Noções de Direito Constitucional Doutrina e Jurisprudência. · • Presidencialismo: nos países...

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Noções de Direito ConstitucionalDoutrina e Jurisprudência.

Introdução ao Direito Constitucional:

Muitas vezes sentimos dificuldades em apreender a disciplina Direito Constitucional pelo fato de a encararmos como um

conjunto de artigos, parágrafos, alíneas, etc. O Direito Constitucional não se confunde com a própria Constituição Federal de

1988. Esta é, obviamente, fortemente influenciada por aquele, mas o Direito Constitucional deve ser encarado como algo muito

mais amplo, inclusive como uma forte ferramenta na luta por uma sociedade mais justa. O nosso cotidiano está todo permeado

de Direito Constitucional, e vice-versa. Então vamos nos despir de qualquer conceito prévio e tentemos absolver esse

interessantíssimo ramo do Direito.

O Direito Constitucional é ligado embrionariamente a conceitos e construções políticas que lhe servem, até hoje, de base.

Assim sendo, o estudo desse interessante ramo do Direito será infrutífero se não tivermos em mente conceitos básicos de

Teoria Geral do Estado.

O QUE É UM “ESTADO”?

Estado soberano X Estado-membro

Muitas vezes, em nosso dia-a-dia, ouvimos notícias como estas:

• “O presidente Lula foi recebido com as honras de chefe de Estado...”.

• “Os Estados já iniciaram a cobrança do IPVA...”.

Apesar de as duas notícias estarem utilizando a palavra Estado, não estão se referindo à mesma coisa.

O conceito de Estado pode ser desmembrado em dois: Estados soberanos ou Estados-membros (ou da federação). O

primeiro exemplo citado faz referência a um Estado soberano, ou seja, um país. O segundo exemplo trata de um Estado

membro, que é quem possui competência tributária para cobrar o imposto sobre veículos automotores (por exemplo, o Estado

do Rio de Janeiro). Para a existência de um Estado (no sentido de país) é necessária a existência de três caracteres: Povo,

território e soberania.

Povo é o conjunto de todos os nacionais de um país, no nosso caso, todos os brasileiros (natos ou naturalizados); população é

o conjunto de todas as pessoas que habitam em um determinado país (um jamaicano que venha a morar no Maranhão, por

exemplo); e cidadão é todo aquele sujeito que pertença ao povo brasileiro e tenha capacidade eleitoral ativa (poder de voto) ou

capacidade eleitoral passiva (poder de ser votado). Devemos sempre ter em mente que é possível ter a capacidade ativa sem

ter a capacidade passiva (um cidadão de 17 anos, por exemplo), mas não é possível ter a capacidade passiva sem ter a ativa,

já que a constituição disse que são inelegíveis os inalistáveis (§ 4º do art. 14 da CF/88).

Território é o espaço dentro do qual o Estado exerce seu poder de forma exclusiva. Em sua concepção jurídica, ele é algo bem

mais amplo do que o conceito geográfico que imaginamos. Para o Direito Constitucional Brasileiro, o território engloba o mar

territorial, a plataforma continental, o espaço aéreo, os navios e as aeronaves militares onde quer que estejam, por exemplo.

Soberania é a capacidade de fixar suas próprias competências, bem como a de tomar decisões em última instância. São

exemplos de estados soberanos os Estados Unidos da América do Norte, o México, Cuba, a Alemanha, ou seja, os países. Por

outro lado, temos também os Estados da Federação, que são aqueles elementos dotados apenas de mera autonomia (que é

diferente de soberania) e que fazem parte de um país, como, por exemplo, o Rio de Janeiro, o Piauí, Goiás, etc. Assim sendo, é

muito importante saber, quando da leitura de um texto, se está-se falando de um Estado Soberano ou de um Estado Federativo,

e isso só será possível mediante uma análise do contexto em que a palavra Estado está sendo usada.

Os Diversos Tipos de Estado:

A origem do Estado é muito antiga (provavelmente coincide com a origem do direito de propriedade) e, como o homem, evoluiu

(imagine-se fazendo uma viagem no tempo; com certeza os governos seriam bem diferentes dos atuais). A formatação dos

Estados atuais foi resultado de um complexo fenômeno histórico que resultou em diversos modelos estatais. Estudaremos

alguns desses modelos.

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FORMA DE ESTADO

• Federação: a federação nasce de uma união de Estados que perdem sua soberania e preservam apenas uma autonomia

política. O Estado federado é dividido em parcelas menores, dotadas de autonomia (e não soberania) e de receitas próprias,

que são os Estados da Federação. Essa descentralização política cria unidades administrativas-políticas que irão adequar as

ações estatais às peculiaridades de cada região e aos anseios de cada população local. Na Constituição Federal de 1988, a

forma federativa do Estado foi erigida a status de cláusula pétrea, ou seja, não pode ser abolida do texto constitucional por

emenda. Alexandre de Moraes traz os elementos básicos para a existência de uma organização constitucional federalista:

- os cidadãos dos diversos Estados-membros aderentes à Federação devem possuir a nacionalidade única desta;

– repartição constitucional de competências entre a União, Estados membros,

Distrito Federal e município;

– necessidade de que cada ente federativo possua uma esfera de competência tributária que lhe garanta renda própria;

– poder de auto-organização dos Estados-membros, Distrito Federal e municípios, atribuindo-lhes autonomia constitucional;

– possibilidade constitucional excepcional e taxativa de intervenção federal, para a manutenção do equilíbrio federativo;

– participação dos Estados no Poder Legislativo Federal, de forma a permitir-se a ingerência de sua vontade na formação da

legislação federal;

– possibilidade de criação de novo Estado ou modificação territorial de Estado existente, dependendo da aquiescência da

população do Estado afetado;

– existência de um órgão de cúpula do Poder Judiciário para interpretação e proteção da Constituição Federal.

O caput do art. 1º da CF/88 trouxe o princípio da indissolubilidade do vínculo federativo, que proíbe qualquer movimento

separatista em nosso país. Isso não impede que os Estados e municípios criem subdivisões, fusões ou incorporações. O que se

proíbe é a invocação de direito de secessão para a criação de um novo Estado soberano. Caso isso ocorra, será possível a

decretação de intervenção federal (CF, art. 34, I) com a finalidade de manutenção da integridade nacional. Caso houvesse um

movimento armado separatista, poder-se-ia cogitar, em tese, a ocorrência do crime de ação de grupos armados contra a ordem

constitucional e o Estado Democrático, que, segundo o art. 5º, XLIV, da CF/88, é inafiançável e imprescritível.

Forma de Estado:

• Estado Simples ou unitário: aqui não há a divisão em unidades autônomas. Só há um governo central, como no caso da

Inglaterra, que não é dividido politicamente. Existem alguns países que possuem um certo grau de descentralização, como no

caso da Itália e da França, que são divididas em distritos que, no entanto, não são autônomos. Essa forma de estado é

caracterizada por uma centralização político-administrativa.

• Confederação: é a união de Estados soberanos os quais podem se quiserem sair da confederação a qualquer momento. Um

exemplo seria a URSS, que reunia as repúblicas socialistas soviéticas. O instrumento formalizador das confederações é um

tratado internacional dissolúvel.

FORMA DE GOVERNO

Monarquia: O Estado monárquico pode ser conceituado pelo trinômio: vitaliciedade; hereditariedade; irresponsabilidade. A

célebre frase do rei Luís XIV, “O Estado sou eu”, reflete bem a idéia de monarquia, que é o governo no qual a figura do

governante se confunde com a própria figura do Estado. Por conta disso, o governante só saía do governo quando morria; o

cargo era passado para os parentes mais próximos e o rei não era responsabilizado por eventuais erros que cometesse em sua

gestão (o rei não erra). Hoje já existem as chamadas monarquias constitucionais, nas quais vigora um poder monárquico que

não é absoluto, havendo formas de limitação e de atuação do povo no processo decisório.

• República: nessa forma de governo, o Estado não pertence a nenhum rei, imperador ou deus, mas sim ao povo. Seu nome

vem do latim res (coisa) + publica, ou seja, é um Estado que pertence a todos e que, assim sendo, é marcado pelo seguinte

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trinômio: eletividade; temporariedade; responsabilidade. Dessa maneira, os representantes serão eleitos para mandatos

temporários e haverá a possibilidade de se responsabilizar o mau governante.

• Presidencialismo: nos países que adotam esse sistema, há um governante que acumula as funções de chefe de governo

(chefia do poder executivo) e de chefe de Estado (representante diplomático).

• Parlamentarismo: esse sistema separa as funções de chefe de governo e de chefe de Estado em duas autoridades

diferentes. Um dos melhores exemplos é o caso da Inglaterra, onde o chefe de governo tem responsabilidade política, mas não

tem mandato, podendo ser deposto pelo parlamento, que, por sua vez, pode

ser dissolvido pelo chefe de estado, no caso a rainha. Nesse caso, a rainha “reina, mas não governa”.

Regime político:

Autoritário ou não democrático: Nesse caso, as decisões políticas não decorrem da vontade do povo.

Democrático: São aqueles regimes nos quais o povo detém o poder. Demo significa ‘povo’ e cracia significa “poder”.

Assim, democracia denota poder do povo (soberania popular). Lincoln foi um dos que melhor definiu a democracia ao

dizer que esta era “o governo do povo, pelo povo e para o povo”. Os regimes democráticos subdividem-se em outros

três regimes:

Regime político:

Democracia direta: o povo é argüido diretamente a respeito das decisões que o Estado deve fazer. Em virtude do crescimento

dos Estados, é hoje um regime pouco utilizado (somente alguns cantões suíços ainda o utilizam).

Democracia indireta: nesse regime, o povo escolhe representantes que irão fazer as opões políticas o país.

ATENÇÃO: não confunda eleição direta com democracia direta. Na eleição dos representantes na democracia indireta é

utilizado o instrumento da eleição direta, que não se confunde com democracia direta.

Democracia semi-direta: quando convivem os dois sistemas anteriores. É o caso, por exemplo, do Brasil, onde o povo exerce

sua soberania direta, por meio do plebiscito ou da iniciativa popular, por exemplo, e indiretamente, pela eleição de

representantes políticos.

Entendendo a Constituição:

Antes de se iniciar o estudo do Direito Constitucional propriamente dito, necessário se faz entender alguns pontos de extrema

importância.

O que é uma Constituição?

Constituição é a lei maior, é a reunião de todos os valores supremos de um Estado, instituída para regular a atuação

governamental, as relações jurídicas existentes na sociedade, bem como proteger os indivíduos de abusos do poder público.

Para Alexandre de Moraes, “deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas

referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar,

distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos”.

Celso de Mello, por sua vez, entende a constituição como “um complexo de regras que dispõem sobre a organização do

Estado, a origem e o exercício do Poder, a discriminação das competências estatais e a proclamação das liberdades públicas”.

Uma constituição pode ser vista por três principais óticas. Essas concepções em conjunto poderão dar uma idéia completa de o

que seja uma constituição.

Concepção sociológica: a constituição seria a reunião dos fatores reais de poder existentes na sociedade. O documento

chamado de constituição seria apenas uma constituição de papel. Essa tese foi defendida por Ferdinand Lassalle. Segundo ele,

se o povo começasse a entender que a pena de morte deveria ser dada aos crimes hediondos, por exemplo, isso já estaria

inserido na constituição, já que inserido no desejo da sociedade. Uma futura constituição “de papel” que trouxesse essa nova

previsão nada mais faria do que se adequar à verdadeira constituição.


