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O PRINCÍPIO DA ISONOMIA NA RESPONSABILIZAÇÃO DOS

AGENTES POLÍTICOS FRENTE À LEI DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA

GISELLE BORGES ALVES

Postado em 21/02/2011

1. INTRODUÇÃO :

A busca por condutas moralmente corretas, com a efetiva responsabilização dos

agentes públicos que buscam de maneira ilícita usufruir de benefícios que

deveriam atender à coletividade, é o grande desafio do cenário atual, uma vez

que a grande maioria dos atos de improbidade dos agentes públicos, nos quais se

incluem os agentes políticos, traduzem-se por desrespeito à ética e à moralidade

administrativa, com a não utilização das verdades, dos valores éticos e morais,

assim como a ausência da transparência, inerentes aos atos administrativos.

Desta forma, a análise central do tema relativo à improbidade administrativa e a

aplicação das disposições e sanções da Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade

Administrativa – revela-se como questão fundamental, diante do enfoque

jurisprudencial que ganhou nos últimos anos, haja vista as decisões divergentes

dos Tribunais Superiores brasileiros, que acabam gerando insegurança jurídica e

conflito aparente de normas e princípios.

A pesquisa abordou a polêmica decisão tomada pela maioria dos Ministros do

Supremo Tribunal Federal nos autos da Reclamação n° 2.138/DF em junho de

2007, em que foi negada a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa na

responsabilização dos agentes políticos. Foram verificados os enfoques

doutrinários acerca do entendimento adotado pela Corte Suprema,

confrontando-o com o Princípio da Isonomia Constitucional presente no caput

do artigo 5° da Constituição Federal de 1988, uma vez que esta abordagem

perfaz-se de suma importância no atual contexto sócio-político e jurídico

nacional.

O comprometimento ético e a crescente busca pela efetivação do interesse

público, supremo em relação ao interesse particular, com a consolidação da

legislação existente, levou este trabalho a traçar as seguintes questões: A

posição do Supremo Tribunal Federal quanto à inaplicabilidade da Lei de

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Improbidade Administrativa a alguns agentes políticos, contraria o Princípio da

Isonomia previsto no caput do artigo 5° da Constituição Federal Brasileira de

1988? Com a análise doutrinária da questão, pode-se afirmar que o

entendimento do Supremo Tribunal Federal é o mais consentâneo com a

Constituição Federal? O entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a

questão é plenamente aceitável diante das complexidades políticas e jurídicas no

contexto atual brasileiro?

Os agentes políticos gozam de grande responsabilidade no exercício da função

pública, pois representam os anseios e desejos de uma população e devem

responder pelos atos que praticam contra os interesses dos administrados, visto

que além de causarem grandes prejuízos econômicos e sociais, acabam por

contribuir para o descrédito da população em uma mudança verdadeiramente

efetiva no panorama político-social.

A importância do estudo acadêmico esteve no fato de que a pesquisa retratou

valores analisados sob o prisma ético-profissional e consagrados

constitucionalmente, advindo deste ponto a relevância jurídica. Nesse contexto,

fez-se necessária a análise do ponto de vista ético e moral dos princípios da

Administração Pública brasileira e o estudo do entendimento da nossa Corte

Suprema acerca da aplicação da legislação existente.

A finalidade da Lei de Improbidade Administrativa é a responsabilização civil e

administrativa dos agentes públicos (em sentido amplo) pelos atos que atingem

diretamente o interesse público e ferem os princípios consagrados na

Constituição Federal Brasileira de 1988. É importante inovação legislativa

consagrando à ética e a moralidade como pressupostos intrínsecos à conduta

dos agentes das três esferas de Poder, possibilitando a punição baseada no

Princípio da Isonomia consagrado no caput do art. 5° da Carta Magna de 1988.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. A visão principiológica pós-positivista e a isonomia constitucional

Segundo Maia (2009, p.38-39) a palavra princípio originou-se do latim,

principium, principii, com a idéia de começo, início, origem e assim devem ser

compreendidos os princípios constitucionais, pois representam a origem das

normas da Carta Suprema da nação. Ressalta também, que a doutrina

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majoritária tem compreendido os Princípios Constitucionais como verdadeiros

instrumentos universais e democráticos, onde o intérprete busca a sintonia entre

o ordenamento jurídico e os direitos fundamentais.

