pueden sintetizar, conforme Pizarro y Vallespinos (1999), en lossiguientes:Voluntaria : sólo ante previsión expresa de partes, sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad.

Accesoria de la obligación principal : tiene como consecuencia que la nulidad de la obligación principal acarrea lanulidad de la cláusula penal, y la nulidad de la cláusula penal no acarrea la de la principal (art. 801) –efecto deque lo accesorio sigue la suerte de lo principal – . Excepción: la nulidad de la principal no apareja la de la cláusulapenal, si esta fue contraída por un tercero para el supuesto de nulidad de la principal por falta de capacidad deldeudor.

Además, el art. 802 expresamente manda que la extinción de la principal sin culpa del deudor acarrea la extinciónde la cláusula penal.

Subsidiaria: en las obligaciones con cláusula penal, lo que se debe principalmente es la prestación de laobligación, por lo que el deudor no puede pretender liberarse del cumplimiento pagando la cláusula penal, salvoasí se haya previsto expresamente (art. 796). Tampoco el acreedor puede pretender que se le pague la cláusulapenal antes del cumplimiento de la obligación.

Condicional: toda vez que su existencia depende de que el deudor no cumpla voluntaria y debidamente con laprestación principal a su cargo.

Interpretación restrictiva: en caso de duda no procede.

Relativamente inmutable : ya que no se puede reclamar una indemnización mayor, aunque se pruebe que eldaño fue mayor, ni el deudor puede pretender una disminución probando que el daño fue menor. La cláusulapenal sólo puede ser morigerada por el juez, cuando su monto sea desproporcionado con la gravedad de lafalta que se sanciona, de acuerdo con el valor de las prestaciones, las circunstancias del caso y se configure unaccionar abusivo en contra del deudor (art. 794).

Definitiva : una vez fijada es exigible, ingresa al patrimonio del acreedor.

Preventiva: las partes la estipularon para prever las consecuencias de la mora o del incumplimiento definitivo.

Del artículo 790 se desprende que las clases de cláusula penal son:

Compensatoria : sustituye el valor económico de la prestación principal (la reemplaza) y los daños y perjuicios. Elacreedor debe optar por reclamar el incumplimiento de la prestación principal o por una pena o multa quereemplaza a aquella (art. 797). Ej.: en un contrato de servicio de catering para la fiesta de fin de año de unaempresa, se prevé que ante la no realización de la obligación principal –si no cumplen el día del evento – laempresa contratante tendrá derecho a exigir una pena de $ x (que al ser compensatoria, será equivalente al valorde la prestación del servicio con más los daños y perjuicios).

Moratoria : para el supuesto de retardo imputable al deudor, incumplimiento defectuoso o parcial. El acreedorpuede reclamar la prestación y la pena, ya que este sólo sustituye la indemnización por los daños y perjuiciosderivados del incumplimiento no definitivo. Ej.: el dado al comenzar a estudiar el tema.


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Con respecto al objeto de la pena que se consagra en la cláusula penal, el art. 791 habilita que pueda ser unasuma de dinero o cualquier otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones. En consecuencia, se debeestar a los requisitos analizados en la Unidad 2 , que serán aplicables al caso.Además, la norma citada dispone que el beneficiario de la cláusula penal puede ser, tal como ocurre en la mayoríade los c

Modulo 2 - Der Privado II

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