Concepção política: neste caso, a constituição poderia ser encarada como o conjunto de opções políticas de um Estado e não

um reflexo da sociedade. Nos dizeres de Carl Schmitt, uma decisão política fundamental. Muitos atribuem a Carl Schmitt o título

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de teórico do nazismo, pois suas idéias teriam possibilitado a criação de um estado de segregação racial, já que separava o

Estado de concepções morais.

Concepção jurídica: defendida por Hans Kelsen, essa forma de conceituação encara a constituição como a norma hipotética

fundamental, ou seja, a lei máxima de um Estado, a qual deve ser respeitada por todas as outras normas jurídicas. Essa

hierarquia é visualmente representada por uma pirâmide, na qual a constituição estaria no topo, enquanto as demais leis

estariam em sua base. Para que esse sistema funcionasse, era preciso a estipulação de mecanismos que protegessem o

ordenamento jurídico contra normas que ferissem a constituição.

Esse sistema hoje existe e é chamado controle de constitucionalidade.


O que contém uma constituição?

Segundo José Afonso da Silva, uma constituição contém cinco tipos de elementos:

• Elementos orgânicos: que definem a estrutura do Estado (ex. art. 2º).

• Elementos limitativos: limitam a atuação do Estado (ex. art. 5º).

• Elementos socioideológicos: opções de ordem social, econômica, etc. (ex. art. 7º).

• Elementos de estabilização constitucional: garantem a estabilidade da constituição (ex. cláusulas pétreas).

• Elementos formais de aplicabilidade: são verdadeiros “manuais de instrução” para a aplicação da constituição (ex. art. 5º, §

1º).


Como é feita?

Uma constituição pode derivar dos trabalhos de uma Assembléia Nacional Constituinte, de um processo histórico ou até mesmo

revolucionário. O poder que institui inicialmente uma constituição é o chamado poder constituinte originário, visto que irá compor

o texto constitucional sem se vincular a nenhuma regra, valor ou norma anterior. Esse poder tem caráter eminentemente

excepcional, dado que sua existência pressupõe derrubar/apagar a Constituição anterior, sendo absoluto e ilimitado. Tal poder

geralmente nasce em virtude de guerras, conflitos graves, revoluções ou no caso de Estados recém-criados, o que não deixa de

ser uma mudança drástica no panorama social, político e econômico de uma sociedade. O poder constituinte derivado é poder

de reformar a constituição e de elaborar constituições estaduais. Esse poder existe, em primeiro lugar, porque o constituinte

originário sabe que a constituição não é um documento perfeito, mas sim algo que precisa ser aperfeiçoado e, em segundo

lugar, porque a sociedade muda, evolui, devendo, portanto, ser mudada também a constituição. No Brasil, o poder constituinte

derivado é aquele que o Congresso Nacional ou os órgãos máximos do Poder Legislativo Estadual exercem por meio de

emendas à Constituição, pelas revisões constitucionais e pela confecção das Constituições estaduais, sendo em quaisquer

casos subordinado e condicionado.


Podemos classificar o poder constituinte derivado da seguinte maneira:

- De reforma de emenda / de revisão

- Decorrente

As emendas são modificações que podem ser feitas desde que seguidas as regras definidas na constituição.

As revisões são oportunidades que o constituinte originário deu ao constituinte derivado de, após um determinado período de

tempo, fazer a revisão da constituição por meio de um processo mais simplificado que o da emenda constitucional. O

constituinte deu um prazo de 5 anos para que fossem analisados os pontos merecedores de reforma na Constituição. Assim, tal

como previsto no art. 3º do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias –, ocorreu em 7 de junho de 1994 a

edição de seis emendas constitucionais de revisão. Esse processo simplificado de alteração constitucional requereu apenas a

votação da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral.

O poder constituinte decorrente é o exercido pelos Estados-membros na confecção de suas Constituições estaduais. Desse

processo advém o elemento legitimador, que garante o poder da Constituição: o fato de esta derivar de uma assembléia

constituinte formada de parlamentares eleitos democraticamente, ou seja, o povo, indiretamente, faz a Constituição. Não

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estamos dizendo que somente democraticamente se imponha uma constituição, mas com certeza essa foi a opção da atual

Constituição Federativa do Brasil.


Qual a sua importância?

Se analisarmos a fundo todas as situações com que nos deparamos em nosso dia a dia, perceberemos que em praticamente

todas elas existem valores reconhecidos e garantidos pela Constituição. A partir do momento em que a Constituição nos

garante, por exemplo, o direito de propriedade, temos aí a garantia institucional de que não nos veremos privados de nossos

bens sem o devido processo legal. É obvio que nem por isso deixamos de perder nossos bens de forma arbitrária, como, por

exemplo, em um assalto. A Constituição não pode impedir que as pessoas cometam delitos, mas com certeza prevê que, se

identificado o autor do crime, deverá este ressarcir o dano causado.

Infelizmente, muitas vezes nos questionamos o porquê da existência de uma Constituição se, apesar de tudo, continua haver

inúmeras injustiças, cometidas muitas vezes pelos próprios entes governamentais. Será que, por isso, podemos dizer que a

Constituição “não funciona”? Acredito que não, já que há uma grande diferença entre o ser e o dever ser. A Carta Magna

estipula como deveria ser, e cabe a cada um de nós lutar para que ela seja observada em todos os atos da vida civil.


Como se divide?

A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, como qualquer texto normativo, foi dividida seguindo certos parâmetros, com o

intuito de facilitar sua consulta e de estabelecer uma seqüência temática. Imagine se a Bíblia não fosse dividida em versículos

ou se a lista telefônica não fosse separada por ordem alfabética, seria muito difícil encontrar algo, não? Assim, a Carta Magna

foi dividida em:

Títulos;

Capítulos;

Seções (essas três primeiras divisões são indicadas por algarismos romanos), artigos (1º, 2º, 15, etc.),

Parágrafos (parágrafo único, § 1º, § 2º, etc.),

Incisos (I, II, V, XX, etc.) e,

Alíneas (a, b, c, d, etc.).


É preciso decorar todo o texto da Constituição?

Não, basta entendê-la. É humanamente impossível decorar todo o texto constitucional, porém uma boa leitura periódica é capaz

de consolidar, para o aluno, os seus principais conceitos.


O que é um preâmbulo?

Grande é a discussão a respeito do conceito e da utilidade do preâmbulo, que é o texto que antecede a Constituição, como um

prefácio antecede um livro. Muitos países possuem preâmbulos em suas constituições, tais como Estados Unidos, Cuba,

França, Alemanha, Japão, Suíça, dentre outros. Segundo alguns autores, a palavra vem do latim pré (que antecede) +

ambulare (caminho, marcha). Assim sendo, seria o preâmbulo uma proclamação de algo novo, um resumo das intenções da

Assembléia Constituinte. Alguns autores acreditam que ele faria parte da Constituição (Hans Kelsen); para outros, serviria

simplesmente como elemento a auxiliar a interpretação da Constituição (Alexandre de Moraes); e, por fim, existem aqueles que

acreditam que ele não tem aplicação prática (Canotilho, Ives Gandra). Independentemente da posição adotada, devemos

sempre observar a importância dessa declaração dos valores proclamada pela Assembléia Nacional Constituinte de 1988, que

assim descreveu seu papel:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático,

destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a

igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia

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social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a

proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.

Para se ter uma noção da importância do preâmbulo constitucional, o Supremo Tribunal Federal já julgou uma ação direta de

inconstitucionalidade (ADI 2.076) em que se alegava a inconstitucionalidade do Preâmbulo da Constituição do Estado do Acre,

porque esse não continha a expressão “sob a proteção de Deus”. Essa ação foi julgada improcedente, pois o STF entendeu que

o preâmbulo não tem força normativa.

Entendendo a Constituição

O que é o “ADCT” – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias?

Se nós tivermos à mão qualquer exemplar da Constituição Federal de 1988, poderemos notar que logo ao final teremos um

outro texto, denominado Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que nada mais é do que uma série de instruções que

servem para organizar a passagem da ordem constitucional anterior para a atual, ou seja, coordenar o momento de adaptação

para a nova Constituição.

Além disso, o ADCT prevê situações excepcionais que nada tem a ver com esse período de adaptação, como a previsão da

CPMF, por exemplo. Algumas de suas disposições têm validade até hoje, como, por exemplo, os direitos trabalhistas previstos

no art. 10 (licença-paternidade de 5 dias; “estabilidade” da gestante e do Cipeiro; etc.). Cumpre ressaltar que em nada se difere

a força do ADCT com a do texto constitucional em si, podendo inclusive ser objeto de emendas constitucionais, que

estudaremos mais a frente.

Como se classifica a Constituição Brasileira atual?

A nossa Constituição Federal de 1988 classifica-se como escrita, visto que se apresenta em um documento único;

promulgada, já que elaborada por um poder constituído democraticamente; rígida, pois exige, em qualquer situação, um

procedimento especial para sua modificação; analítica, dado que descreve em pormenores todas as normas estatais e todos os

direitos e garantias por ela defendidos em seus duzentos e cinqüenta artigos; dogmática, pois elaborada por uma assembléia

nacional constituinte; e, por fim, dirigente, já que estabelece metas que até hoje são buscadas.

Segundo José Afonso da Silva, as normas podem ter sua aplicabilidade classificada em três tipos:

– plena

– contida

– limitada

Normas de eficácia plena são as que desde sua vigência já produzem ou podem produzir todos os efeitos para as quais foram

criadas (como, por exemplo, o habeas data, que, mesmo antes da edição da lei que o regulamentou, já podia ser impetrado).

Normas de eficácia contida são aquelas que o constituinte já regulou suficientemente, mas que podem ser limitadas,

restringidas pela legislação infraconstitucional (como, por exemplo, o direito à liberdade profissional, previsto no art. 5º, VIII, da

CF/88, que pode ser restringido caso seja editada lei que estabeleça requisitos específicos para o desempenho de determinado

ofício).

Normas de eficácia limitada são as que somente produzem seus efeitos após a edição de uma lei posterior que lhe confira

aplicabilidade (um exemplo de norma de eficácia limitada é aquela que estabelece a proporcionalidade do aviso prévio – art. 7º,

XXI, da CF/88 –, que, enquanto não editada a lei regulamentadora, será de trinta dias para todos os trabalhadores).

Capítulo I – Princípios Fundamentais

Fundamento nada mais é que a base, assim como é a fundação de uma casa. Princípio é o início, o começo de tudo. Assim

sendo, os princípios fundamentais previstos no Título I da Constituição Federal de 1988 são os referenciais de tudo que será

aqui estudado, ganhando especial importância para nosso curso. Conceituaremos aqui todos os princípios, fundamentos e

objetivos constitucionalmente previstos:

Princípios e Características:

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República: conforme estudamos, é a forma de governo que se baseia no trinômio: eletividade; temporariedade;

responsabilidade.

Federação: já vimos que essa forma de Estado pressupõe a existência de unidades políticas autônomas.