Analisando a Constituição Federal Brasileira de 1988, verificamos que ela

representa a mais concreta expressão do pós-positivismo no Brasil, que segundo

Bonavides (2008, p. 264), teve início nas últimas décadas do século XX,

acentuando a hegemonia axiológica dos princípios, como verdadeiros pedestais

normativos onde se assentam os novos sistemas constitucionais por todo o

mundo. Bonavides (2008, p. 264) ressalta que entre os principais desbravadores

desta nova fase, trazendo como a principal característica dos princípios a

normatividade, a contribuição de juristas como Esser, Friedrich Müller e Ronald

Dworkin.

Importante destacar as considerações de Xavier (2009, p. 292-293) com relação à

apresentação dos princípios durante o apogeu do positivismo e no atual estágio

do pós-positivismo jurídico:

Os princípios eram como válvulas de segurança, com finalidade de se evitar provável vazio normativo. No pós-positivismo a sociedade tem as características de fragmentada, massificada, globalizada e plural, sendo que os princípios passaram a ter características de normas, e como normas, têm eficácia imediata, sendo definido como síntese dos valores que o ordenamento jurídico reconhece, tendo o objetivo de buscar uma unidade no sistema jurídico, condicionar a atividade do intérprete. Destarte o pós-positivismo trouxe a superação do conhecimento tradicional, e com isso o movimento publicista, em que as normas efetivas são aquelas que trazem consigo valores mais enraizados.

Um dos principais expoentes do pós-positivismo é Dworkin (2002, p. 36) que

define os princípios como verdadeiros padrões, cuja observação não deve

ocorrer para promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social

desejável sob determinado ponto de vista, mas por serem ideais de justiça,

equidade ou moralidade.

Ao tratar dos princípios, Dworkin (2002, p. 46-47) destaca duas orientações

diferentes para nortear determinadas decisões: a primeira é a de que os

princípios devem ser tratados como as regras jurídicas com relação à

obrigatoriedade e, portanto, juízes e juristas em suas decisões deverão observá-

los; a segunda orientação segue também uma das características dadas a

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algumas regras, ou seja, podemos também negar a obrigatoriedade de alguns

princípios. Para este doutrinador a escolha entre uma ou outra orientação gera

consequências jurídicas, uma vez que é o mesmo que escolher entre dois

conceitos de princípio jurídico.

Segundo Dworkin (2002, p.243): “*...] princípios devem fundamentar nossos

juízos, e não simplesmente explicá-los, e isso significa que os princípios devem

ter um apelo independente ao nosso senso moral. *...+”.

Desta forma, o que se abstrai destes posicionamentos é que a exegese dos textos

constitucionais, nas últimas décadas, voltou-se para interpretações que vão além

do que prescreve a norma jurídica, mas levam em consideração os aspectos

sociais, econômicos, culturais, políticos e até mesmo filosóficos, aonde os

princípios vem sendo concebidos como valores supremos e fundamentais de

todo ordenamento jurídico.

A função dos aplicadores do direito atualmente vai além da aplicação literal da

lei, visa, sobretudo, dar ao caso concreto uma solução justa, observando os

pilares constitucionais, onde o juiz não é mero espectador, mas um dos atores

fundamentais que determinam a validade e extensão de normas e princípios,

indicando quando devem ser aplicados em dada situação.

O caput do artigo 5° da Constituição Federal, estabelece que todos são iguais

perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (BRASIL, 1988, p. 23). A

abordagem e consagração deste princípio em nosso ordenamento jurídico possui

raízes históricas internacionais, principalmente na Revolução Francesa e em

outras revoluções liberais que eclodiram pela Europa, onde, na visão de Ferreira

Filho (2004, p. 113), buscou-se a abolição de privilégios do clero e da nobreza,

igualando-os com o povo.

Moraes (2008, p. 36-37) destaca que o objetivo do Princípio da Isonomia ou

Igualdade é estabelecer um critério de tratamento idêntico, vedando

discriminações arbitrárias. Mas esta igualdade não impediria o tratamento

desigual dos casos desiguais, sendo esta uma exigência para a realização da

justiça. Para o doutrinador, o princípio da Isonomia Constitucional só pode ser

considerado lesado, quando está direcionado a uma finalidade não acolhida pelo

direito, admitindo-se tratamentos normativos diferenciados quando a finalidade

for razoável e proporcional ao objetivo final.

