UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

O PROCESSO CAUTELAR NO JUIZADO ESPECIAL CIVEL

ESTADUAL:

O cabimento da tutela cautelar no juizado especial, frente aos princípios

informadores da Lei 9099/95.

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí

ACADÊMICA:JULIE ANNE S. DESCHAMPS

São José (SC), julho de 2004

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

O PROCESSO CAUTELAR NO JUIZADO ESPECIAL CIVEL

ESTADUAL:

O cabimento da tutela cautelar no juizado especial, frente aos princípios

informadores da Lei 9099/95.

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação do Prof. Cláudio Andrei Cathcart.

ACADÊMICA: JULIE ANNE S. DESCHAMPS

São José (SC), julho de 2004

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

O PROCESSO CAUTELAR NO JUIZADO ESPECIAL CIVEL

ESTADUAL

JULIE ANNE SILVA DESCHAMPS

A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

São José, 05 de julho de 2004.

Banca Examinadora:

_______________________________________________________ Prof. Cláudio Andrei Cathcart - Orientador

_______________________________________________________ Prof. Saul Steil

_______________________________________________________ Prof. Luiz Dagoberto C. Brião

DEDICATÓRIA

Dedico este texto:

Aos meus pais pela educação que me proporcionaram e

pela confiança em minha capacidade.

Ao meu amado marido Dionei por sua alegria e pelo

grande incentivo proporcionado em toda a caminhada.

AGRADECIMENTOS

Ao Sr. Dionísio, D. Salete, Caroline, Diucéia e Giovanny pelo carinho e

companheirismo nas horas conturbadas e alegres, estando sempre presentes.

Ao Dr. Osíris do Canto Machado, cuja sabedoria e integridade inspiraram o

tema escolhido e pela compreensão nos momentos difíceis.

Ao meu orientador Professor Cláudio Andrei Cathcart pelo tempo dedicado e

pelas orientações indispensáveis a elaboração do presente trabalho.

A minha colega de faculdade e verdadeira amiga Rosiane que sempre me

ajudou e incentivou.

A todos professores e amigos que, de uma maneira direta ou indireta,

contribuíram para a realização desta pesquisa.

“Mais importante e urgente como libertar criaturas

humanas de prisões inumanas, é ir em socorro de verdades

prisioneiras de sistemas de idéias que as retêm e asfixiam”

Dom Hélder Câmara

SUMÁRIO

RESUMO

ABSTRACT

LISTA DE ABREVIATURAS

LISTA DE TABELAS

INTRODUÇÃO................................................................................................10

1 DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS ......................................................12

1.1 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA ...........................................................12

1.2 OBJETIVO DA CRIAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS ........................13

1.3 PRINCÍPIOS INFORMADORES...............................................................15

1.4 COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS............................................................20

1.5 PECULIARIDADES DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL ...........................22

2 DAS PECULIARIDADES DO PROCESSO CAUTELAR........................28

2.1 PRESSUPOSTOS DO PROCESSO CAUTELAR ......................................28

2.2 CARACTERÍSTICAS ................................................................................30

2.3 TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATÓRIA............................36

2.4 JUIZADO ESPECIAL FEDERAL QUANTO AO CABIMENTO ..............38

3 CABIMENTO DE AÇÕES CAUTELARES NO JUIZADO ESPECIAL

CÍVEL...............................................................................................................40

3.1 COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS EM MATÉRIA CÍVEL ..40

3.2 CABIMENTO DA CONCESSÃO DA TUTELA CAUTELAR EM SEDE

DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS........................................48

3.3 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS ...................................................51

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...........................................................................54

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................57

ANEXO I...............................................................................................................60

ANEXO II.............................................................................................................66

RESUMO

Os Juizados Especiais Cíveis tem por fundamento dar celeridade na solução das

causas cujo valor não exceda a 40 (quarenta) vezes o salário mínimo, de matéria de menor

complexibilidade. O presente trabalho tem por escopo analisar as peculiaridades do

procedimento da Lei 9099/95 com seus princípios informadores. Também remete o trabalho

para análise do processo cautelar e suas principais características,.bem como a ampliação da

competência do Juizado Especial Federal, quanto ao cabimento expresso da tutela cautelar,

instituído com o advento da Lei 10.259/01, fazendo uma análise jurisprudencial. Por fim,

concluindo que cabe Ação Cautelar quando presentes seus pressupostos nas ações processada

nos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, tendo o autor a possibilidade de utilizar as vantagens

trazidas pela lei 9099/95 e seus princípios informadores podendo ingressar com medida

cautelar garantidora da eficácia plena do provimento jurisdicional, sem ferir os princípios da

celeridade, informalidade, simplicidade e oralidade presentes no procedimento da Lei 9099/95

do Juizado Especial Cível.

LISTA DE ABREVIATURAS

Art artigo

CF Constituição Federal

CPC Código de Processo Civil

j. julgado

LJE Lei do Juizado Especial

Min. Ministro

N° número

p. página

Rel. Relator

T. Turma

INTRODUÇÃO

A possibilidade da concessão da tutela cautelar nos Juizados Especiais é tema de

grande divergência tanto doutrinária, quanto jurisprudencial, contudo, até o presente

momento, existem posicionamentos em ambos os sentidos, o que justifica a importância do

estudo.

É de extrema relevância social a escolha deste tema, posto que o processo cautelar é,

por assim dizer, o meio de proteção à eficácia do provimento jurisdicional.

Os Juizados especiais se destinam, fundamentalmente, a aumentar a oferta

jurisdicional, gerando um grau maior de pacificação social e solucionando com brevidade e

custos mínimos, econômicos e sociais, conflitos que, em geral, sequer obtinham solução pelos

órgãos tradicionais, já que se observa o valor da causa sendo elas de menor complexibilidade

e a desnecessidade de assistência de advogado nas causas cujo valor não ultrapasse 40

(quarenta) salários mínimos; por essas razões estaria a jurisdição de urgência disponível

somente para causas passíveis de tramitação na Justiça comum?

Tendo a Lei 9099/95 como objetivo aumentar a possibilidade de ingresso ao juízo às

camadas menos favorecidas que por falta de orientação, recursos, descrédito, ou simplesmente

falta de oportunidade estavam à margem da obtenção da tutela jurisdicional do Estado, sendo

a Lei 9099/95 governada pelos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade,

economia e celeridade (Art. 2°, Lei 9099/95), para o sucesso deste procedimento dependerá,

em grande parte a renovação da mentalidade dos operadores e da criação de estrutura material

adequada para que se chegue ao fim a que se destina.

Na atual condição prática de aplicação da Lei dos Juizados Especiais Cíveis observa-

se a grande demanda existente, sendo que, ineficaz o término do processo em curto prazo, não

justificando a utilização de tutela de urgência para proteção à eficácia do provimento

jurisdicional.

O método utilizado é o indutivo, e o trabalho foi desenvolvido através de pesquisa

documental. Utilizando a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, Código

Civil de Processo Civil, Leis Especiais, a saber, Lei 9.099/95, 10.259/01 e Jurisprudências, a

fim de fundamentar o conteúdo abordado.