União indissolúvel: em seu art. 1º, a Constituição Federal de 1988 diz expressamente que a República Federativa do

Brasil é “formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal”. Ora, quando se diz que algo

se dilui, entende-se que é facilmente desmanchado ou dividido. Assim sendo, a partir do momento em que se

determina a indissolubilidade de nosso país, temos a proibição de qualquer divisão territorial que desconstitua essa

União. Então, isso quer dizer que ao se dividir um Estado ou um Município se vai de encontro à Constituição? Não,

visto que essa indissolubilidade só abrange o território brasileiro como um todo, proibindo a existência de movimentos

separatistas e não suas subdivisões internas como dos Estados e Municípios. Dessa forma, o que fica proibido é a

divisão do Brasil em outro Estado Soberano, ou seja, outro país. Já as divisões, fusões ou criações de Estados e

Municípios são claramente permitidas no art. 18, §§ 3º e 4º da Carta da República.

Estado Democrático de Direito: Talvez nada tenha sido tão revolucionário para a história política do mundo quanto à

criação do Estado Democrático de Direito, que foi a quebra de uma forma de governar que servia apenas à satisfação

dos interesses dos reis ou outros tipos de senhores, sem se preocupar com regras ou garantias. Um Estado de Direito

é aquele em que as ações, tanto governamentais, quanto privadas, são reguladas por leis/normas regularmente

constituídas, que, por também se tratar de um Estado Democrático, devem ser elaboradas por um poder escolhido

pelo povo, ou seja, democraticamente, bem como destinadas aos interesses desse povo.

Fundamentos I:

• Soberania: esse princípio subdivide-se em:

– nacional

– popular (direta e indireta)

A soberania nacional determina a não-sujeição de um País a qualquer ordem que não derive de seu governo. Não deve o Brasil

obedecer a ordens de quaisquer outros países, por exemplo, não deve se subordinar a nenhum outro organismo internacional.

Além disso, soberania também significa a capacidade de estabelecer as divisões internas de competência. Já a soberania

popular é aquela que o povo exerce, sendo direta quando o povo o faz sem intermédio, dizendo o que realmente quer, como no

plebiscito ou na iniciativa popular de leis. Por sua vez, será indireta quando exercida por meio de representantes eleitos

democraticamente.

• Cidadania: em primeira análise, esse princípio corresponde a uma série de direitos e deveres reservados àqueles que detêm

a capacidade eleitoral ativa e passiva, o que, em outras palavras, quer dizer poder de votar e ser votado. Deve-se aqui

estabelecer uma importante diferenciação existente entre população, povo e cidadão. População é o conjunto de todas as

pessoas que habitam um país (por exemplo, um estrangeiro que mora no país). Povo é o conjunto de todos os nacionais, ou no

nosso caso, todos os brasileiros (por exemplo, um goiano que mora no Afeganistão). Cidadão é todo aquele que possui

capacidade eleitoral (por exemplo, um maranhense com 25 anos de idade que preencha certos requisitos que serão estudados

mais adiante).

• Dignidade da pessoa humana: isso significa que todos terão direito a serem tratados de forma digna, respeitosa e honrosa.

Tal princípio traz uma série de reflexos, como a proibição de tortura, de penas perpétuas, de penas de morte, etc.

• Valores sociais do trabalho e a livre iniciativa: ao se respeitar não só os valores econômicos, que significam alcançar o

maior lucro possível em menor tempo, mas também os valores sociais do trabalho, o constituinte busca proteger o trabalhador

das arbitrariedades, da despedida arbitrária, dos trabalhos indignos, enfim, uma série de garantias que valorizem o trabalhador

na sociedade e não que o tratem como mera mercadoria. Por sua vez, a defesa da livre iniciativa visa impedir que algum grupo

monopolize o mercado, usando de seu poderio econômico para impedir novas iniciativas de empresas de menor porte.

• Pluralismo político: significa que poderão existir várias concepções, várias idéias, vários grupos políticos, mesmo que

contrários às idéias do governo. Não se deve confundir esse princípio com o pluripartidarismo político, que representa tão-

somente a possibilidade de existência de mais de um partido político, ou seja, um conceito mais restrito que o de pluralismo

político, que não se limita a partidos, abrangendo quaisquer grupos ou concepções políticas. Esse princípio estava longe de ser

respeitado pelo regime militar.

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• Princípios aplicados às relações internacionais: muitos são os princípios previstos no art. 4º da Constituição, os quais

visam sempre preservar a independência dos países e suas culturas. Assim sendo, diante de um conflito entre dois países, a

Constituição prevê sempre uma solução pacífica e, se possível, que se busque a cooperação entre os povos para o progresso

da humanidade, tentando, assim, evitar ao máximo os conflitos armados. Prevê ainda, a Constituição, a concessão de asilo

político, que nada mais é do que a proteção, no território nacional, de pessoas que estejam sendo perseguidas em seus países

simplesmente em decorrência de suas concepções políticas.

Fundamentos II

• Soberania: esse princípio subdivide-se em:

– nacional

– popular (direta e indireta)

A soberania nacional determina a não-sujeição de um País a qualquer ordem que não derive de seu governo. Não deve o Brasil

obedecer a ordens de quaisquer outros países, por exemplo, não deve se subordinar a nenhum outro organismo internacional.

Além disso, soberania também significa a capacidade de estabelecer as divisões internas de competência. Já a soberania

popular é aquela que o povo exerce, sendo direta quando o povo o faz sem intermédio, dizendo o que realmente quer, como no

plebiscito ou na iniciativa popular de leis. Por sua vez, será indireta quando exercida por meio de representantes eleitos

democraticamente.

• Cidadania: em primeira análise, esse princípio corresponde a uma série de direitos e deveres reservados àqueles que detêm

a capacidade eleitoral ativa e passiva, o que, em outras palavras, quer dizer poder de votar e ser votado. Deve-se aqui

estabelecer uma importante diferenciação existente entre população, povo e cidadão. População é o conjunto de todas as

pessoas que habitam um país (por exemplo, um estrangeiro que mora no país). Povo é o conjunto de todos os nacionais, ou no

nosso caso, todos os brasileiros (por exemplo, um goiano que mora no Afeganistão). Cidadão é todo aquele que possui

capacidade eleitoral (por exemplo, um maranhense com 25 anos de idade que preencha certos requisitos que serão estudados

mais adiante).

• Dignidade da pessoa humana: isso significa que todos terão direito a serem tratados de forma digna, respeitosa e honrosa.

Tal princípio traz uma série de reflexos, como a proibição de tortura, de penas perpétuas, de penas de morte, etc.

• Valores sociais do trabalho e a livre iniciativa: ao se respeitar não só os valores econômicos, que significam alcançar o

maior lucro possível em menor tempo, mas também os valores sociais do trabalho, o constituinte busca proteger o trabalhador

das arbitrariedades, da despedida arbitrária, dos trabalhos indignos, enfim, uma série de garantias que valorizem o trabalhador

na sociedade e não que o tratem como mera mercadoria. Por sua vez, a defesa da livre iniciativa visa impedir que algum grupo

monopolize o mercado, usando de seu poderio econômico para impedir novas iniciativas de empresas de menor porte.

• Pluralismo político: significa que poderão existir várias concepções, várias idéias, vários grupos políticos, mesmo que

contrários às idéias do governo. Não se deve confundir esse princípio com o pluripartidarismo político, que representa tão-

somente a possibilidade de existência de mais de um partido político, ou seja, um conceito mais restrito que o de pluralismo

político, que não se limita a partidos, abrangendo quaisquer grupos ou concepções políticas. Esse princípio estava longe de ser

respeitado pelo regime militar.

• Princípios aplicados às relações internacionais: muitos são os princípios previstos no art. 4º da Constituição, os quais

visam sempre preservar a independência dos países e suas culturas. Assim sendo, diante de um conflito entre dois países, a

Constituição prevê sempre uma solução pacífica e, se possível, que se busque a cooperação entre os povos para o progresso

da humanidade, tentando, assim, evitar ao máximo os conflitos armados. Prevê ainda, a Constituição, a concessão de asilo

político, que nada mais é do que a proteção, no território nacional, de pessoas que estejam sendo perseguidas em seus países

simplesmente em decorrência de suas concepções políticas.

Separação dos Poderes

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

A Constituição Federal de 1988, como de tradição, adotou o sistema tripartido de separação dos poderes. A separação dos

poderes, doutrina defendida por Montesquieu em seu livro O Espírito das Leis, teve sua origem de longa data, na Grécia. Essa

doutrina determina a divisão das funções estatais em basicamente três, que são as de administrar, legislar e julgar. No Brasil,

essas três funções são exercidas pelo Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, respectivamente. Essa separação procura,

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principalmente, evitar abusos de poder, já que um poder fiscaliza e limita a atuação do outro. Esse sistema denomina-se “pesos

e contrapesos”. A divisão dos poderes, no entanto, não é absoluta, sendo que cada um dos poderes exerce, em menor ou

maior grau, todas as funções. Por exemplo, o Legislativo julga os crimes de responsabilidade do Presidente da República, o

Executivo legisla quando cria medidas provisórias e o judiciário administra quando gerencia seu próprio orçamento. Com a

criação do Conselho Nacional de Justiça, muito se discute a respeito de uma possível quebra no esquema constitucional de

tripartição dos poderes, já que teríamos um órgão externo fiscalizando, controlando o Poder Judiciário. O Constituinte derivado,

ao editar tal emenda, não inseriu, na composição dos conselhos, membros componentes do Executivo ou do Legislativo, o que

contribui para a tese de constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 45/2004. De qualquer forma, somente o tempo e o

Supremo Tribunal Federal poderão nos dizer, exatamente, qual o papel, a importância e o reflexo do Conselho Nacional de

Justiça.

Objetivos fundamentais

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Os objetivos da Constituição, que estão descritos em seu art. 3º, representam metas ainda não alcançadas que o poder

constituinte entendeu como fundamentais para a República Federativa do Brasil. Esses objetivos vêm sempre representados

por verbos no infinitivo e são assim definidos:

- Construir uma sociedade livre, justa e solidária;

- Garantir o desenvolvimento nacional;

- Erradicar a pobreza e a marginalidade e Reduzir as desigualdades sociais e regionais;

- Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Ao estipular essas metas, a Constituição automaticamente reconhece que. O país ainda possui muitos problemas, mas que

ainda há tempo de mudar.

Princípios das Relações Internacionais:

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I - independência nacional;

II - prevalência dos direitos humanos;

III - autodeterminação dos povos;

IV - não-intervenção;

V - igualdade entre os Estados;

VI - defesa da paz;

VII - solução pacífica dos conflitos;

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X - concessão de asilo político.

Princípios são a essência da vontade política expressa na constituição; seja na forma que estrutura o Estado, na forma que este

se relacionará com outros Estados ou nas limitações que impõe ao Estado frente aos cidadãos (direitos e garantias

fundamentais). Expressam o mandamento nuclear de um sistema a direcionar os valores e bens nele previstos.

Tratam da forma em que o Estado Brasileiro relacionar-se-á com os Estados estrangeiros, pautando-se em tais princípios.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da

América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

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DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS:

Também conhecidos como Liberdades Públicas, Direitos Humanos, etc, os Direitos e Garantias funcionam como freios e

limitadores ao poder do Estado frente às pessoas, bem como de uma pessoa contra outra.

Direitos: São Prerrogativas legais que visam concretizar a convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. Representam,

por si só, certos bens e vantagens prescritos na norma constitucional. Ex: 5º, III e IV. São também conhecidas como

disposições meramente declaratórias, pois apenas imprimem existência legal aos direitos reconhecidos.

Garantias: Destinam-se a assegurar a fruição desses bens. Os direitos são principais, as garantias são acessórias. Ex: art. 5º,

VI e XXXVII (direito: juízo natural; garantia: veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção). São as disposições

assecuratórias, pois se colocam em defesa dos direitos, limitando o poder do Estado ou de outra pessoa.