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Para Ribeiro Costa (2009, p. 29-30) o princípio da isonomia ou igualdade é um

princípio geral de direito expresso na Constituição Federal de 1988 e como tal,

constitui uma das premissas de Direito, que contêm a essência de institutos e

ramos do Direito. Como princípio geral de direito possui a função de orientar

racionalmente a compreensão do ordenamento, fundamentar o surgimento de

normas ou determinar a validade das existentes.

Portanto é inegável a importância do princípio da isonomia em qualquer Estado

de Direito, abrangendo todas as relações sociais, jurídicas, políticas e

econômicas, celebradas tanto pelo particular como pelo Estado. Uma vez

consagrado na Carta Magna Brasileira, é de aplicação imediata e como princípio

é fonte de validade e legalidade de todos os atos e normas provenientes da

atuação estatal, bem como instrumento de concretização dos Direitos

Fundamentais.

2.1. A responsabilização dos agentes políticos

Para o presente estudo faz-se necessária a distinção entre agentes políticos e

servidores públicos, merecendo profundo destaque o conceito de Meirelles

(2004, p.77 e 391):

Os agentes políticos exercem funções governamentais judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. [...] Os servidores públicos constituem subespécies dos agentes públicos administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de serviços à Administração e a ela vinculados por relações profissionais, em razão de investidura em cargos e funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária.

Segundo Dallari (2000, p. 01) agente político é espécie do gênero agente público

e exercem tanto funções baseadas em atos políticos como em atos

administrativos, estando sujeitos à responsabilização como todos os agentes

públicos, pois de acordo com o que ressalta o doutrinador, a base do regime

republicano é justamente a igualdade.

Os atos praticados por esses agentes no exercício de seu cargo, mandato ou

função, estão sujeitos ao crivo dos princípios inerentes à Administração Pública e

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consagrados pela Constituição Federal de 1988. Sendo que o alcance da

aplicação de sanções para os ilícitos por eles praticados, vai além da esfera civil,

englobando também punições penais, administrativas e políticas, de acordo com

a gravidade do ato praticado e com a posição do agente político nas diversas

categorias jurídicas.

Segundo Dallari (2000, p. 01-02) a possibilidade de responsabilização é

elementar, ou seja, havendo exercício irregular de poder, deverá haver

responsabilização. Tal característica, é inerente ao sistema republicano e esta

consideração, segundo o autor, é feita para afastar o entendimento de que a

punição de agentes políticos configuraria agressão ao sistema constitucional.

Para o doutrinador todo governante é cidadão e recebeu uma outorga de

poderes de outros cidadãos para desempenhar determinada função e, portanto,

deve ser fiel sob pena de ser responsabilizado pelos atos por ele praticados.

Ressalta, ainda, que existem diversos tipos de responsabilização dos agentes

políticos no sistema jurídico brasileiro, como a responsabilidade política, a

responsabilidade penal, a responsabilidade patrimonial, a responsabilidade por

atos de improbidade administrativa, a responsabilidade popular e a

responsabilidade fiscal.

As controvérsias existentes sobre a natureza das sanções por improbidade

administrativa remontam de meados do século XX, onde foram publicadas

algumas leis visando coibir a prática de atos de improbidade, principalmente por

parte dos agentes políticos brasileiros. Dentre as leis sancionadas e atualmente

em vigor, merece destaque a Lei 1.079 de 10 de abril de 1950, que disciplina os

Crimes de Responsabilidade, bem como o processo de julgamento aplicável em

detrimento do Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do

Supremo Tribunal Federal, do Procurador-Geral da República, conforme dispõe o

artigo 2°, e aos Governadores e Secretários dos Estados, de acordo com as

disposições da Parte Quarta, Capítulo Único do mesmo dispositivo legal. (BRASIL,

1950, p. 01-16).

Ênfase, também deve ser dada ao Decreto Lei n° 201 de 27 de fevereiro de 1967,

que dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, de acordo com

o que dispõem os artigos 1° e 7° ao definirem os atos praticados por estes

agentes políticos que podem importar na responsabilização ali definida. (BRASIL,

1967).