Também foi elaborado pesquisa bibliográfica em doutrinas, artigos e outros meios de

informação, como periódicos (revistas), além de outras pesquisas que podem ser encontradas

em bibliotecas, objetivando apresentar um quadro atual completo e expressivo da realidade

abordada, com a finalidade de contextualizar e compreender o tema estudado.

O trabalho está dividido em três capítulos, sendo que no primeiro capítulo do

trabalho será demonstrada a importância da Lei 9099/95 para a atual conjuntura do judiciário,

demonstrando a evolução histórica do procedimento, de quão longínqua vem a idéia de

facilitação da justiça, descrevendo os princípios basilares dos Juizados Especiais que são a

fonte justificativa do procedimento limitando o juiz a sua observação para manter-se em voga

seu objetivo. Demonstrando também algumas peculiaridades do procedimento especial frente

ao procedimento comum, analisando suas diferenças e principalmente a limitação da

competência dada pela Lei 9099/95, em razão do valor e da matéria.

No segundo capítulo será abordado algumas peculiaridades inerentes ao processo

cautelar, citando e explicando suas características e os requisitos do fumus boni iuris e do

periculum in mora que são pressupostos necessariamente observados para concessão de tutela

cautelar. Será também brevemente demonstrado as diferenças entre tutela cautelar e tutela

antecipatória, diferença está que se faz necessária para limitação do tema analisado.

Finalizando este capítulo com o cabimento da tutela cautelar em sede de Juizado Especial

Federal, pela sua previsão legal.

No terceiro e último capítulo será feita uma análise aprofundada quanto à

competência do Juizado Especial Cível quanto a matéria cível especificada na Lei 9099/95 no

seu artigo 3°, com suas particularidades. Passando então a descrever o posicionamento

doutrinário quanto ao cabimento ou não da tutela cautelar no Juizado Especial Cível fazendo

uma analogia com a Lei 10.259/01 do Juizado Especial Federal e a subsidiariedade do Código

de Processo Civil como fonte da Lei 9099/95 para suprir eventuais lacunas, finalizando o

capítulo com um breve estudo jurisprudencial demonstrando a divergência existente em torno

do tema abordado para daí poder concluir quanto ao cabimento ou não das cautelares frente

aos princípios norteadores da Lei 9099/95 descritos no artigo 2°, que são da oralidade,

simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.

Pretendemos, no presente trabalho, fazer uma breve análise dos principais aspectos

que têm sido levantados a favor ou contra a possibilidade de concessão de tutela cautelar nos

processos perante os juizados especiais cíveis estaduais, para, seguidamente, posicionarmo-

nos, quanto à matéria, buscando para fundamentação de nossa opinião os princípios

informadores do processo no Juizado Especial previstos no artigo 2° da Lei 9099/95, para

concluir quanto ao seu cabimento ou não em sede de Juizado Especial da tutela cautelar.

1 DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

Neste capítulo inicial será brevemente comentada a evolução histórica do

procedimento da Lei 9099 de 26 de setembro de 1995, suas principais características e

algumas peculiaridades deste procedimento que não coincidem com o processo civil vigente.

1.1 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A idéia de justiça rápida e com desburocratização de procedimentos como expõe

Catalan é mais antiga do que muitos imaginam:

A Inglaterra no século XI, já utilizava um sistema semelhante em matéria cível, exemplo seguido pela Áustria em 1873. A Noruega por sua vez, resolveu implantar o sistema alternativo no fim do século XIX, com objetivo de proteger os camponeses que não podiam pagar advogados. No início do século passado, já em 1912, nos Estados Unidos, alguns Estados criaram as Poor Man´s Court. Posteriormente, surgiram as Small Claims Courts, criadas em Nova Iorque, para processar e julgar causas com valores até cinqüenta dólares. Tudo funcionou tão bem naquele país que atualmente, é um dos meios mais céleres de aplicação e descongestionamento da justiça (CATALAN, 2003 p. 11).

A Lei dos Juizados Especiais no Brasil como ensina o doutrinador Luiz Gonzaga dos

Santos (1996, p. XVII) teve inicialmente influência da Justiça do Trabalho que já utilizava

simplificação de procedimento norteado pela oralidade e com maior facilidade de acesso à

justiça.

Em 1984 foi elaborada a Lei 7.244 dos Juizados Especiais de Pequenas causas

competentes para julgar e processar causas de até 20 (vinte) salários mínimos. Atualmente o

juizado teve sua competência ampliada como dispõe Nogueira (1996, p. XI) desde o valor da

causa de 20 para 40 (quarenta) salários mínimos como as ações descritas no artigo 275, II do

Código de Processo Civil, as possessórias e as de despejo para uso próprio.

A Lei 9099/95, não pode ser considerada apenas como um novo procedimento; sendo

superior a esta conceituação por estar cumprindo o disposto no art. 98, I e seu parágrafo

único1, da Constituição Federal que impõe a obrigatoriedade de instituírem-se as unidades

1 Art. 98 CF: “A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os estados criarão: I – Juizados especiais, providos por juizes togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexibilidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e

jurisdicionais, formando a competência e o procedimento dos juizados especiais cíveis e

criminais, positivando o art. 98 da Constituição Federal a criação dos Juizados Especiais; a

Lei dos Juizados é guiada também pela oralidade e facilidade ao acesso das pessoas aos

órgãos da justiça. Em outros termos, não é apenas um procedimento sumaríssimo, é também,

e muito mais, um processo especialíssimo, um rito diferenciado.

Se verificada lacuna ou obscuridade na Lei dos Juizados Especiais explica Joel Dias

Figueira Júnior (2000, p.57), deve-se buscar primeiramente referências no Código de

Processo Civil vigente, persistindo o vazio, ai então parte-se para analogia, os costumes e os

princípios gerais do direito. Todavia, não se pode perder de vista o disposto no art. 6° da Lei

9099/95 que permite ao Juiz adotar em cada caso concreto a decisão que reputar mais justa e

equânime, atendendo sempre aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.

E, essa regra, aplica-se em todas as fases do processo, não só no momento da

prolação da sentença, mas em questões procedimentais ou processuais não devidamente

explicitadas na norma, tudo de acordo com os princípios da simplicidade, celeridade,

economia processual e informalidade como disposto no artigo 2° da Lei 9099/95, desde a

propositura da demanda até a satisfação definitiva da pretensão resistida ou insatisfeita do

vencedor da lide conclui Joel Dias Figueira Júnior (2000, p. 57).