Enquanto os direitos identificam-se pelo caráter declaratório e enunciativo, as garantias caracterizam-se pelo seu caráter

instrumental.

Classificação dos direitos fundamentais I:

Direitos de Primeira Geração: Foram instituídos a partir da Magna Carta de João sem Terra, em 1215, entretanto sua

implementação deu-se no final do século XVIII, com a independência dos Estados Unidos da América e sua posterior

constituição, bem como pela Revolução Francesa em 1789, que resultou na promulgação da “Declaração dos Direitos do

Homem e do Cidadão”. São os direitos de defesa do indivíduo perante o Estado, consagrando as liberdades públicas (direitos

civis) e os direitos políticos, garantindo o direito à vida, à liberdade e à propriedade. São denominados direitos negativos, pois

exigem do Estado um comportamento de abstenção, evitando atentar contra a vida, turbar a propriedade ou praticar prisões

indevidas. Inspiraram-se no direito à liberdade.

Direitos de Segunda Geração: Surgem a partir da Revolução Industrial (sec. XIX), todavia só no século XX foi inserido em

textos constitucionais. São os direitos sociais, tais como o direito ao trabalho, à greve, à saúde, à educação, e também os

direitos econômicos e culturais. Buscam a satisfação das carências coletivas do ser humano. São denominados de direitos

positivos, pois, diferentemente dos de primeira geração, não requer abstenção do Estado, mas lhe estabelece obrigações.

Inspiraram-se no direito à igualdade.

Classificação dos direitos fundamentais II

Direitos de Terceira Geração: Surgiram nos nossos dias, com a necessidade do preservacionismo ambiental, a paz no

mundo, o desenvolvimento econômico dos países, etc. Enquanto os direitos de primeira geração voltam-se para a

individualidade e os de segunda para a coletividade, os de terceira visam os interesses difusos. Levam em conta que o ser

humano é inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade (ou fraternidade).

Direitos de Quarta Geração: Apontam para os avanços da engenharia genética que terminam por colocar em risco a própria

existência humana. A existência de tais direitos como integrantes de uma quarta geração não é pacífica na doutrina. Muitos

sustentam que, em verdade, integram ainda a terceira geração, apenas com o diferencial de discutirem temas mais atuais,

aflorados em nossos dias. Por outro lado, autores consagrados como Henrique Savonitti Miranda os denomina de direitos

republicanos. Sustenta que “os direitos tradicionais, mesmo os direitos políticos por via da representação, não foram suficientes

para garantir que o Estado viesse a ser um agente a serviço do bem comum. Esta última geração de direitos permite o acesso

da sociedade, através de grupos especializados, no controle e na gestão da res publica” (grifo no original).

E continua “Em virtude disso, atualmente são muito freqüentes os conselhos que atuam ao lado de antigos serviços públicos

que eram prestados de forma unilateral pelo Estado, de tal sorte que este apenas cede os bens, sendo o controle realizado por

órgãos colegiados, de composição heterogênea, nos quais estão presentes representantes da sociedade”. Cita como exemplos

os artigos 10; 194, VII; 198, III; dentre outros. E conclui “Os direitos republicanos são, seguramente a forma dos direitos do

futuro, que se voltarão a controlar o Estado, que acabou se tornando muito grande durante o século XX, a partir de instrumentos

mais eficazes do que os tradicionais, da representação política”. Como se vê, não há definição pacífica quanto à existência ou

não de uma quarta geração de direitos, e, se há, resta indefinição quanto ao que ela representa.

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS II

- Irrenunciabilidade: O que pode ocorrer é o seu não-exercício, mas nunca a sua renuncia.

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- Inalienalibilidade: Como são conferidos a todos, são indisponíveis, não se podendo aliená-los por não possuírem conteúdo

econômico-patrimonial.

- Imprescritibilidade: Prescrição é um instituto jurídico que somente atinge a exigibilidade dos direitos personalíssimos. Se são

sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela

prescrição.

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS (ART. 5º)

O rol de direitos e garantias inseridos nesse tópico balizam e estruturam o convívio social, além de, ao mesmo tempo, por

serem consagrados constitucionalmente, apresentarem-se como marcos perenes a obstacularem injusta investida do Estado ou

de outro particular contra a liberdade, a segurança ou o patrimônio de outrem. Desta forma, tais direitos, no entender de Manoel

Gonçalves Ferreira Filho, são constituídos de direitos explícitos e implícitos. Estes últimos são “decorrentes do regime e dos

princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Os explícitos,

por sua vez, são de cinco categorias, cujos objetivos imediatos são a vida, a igualdade, a liberdade, a segurança e a

propriedade, já que, o objeto mediato de todas é sempre a liberdade. Assim dispostos, a proibição da pena de morte (inciso

XLVII); a proteção à dignidade humana (inciso III), se referem à proteção do direito à vida, já o princípio da isonomia (art. 5°,

caput e inciso I) constituem proteção ao direito à igualdade, o direito de locomoção (incisos XV e LXVIII); de pensamento

(incisos IV, VI, VII, VIII e IX); de reunião (inciso XVI); de associação (incisos XVII A XXI); de profissão (inciso XIII); de ação

(inciso II), são direitos que visam assegurar a liberdade; enquanto do domicílio (inciso XI); em matéria penal (incisos XXXVII

a LXVII); dos direitos subjetivos em geral (inciso XXXVI), são direitos que visão assegurar a segurança, e a propriedade em

geral (inciso XXII); de propriedade artística, literária e científica (incisos XXVII a XXIX); hereditária (XXX e XXXI), são direitos

que visão assegurar a propriedade.

Direitos explícitos e implícitos

Direitos e Garantias

Implícitos: decorrentes do regime constitucional ou de tratados internacionais.

Explícitos: Mediato: a liberdade (lato sensu).

Imediato:vida,igualdade,liberdade(stricto sensu), segurança,propriedade.

Não obstante tais considerações, por uma questão de didática, sistematizaremos o nosso estudo na seqüência apresentada na

própria Constituição.

1. DIREITO À VIDA (caput):

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes: Salienta Alexandre de Moraes que a vida humana é “o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em

pré-requisito à existência e exercício de todos os demais”. Destarte, já que a vida é o princípio de todos os demais direitos, o

texto constitucional não admite a adoção de qualquer mecanismo que resulte na adoção espontânea de extinção do processo

vital.

Não bastasse a consagração de tal norma-princípio insculpida no caput do artigo 5º da CF, no inciso XLVII do mesmo artigo

ainda reafirma que “não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”. A única

exceção ao direito à vida admitido pela Constituição Brasileira encontra-se na parte final do citado dispositivo.

Volto a citar o Professor Henrique Savonitti em seu livro “Direito Constitucional”, onde tece magistral comentário sobre o aborto,

como transcrevemos:

“Ora, o que o legislador constituinte não excepciona, não é dado o legislador infraconstitucional fazê-lo. Se a norma

constitucional que tutelasse o direito à vida não fosse de eficácia plena, e o protegesse ‘nos termos da lei’ ou ‘nos termos de lei

complementar’ seria perfeitamente lícito ao legislador ordinário traçar limitações a esse direito constitucionalmente assegurado.

Mas não é o que ocorre.” E continua após algumas considerações: “O Código Penal, no entanto, autorizaria a realização do

abortamento em duas hipóteses: a) quando não houver outro meio para salvar-se a vida da mãe; b) quando a gravidez resultar

de estupro, nos termos do seu art. 128”. “Todavia, à luz do Direito Constitucional, cremos que o dispositivo autorizativo da

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realização do abortamento quando a vida humana houver resultado de um estupro, não se coaduna com o ordenamento

constitucional atual, em razão dos argumentos já aduzidos.”

Afastando-nos de qualquer concepção ideológica ou religiosa, rendemos-lhe razão. Sob a mesma acepção e à luz da atual

Constituição Federal, seria igualmente inconcebível que lei viesse admitir a prática de eutanásia ou a instituição de pena de

morte no Brasil.

Destarte, diante da evidente natureza pricipiológica dos direitos fundamentais, particularmente em face da sua universalidade, é

que, já no caput do artigo 5º, a Constituição garante que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade (...)”. A expressão ‘residentes no País’ deve ser interpretada no sentido de assegurar tais direitos

somente dentro do território nacional, e não apenas aos brasileiros e aos estrangeiros que residem no Brasil.

2. PRINCÍPIO DA IGUALDADE (caput e inciso I):

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

E certo que a igualdade pretendida não é sob o aspecto físico, econômico, social ou ideológico, pois assim somos todos

diferentes. A igualdade pretendida pela Constituição visa assegurar a todos iguais possibilidades de manifestação de seus

interesses.

Igualdade:

- Formal: Na aplicação da Lei, deve o magistrado ou intérprete esforçar-se em dar tratamento igualitário a todos de forma

indistinta.

- Material: Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades, na medida em que tem

por fim atingir a igualdade formal.

Ex: Diferença no tratamento dos incisos XVIII e XIX, no art. 7º da CF; ou estabelecimento de cotas nas faculdades para negros.

3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (II):

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

- Surge como princípio basilar do Estado de Direito para opor-se a toda e qualquer forma de poder arbitrário do Estado,

sujeitando todos ao “império da Lei”. Mais se aproxima de uma garantia constitucional do que propriamente de um direito

individual.

- No âmbito da Administração: Só pode fazer o que a lei permitir. Deve andar nos “trilhos da lei”, vigorando o princípio da

legalidade restrita.

- No âmbito das Relações Particulares: O particular pode fazer tudo o que a Lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia

da vontade.

3.1. Diferença entre o Princípio da Legalidade e o da Reserva Legal:

O Princípio da Legalidade significa a submissão e o respeito à Lei; agir em conformidade a esta, ao regime jurídico

estabelecido. Já o Princípio da Reserva Legal consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de

fazer-se necessariamente por lei formal. Ex: art. 173, § 1º, da CF/88.

4. PROIBIÇÃO DE TORTURA, TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE (III):

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Visa assegurar a incolumidade física e

mental das pessoas, proibindo, sob qualquer pretexto, a prática de tortura, seja pelo Estado ou por particular, considerada pelo

inciso LXIII desse mesmo artigo, crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Tortura é o sofrimento ou a dor

provocada por maus-tratos físicos ou morais, já tratamento desumano ou degradante é o rebaixamento de alguém, em geral o

preso, a uma condição aviltante, desprezível, infame, sem, contudo, causar diretamente a dor insustentável.

Nesse diapasão, também o inciso XLIX garante ao preso o direito à integridade física e moral.

5. PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE PENSAMENTO E DIREITO DE RESPOSTA (IV e V):

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IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à

imagem;

É livre a liberdade de pensamento, não sendo admitida censura prévia em diversões ou espetáculos públicos. Os abusos

porventura ocorridos no exercício indevido da manifestação de pensamento sujeitam-se os autores à responsabilização civil e

até penal. Esse um dos motivos de ser vedado o anonimato. Eventual abuso praticado por pessoa ou entidade de comunicação

que venha trazer à alguém dano moral ou à imagem acarretará aos autores não só o dever de indenizar, mas também o direito

de resposta proporcional ao agravo, sem custos para a vítima.

6. PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA, CRENÇA, CULTO E DE CONVICÇÕES FILOSÓFICAS E POLÍTICAS (VI

a VIII):

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e

garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação

coletiva;

Com o advento da República, separou-se o Estado da Igreja, não mais existindo uma religião oficial. Desde então as

constituições brasileiras asseguram o livre exercício dos cultos religiosos, desde que não contrariem a ordem, a tranqüilidade e

o sossego públicos. A liberdade religiosa assegurada na Constituição vem tutelar a inviolabilidade da liberdade de crença, seja

ela Cristã, Budista, Islâmica ou qualquer outra, até mesmo o direito de ser ateu, garantindo o exercício dos cultos religiosos e a

proteção aos locais de culto e a suas liturgias. Nesse arcabouço, assegurou-se também a prestação de assistência religiosa

nas entidades civis e militares de internação coletiva.

No artigo 19, I, proíbe a Constituição que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios de estabelecerem “cultos

religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações

de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público”. No artigo 150, VI, “b”, prescreve a

imunidade tributária dos templos de qualquer culto. Também no artigo 210, § 1º, dispõe que “o ensino religioso, de matrícula

facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental”.

PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA, CRENÇA, CULTO E DE CONVICÇÕES FILOSÓFICAS E POLÍTICAS (VI a

VIII): (continuação).

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as

invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Assegura ainda, no inciso VIII, que “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica

ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa”.

Assim, se crença ou convicção for alegada para exonerar a pessoa de obrigação, encargo ou serviço imposto pela lei, será

privado dos direitos apenas se houver recusa de cumprimento de obrigação alternativa determinada em lei. O exemplo mais

comum citado pela doutrina refere-se à recusa da prestação do serviço militar obrigatório. Daí o disposto no artigo 143, § 1º,

determinar que “às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após

alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção

filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar”.

7. PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO (IX):

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura

ou licença;

A liberdade de expressão e de manifestação de pensamento não pode sofrer nenhum tipo de limitação prévia, no tocante a

censura de natureza política, ideológica ou artística.

Em verdade, trata-se de mero desdobramento do direito à livre liberdade de pensamento, só que agora voltado para a atividade

intelectual, artística, científica e de comunicação.

Da mesma forma que aquela, não está sujeita a censura prévia, porém sujeitam-se, algumas delas, a regulamentação por lei

específica, nos termos do artigo 220, § 3º, que prevê o estabelecimento de critérios para espetáculos e diversões públicas, bem

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como para programação de rádio e televisão. Como bem demonstra Alexandre de Moraes “a liberdade de imprensa em todos

os seus aspectos, inclusive mediante a vedação de censura prévia, deve ser exercida com a necessária responsabilidade que

se exige em um Estado Democrático de Direito, de modo que o desvirtuamento da mesma para o cometimento de fatos ilícitos,

civil ou penalmente, possibilitará aos prejudicados plena e integral indenização por danos materiais e morais, além do efetivo

direito de resposta”.

8. DA INVIOLABILIDADE À INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM (X):

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização

pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Intimidade e vida privada são institutos intrinsecamente relacionados. Enquanto a intimidade se remete às particularidades do

indivíduo, seus hábitos, costumes, sentimentos e sensações, a vida privada está afeta a critérios objetivos, relacionados à

própria rotina do indivíduo. Assim, a finalidade de se preservar o ambiente pessoal privado é de constituir mais um elemento

assecuratório da intimidade, não fosse ali o meio onde a intimidade se aflora, exteriorizando-se.

Por fim, intimidade aponta para as relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares, sexuais e de

amizade, enquanto vida privada envolve relacionamentos de natureza objetiva, como relações comerciais, de trabalho, de

estudo, etc.

Já a honra, na definição de José Afonso da Silva, é “o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o

respeito dos concidadãos, o bom nome, a reputação”. Indica a própria dignidade da pessoa que pauta seus modos de vida nos

ditames da moral.

O direito de imagem, por sua vez, não abarca apenas a proteção contra a exibição indevida da figura física da pessoa, mas

também da forma pela qual ela é vista em seu meio social e profissional. Assim, tal direito visa garantir que a pessoa não será

publicamente exposta sem o seu consentimento.

9. PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (XI):

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em

caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Visa proteger a esfera íntima da pessoa como a vida privada e a intimidade.

Exceções constitucionalmente estabelecidas:

- Em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro: a qualquer hora do dia ou da noite, nesses casos é

dispensável o consentimento do morador (não necessariamente o proprietário).

- Por determinação judicial: apenas durante o dia (para José Afonso da Silva, das 6 às 18; ou, para o Min. Celso de Melo,

enquanto houver luz solar, qual seja, da aurora ao crepúsculo).

10. SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA E DAS COMUNICAÇÕES (XII):

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações

telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de

investigação criminal ou instrução processual penal;

Esse tema tem patrocinado acirrada discussão na doutrina e nos tribunais. Afirmam alguns que, como está disposto na

Constituição, são absolutamente invioláveis, salvo para as comunicações telefônicas, que pode flexibilizar-se por decisão

judicial “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Outros, como Alexandre de Morais, diferentemente, defende que se nenhuma liberdade individual é absoluta, logo, estando ela

em confronto com as liberdades públicas, respeitados certos parâmetros, deverão estas prevalecer sobre aquelas.

SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA E DAS COMUNICAÇÕES II

De qualquer forma, direcionando-o ao nosso propósito de um estudo voltado para concursos, destacamos as interpretações

atinentes ao tema dada pelos tribunais, principalmente pelo STF. Assim, para melhor compreensão de cada um dos quatro

temas tratados nesse tópico, os individualizaremos, detalhando suas particularidades:

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- Sigilo de Correspondência e de Comunicações Telegráficas: Como regra é inviolável, excepcionado pela constituição

apenas nas hipóteses de estado de defesa (art. 136, § 1º, I, b e c) e estado de sítio (art. 139, III), hipóteses em que poderá ser

restringido. O STF, entretanto, entende que pode ainda ser flexibilizado quando confrontado com prerrogativa de maior

espoque, como, por exemplo, as liberdades públicas, conforme citado anteriormente.

Assim, admitiu a interceptação de carta de presidiário pela administração penitenciária, entendendo que a “inviolabilidade do

sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”.

- Interceptação Telefônica: É possível, desde que conjugados três fatores:

1- decisão judicial autorizativa; 2- hipótese e forma estabelecida em lei (a Lei 9.296/96 autoriza “desde que haja índicos

razoáveis de autoria ou participação em delitos puníveis com reclusão”); e 3- para fins de investigação criminal ou instrução

processual penal. Da mesma forma que os anteriores, também pode sofrer restrições nas hipóteses de Estado de Defesa e

Estado de Sítio. Tem se entendido lícita a prova de gravação telefônica feita sem autorização judicial quando realizada por um

dos interlocutores ou com sua autorização, sem ciência do outro, desde que haja investida criminosa. Decisão no HC 75.338-8,

nesse sentido, revela que “a lei proíbe e pune a interceptação telefônica, ou seja, quem indevidamente divulga, transmite a

outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiros, ou conversação telefônica entre

outras pessoas. Já o participante de uma conversa telefônica pode usar aquilo que ouviu do outro, salvo se a revelação causar

danos a terceiros. (...) O conceito de privacidade, no sentido constitucional, não acoberta, em caso algum, ato executório de

crime”.

SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA E DAS COMUNICAÇÕES III

- Sigilo de Dados - bancário e fiscal: Não foi excepcionado pela CF, entretanto, em alguns casos, sob o argumento da

prevalência da supremacia do interesse público sobre o interesse particular, leis como a LC 75/93, que dispõe sobre a

organização do Ministério Público, ou a LC 104/01 e a LC 105/01, autorizam ao Parquet ou à Receita Federal, esta quando

instaurado processo administrativo ou procedimento fiscal em curso e aquele quando para fins de investigação criminal, a

requisitar à instituição competente, dados de natureza fiscal ou bancária do investigado. De uma forma ou de outra, deve se dar

em casos de absoluta excepcionalidade. CPI’s, sob outra fundamentação legal, da mesma forma, poderá, independente de

autorização judicial, promover a “quebra” dos sigilos fiscal e bancário.

11. DA LIBERDADE PROFISSIONAL (XIII):

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Apesar da aparente liberalidade da norma, lei poderá restringir a sua aplicabilidade. É exemplo clássico de norma de eficácia

contida (ou redutível ou restringível). Significa que a CF autoriza (ou determina) ao legislador infraconstitucional a regulamentar

as atividades profissionais, estabelecendo exigências convenientes ao exercício de cada uma. Com isso, apenas as pessoas

que preencherem os requisitos instituídos para dada profissão estarão aptas a exercê-la.

A exemplo, para se exercer a profissão de advogado exige a lei que o candidato possua graduação no curso de Bacharelado

em Direito, aprovação no Exame de Ordem da OAB, inscrição naquela instituição como advogado, pagamento de taxas à

instituição, etc. Já para a profissão de engraxate, como não há lei a instituir regras para o exercício da atividade, nenhuma

qualificação se exige de alguém que queira praticar tal ofício. Com isso, é possível exercê-la de forma irrestrita, pautando-se,

basicamente, na liberalidade da Lex Major.

12. DA LIBERDADE DE INFORMAÇÃO (XIV E XXXIII):

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício

profissional;

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse

coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo

seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Visa o primeiro dispositivo assegurar a todos o direito de informar e de informar-se, além de dar proteção ao profissional que

tem por ofício o trato com a comunicação. Destarte, o jornalista fica desobrigado de declarar a origem da informação prestada

em dada matéria jornalística. Também, pelo mesmo dispositivo, encontram-se resguardados outros profissionais que tratam

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com informações, a exemplo o advogado, que tem o direito-dever de manter sigilo sobre o conteúdo da conversa e dos

documentos prestados por seus clientes.

Já o segundo assegura o direito a informação constante em órgãos públicos. Saliento que a CF instituiu tal obrigação apenas

aos órgãos públicos, excluindo, por conseqüência, os organismos privados. Conclui-se, portanto, que o Poder Público tem a

obrigação de manter o cidadão constantemente e integralmente informado, municiando-lhe com todas as informações acerca

das atividades públicas, bastando, para tanto, apenas a solicitação.

13. DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO (XV E LXI):

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele

entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária

competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Num primeiro plano, o direito de locomoção dentro do território nacional, que se insere no direito à liberdade, é a prerrogativa

que qualquer pessoa tem de não ser preso ou detido arbitrariamente. As hipóteses que a própria Constituição estabelece para o

cerceio da liberdade, em tempos de paz, são: encontrando-se em flagrante delito ou por decisão judicial. Nesse rumo, medidas

como a chamada “detenção para averiguação” são claramente inconstitucionais.

Noutro plano, há que se considerar o direito de entrar ou sair do território nacional com os seus bens. Nessa hipótese há a

possibilidade de outras restrições de natureza infraconstitucional, como a concessão ou não de visto de entrada e permanência,

além da tributação desses bens.

Conveniente ressalvar, no entanto, que a Administração Pública pode limitar temporariamente ou restringir o direito de

locomoção, tais como barreiras policiais impedindo temporariamente a passagem de veículos numa rodovia ou proibindo o

trânsito para caminhões em outras.

O Habeas Corpus é o Remédio Constitucional específico para tutelar tal direito, a ser analisado em momento oportuno.