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A grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial que envolve a natureza das

sanções descritas nestes dispositivos legais, assim como a aplicação da Lei de

Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) concomitantemente a estas normas

aos agentes políticos, é o elemento norteador de profundos debates entre

doutrinadores do direito e juristas nacionais.

Como as punições advindas da Lei 1.079/50 são representadas apenas pela

perda do cargo e a inabilitação para o exercício de funções públicas, para Santos

(2008, p.03) elas apenas delineiam o caráter da responsabilização político-

administrativa, peculiar desta lei.

Nicida Garcia (s.d., p.02) destaca que a esfera de responsabilização político-

administrativa, surge com a prática de crime de responsabilidade, não se

tratando da descrição de crimes sobre crimes, mas sim de infrações de natureza

político-administrativa, entendimento este adotado, segundo a autora, por Paulo

Brossard. Reforçando a tese, a autora destaca que o artigo 12 da Lei de

Improbidade Administrativa, que regulamentou o artigo 37, §4°, da Constituição

Federal Brasileira de 1988, estabelece que as sanções nele previstas são

aplicáveis independente de sanções penais, cíveis e administrativas, o que

reforçaria a pretensão do legislador de atender os anseios da sociedade

brasileira que não suporta os constantes atos de improbidade contra o interesse

coletivo.

Conclui a autora, que em se tratando de esferas distintas de responsabilização,

uma não excluiria a outra, como ocorre com qualquer agente público, não

podendo o agente político gozar de tamanho benefício. (NICIDA GARCIA, s.d., p.

02).

A doutrina jurídica conceitua a Lei 1.079/50, com base nas sanções que

apresenta para os atos de improbidade, como sendo de natureza jurídica

política, enquanto a Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/92 – teria

natureza jurídica eminentemente civil. Basta, para tanto, citar como exemplo

uma violação do artigo 9° da Lei 8.429/92, onde está definido como crime o

enriquecimento ilícito, cuja punição prevista visa, sobretudo, que o agente

ímprobo seja obrigado a ressarcir integralmente o dano causado à pessoa

jurídica prejudicada, podendo determinar a perda de bens pessoais que

houverem sido acrescidos ao seu patrimônio ilicitamente, conforme dispõe o

artigo 12, inciso I, e o caput do artigo 18, do mesmo diploma legal. (BRASIL,

1992).

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Desta forma, evidencia-se a intenção do legislador, que não excluiu a

abrangência da Lei 1.079/50, mas trouxe uma nova prerrogativa de reparação

cível, para os danos causados à Administração Pública por qualquer agente

público, através da Lei 8.429/92, não excluindo de nenhuma das suas disposições

os agentes políticos de qualquer dos Poderes da União.

O Decreto-Lei n° 201/67, de acordo com suas disposições, é aplicável aos agentes

políticos municipais que ocupam cargos em destaque nos Poderes Executivo e

Legislativo, ou seja, os Prefeitos e os Vereadores, respectivamente. (BRASIL,

1967, p. 1508).

Dependendo da infração pode haver correspondência no Decreto-Lei 201/67 que

responsabiliza o prefeito criminalmente por delitos funcionais (artigo 1°) e por

infrações político-administrativas (artigo 4°), como também pode o mesmo ser

fato típico definido no Código Penal brasileiro, por ser ele agente público e pela

Lei de Improbidade Administrativa onde são aplicadas as sanções civis e político-

administrativas, se o ato também atentar contra a probidade na Administração

Pública. (FAZZIO JÚNIOR, 2003, p.33).

Quanto à aplicação da Lei 8.429/92 aos prefeitos municipais, Fazzio Júnior (2003,

p. 46-47) é expresso ao declarar que as sanções nela descritas “são desprovidas

de substrato criminal. As condutas descritas nos preceitos da LIA podem

também, configurar ilícitos penais, mas estes devem ser apurados na ação penal

cabível, com sanções peculiares”. Para o autor, qualquer agente público pode

praticar ato de improbidade administrativa, sendo a Lei de Improbidade

Administrativa expressa e elástica, atingindo todos os agentes públicos e pessoas

a eles equiparados.

Analisando este posicionamento é possível perceber que Ribeiro Costa (2009),

admite que a Lei de Improbidade Administrativa possa, em certos casos, ser

mitigada em razão da aplicação do Decreto-Lei 201/67, uma vez que este

diploma prevê, no artigo 4°, o julgamento do Prefeito perante a Câmara de

Vereadores do Município, em razão da prática de infrações político-

administrativas. Desta forma, o autor acaba por sustentar a responsabilização

política e criminal em detrimento da cível e administrativa, afastando estas

instâncias.