1.2 OBJETIVO DA CRIAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Com a entrada em vigor da Lei 9099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre

os Juizados Especiais Cíveis e Criminais instuiu-se um procedimento destinado

fundamentalmente, a aumentar a oferta jurisdicional, gerando um grau maior de pacificação

social e solucionando com brevidade e custos mínimos, econômicos e sociais, conflitos que,

em geral, sequer obtinham solução pelos órgãos tradicionais, já que se observa um limite ao

valor da causa e se condicionam as ações a questões de menor complexibilidade, sendo

desnecessário a assistência de advogado nas lides cujo valor não ultrapasse 20 (vinte) salários

mínimos. A limitação ao valor da causa imposta pelo legislador, em 40 (quarenta) salários

mínimos, demonstra o alcance que atingirá os litígios abraçando o interesse de todas as

classes sociais.

sumaríssimos, permitidos, nas hipótese previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.” Parágrafo único. Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça federal

Hodiernamente, em solo pátrio, a Lei 9099/95, busca garantir aos cidadãos menos favorecidos, ou seja, maior parcela da população brasileira, meios efetivos de postularem seus direitos, fazendo valer sua pretensão, ao ser-lhes permitido expressamente recorrer pessoalmente ao Poder Judiciário (em incontáveis situações fáticas)...(CATALAN, 2003, P.11)

Tendo a Lei 9099/95 como objetivo aumentar a possibilidade de ingresso em juízo às

camadas menos favorecidas que por falta de orientação, recursos, descrédito, ou simplesmente

falta de oportunidade estavam à margem da obtenção da tutela jurisdicional do Estado, já que

muitas vezes a simplicidade do pedido não tinha guarida na jurisdição comum.

A falta de acesso às vias jurisdicionais é problema dramático que atinge a população em geral e, em especial, os pequenos litigantes. Esses, sem condições de chegar às portas do Judiciário por questões de ordem econômica, social e psicológica, são a toda hora cerceados na defesa de seus direitos. O detentor de interesses de reduzido valor enfrenta, constantemente obstáculos que o tornam cada vez mais distante da máquina judiciária.(...) tais como a excessiva formalidade processual, o elevado custo da demanda, a morosidade, o congestionamento nos serviços da justiça e sua centralização, a desinformação e as dificuldades probatórias.(MORAES, 1998, p.33)

No Juizado Especial explica o jurista Alexandre Moraes da Rosa (2000, p.98) as

partes podem fazer suas reclamações na própria secretaria do juizado, sem formalidades onde

uma pessoa responsável reduz a termo as alegações feitas pelo reclamante. O autor não terá

nenhum ônus em primeiro grau de jurisdição, ou seja, não serão cobradas custas, bem como

nenhum preparo será exigido nesta fase inicial e na sentença de primeiro grau não será

arbitrada nenhuma condenação ao pagamento de custas, facilitando o ingresso das ações. Há

previsão na Lei 9099/95 (art. 13, §3°) da produção de provas serem transcritas em fita

magnética pois além de ser simples, permite uma cópia quase que fiel das declarações das

partes e das testemunhas o que comprova a informalidade do procedimento.

A Lei 9099/95 é governada pelos princípios da oralidade, simplicidade,

informalidade, economia e celeridade processual (Art. 2°, Lei 9099/95), para o sucesso deste

procedimento dependerá, em grande parte a renovação da mentalidade dos operadores e da

criação de estrutura material adequada capaz de levar à análise do magistrado causas de

menor complexibilidade, ou seja, mecanismo hábil de ampliação do acesso à ordem jurídica

justa para que se chegue ao fim a que se destina.

Os juizados especiais se destinam, fundamentalmente, a aumentar a oferta jurisdicional, gerando um grau maior de pacificação social e solucionando, com brevidade e custos mínimos, econômicos e sociais, conflitos que em geral, sequer obtinham solução pelos órgãos tradicionais. Visam os juizados especiais a abrandar o fenômeno da litigiosidade contida.(ASSIS, 1998, p.18)

O art. 2° da Lei 9099/95 estabelece quais os princípios que nortearão o procedimento

dos Juizados Especiais buscando sempre que possível a conciliação ou a transação, visando

diminuir a demora para obtenção da tutela jurisdicional do Estado. Observa-se que o princípio

da celeridade predomina dentre os demais, eis que os outros princípios remetem-se a uma

prestação jurisdicional célere. Dito isto se percebe que a celeridade deixa de ser um critério e

passa a ser o próprio fim pretendido pelo legislador, com vistas a uma prestação jurisdicional

rápida, sem que afete a segurança da mesma, de acordo com o doutrinador Luiz Gonzaga dos

Santos (1996, p.3)

1.3 PRINCÍPIOS INFORMADORES

A Lei dos Juizados Especiais dispõe em seu artigo 2° uma série de princípios que

esclarecem as peculiaridades do procedimento, por sua vez os princípios gerais do direito,

também conhecidos como fundamentais do processo, constituindo-se estes os norteadores da

atividade das partes, do magistrado, dos auxiliares da justiça e do próprio desenvolvimento do

processo, pois são os princípios constantes na Constituição e na legislação Infraconstitucional

que estejam em sintonia com o espírito dos Juizados Especiais sendo eles brevemente

explicados: a) Princípio da Igualdade; b) Princípio do contraditório e da ampla defesa; c)

Princípio do devido processo legal; d) Princípio da Oralidade; e) Princípio da Simplicidade; f)

Princípio da informalidade; g) Princípio da economia processual; h) Princípio da celeridade;

Princípios processuais no dizer de Joel Dias Figueira Júnior são:

um complexo de todos os preceitos que originam, fundamentam e orientam o processo”. Esses princípios podem ser doutrinariamente divididos em duas espécies: Informativos e gerais. Os informativos representam o caráter ideológico do processo como objeto principal de pacificação social, influenciando jurídica, econômica e socialmente, e transcendem a norma propriamente dita, à medida que procuram nortear o processo pelo seu fim maior e ideal precípuo. (FIGUEIRA JUNIOR 2000, p.41).

a) Princípio da igualdade ou princípio da isonomia, no dizer de Ada Pellegrini

Grinover (apud LOURENÇO, 1998, p.30) “se constitui, fundamentalmente, em tratar

igualmente indivíduos em situação idêntica e diferentemente pessoas em posições desiguais”.

A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz: da norma inscrita no art. 5°, caput, da Constituição, brota o princípio da igualdade processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões.(GRINOVER, 2000, p.53).

Dependendo do direito em que se funda explica Luiza Andréa Gaspar Lourenço

(1998, p. 30) a divergência do procedimento pode privilegiar o autor pela celeridade como o

caso da Lei 9099/95 ou o réu pela amplitude dos meios de defesas; porém não violando o

princípio constitucional da igualdade vez que o procedimento especial é revestido de

segurança quanto ao princípio básico do contraditório para atender ao direito material.

b) Princípio do contraditório e da ampla defesa no dizer de Luiza Andréa Gaspar.

Lourenço (1998, p.31) deve o Estado promover o mesmo direito a manifestação das partes.

O princípio do contraditório também indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça: absolutamente inseparável da distribuição da justiça organizada, o princípio da audiência bilateral encontra expressão no brocardo romano audiatur et altera pars. Ele é tão intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente mesmo à própria noção de processo. (v infra, nn. 175-176) (GRINOVER, 2000, P. 55)

O juiz investido da imparcialidade uma vez ouvida uma parte obrigatoriamente deve

dar oportunidade para a contrária se manifestar, conforme artigo 5°, inciso LV da

Constituição Federal.

c) Princípio do devido processo legal: por ele “ninguém será privado da liberdade ou

de seus bens sem o devido processo legal”.(Constituição Federal, artigo 5°, inciso LIV), ou

seja o direito ao procedimento adequado investido do contraditório, etc.