14. DIREITO DE REUNIÃO (XVI):

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de

autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas

exigido prévio aviso à autoridade competente;

Embora individual, trata-se de direito a ser exercido coletivamente, afinal uma reunião só pode acontecer se reunidas duas ou

mais pessoas, em conjunto. Pode ser estática (um comício, p. ex.) ou itinerante (uma passeata).

Significa um agrupamento de pessoas organizado para intercâmbio de idéias ou tomada de posição comum.

Advertem Canotilho e Vital Moreira que “para haver reunião não basta que algumas pessoas se encontrem juntas. A reunião

exige, desde logo, consciência e vontade de reunião, pelo que se distingue do simples e fortuito encontro (na rua, no cinema,

numa exposição, etc)”.

Destarte, quatro são as exigências constitucionais para se realizar uma reunião em local público: 1) a não utilização de armas;

2) que o local escolhido seja aberto ao público; 3) que não frustre outra anteriormente convocada; e 4) que se comunique à

autoridade competente.

A primeira visa assegurar o caráter pacífico da reunião. A segunda visa à incolumidade dos locais de acesso restrito, em

respeito, inclusive, à inviolabilidade de domicílio. A terceira protege o direito de se reunir, independente do querer do Estado; e,

por último, a exigência da comunicação visa não só alertar a Administração para que, caso julgue necessário, adote medidas

assecuratórias de segurança pública, como também tornar preventa a reunião designada.

15. LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO (XVII A XXI):

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a

interferência estatal em seu funcionamento;

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão

judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

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XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados

judicial ou extrajudicialmente;

A CF reconhece o direito de as pessoas se coligarem umas às outras, com fins lícitos, para dar origem a uma nova pessoa

(jurídica), desde que não possua caráter paramilitar. Tais pessoas podem ser associações ou cooperativas.

Possuir caráter paramilitar é utilizar-se do uso de armas para alcançar os seus fins institucionais, ou ainda ao treinamento de

seus membros a finalidades bélicas, mesmo que sem a presença de armas.

Para a criação de cooperativas alguns procedimentos estabelecidos em lei deverão ser respeitados, na medida em que possui

caráter comercial, entretanto, para as associações não é admitida qualquer restrição de natureza legal.

15. LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO (XVII A XXI) - CONTINUAÇÃO:

A dissolução das associações só pode se dar por decisão judicial, após o trânsito em julgado da sentença, porém a suspensão

das suas atividades pode se dar por medida liminar.

A liberdade de associação inclui a liberdade associar-se e de permanecer associado ou não. Assim, qualquer tentativa de

obrigar alguém a se associar ou de impedir o desligamento dos associados será considerada inconstitucional.

Por fim, a Constituição atribuiu às associações (não às cooperativas) a representação judicial ou extrajudicial de seus filiados,

desde que expressamente autorizada. Trata-se de substituição processual, tema a ser melhor abordado quando estudarmos o

Mandado de Segurança.

16. DIREITO DE PROPRIEDADE (XXII A XXVI):

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse

social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada

ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de

penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o

seu desenvolvimento; David Araújo e Nunes Júnior definem o direito de propriedade como sendo “o direito subjetivo que

assegura ao indivíduo o monopólio da exploração de um bem e de fazer valer esta faculdade conta todos que eventualmente

queiram a ela se opor”.

Já mencionamos que os princípios constitucionais se articulam num sistema a se limitarem reciprocamente. O direito de

propriedade, por excelência, sofre, além dessas, outras limitações estabelecidas pela própria Constituição, na medida em que

esta encara a propriedade como utensílio alavancador de bemestar social. Por isso, se observa que enquanto o inciso XXII

dispõe que “é garantido o direito de propriedade”, o inciso logo imediatamente seguinte o restringe, fulcrando que “a

propriedade atenderá a sua função social”. O conceito de função social está esculpido nos artigos 182, § 2º e186.

Outra limitação a tal direito é a possibilidade de desapropriação por interesse público. Nesse caso, a propriedade particular é

transferida, por ato de exclusiva vontade do Estado, ou para ele próprio ou para entidade de caráter público, sempre que haja

necessidade ou interesse público ou social. Essa transferência, porém, há de ser indenizada pelo justo valor, caso contrário

seria confisco. Apresenta natureza mais identificada com os princípios da ordem econômica do que de direito individual.

O pagamento da indenização deve ser feito previamente e em dinheiro, todavia poderá ser pago em títulos da dívida nas

hipóteses de destinação à reforma agrária (art. 184) ou quando ocorrer o descumprimento da função social pelo imóvel urbano

(art. 182, § 4º, III). Há, ainda, a expropriação (ou confisco), instituída como pena a aquele que utiliza a propriedade para a

produção de plantas psicotrópicas, como dispõe o artigo 243.

16. DIREITO DE PROPRIEDADE (XXII A XXVI) - CONTINUAÇÃO:

No inciso XXV, se prevê a possibilidade de requisição pelo Estado de propriedade imobiliária particular, alheia à concordância

do proprietário, em caso de iminente perigo público (enchentes, desastres, etc.), assegurada ulterior indenização, caso ocorra

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dano ao imóvel. Nesse caso não há desapropriação, logo não há que se pagar pelo imóvel. A requisição tem caráter

temporário, retornando o bem às mãos do proprietário logo que cessar a necessidade.

Visando a diminuição do êxodo rural e do domínio da produção rural pelas grandes empresas do ramo do agronegócio, a

Constituição Federal criou uma hipótese de impenhorabilidade que protege a pequena propriedade rural. Isso significa dizer que

a se um pequeno produtor, que utilize força de trabalho familiar fizer algum financiamento e não conseguir pagar, a instituição

financeira não poderá penhorar suas terras. É necessário frisar que esse empréstimo deve ter sido obtido para investimento na

atividade produtiva.

Um “efeito colateral” dessa previsão é o fato de os bancos não se interessarem mais em financiar o pequeno produtor, por isso

a Carta Maior prevê a existência de uma lei que crie linhas de crédito especiais para esses produtores rurais.

17. DIREITO À PROPRIEDADE INTELECTUAL (XXVII A XXIX):

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível

aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas

atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores,

aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como

proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos,

tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

Trata-se de propriedade sobre bens incorpóreos. O direito à propriedade intelectual divide-se em direito à propriedade autoral

e direito à propriedade industrial. Terá direito à propriedade autoral a pessoa física criadora de obra literária, artística ou

científica, enquanto o direito à propriedade industrial é assegurado a quem produz inventos científicos e/ou tecnológicos bem

como marcas, nome de empresas e outros signos distintivos.

O direito de propriedade autoral pode ser explorado sob o aspecto moral e patrimonial.

Os direitos morais sobre a propriedade autoral são definitivos, transferindo-se sucessivamente aos herdeiros. Sob alguns

aspectos, tais direitos tornam-se de domínio público após sessenta anos da morte do autor, a contar do dia 1º de janeiro

imediatamente subseqüente à sua morte, verbi gratia, o de modificar a obra. Noutros, como o de reivindicar a autoria da obra ou

o de conservar a obra inédita, a lei não estabelece prazo, o que significa que serão eternamente dos sucessores.

Já os direitos patrimoniais consistem em utilizar, fruir e dispor da obra com fins econômicos.

A CF protege também o direito das pessoas que, no todo ou em parte, contribuíram para a elaboração de obras coletivas, tais

como locução de futebol, atores de novelas e filmes, etc.

O direito à propriedade industrial, por sua vez, pode ser de invenção ou de modelo de utilidade. Invenção é a criação de algo

novo, inédito, enquanto o modelo de utilidade é o melhoramento ou junção de inventos a derivarem num novo modelo. O gozo

de tais direitos não é tão duradouro como o anterior. Varia de produto a produto, nunca superando o período de 20 anos. Após

esse prazo passa a integrar o domínio público.

18. DIREITO DE HERANÇA (XXX E XXXI):

XXX - é garantido o direito de herança;

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge

ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";

Direito erigido com a finalidade de estabelecer critérios de sucessão de bens após a morte do então proprietário. Constitui,

ainda, direito de propriedade.

Maiores questionamentos surgem, no campo do direito constitucional, quando parte do patrimônio encontra-se em território

estrangeiro e/ou envolve sucessores brasileiros e estrangeiros. Aqui a Constituição Brasileira foca-se na proteção dos

brasileiros beneficiários do espólio, porém acaso seja mais benéfica a lei estrangeira, inclina-se favoravelmente a esta.

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19. DA DEFESA DO CONSUMIDOR (XXXII):

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Tal determinação constitucional foi regulada pela Lei 8.078/90 que dispõe sobre a defesa do consumidor (Código de Defesa do

Consumidor), dentre outros dispositivos, como a lei de repressão às infrações contra a ordem econômica, etc.

20. DIREITO DE PETIÇÃO E CERTIDÃO (XXXIV):

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

A Constituição isenta do pagamento de taxas o direito de petição e certidão. Trata-se de direito líquido e certo de se obter

certidões expedidas pelas repartições públicas, seja para a defesa de direitos ou esclarecimentos de situações de interesse

próprio ou de terceiros. Como exemplo, o direito de o servidor público obter certidão perante a autoridade administrativa com

fins de requerer a sua aposentadoria.

O direito de petição, mais específico, pode ser utilizado tanto para reclamar providências da Administração quanto para

denunciar ilegalidade ou abuso de poder. Assim, v. g., pode prestar-se para denunciar uma atividade poluente praticada por

dada indústria, ou para cobrar o conserto de uma rede de esgoto que transborda.

21. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO (XXXV):

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Liebman define jurisdição como sendo “a atividade dos órgãos do Estado destinada a formular e atuar praticamente a regra

jurídica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina determinada situação jurídica”. Significa isso que o Estado chamou

para si, como atividade privativa do Poder Judiciário, a atribuição de dizer o direito, com vista à solução dos conflitos. Por esse

motivo, não poderá lei restringir ou dificultar o acesso ao Poder Judiciário porque assim agindo estaria o Estado furtando-se ao

cumprimento de um dever que é manifestação da sua própria soberania.

Exceção parcial a essa regra é a hipótese contida no artigo 217, onde prevê que as matérias de natureza desportiva, antes de

chegarem ao Judiciário deverão ser apreciadas pela Justiça Desportiva.

Não se confunde com o direito de petição, pois enquanto este está voltado para o exercício da cidadania, onde não é

necessário demonstrar lesão ou ameaça a direito, o direito de ação antevê, de pronto, a lesão ou ameaça ao direito praticada

por pessoa certa e determinada.

22. PRINCÍPIOS LIMITADORES À RETROATIVIDADE DA LEI (XXXVI):

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Tanto as relações jurídicas quanto as decisões judiciais necessitam da garantia de que não serão modificadas no futuro, a

despeito de uma das partes, para prejudicá-la, afinal, o que foi acertado ou decidido deve ter caráter definitivo. Balizada nesse

ideal, estabeleceu a Constituição o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Quanto à coisa julgada não há necessidade de maiores questionamentos, afinal, seu conceito é simples: trata-se de decisão

judicial da qual não caiba mais recurso.

As dúvidas permeiam o campo conceitual do que seria direito adquirido e ato jurídico perfeito. Assim, direito adquirido é o

direito que já se incorporou ao patrimônio da pessoa, já é de sua propriedade, já constitui um bem, que deve ser judicialmente

protegido contra qualquer ataque exterior que ouse ofendê-lo ou turbá-lo. Esse conceito decorre da teoria da Gabba. Há, ainda

outro conceito que advém da Lei de Introdução ao Código Civil, que é o trazido pelo art. 6°, § 2°, que considera adquiridos “os

direitos que o seu titular, ou alguém por ele, exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição

estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”.