Sentido contrário sustenta Barbosa (s.d., p.14-15), que segue o mesmo

entendimento de Fazzio Júnior (2003), salientando que embora o artigo 4° do

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Decreto Lei 201/67 trate de infrações político-administrativas, estas possuem

conotação criminal, mesmo que sejam oriundos de atos políticos ou

administrativos, não excluindo a aplicação da Lei 8.429/92, sendo perfeitamente

possível a responsabilização criminal e político-administrativa de Prefeitos e, por

conseqüência, dos Vereadores.

2.3. A reclamação 2.138/DF e a controvertida natureza jurídica da Lei de Improbidade Administrativa

A Reclamação 2.138/DF, julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 13 de junho

de 2007, teve origem da sentença de procedência da Ação de Improbidade

Administrativa n° 1999.34.00.016727-9, à época em trâmite no Tribunal Regional

Federal da 1ª Região. O Ministério Público Federal propôs Ação de Improbidade

Administrativa, contra Ronaldo Mota Sardemberg, Ministro-Chefe da Secretaria

de Assuntos Estratégicos (SAE) da Presidência da República, que em 2007 era

Ministro de Estado, da Ciência e Tecnologia, com fundamento nos artigos 9°

incisos IV e XII, 10 incisos IX e XIII, e 11 caput e inciso I, ambos da Lei 8.429/92

(Lei de Improbidade Administrativa), com base no uso indevido de aeronaves da

FAB, para finalidades particulares, sem vinculação às atividades funcionais, e

também pela fruição de Hotel de Trânsito da Aeronáutica. (BRASIL, STF, Recl.

2138/DF, 2007).

A tese sustentada pela União, em sede da Reclamação 2.138/DF, detinha amparo

no artigo 102, I, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal de 1988, alegando a

competência originária do Supremo Tribunal Federal e, desta forma, o ato, do

então Ministro Ronaldo Mota Sardemberg, deveria ser julgado por infração penal

comum e não como o ato de improbidade administrativa. Por decisão da maioria

dos Ministros, foi dado provimento à Reclamação, sendo esta a tese vencedora.

Em análise a Reclamação n° 2.138/DF, o Ministro Nelson Jobim, deferiu liminar

em 11 de setembro de 2002, suspendendo a eficácia da sentença de 1° grau,

sustentando que se a competência dos tribunais inferiores para processar e

julgar a ação de improbidade abrangesse os atos dos agentes políticos, teríamos

uma interpretação ab-rogante do artigo 102, inciso I e alínea “c” da Constituição

Federal de 1988. Ressaltou o Ministro (STF, Rcl 2.138, 2007, p.24): “*...+ não se

cuida de assegurar ao agente político um regime de imunidade em face dos atos

de improbidade. O agente político há de responder pelos delitos de

responsabilidade perante os órgãos competentes para processá-lo e julgá-lo”.

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A polêmica que envolve a competência para processar e julgar a Ação de

Improbidade Administrativa com relação aos agentes políticos está estritamente

vinculada a aplicação ou não da Lei 8.429/92 a estes agentes, sendo constantes

os posicionamentos dos membros do parquet nacional. Em nota à imprensa, o

Ministério Público Federal (MPF, 2007, p. 08) posicionou-se com relação à

decisão da Reclamação 2.138/DF, destacando a disposição contida na Convenção

Internacional das Nações Unidas contra a Corrupção (Cnucc), aprovada pelo

Decreto Legislativo n° 348/05, onde “é exigido equilíbrio apropriado entre

quaisquer imunidades ou prerrogativas jurisdicionais e a possibilidade de se

proceder efetivamente à investigação, ao indiciamento e a sentença”, ficando

desta forma registrada a indignação dos membros do parquet nacional sobre a

Reclamação em análise.