Compreende-se modernamente, na cláusula do devido processo legal, o direito do procedimento adequado: não só deve o procedimento ser conduzido sob o pálido do contraditório, como também há de ser aderente à realidade social e consentâneo com a relação de direito material controvertida.(CINTRA, 2000, p.82)

Diante de vários princípios processuais interligados entre si, existe uma referência

dos princípios que deverão se fazer presentes com maior assiduidade, no procedimento do

Juizado que foram mencionados a cima e brevemente explicados agora.

d) Princípio da Oralidade: Dá oportunidade das partes manifestarem sobre suas

pretensões diretamente para o magistrado levando a colheita de provas em audiência,

dirimindo contradições entre as partes, pela possibilidade de diálogo, facilitando a feitura de

acordos. O juiz tem a possibilidade de manter contato direto com as partes, testemunhas e

procuradores diminuindo a necessidade de várias audiências com isso agilizando o processo.

O princípio da oralidade aparece como norteador geral do processo civil com maior ou menor intensidade, dependendo do tipo de lide, tal qual posta pelo sistema à apreciação do Estado-Juiz. Todavia, no procedimento comum, pela suas próprias características, a oralidade não consegue ser erigida ao seu ponto máximo enquanto no processo de rito especializado a possibilidade aumenta sobremaneira, como podemos verificar, por exemplo, nos seguintes dispositivos da Lei 9099/95: arts. 13, §§2° e 3°, 14,17, 19, 21, 24, §1°, 28, 29,30 etc ( FIGUEIRA JUNIOR, 2000, p. 67/68).

Como o procedimento será conduzido na forma oral, pode-se adotar a gravação

magnética para registro da contestação, depoimento das partes e testemunhas e eventuais

razões finais. É necessário apenas, o resumo dos fatos essenciais e a sentença, sendo

obrigatoriamente transcritos em termo de assentada ou prolatada esta por escrito em separado.

e) Princípio da Simplicidade: de acordo com o doutrinador Nogueira (1996, p.8) este

princípio visa diminuir a instrumentalidade do processo, primando pela simplicidade das

formas como o pedido, a contestação, etc., com questões de menor complexibilidade sem

necessidade de perícia. Tal princípio é aplicado somente ao Juizado Cível, visto que o art. 62

o legislador o teria excluído não tendo aplicação no âmbito do Juizado Especial Criminal que

apesar de célere, informal, sumaríssimo, econômico e oral não pode prescindir de formas e

princípios fundamentais que lhe são peculiares.

A perícia só deve ser atendida nos juizados quando o pedido traz consigo a prova

técnica para comprovação do direito, preceitua o douto jurista Alexandre Moraes da Rosa.

(2000 p.98).

f) Princípio da informalidade: Suprindo alguns atos processuais sem prejuízo as

partes deixando algumas formalidades do procedimento ordinário alheias à existência no

procedimento especial. Como por exemplo, a petição inicial ser oral e redigida pela própria

secretaria do Juizado sem necessidade de representação de advogado em causas de até 20

(Vinte) salários mínimos respeitando sempre o princípio do devido processo legal; ou ainda

pela audiência conciliatória que pode ser presidida por um Conciliador ou por um Juiz Leigo,

este último que poderá dar decisão a ser homologada pelo Juiz Togado explica o doutrinador

Catalan (2003 p.32-33).

...pode corresponder ao registro do que seja realmente necessário, bem resumido, sem os excessos inúteis, que, em regra, constam dos autos dos processos.(NOGUEIRA, 1996, p. 09)

g) Princípio da economia processual: Visa o máximo de resultados com o mínimo de

esforço ou atividade processual, explica Nogueira (1996, p. 09) aproveitando-se os atos

processuais praticados, a Lei do Juizado Especial comprime os atos processuais, não sendo

necessários dilação processual visto que na lei determina-se que seja efetuado no mesmo

momento uma audiência de conciliação, instrução e julgamento, ou seja, três momentos em

um único ato. Tendo em vista a grande demanda no judiciário é admitido e usado o

desmembramento da audiência em conciliação com a presença de um juiz leigo ou conciliador

nomeado pelo magistrado e se necessária maior análise da matéria marca-se audiência de

instrução e julgamento presidida pelo magistrado com oitiva de testemunhas quando

necessário e depoimento pessoal das partes.

h) Princípio da celeridade: visa a rapidez da obtenção da tutela jurisdicional

solucionando com brevidade o conflito existente entre as partes, buscando primordialmente a

conciliação ou a transação evitando mover a máquina do judiciário e resolvendo os conflitos

antecipadamente com acordo entre as partes. O próprio procedimento imprime a celeridade ao

processo, com a rejeição de formalidades impertinentes, promovendo-se a resposta estatal, via

decisão final, no prazo exíguo possível, estipulado na lei em 30 dias.

Ao analisar os princípios vê-se que os Juizados Especiais foram criados para a rápida

resolução de causas de menor complexibilidade onde não se faz necessário grandes

diligências, perícias, diminuindo a quantidade de demandas nas varas cíveis. A Lei 9099/95

limita a competência do Juizado a ações com valor da causa de até 40 (quarenta) vezes o valor

do salário mínimo possibilitando ao cidadão garantir seu direito com menos dificuldades.

A jurisprudência2 e a maioria dos doutrinadores como, por exemplo, Candido Rangel

Dinamarco, João Dias Figueira Júnior, entendem que é facultativo o ingresso de Ações nos

Juizados Especiais tendo em vista que a produção de provas é mais restrita quanto à perícia e

a ouvida de testemunhas (Somente 3)3.

No entanto existe vários autores que entendem ser a competência dos juizados

absoluta por não conter na lei expressão determinando a faculdade do autor para ingressar

com ação já que a lei é especial e tem sua competência atribuída por dispositivo constitucional

2 ENUNCIADO 01 DO FÓRUM PERMANENTE DE JUÍZES COORDENADORES DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DO BRASIL: O exercício do direito de ação no Juizado Especial Cível é facultativo para o autor. 3 Art. 34 As testemunhas, até no máximo de 03 (três) para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento levadas pela parte que as tenha arrolado, independentemente de intimação, ou mediante esta, se assim for requerido.

que determina que o Distrito Federal e os Estados criarão Juizados Especiais com

competência para conciliação, o julgamento e a execução de causas de menor

complexibilidade expõe Marcos Jorge Catalan (2003, p. 49).

No dizer de Joel Dias Figueira Júnior (2000, p. 88) o entendimento de competência

absoluta veda a possibilidade e extinção do processo e remessa a Justiça comum nos casos em

que são vedados pela lei do Juizado.

fosse admitida a tese da competência absoluta, não estaria o próprio sistema da Lei 9099/95 viabilizando a extinção do processo e a remessa dos autos à justiça comum. Conseqüentemente, em se acolhendo essa esquisitíssima posição, o interessado encontraria manifesta restrição ao seu direito de acesso ao Poder Judiciário, à medida que, ao mesmo tempo em que lhe é vedada a justiça especial, não se lhe permite ingresso pela via comum. Vê-se, portanto, sem maiores dificuldades a inconstitucionalidade da tese da competência absoluta. ( FIGUEIRA JÚNIOR, 2000, p. 88)

O professor paulista Nelson Nery Jr (apud FIGUEIRA JÚNIOR 2000, p. 88-89)

explica as causas e efeitos da faculdade do autor em ingressar com ação no procedimento

especial.