Ato jurídico perfeito, por sua vez, é o ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Não se trata, aqui

de direito consumado, situação consumada, a qual, segundo José Afonso da Silva, também é inatingível pela lei nova, por ser

“direito mais do que adquirido, direito esgotado”.

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A diferença do direito adquirido para o ato jurídico perfeito é que no primeiro, o direito é gerado pela lei, enquanto no segundo, o

direito deriva de um negócio jurídico formado de acordo com a lei. Assim, o ato jurídico perfeito é aquele ato jurídico que

preencheu todos os seus requisitos de existência.

23. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL (XXXVI E LIII):

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Tais dispositivos pretendem evitar que, por alguma razão circunstancial, se crie instituição com atribuição jurisdicional alheia à

estrutura judiciária existente, objetivando julgar pessoas em detrimento da justiça instituída, ou se utilize algum procedimento

extravagante em um tribunal já existente, de forma a criar privilégio não previsto em lei.

Ambos os incisos visam caracterizar o denominado “juízo natural” ou, em outras palavras, o juízo ou tribunal pré-constituído, há

tempos já consubstanciado na Declaração Universal dos Direitos Humanos como garantia da independência e imparcialidade

das decisões. Com isso, pretende-se afastar oportunismos ou conveniências políticas de mau agouro a pretender decisões

convenientes, seja pela severidade ou pela benevolência do julgamento.

A existência de justiças especializadas, como os Juizados Especiais instituídos pela Lei 9.099/95, não fere os supracitados

dispositivos. Pelo contrário.

As justiças especializadas têm como escopo facilitar os julgamentos em razão da semelhança das matérias colocadas à

apreciação do órgão julgador, ademais possuem previsão constitucional e integram o Poder Judiciário.

24. TRIBUNAL DO JÚRI (XXXVII):

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Cabe ao Tribunal do Júri o julgamento de crimes dolosos contra a vida.

É Composto por um corpo de jurados constituído por sete pessoas, sorteados dentre membros da sociedade local. Cabe ao juiz

de direito apenas a presidência do julgamento. Daí a afirmação de que os jurados são os “juízes de fato”, enquanto o juiz, é

apenas de direito, porque a decisão de condenar ou não o réu pelo crime do qual é acusado cabe ao corpo de sentença e não

ao juiz de direito.

Essa regra não é absoluta, pois há casos em que, em face da função ocupada pelo acusado, a própria Constituição desloca a

competência do julgamento do feito para um tribunal. É o que ocorre no artigo 102, I, b e c, ou artigo 105, I, a. (definem o STF e

STJ como competentes para processar e julgar originariamente certas autoridades).

25. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE DA LEI (XXXIX E XL):

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Ensina o professor Damásio de Jesus que “não há crime sem que, antes de sua prática, haja uma lei descrevendo-o como fato

punível. Por outro lado, a pena não pode ser aplicada sem lei anterior que a contenha. É licita, portanto, qualquer conduta que

não se encontre definida em lei penal incriminadora”.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE DA LEI (XXXIX E XL) - CONTINUAÇÃO:

Intrinsecamente ligado aos princípios da legalidade e da anterioridade da lei, encontramos o princípio da irretroatividade da lei

penal, que impede a aplicação de lei de forma a retroagir para alcançar fatos anteriores à sua vigência. Entretanto, quando for

para beneficiar o réu, a lei mais branda terá efeito retroativo, seja para descriminalizar a conduta, seja para atenuar a pena ou o

regime de cumprimento.

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26. GARANTIAS CONTRA PRÁTICAS DISCRIMINATÓRIAS, CRIMES INAFIANÇÁVEIS E IMPRESCRITÍVEIS OU

INSUSCETÍVEIS DE GRAÇA OU ANISTIA (XLI A XLIV):

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

26. GARANTIAS CONTRA PRÁTICAS DISCRIMINATÓRIAS, CRIMES INAFIANÇÁVEIS E IMPRESCRITÍVEIS OU

INSUSCETÍVEIS DE GRAÇA OU ANISTIA (XLI A XLIV) – CONTINUAÇÃO:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os

mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem

constitucional e o Estado Democrático;

27. DISPOSITIVOS ASSECURATÓRIOS DOS DIREITOS DOS PRESOS – PARTE 1:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do

perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor

do patrimônio transferido;

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;


XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do

apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de

amamentação;

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;


LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à

família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a

assistência da família e de advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

28. EXTRADIÇÃO (ART. 5º, LI E LII):

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da

naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

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Extradição é o ato pelo qual um Estado entrega uma pessoa acusada de um delito ou já condenada, à justiça do outro, que a

reclama, e que é competente para julgá-la e puni-la.

Espécies de extradição

ativa: quando é requerida pelo Brasil a outro Estado soberano;

passiva: quando é requerida por outro Estado soberano ao Brasil.

Analisaremos na próxima aula apenas a passiva, pois a ativa dirá respeito às normas do Estado estrangeiro.

HIPÓTESES CONSTITUCIONAIS PARA A EXTRADIÇÃO:

Não se confunde com expulsão ou deportação. Enquanto extradição é o modo de entregar o estrangeiro ao outro Estado por

delito nele praticado, expulsão é uma medida tomada pelo Estado que consiste em retirar forçadamente de seu território um

estrangeiro que nele atentou contra a ordem política ou social. Já a deportação consiste em remeter compulsoriamente ao

exterior o estrangeiro que entrou ou permanece irregularmente no território nacional, não decorrendo da prática de crime mas

tão somente do nãocumprimento dos requisitos legais para entrar ou permanecer no território.

HIPÓTESES CONSTITUCIONAIS PARA A EXTRADIÇÃO:

Brasileiro nato: Nunca será extraditado.

Naturalizado: Por crime comum, quando praticado antes da naturalização.

Quando da participação comprovada em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, não importando se antes ou depois da

naturalização.

Estrangeiro: Poderá, em regra, ser extraditado, havendo vedação apenas nos crimes políticos ou de opinião.

Expulsão ou Deportação aplica-se apenas a estrangeiro, nunca a brasileiro.

29. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (LIV):

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Em razão da sua origem inglesa, é freqüentemente pronunciado em inglês, como “due process of law”. A garantia ao devido

processo legal visa assegurar às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais na defesa dos seus direitos em

juízo, bem como o regular exercício da jurisdição estatal. É o direito a um procedimento adequado e inerente a todas as

pessoas, indistintamente.

30. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA (LV):

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e

ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Princípios intimamente relacionados com o princípio do devido

processo legal. Visam assegurar às partes o direito de opor-se (contraditar) aos argumentos apresentados pelo ex-adverso,

bem como a oportunidade de apresentar a sua versão dos fatos para a adequada avaliação (julgamento) pelo Judiciário. O

exercício da ampla defesa está relacionado à plena produção probatória, ou seja, à utilização de todos os meios de prova em

direito admitidos.

Não alcança a fase inquisitorial (inquérito policial) pois nela ainda não há acusado, mas mero indiciado.

31. DA PROVA ILÍCITA (LVI):

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Em nenhuma hipótese será admitida no processo a prova obtida por vias ilícitas. Mesmo no processo penal, onde é mais

elástica a admissibilidade probatória, não se admite prova obtida por meios ilícitos. Em outras palavras, há provas que são tidas

como ilícitas para o processo em geral, todavia, em se tratando de ação penal, a plenitude do direito de defesa admitirá tais

provas como lícitas.

Muitas vezes esse princípio entra em confronto, no caso concreto, com outras disposições constitucionais, posto que em certos

casos pode permitir que criminosos fiquem impune ante a ausência de provas legalmente constituídas.

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Nesses casos a jurisprudência tem em alguns casos, num exercício hermenêutico, de interpretação, relativizado tal princípio.

Fora esses casos, a prova ilícita deve ser desentranhada dos autos para não ocasionar posterior nulidade.

O Supremo Tribunal Federal tem entendido que não se anula condenação baseada em provas obtidas por meios ilícitos, se a

condenação também está amparada em outras provas, estas sim, lícitas.

Este dispositivo evita que a instrução probatória seja, por si só, um elemento gerador de novos delitos, o que poderia ser um

fator multiplicador no que se refere a violações dos direitos e garantias fundamentais.

32. DA AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA (LIX):

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

Respaldado nesse dispositivo, o Código Penal, no seu artigo 100, § 3º, dispõe que “a ação de iniciativa privada pode intentar-se

nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal”.

A ação penal, de regra, é pública, sendo o Ministério Público o dono da ação penal. Entretanto, caso não ofereça a competente

denúncia no prazo legal, poderá o ofendido ou seu representante legal oferecê-la. Só terá cabimento na hipótese supracitada,

ou seja, quando o representante do Parquet (Ministério Público) deixar ultrapassar inerte o prazo para o oferecimento da

denúncia, sem que adote qualquer providência.

33. DO SEGREDO DE JUSTIÇA (LX):

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o

exigirem;

Os atos processuais, de regra, são públicos. Todavia, alguns desses atos, pela sua natureza, deverão ser praticados ou

executados em particular, subtraído do conhecimento público, em atenção ao decoro ou interesse social.

A exemplo, as ações de separação conjugal, no cível, ou para apurar infração praticada por menor, de natureza penal.

34. GARANTIAS CONTRA A PRISÃO ILEGAL (LXV A LXVII) – PARTE 1:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária

competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Pelo espírito norteador da Constituição Federal em matéria penal, alguém só será considerado culpado após todo o trâmite

processual, respeitados o contraditório e a ampla defesa, a culminar com a condenação transitada em julgado.

Destarte, em tese, ninguém deveria ser preso antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, porque só então

seria merecedor do encarceramento.

Todavia, reconhecendo necessidades extemporâneas ao processo e à sentença, prevê tanto a prisão em flagrante quanto por

decisão judicial, nesse último caso, quando observar presentes requisitos autorizadores da decretação da prisão. Desta forma,

insisto, tais modalidades de prisão têm caráter precário e provisório, pois ocorrem antes da sentença transitada em julgado ou

até mesmo antes da existência de processo penal.


LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

Desta forma, a prisão que não atender a tais exigências deve ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária quando

comunicada do fato.

Nesse diapasão, determina a CF que deve ser posto em liberdade alguém que, mesmo preso em flagrante, ainda não foi

julgado pelo crime ensejador da prisão, desde que atenda a algumas prerrogativas estabelecidas em lei. Genericamente

falando, essas prerrogativas levam em conta a primariedade do acusado e a potencialidade ofensiva do delito praticado.


LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de

obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

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Assim sendo, se verifica que o encarceramento é pretendido como resultado de pena pela prática de delito. Esse o motivo de

não se admitir a prisão por dívida, que tem natureza civil. Previu, entretanto, a CF a prisão civil em duas hipóteses: pelo

descumprimento voluntário de obrigação alimentícia ou pela infidelidade depositária. No primeiro casos se busca resguardar

outro bem mais significativo: a subsistência do alimentando. No segundo caso o que busca é a garantia da dignidade da justiça

e da segurança jurídica.

35. OUTROS DIREITOS (LXXIV A LXXVI):

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na

sentença;

LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;

b) a certidão de óbito;

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela

adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

35. OUTROS DIREITOS (LXXIV A LXXVI):




LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que

garantam a celeridade de sua tramitação.




36. APLICABILIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS:




LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que

garantam a celeridade de sua tramitação.