Uma das questões que suscitam debates doutrinários é a natureza jurídica da Lei

de Improbidade Administrativa. Segundo Delgado (2002, p.01), surgiram três

correntes tentando caracterizar sua natureza jurídica, sendo que a primeira

ressalta que a Lei de Improbidade tem efeitos meramente administrativos e

patrimoniais, portanto, restritos à natureza cível lato sensu; a segunda corrente

doutrinária defende que a natureza jurídica da norma é de cunho,

preponderantemente, penal, sendo esta a parte minoritária da doutrina; e a

terceira corrente adota a posição eclética, baseando-se nos argumentos de que

dependendo da autoridade que figure no pólo passivo da demanda, poderá

verter-se para crimes políticos, de responsabilidade ou de responsabilidade

patrimonial e administrativa.

Delgado (2002, p. 03-06) ressalta que a primeira corrente corresponde à posição

majoritária da doutrina, que possui como adeptos José Armando Costa Filho,

Fábio Medina Osório, Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Di Pietro,

Flávio de Sátiro Fernandes, além de outros doutrinadores e juristas nacionais.

Para Tourinho (2001, p. 02-03) as disposições contidas na Lei 8.429/92, ao

instituírem normas de direito material e processual, prevendo inclusive sanções

comuns aos processos administrativos e penais, criou dificuldades na fixação de

posição unânime quanto à natureza. Mas, o autor ressalta, que o legislador

buscou extrair consequências extra-penais em cíveis lato sensu no âmbito do

direito administrativo e que cogitar natureza criminal nas disposições ali contidas

é desrespeitar o princípio da legalidade penal.

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Com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação n°

2.138/DF, desaparece para os agentes políticos a figura da tripla penalização,

que ocorreria administrativamente perante o Tribunal de Contas, criminalmente

perante o Judiciário de acordo com a competência para conhecimento e

julgamento da demanda e civilmente com a propositura de ações civis públicas

por atos de improbidade administrativa, desaparecendo esta última, resta

apenas as esferas administrativa e criminal. (CHIELE, 2007, p.03).

A Improbidade Administrativa é delito que deve ter sanções de natureza

administrativa de alcance geral. Assim está estruturada a Lei de Improbidade,

portanto, existe a autonomia da instância administrativa para a

responsabilização, mesmo que o ato possa configurar-se em qualquer outro

ilícito, sancionável por outra natureza, a responsabilização administrativa é

“inapagável”. Estaria, portanto, nesse contexto a independência conceitual entre

atos ímprobos e crimes de responsabilidade, visto que cada uma das esferas tem

sintomas e remédios peculiares. (OSÓRIO, 2005, p. 184)

Osório (2005, p. 181-183) explica que se o sancionamento dos crimes de

responsabilidade, definidos em uma lei da década de 1950, denotasse a eficácia

necessária diante do quadro atual e dentro do ponto de vista político-

institucional, não seria necessária a Lei de Improbidade Administrativa. Para o

ilustre doutrinador, a probidade descrita no artigo 37 não se confunde e nem é

eliminada pela contemplada no artigo 85, inciso V, ambos da Constituição

Federal de 1988. Desta forma, não se pode verificar semelhança ou mesmo

subsunção da Lei 8.429/92 pela Lei 1.079/50, ressaltando que este

posicionamento encontra respaldo em outras jurisprudências do próprio

Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e na vertente

sustentada na Procuradoria-Geral da República, visto que sustentam a natureza

penal dos delitos de responsabilidade e não penal dos ilícitos de improbidade.

Nesta ótica, Santos (2008, p.04) define a decisão proferida nos autos da

Reclamação 2.138/DF como um “desserviço ao combate a impunidade” e como a

causadora de um “profundo mal estar em nossa sociedade”.

Desta forma, resta evidenciado que os debates acerca da decisão proferida nos

autos da Reclamação n° 2138/DF, estão longe de denominar-se apenas como de

cunho político, mas sim de face eminentemente democrática, uma vez que vai

de encontro com princípios constitucionais explícitos, negando-os para alguns

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doutrinadores ou reforçando-os para aqueles que são favoráveis à decisão dada

pela maioria dos ministros que faziam parte da composição do Pleno à época.

2.4. O princípio da isonomia frente à decisão da Reclamação 2.138/DF

A importância do cargo de um agente político está na independência com que

atua para transformar em ações concretas a vontade superior do Estado e na

relevância as decisões tomadas por eles durante o exercício do mandato ou

função, mas tais características não podem servir de justificativa para eximi-los

de uma responsabilização efetiva pelos atos que praticarem em detrimento da

Administração Pública, pela Lei de Improbidade Administrativa. Essas

características, ao contrário, fazem dos agentes políticos ainda mais responsáveis

por suas ações no trato do interesse público. (NICIDA GARCIA, s.d., p.04).