Frise-se que, a entender-se que o ajuizamento das ações previstas na LJE 3° é obrigatório perante ao juizado especial, é, a um só tempo: a)apenar-se o jurisdicionado, que ao invés de ter mais uma alternativa para buscar a aplicação da atividade jurisdicional do Estado, tem retirada de sua disponibilidade a utilização dos meios processuais adequados, existentes no ordenamento processual, frustando-se a finalidade de criação dos Juizados Especiais; b) esvaziar-se quase que completamente o procedimento sumário no sistema do CPC, que teria aplicação residual às pessoas que não podem ser parte e às matérias que não podem ser submetidas ao julgamento dos Juizados Especiais... Isso quer significar que o entendimento restritivo só conspira contra o acesso à justiça, porque se restringiria o direito de ação do autor ao passo que se entender que ajuizamento das ações perante os Juizados Especiais é facultativo, opção do autor, estariam sendo atendidos os princípios constitucionais do direito de ação (CF 5° XXXV), da ampla defesa (CF 5° LV), bem como se proporcionando ao autor mais um meio alternativo de a cesso à justiça. ( FIGUEIRA JÚNIOR, 2000, p.88/89)

Entendem, portanto os autores citados que a faculdade de ingresso de ação no

Juizado atende aos princípios constitucionais, já a obrigatoriedade não.

1.4 COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS

O artigo 3° da Lei delimita a competência do Juizado especial para ações que

admitam o procedimento por ele instituído que além do valor da causa é vedada a

competência dos Juizados Especiais também quanto a matéria.

Art.3° O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas: I – as causas cujo valor não exceda a 40 (quarenta) vezes o salário mínimo; II – as enumeradas no artigo 275, inciso II, do Código de Processo Civil; III – a ação de despejo para uso próprio; IV – as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo. §1° Compete ao Juizado Especial promover a execução: I – dos seus julgados; II – dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até 40 (quarenta) vezes o salário mínimo, observado o disposto no parágrafo 1° do artigo 8° desta Lei. §2° Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial. §3° A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação.

Em razão do primeiro critério, são sujeitas ao Juizado Especial Cível as causas cujo

valor não exceda a quarenta salários mínimos (Art. 3°, I), incluindo-se ações possessórias

sobre imóveis (art.3°, IV), o que vem expresso e se enquadra no inciso I. Todas as causas

cíveis, a não ser quando expressamente excluídas, podem ser submetidas em razão o valor,

sendo cabível qualquer espécie de sentença. (declaratória, constitutiva e condenatória).

Quanto à matéria são vedadas (art. 3°, §2°) as causas de natureza alimentar,

falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública e também as causas relativas a acidentes

de trabalho são expressamente proibidas pela Lei 9099/95. Diz a lei também que as causas

relativas ao estado e a capacidade das pessoas não serão objeto do Juizado especial cíveis

ainda que de cunho patrimonial.

São sujeitas ao Juizado causas que tem por objeto relações de crédito cujo valor não

exceda ao teto do juizado. As causas enumeradas no art. 275, inciso II do Código de Processo

Civil4 e as ações de despejo para uso próprio5.

4II – nas causas, qualquer que seja o valor:

a)de arrendamento rural e de parceria agrícola;

Ao juizado compete a execução de seus julgados, independentemente de valor, na

forma prevista pela própria lei 9099/95, com subsidiariedade do Código de Processo Civil

(art. 52).

O Juizado também é competente para execução de títulos extrajudiciais no valor de

até quarenta salários mínimos (Art. 3°, §1°, II da Lei 9099/95).

O art. 3, §3° da Lei em questão determina a renúncia do crédito excedente ao limite

estabelecido neste artigo do valor de quarenta salários mínimos excetuada o valor em

conciliação.

Ou seja, abaixo do valor de quarenta salários mínimos a competência deverá ser, necessariamente, do juizado Especial. Acima desse valor, poderá a competência ser do Juizado Especial, considerando tenha o autor renunciado ao excesso.(SANTOS, 1996, P.15)

Quanto à competência Territorial dispõe a lei no artigo 4°, seguindo o estabelecido

pelo Código de Processo Civil vigente art. 946, que é competente o juizado do foro do

domicílio do réu, ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades profissionais

ou econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência sucursal ou escritório; nas ações

que envolvam direitos obrigacionais determinou a competência do lugar onde a obrigação

deva ser satisfeita com exceção a obrigação oriunda de contrato onde foi estabelecido o foro

competente para dirimir conflitos referentes a ele desde que não seja fruto de cláusula leonina

já que o contrato faz lei entre as partes. Por último, tratando-se de ações destinadas à obtenção

de reparação de danos oriundos de qualquer ato, fato ou natureza, a competência pode ser

estabelecida tanto pelo domicílio do réu, quanto pelo do autor ou, ainda, pelo local do ato ou

fato, explica Joel Figueira Júnior (2000 p. 165).

b)de cobrança ao condômino de quaisquer quantia devidas ao condomínio; c)de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico; d) de ressarcimento de danos causados por acidente de veículo de via terrestre; e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os caso de processo de execução; f)de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial; g) nos demais casos previstos em lei.

5 ENUNCIADO 04 DO FÓRUM PERMANENTE DE JUÍZES COORDENADORES DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DO BRASIL: Nos juizados especiais só se admite ação de despejo prevista no art. 47, inciso III, da Lei 8245/91. 6 Art. 94 A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.

1.5 PECULIARIDADES DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

A Lei do Juizado da ênfase ao princípio do Livre convencimento do Juiz, que deve

julgar com equidade e costume para buscar a pacificação não se restringindo a analise da lei

seca como cita o nobre doutrinador Catalan (2003 p.68): summum jus, suma injuria,do latim o

“excessivo apego à lei gera injustiça”.

Ressalta ainda Catalan (2003 p. 68) que apesar da liberdade dada ao magistrado toda

sentença deve preceituar pela clareza indicando os fatos e fundamentos em que se baseou o

magistrado para chegar a decisão da causa.

Possibilita a Lei dos Juizados Especiais a atuação de conciliadores e juizes leigos

como auxiliares da justiça, recrutados os primeiros, preferencialmente entre bacharéis em

direito e os segundos entre advogados com mais de cinco anos de experiência profissional, de

acordo com art. 7°, da Lei 9.099/95.

O jurista Alexandre Morais da Rosa (2000, p. 102) divide o procedimento do juizado

para melhor entendimento em duas fases uma preliminar, realizada pelos conciliadores com o

recebimento do pedido oral ou por escrito dá início ao trabalho que é encerrado com a

realização ou não de acordo em audiência de conciliação, e um segundo momento que deverá

ser realizado pelo juiz togado ou Juiz leigo sob orientação do primeiro; com a audiência de

Instrução e Julgamento se encerrando com a sentença, pondo fim ao feito.

Todos os cidadãos podem propor ações no Juizado, com exceção do incapaz, o preso,

as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o

insolvente, conforme redação do art. 8°, caput da Lei 9099/95.