37. INOVAÇÕES DA EC 45/2004:

A Emenda Constitucional nº 45/2004, que implementou a famosa “reforma do Poder Judiciário”, inseriu, no art. 5°, uma nova

hipótese de emenda constitucional totalmente sui generis. Até a edição da citada emenda, os tratados internacionais que

fossem ratificados pelo Congresso Nacional adquiriam força de lei federal.

Um exemplo clássico era o Tratado de São José da Costa Rica, que, mesmo após ser ratificado pelo Congresso Nacional, foi

considerado pelo Supremo Tribunal Federal, em precedente que analisava a possibilidade de prisão civil do depositário infiel

(instituto que será analisado posteriormente), como dispositivo legal com status de lei federal. Após a Emenda Constitucional nº

45/2004, criou-se a possibilidade de admissão de tratados internacionais que tratem sobre direitos humanos, desde que

aprovados por 3/5 (três quintos) dos membros das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, com força de emenda

constitucional. Assim, a partir de agora, o texto constitucional passa a incluir, além das emendas constitucionais e do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias, os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Congresso Nacional

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pelo procedimento acima descrito. Outra novidade trazida pela EC nº 45/2004 foi a expressa previsão de submissão da

República Federativa do Brasil às Cortes Penais Internacionais em cuja constituição tenha manifestado adesão. A necessidade

de previsão constitucional desse tema se justifica pelo fato de envolver a própria soberania de nosso país, que passa a se

submeter às decisões emanadas de um organismo internacional. Já existem, atualmente, Tribunais Penais Internacionais, cuja

legitimidade é freqüentemente questionada, principalmente pelos Estados Unidos da América do Norte.

OS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS:

1 – O Habeas Corpus (LXVIII):

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação

em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao

exercício da cidadania.

Conceito: É uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao

coator, fazendo cessar a ameaça ou coação.

Características:

- Refere-se tão-somente a pessoa física, mas pode ser proposto (autor) por pessoa jurídica;

- O órgão julgador não está vinculado ao pedido formulado (pode decidir ultra ou extra petita);

- Estende-se também aos co-réus caso os motivos sejam os mesmos;

- É isento de custas;

Continuação das características e espécies do Habeas Corpus

- Qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, independentemente de capacidade civil, profissional, de idade, de sexo, estado

mental, pode propor habeas corpus em benefício próprio ou alheio.

- Admite pedido de Liminar, desde que presentes o periculum in mora (probabilidade de dano irreparável) e o fumus boni iuris

(ilegalidade clara do constrangimento).

- Quando no Tribunal, em caso de empate no julgamento, a decisão vencedora será a mais favorável ao paciente.

- Não exige representação por meio de advogado.

Espécies:

- Preventivo (p.salvo-conduto)

- Liberatório ou repressivo (mandado de soltura)

2 - O Habeas Data (LXXII):

LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de

dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao

exercício da cidadania.

É o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibição de registros públicos ou privados, nos quais

estejam incluídos seus dados pessoais, para que dele tome conhecimento e, se necessário, sejam retificados os dados

inexatos, obsoletos ou que implique em ilegal discriminação.

Finalidade:

1ª) Ter acesso às informações que o Poder Público ou entidades de caráter público possuam a seu respeito;

2ª) Permitir o reparo de informações contidas em bancos de dados de caráter público;

3ª) Proceder à anotação em informações contidas nesses bancos de dados (hipótese criada pela lei que regulamentou a ação

de “habeas data”)

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O Habeas Data (LXXII):

Características:

- Requer que sejam esgotadas as vias administrativas.

- Pode ser ajuizado tanto por pessoa física quanto jurídica, brasileira ou estrangeira.

- Caráter personalíssimo: Só se pode pleitear informações relativas ao próprio impetrante, nunca de terceiros.

- Só pode figurar no pólo passivo da ação entidades governamentais ou banco de dados de caráter público, desde que

detenham dados referentes ao autor.

Matéria indefinida: Quando o HD diz respeito a dados e registros acobertados pelo sigilo da defesa nacional a doutrina é

divergente. Alguns entendem que pela amplitude do HD, não pode haver ausência de informações sigilosas em relação ao

próprio informado, mesmo porque, se as informações forem verdadeiras certamente já eram do conhecimento do próprio

impetrante, e se forem falsas, sua retificação não causará nenhum dano à segurança nacional.

Outros entendem que deve prevalecer a restrição a fatos relacionados com a defesa nacional, como ressalva o art. 5º, XXXIII.

Observação: Essa garantia não se confunde com o direito de obter

certidões (art. 5º, XXXIV, “b”) nem de informações de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5º, XXXIII). Havendo recusa no

fornecimento de certidões ou informações, seja pessoal ou de terceiros, consubstancia-se em lesão a direito líquido e certo,

logo o remédio próprio é o Mandado de Segurança.

3 – O Mandado de Segurança (LXIX e LXX):

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus"

ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de

pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano,

em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Modalidade de ação que visa a proteção de direito líquido e certo, quando não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data

(caráter residual ou subsidiário). Consta do direito brasileiro desde a Constituição de 1934, não havendo instrumento similar no

direito estrangeiro.

Tipos:

Individual

Coletivo

3.1 - Mandado de Segurança Individual:

Pode ser Repressivo, quando combate uma ilegalidade já cometida; ou Preventivo, quando o impetrante demonstra justo

receio de sofrer violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada.

Diferença do Habeas Data: Enquanto o HD visa a obtenção de informações existentes em entidade governamental para o

conhecimento do autor ou a retificação de tais dados nela constantes, o Mandado de Segurança pode visar a obtenção de

certidão relativa a dados próprios ou a dados de terceiros, que mantenham alguma correlação com direito pessoal do

peticionante.

Características:

- Prazo para impetração: 120 dias, se MS repressivo, não havendo exigência de prazo quando se tratar de MS preventivo.

- Quando interpostos contra algum tribunal ou qualquer dos seus membros, a competência para processar e julgar a ação é do

próprio tribunal.

3.2 – Mandado de Segurança Coletivo:

Tem por finalidade facilitar o acesso a juízo, permitindo que pessoas jurídicas defendam o interesse de seus membros ou

associados, ou ainda da sociedade como um todo, no caso dos partidos políticos.

Características:

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- Só podem impetrar: Partido Político, Entidade de Classe ou Associação, estes últimos desde que em defesa de interesses

coletivos dos seus membros.

- Há a legitimação extraordinária, ocorrendo, em tal caso, a substituição processual (não se confundindo com a prevista no art.

5º, XXI, que exige autorização de cada integrante da instituição para a propositura da ação).

- Prazo para impetração: 120 dias, se MS repressivo, não havendo exigência de prazo quando se tratar de MS preventivo.

- Quando interpostos contra algum tribunal ou qualquer dos seus membros, a competência para processar e julgar a ação é do

próprio tribunal.

- Possui natureza jurídica de direito civil e não se altera quando ajuizado contra ato de juiz criminal, praticado num processo

penal.

Legitimação ativa:

Para o partido político:

- Exige-se que possua representação no Congresso Nacional.

- estar legalmente constituída

Para organização sindical:

- pedir em defesa de interesse dos seus sindicalizados

- guardar pertinência temática com os objetivos institucionais

- estar legalmente constituída

Para associação ou entidade de classe:

- pedir em defesa de interesse dos seus associados

- guardar pertinência temática com os objetivos institucionais

- estar em funcionamento há pelo menos um ano

4 – O Mandado de Injunção (LXXI):

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos

direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Consiste em uma ação constitucional de caráter civil que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o

exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal.

Características:

- Assemelha-se à ADI por omissão, limitada, entretanto, às normas de eficácia limitada.

- Pode ser proposto por qualquer pessoa cujo direito esteja sendo inviabilizado por falta da norma, entretanto, cabe somente

contra pessoa estatal.

- Pela sua natureza, não há possibilidade de concessão de medida liminar.

- Em simetria ao Mandado de Segurança, a Jurisprudência admite a modalidade coletiva.

Requisitos:

- Falta de alguma norma regulamentadora prevista na Constituição (omissão do Poder Público).

- Inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais relacionadas à nacionalidade, soberania e cidadania.

Divergências doutrinárias sobre os seus efeitos:

A) Concretista:

-Geral

- Individual

- Direta

- Intermediária

B Não-concretista:

Concretista: Defende que, constatada a omissão administrativa ou legislativa, a decisão judicial deve implementar o exercício

do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional até que sobrevenha a regulamentação do poder competente.

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Não-Concretista: Não admite que a medida jurisdicional regule o exercício do direito, pois agindo assim o Judiciário estaria

usurpando a função legislativa. Com isso, atribuem ao Mandado de Injunção a finalidade específica de ensejar o

reconhecimento formal da inércia do Poder Público competente, para que se edite a norma faltante.

Concretista Geral: Encontra-se em extrema contraposição aos não-concretistas. Para estes a decisão deve ter efeitos erga

omnes, implementando o exercício da norma constitucional através de uma normatividade geral, até que a omissão seja suprida

pelo poder competente.

Concretista Individual Direta: Defende que ao se julgar procedente o Mandado, deve o Judiciário implementar eficácia da

norma constitucional, mas somente ao autor da ação.

Concretista Individual Intermediária: Adota a mesma tese da Direta, defendendo, entretanto, que se conceda um prazo ao

Poder competente para a elaboração da norma, findo o qual sem que haja sido elaborada, aí sim, o Judiciário

deveria fixar as condições necessárias ao exercício do direito pelo autor.

5 – A Ação Popular (LXXIII):

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público

ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e

cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

É o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos –

ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual ou municipal, ou de suas autarquias, entidades

paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiro público (Hely L. Meireles).

Finalidade: É a defesa de certos interesses difusos, reconhecendo aos cidadãos o direito de promover a defesa de tais

interesses.

Características:

- Admite a modalidade preventiva (antes da consumação dos efeitos lesivos) e repressiva (busca do ressarcimento dos danos

causados).

- Somente o cidadão possui legitimidade ativa para a propositura da ação, seja brasileiro ou português equiparado a brasileiro,

no gozo de seus direitos políticos (pessoa jurídica não).

- É irrelevante que o cidadão-autor pertença à comunidade que diga respeito ao litígio.

- Age como substituto processual, pois defende em juízo, em nome próprio, direito pertencente à coletividade.

- Já que a legitimidade ativa é do cidadão, o MP não pode ingressar com ação popular.

Conseqüências da procedência e improcedência da ação:

Conseqüências da procedência da ação:

- Invalidade do ato impugnado;

- Condenação dos responsáveis e beneficiários em perdas e danos;

- Condenação dos réus às custas e despesas com a ação, bem como honorários advocatícios;

- Produção de efeitos de coisa julgada erga omnes.

Conseqüências da improcedência da ação:

- Se julgada improcedente no mérito por recusa aos argumentos do autor, produz efeitos de coisa julgada erga omnes e

permanece válido o ato atacado.

- Se julgada improcedente por deficiência probatória, mantêm-se válido o ato atacado, porém sem efeito erga omnes, havendo

a possibilidade de ajuizamento de nova ação.

- Em ambas as hipóteses anteriores, o autor fica isento de custas judiciais e do ônus de sucumbência.

- Caso fique comprovada a má-fé do autor, este será condenado em custas judiciais e no ônus de sucumbência.

Noções de Direito Constitucional Doutrina e Jurisprudência. · • Presidencialismo: nos países...

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