Nesta ótica, Nicida Garcia (s.d., p.03) destaca que se fosse o caso de haver a

incidência somente de responsabilização político-administrativa aos agentes

políticos descritos no mandamento deste dispositivo, a Constituição deveria

prever expressamente o contrário do que está ali consignado.

O Ministério Público Federal (2007, p.08) é incisivo ao sustentar que submeter os

agentes públicos de menor expressão à aplicação da Lei de Improbidade

Administrativa, mas deixar fora das sanções ali definidas os agentes de alta

hierarquia, como os agentes políticos, atentaria contra a finalidade

constitucional da Lei de Improbidade que foi delineada com o escopo de punir

com mais rigor os agentes que produzem lesão mais agrave aos interesses

administrativos igualmente de maior importância.

Em relação à competência para conhecimento da demanda de improbidade em

desfavor dos agentes políticos, Carvalho (2002, p.01) ressalta que o juízo

monocrático é plenamente competente para o processo e julgamento destas

ações, sendo decorrência da aplicação dos princípios constitucionais da

igualdade e da república, frisando que: “Se fosse o caso de incidência tão

somente da esfera de responsabilidade político administrativa, a Lei Maior teria,

certamente, excluído a possibilidade da aplicação das demais sanções judiciais.”

Wald e Fonseca (s.d.) possuem opiniões contrárias. Para estes doutrinadores os

agentes políticos possuem tratamento diferenciado em razão da atividade que

exercem e não caracterizaria infração ao Princípio da Isonomia a retirada dos

mesmos do pólo passivo da demandas referentes à improbidade administrativa,

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uma vez que seus atos não são classificados como meros atos administrativos,

mas sim como atos políticos em sentido lato, passíveis somente do exame de

legalidade.

É imperioso analisar as palavras de Dworkin (2002, p. 281), quanto a Teoria do

Contrato Social (A Theory of Justice, 1972) de John Rawls, sobre o prisma da

liberdade e igualdade, dando enfoque ao conceito de justiça sob o prisma da

equidade:

Logo, podemos dizer que a justiça enquanto equidade tem por base o pressuposto de um direito natural de todos os homens e mulheres à igualdade de consideração e respeito, um direito que possuem não em virtude de seu nascimento, seus méritos, suas características ou excelências, mas simplesmente enquanto seres humanos capazes de elaborar projetos e fazer justiça.[...].

Deste conceito sobre justiça, é possível verificar que o Princípio da Igualdade

considera-se inerente a condição humana e é pressuposto para a aplicação justa

de qualquer norma jurídica. Desta forma, a desigualdade de tratamento só é

justificável na medida em que as características diferenciadoras também sejam

intrínsecas a própria natureza humana. Diferenciar para beneficiar, como

aconteceu nos autos da Reclamação 2.138/DF, não equivale ao conceito de

justiça e nem favorece a segurança jurídica necessária em qualquer sociedade

organizada.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O “Caso Sardemberg”, como ficou conhecido a Reclamação n° 2.138/DF resultou,

inicialmente, em várias críticas ao posicionamento da maioria dos Ministros do

STF, uma vez que vivemos em uma nação em que a impunidade prospera diante

da corrupção e interrompe o processo de moralização das instituições estatais.

Apesar de muitos doutrinadores e juristas afirmarem que a decisão não possui

efeito vinculativo, mas apenas eficácia inter partes, inegável a insegurança

jurídica gerada, uma vez que a Corte Suprema do judiciário nacional tem a

missão precípua de proteger a Constituição Federal e com ela os princípios que

formam o pilar do Estado Democrático brasileiro.

É evidente o impacto negativo gerado com esta decisão, ante ao descrédito na

punição verdadeira e eficaz aos agentes ímprobos, uma vez que a mesma aboliu

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naquele caso concreto a responsabilização pela Lei de Improbidade

Administrativa (Lei 8.429/92) a um ex-ministro de Estado gerando inúmeras

controvérsias quanto à extensão desta decisão aos demais agentes políticos

nacionais.