O art. 8°da Lei 9099/95 reza em seu parágrafo 1° que “somente as pessoas físicas

capazes serão admitidas a propor a ação perante o Juizado especial, excluídos os cessionários

de direito de pessoas jurídicas”.

Em virtude da Lei n° 9.841/99, que institui o estatuto da microempresa, também elas

poderão atuar como autoras em ações perante o Juizado Especial, onde consta em seu art. 38

tal possibilidade.

Art. 38.Aplica-se às microempresas o disposto no §1° do art. 8° da Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995, passando estas empresas, assim como as pessoas físicas capazes, a serem admitidas a proporem ações perante o Juizado Especial, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas.

Além dos entes citados também podem figurar como autores perante o Juizado

especial o Condomínio de acordo com enunciado do Fórum Permanente de juizes

coordenadores dos Juizados Especiais cíveis do Brasil7 e o espólio, quando todos os herdeiros

sejam maiores e capazes.

A Lei 9099/95 no §2º do art. 8° admite a postulação dos maiores de 18 anos

independente de assistência, os doutrinadores entendem que apesar desta abertura na lei o

menor púbere não poderá ser réu sem a devida assistência Tal dispositivo está em desacordo

com o novo Código Civil que dispõe de maneira diversa sobre a maior idade, não existindo

posicionamento atual da doutrina ou jurisprudência sobre a aplicabilidade deste artigo.

Entende-se que, a despeito da possibilidade que a lei conferiu ao menor púbere entre 18 e 21 anos de ser autor (nunca réu), independentemente de assistência dos responsáveis legai, necessária se faz a presença do Ministério Público, com base no artigo 82, inciso I, do CPC e 11 desta Lei.(Lourenço, 1998, p. 65).

As questões de valor igual ou inferior a 20 salários mínimos podem prescindir a

assistência de advogado no dizer de Marcos Jorge Catalan (2003, p.78), no entanto em sede

de recurso, é imprescindível a presença do patrono sob pena de nulidade absoluta dos atos.

Sobre o assunto o doutrinador Mauro Capelletti (1988, apud CATALAN, 2003, p.

79) o qual ensina que “para um melhor funcionamento de toda a estrutura, o Estado deveria

colocar a disposição das partes especialmente daquelas que não possuem condições de

contratar um patrono, um profissional da área do direito para fins de orientação e

acompanhamento, principalmente nas demandas que forem propostas contra empresas, que

certamente haverão de estarem devidamente assistidas por competentes profissionais”.

É permitida pela lei a representação da pessoa jurídica por preposto nos atos em que

forem necessário a presença pessoal da parte, lembrando que não é possível a cumulação das

funções de advogado e preposto de acordo com o Estatuto da OAB e a jurisprudência.8

As afirmações do doutrinador Capelletti estão previstas na Lei 9099/95 em seu artigo

9°, §1° onde determina a criação de órgão junto ao Juizado para auxiliar os que necessitarem.

7 ENUNCIADO 09 O condomínio residencial poderá propor ação no Juizado Especial, nas hipóteses do art. 275, inciso II, item b, do Código de Processo Civil. 8 ENUNCIADO 17 DO FÓRUM PERMANENTE DE JUÍZES COORDENADORES DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DO BRASIL: É vedada a acumulação das condições de preposto e advogado, na mesma pessoa (artigos 35 , I e 36, II do Estatuto da Advocacia e da OAB, c/c artigo 23 do Código de ética e Disciplina da OAB)

Não se admitirá qualquer forma de intervenção de terceiro ou assistência em

processo no Juizado Especial, art. 10° da Lei 9099/95.9

No dizer de Luiz Rodrigues Wambier (2002, p. 279) a intervenção de terceiros

ocorre com a intromissão de terceiro, voluntária ou coativamente, havendo de existir interesse

jurídico que justifique essa intervenção.

As formas de intervenção de terceiro continua o doutrinador Wambier (2002, P.

279), de acordo com o Código de Processo Civil vigente são: oposição, nomeação à autoria,

denunciação da lide, Assistência e o chamamento ao processo.

Os institutos acima citados de intervenção de terceiros no que leciona Marcos Jorge

Catalan (2003 p. 85) ferem os princípios da informalidade e da celeridade e talvez por esta

reação tenham sido proibidos nos feitos que tramitam perante o Juizado Especial Cível.

Embora seja admissível, no curso do processo de execução nos juizados, os embargos de

terceiro, consoante ao art. 1.046 e seguintes do Código de Processo Civil, para aquele que,

não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho, na posse de seus bens por ato de

apreensão judicial, em casos como o de penhora, explicado por Jorge Alberto Quadros. (1999

p. 50).

Por outro lado continua Catalan (1993, p. 87), o litisconsórcio, seja facultativo ou

necessário; ativo, o passivo ou o misto; assim como o inicial ou ulterior; são admitidos nos

processos que tramitam perante o rito dos Juizados especiais Cíveis ante a existência de

expressa previsão no artigo 10° da Lei 9099/95.

Litisconsórcio é o fenômeno pelo qual duas ou mais pessoas se encontram no mesmo pólo do processo, como autores, como réus ou como autores e réus... A adoção da possibilidade de acumulação subjetiva atende alguns princípios do processo civil...O primeiro deles é o princípio da economia processual, em razão do qual com litisconsórcio evita-se o desperdício de recursos...a segurança jurídica, pois o litisconsórcio, ao proporcionar que se pratique o direito uniformemente, àqueles que do processo sejam partes, evita a prolação de decisões conflitantes.(WAMBIER, 2002, pág. 266)

A cumulação de sujeitos como pode ser entendido o litisconsórcio é admitida pela

Lei dos Juizados Especiais, frente às possibilidades de economia processual que vem

coadunar com um dos princípios norteadores dos juizados.

Quanto à presença do Ministério Público quase não existe possibilidade de atuação

do mesmo em ações no Juizado Especial já que o artigo 82 do Código de Processo Civil10

9 Art. 10 Não se admitirá, no processo, qualquer forma de intervenção de terceiro nem de assistência. Admitir-se-

elenca as hipóteses em que o Ministério Público deve intervir, hipóteses essas que não podem

ser apreciadas nos Juizados Especiais, por disposição legal no art 3°, §2° e art. 8° que

determinam a Competência. “A intervenção do Ministéri o Público parece limitada unicamente

ao caso do réu revel citado com hora certa”, disserta Theotônio Negrão (1999, apud

CATALAN, 2003 p.88).

De acordo com Ricardo Cunha Chimenti:

Na prática, nos Juizados dos Estados e do Distrito Federal verificamos a intervenção do Ministério Público em quatro hipóteses: a citada acima e no local onde se desenvolve o processo o Ministério Público seja o responsável pela curadoria especial (Art. 9°, II, CPC); b) na hipótese de o demandado ser concordatário ou estar sob o regime da liquidação extrajudicial; c) na hipótese de mandado de segurança impetrado junto ao Colégio Recursal contra ato de juiz do Sistema Especial; e na ultima hipótese de arresto e citação editalícia em execução fundada em título extrajudicial.(CHIMENTI, 2002 apud CATALAN, 2003, p. 88)

A falta de assistência do Ministério Público nos casos previstos em lei levam à

nulidade dos atos processuais; quanto à nulidade vale ressaltar que o juiz não pronunciará

qualquer nulidade dos atos que preencherem as finalidades para as quais forem realizados,

desde que não haja prejuízo para uma das partes, primando pelos princípios elencados no art.

2° da Lei, oralidade, simplicidade, informalidade e principalmente a economia processual e a

celeridade; no dizer de Catalan (2003, p. 91), tal afirmativa esta presente no artigo 13 da Lei.

Nulidade, portanto, é a sanção de invalidade imposta pelo ordenamento jurídico ao ato processual que é praticado em desacordo com o procedimento legal e que acarreta o cerceamento de um direito processual. Entretanto, a sanção nulidade, para ser aplicada, deve estar condicionada à verificação de um efetivo prejuízo para as partes, ou seja, não há nulidade sem prejuízo. Isso porque o processo e o procedimento nada mais são que instrumentos da jurisdição, os quais visam à realização e à satisfação do direito material, e não a um fim em si mesmo. (CARVALHO SILVA, 1999, p. 54)

Conforme preceitua Paulo Lúcio Nogueira (1996, p.20) e o art. 14 da Lei dos

Juizados Especiais, o pedido pode ser feito oralmente ou por escrito junto à Secretaria do

Juizado, sem o formalismo e os requisitos exigidos para o processo comum ou ordinário

á o litisconsórcio. 10 Art. 82. Compete ao Ministério Publico intervir: I- Nas causas em que há interesses de incapazes; II- nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposição de última vontade; III- nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rual e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

(CPC. Art. 282) ou mesmo sumário, não sendo decretada para tanto a inépcia da inicial, caso

seja possível à feitura de defesa pelo requerido.

Os pedidos poderão ser inclusive genéricos quando não for possível desde logo

determinar a extensão da obrigação, porém no curso do processo de conhecimento, deverá a

parte, por meio das provas normalmente admitidas, buscar determinação do valor ou a

individualização do objeto, sobe pena de ser prolatada contra si uma sentença de

improcedência do pedido já que ao juiz não é permitido proferir uma sentença ilíquida, nos

termos do art. 38, parágrafo único da Lei 9099/95, como explica o doutrinador Jorge Alberto

Quadros de Carvalho Silva. (1999 p. 63).

Tais exigências são feitas primando pela defesa dos princípios norteadores da lei,

para a mesma não desvirtuar seu objetivo, cabendo para tanto pedidos alternativos e

cumulativos.

Não se admite em sede de Juizado a citação por edital, por entender o legislador ser

incompatível com a informalidade e celeridade do procedimento, informa Luiz Gonzaga dos

Santos (1996, p. 36), explicando o §2° do art. 18 da Lei 9099/95.

Também explica o doutrinador Luiza Gonzaga dos Santos (1996, p. 39) que

cuidando da revelia, no Juizado Especial, determina a lei que serão tidos como verdadeiros os

fatos alegados na inicial se o requerido não comparecer à sessão de conciliação ou à audiência

de instrução, entretanto deve-se levar em conta a vontade inicial do legislador de se fazer uma

sessão única onde não havendo conciliação passaria-se para a audiência de instrução e

julgamento, o que na prática não é vislumbrado. Só depois de frustrada a tentativa de

conciliação é que será designada audiência de instrução e julgamento, entendendo a doutrina

que é cabível a decretação da revelia se deixando o réu de comparecer à audiência de

conciliação sem prévia justificativa.

A obrigação de comparecimento pessoal da parte em juízo, estabelecida no art. 9°, nada mais é que a busca da conciliação entre os litigantes, que pessoalmente poderão dispor de seus direitos em nome da solução do litígio, com conseqüente estabilidade, o que nem sempre é possível aos advogados que não tem condições de dispor do direito de seus clientes. Daí ter o legislador obrigado à presença das partes, facultando a assistência destas por advogado e não autorizado a representação destas por advogado.(CATALAN, 2003, p.110)

O momento para apresentação da contestação de acordo com a lei é até a audiência

de Conciliação, Instrução e Julgamento, conforme o explicado acima, na prática tal ato

processual se divide em dois, dito isto o legislador ao tratar de ato processual uno, o primeiro

momento depois de frustrada a tentativa conciliatória é aquele efetivamente hábil e

tempestivo para o oferecimento de resposta (escrita ou oral), podendo sobre ela se manifestar

de imediato o autor ou requerer a designação de nova data para o prosseguimento do ato (art.

31, parágrafo único da Lei 9099/95), defende Joel Dias Figueira Júnior.(2000 p.290).

Conforme o princípio da informalidade, a exceção de incompetência será oferecida

na própria contestação, pois esta deve conter toda matéria de defesa, inclusive o pedido

contraposto já que em sede de Juizado não se admitirá reconvenção. O pedido contraposto não

poderá ter objeto maior que aquele feito pelo autor e deverá respeitar a limitação de

competência do Juizado Especial, de acordo com, Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva

(1999 p.95).

Os recursos aplicáveis nos Juizados Especiais são, basicamente, a apelação e os

embargos de declaração. Conforme ensina Jorge Alberto Quadros de Carvalho (1999, p.125),

existe uma regra específica com relação ao preparo que deverá abranger todas as despesas

processuais de primeiro grau (art. 54, parágrafo único), ressalvada a hipótese da assistência

judiciária gratuita. Assim, deve o recorrente rigorosamente observar o dispositivo legal, sob

pena de correr o risco da deserção.

Os recursos serão julgados por uma turma composta por três juizes togados, em

exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado, art. 41 §1° da Lei

9099/95.

As sentenças proferidas no âmbito do Juizado Especial Cível serão executadas no

próprio Juizado, independentemente do valor. Todas as sentenças decorrentes do Juizado

Criminal também serão executadas no Juizado Especial Cível. O juiz utilizará o disposto no

art. 52, da Lei 9099/95, aplicando subsidiariamente o Código de Processo Civil, por expressa

disposição legal. A execução de Títulos Extrajudiciais será processada pela maneira

explicitada no art. 53, da Lei dos Juizados Especiais e sofre a limitação decorrente da alçada

de 40 (quarenta) salários mínimos.

De acordo com o doutrinador Marcos Jorge Catalan (2003, p. 202), ab initio frise-se

que a Lei dos Juizados Especiais não dispõe de modo expresso acerca da possibilidade da

propositura de ações de natureza cautelar que estudaremos a seguir.

2 DAS PECULIARIDADES DO PROCESSO CAUTELAR

Neste capítulo será descrito algumas peculiaridades do processo cautelar, suas

características principais e seus pressupostos para encaminhar o cabimento, ou não em sede

de Juizado Especial.

2.1 PRESSUPOSTOS DO PROCESSO CAUTELAR

No dizer de Luiz Rodrigues Wambier (2002, p.25) o processo cautelar é o meio para

obtenção da garantia e eficácia plena no sentido de produção efetiva de efeitos no mundo

empírico do provimento jurisdicional, a ser obtido por meio de futuro (ou concomitante)

processo de conhecimento, ou da própria execução.