O Princípio da Isonomia é um dos pilares pelos quais é construído qualquer

Estado de Direito essencialmente democrático, sendo que um dos problemas

suscitados neste trabalho foi justamente o sobrestamento do mesmo e a

possível desigualação jurídica dada pelo Supremo Tribunal Federal aos agentes

políticos em detrimento das demais espécies de agentes públicos.

Diante deste aspecto e partindo do entendimento proferido nos autos da

Reclamação n° 2.138/DF, a análise doutrinária e jurisprudencial deixou clara que

para a maioria da doutrina jurídica a mudança de entendimento da Corte

Suprema brasileira, determinando a inaplicabilidade da Lei de Improbidade

Administrativa (Lei 8.429/92) a alguns agentes políticos, fere o Princípio da

Isonomia, visto que somente a Constituição Federal de 1988 poderia permitir

essa desigualdade jurídica.

Desta forma, conclui-se que mitigar a aplicação da Lei de Improbidade

Administrativa aos agentes políticos sob o enfoque da autonomia e

independência de suas ações, mas aplicá-la aos demais agentes públicos, que em

geral são seus subordinados, é ferir frontalmente a Igualdade Jurídica prevista no

caput do artigo 5° da Constituição Federal de 1988, ou seja, um direito

fundamental. O entendimento prolatado pelo STF é inaceitável diante do quadro

político e jurídico atual, uma vez que a Lei de Improbidade Administrativa (Lei

8.429/92) deve ser aplicada de maneira ampla e com validade e eficácia contra

todos aqueles que atentam contra o interesse público.

Em análise à Lei 1.079/50 e ao Decreto-Lei 201/67, que definem os Crimes de

Responsabilidade, bem como as posições doutrinárias acerca da natureza

jurídica e aplicação destas espécies normativas, foi possível constatar inúmeras

divergências quanto a compatibilidade das mesmas com a Lei 8.429/92. A

posição majoritária da doutrina entende que a Lei 1.079/50 e o Decreto-Lei

201/67 não são incompatíveis com a aplicação da Lei 8.429/92, uma vez que

aquelas tratam da responsabilização criminal e política, e esta da

responsabilização cível e administrativa, sendo esferas diferentes e que não se

confundem, podendo conviver perfeitamente objetivando uma maior

penalização, sendo que nem mesmo a Constituição Federal de 1988 extingue

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uma delas para a aplicação da outra. Ao contrário, pois o § 4° do artigo 37 é

incisivo ao declarar que a responsabilização por atos de improbidade

administrativa será realizada sem prejuízo da ação penal cabível.

Restringir a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa com base em

prerrogativas constitucionais específicas para o caso de crimes comuns e de

crimes de responsabilidade é criar um verdadeiro caos jurídico, uma vez que

somente uma Emenda Constitucional poderia criar e modificar competência para

processo e julgamento dessas ações ou mitigar a aplicação desta lei para estes

agentes, lançando uma desigualdade constitucionalmente assegurada.

Portanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal pela inaplicabilidade da

Lei de Improbidade Administrativa a alguns agentes políticos nacionais além de

violar um princípio constitucional consagrado pelo poder constituinte originário,

qual seja a Isonomia ou Igualdade Jurídica, causa também insegurança e

descrédito no judiciário nacional, uma vez que a Corte Suprema é o órgão

protetor máximo da Norma Suprema do Estado Brasileiro e prolatar decisões que

inviabilizem a moralidade pública é atentar contra a própria República.

Reduzir o âmbito de responsabilização dos agentes políticos é ser conivente com

o caos causado pela falta de ética e probidade no trato à coisa pública e no

estágio em que se encontra o panorama político e administrativo atual, é o

mesmo que julgar legítimos os atos perpetrados contra a coletividade. A

operação de moralização da Administração Pública Nacional deve levar em

consideração os direitos e garantias estabelecidos na Constituição Federal de

1988 de maneira plena ao invés de mitigá-los sob o argumento de tratar

desigualmente os supostamente “desiguais”, uma vez que viabilizar tal

prerrogativa, em se tratando de atos de improbidade em relação a alguns

agentes é o mesmo que atentar contra a moralidade pública.

_________

GISELLE BORGES ALVES, Bacharel em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Cenecista – INESC, pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Rede LFG em parceria com o IBDP e Universidade Anhanguera Uniderp – Campo Grande/MS. Advogada.

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