Também conceitua o nobre doutrinador Humberto Theodoro Júnior:

Se existe um processo cautelar como forma de exercício da jurisdição, existe, também, uma ação cautelar, no sentido processual da expressão, ou seja, de direito subjetivo à tutela jurisdicional; mas a tutela cautelar, diversamente da tutela de mérito, é, por sua própria natureza, provisória e subsidiária. Corresponde ao direito de provocar a parte o órgão judicial a tomar providências para conservar e assegurar a prova ou bens, ou para eliminar de outro modo a ameaça de perigo de prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer, a ação cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil. (THEODORO JÚNIOR, 2004, P.54-55)

O processo cautelar tem como condições gerais requisitos idênticos às da ação de

conhecimento e da ação executiva: a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade

jurídica do pedido.

De acordo com o ensinamento de Humberto Theodoro Júnior (2003 p. 87) a Ação

Cautelar não soluciona ou atinge o mérito da ação principal, mas na esfera da tutela

preventiva contém uma pretensão de segurança, explicada no pedido de medida concreta para

eliminar o perigo de dano. Assim, esse pedido, em sentido lato, constitui o mérito da ação

cautelar, que nada tem que ver com o mérito da ação principal.

Ao apreciar o mérito, o juiz limita-se a verificar a existência dos pressupostos

necessários para a concessão da tutela potestativa que são o fumus boni júris11 e o periculum

in mora12, não expondo sua opinião sobre a certeza do direito pedido como ensina o

doutrinador Gonçalves (1999 p. 102).

A expressão fumus boni iuris significa aparência do bom direito e quem decide com

base no fumus boni iuris não tem conhecimento pleno e total dos fatos e, portanto ainda não

tem certeza quanto a qual o direito aplicável explica Wambier (2002 p.28).

O periculum in mora, significa para Humberto Theodoro (2003, p. 92-93), perigo do

dano em razão da demora do processo principal podendo ocorrer quando haja risco de

perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou

provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal,

o perigo do dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição

do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se

concretize o dano temido.

Dispõe o art. 800 do Código de Processo Civil que as medidas cautelares serão

requeridas ao juiz da causa e quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer a ação

principal.

As medidas cautelares são distribuídas aleatoriamente de acordo com a natureza

civil, tributária ou penal, aos juízes das varas competentes ratione materiae e ratione loci;

quando a cautelar for preparatória; quando aforadas antes do ajuizamento da ação principal, a

distribuição ocorrerá entre juízes competentes para analisar a ação principal. Quando se tratar

de medida incidente; quando ajuizada no curso do processo principal, será autuada e

processada em separado perante o juiz da causa em pendência, comportando o julgamento

isolado ou em conjunto, ensina Batalha. (1996 p. 117).

Deve-se ter claro a diferença entre medida cautelar e ação cautelar, aquela é termo

genérico e abrange todo e qualquer meio de proteção à eficácia de provimento jurisdicional

posterior ou de execução. Abrange, portanto, as ações cautelares que são os direitos subjetivos

públicos à tutela jurisdicional de prevenção ou segurança. A medida cautelar abrange também

as medidas liminares proferidas em ação cautelar e diz respeito a tantas quantas liminares

houver, em outros procedimentos fora do Código de Processo Civil ou mesmo dentro dele,

que tenham como pressupostos o periculum e correlatamente, com finalidade, a de evitar a

11 fumaça do bom direito ou aparência do bom direito de acordo com Humberto Theodoro Júnior 12 iminência de dano irreparável (Ovídio Baptista, 1999, p.69)

ineficácia do processo principal, de acordo com o nobre doutrinador Wambier. (2002, vol. 3,

p. 29)

2.2 CARACTERÍSTICAS

Veremos então as mais importantes características inerentes à tutela cautelar

comentando brevemente: a) Autonomia; b) Instrumentalidade; c) Provisoriedade;

d)Revogabilidade; e) Sumariedade; f) Fungibilidade e g) Inexistência de coisa julgada

material

a) Autonomia: o processo cautelar tem uma individualidade própria, uma demanda,

uma relação processual, um provimento final e um objeto próprio, que é a ação acautelatória,

explica Gonçalves (1999 p.85).

Como explica o doutrinador Ovídio A Baptista, (1999, p. 93) o art. 796, do Código

de Processo Civil13, desempenha uma função muito importante na disciplina do processo

cautelar, na medida em que, para inscrever em texto de lei o princípio doutrinário da

instrumentalidade e dependência da ação cautelar, declarou o legislador que, ainda sendo

dependente, o processo cautelar deve ter respeitada sua autonomia procedimental. Quer dizer,

a ação cautelar tem uma entidade procedimental própria que deve ser observada: a demanda

cautelar, embora dependente, deve ser veiculada em procedimento apartado a ação principal,

seja quando ela for preparatória ou incidental.

Esta disposição legal significa duas coisas para o doutrinador Ovídio A Baptista

(2000, vol. 03 p. 122) primeiro que a autonomia da tutela cautelar é meramente

procedimental, estando legitimada segundo o Código se houver um processo principal a que a

cautelar se ligue, por um vínculo de dependência; segundo que sendo embora dependente, o

procedimento cautelar é autônomo sob o ponto de vista do procedimento, de modo a constituir

uma relação processual distinta e inconfundível com a relação processual formada pela lide

principal. Estes princípios que se pode extrair do art. 796 vem confirmados pelo art. 809 do

Código de Processo Civil que dispõe que os autos do processo cautelar deverão ser apensados

aos autos do processo principal. Logo a cautelar deverá tramitar em autos próprios.

13 Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

A autonomia do processo cautelar de acordo com Humberto Theodoro (2004, p. 114)

encontra guarida no Código de Processo Civil, especialmente no dispositivo contido no art.

810, onde se assentou que: “o indeferimento da medida não obsta a q ue a parte intente a ação,

nem influi no julgamento desta”.

Continua Humberto Theodoro (2004, p. 115), que o que se aprecia na ação cautelar é

a eficácia e a segurança do processo principal, analisando o perigo de que a demora do

processo possa alterar o equilíbrio inicial das partes e tornar inócua e imperfeita a providência

final de composição da lide.

A pretensão à segurança, por seu próprio nome, deixa, em princípio, de atingir a satisfação. Não é pretensão a declaração, que, sendo proferida a sentença declarativa, favorável ou não, estaria afirmada ou negada: o deferimento do pedido de segurança não satisfaz à pretensão à declaração. Não se diz por ele que a pretensão é ou não é. Nem é pretensão à condenação: aquele a quem os bens foram arrestados, ou seqüestrados, de quem foram exibidos os livros ou teve de depor ad perpetuam rei memoriam, não foi condenado, nem, em caso de indeferimento do pedido de segurança, absolvido. Nem, com a medida cautelar, se disse a última palavra sobre a constituição, ou mandamento, ou execução. (MIRANDA, Pontes, 1999, tomo 6, p. 335)

Com efeito, o que diz Pontes de Miranda, explica Gonçalves (1999, p.85) que as

finalidades do processo cautelar e do processo principal são sempre distintas, já que na

cautelar não se poderá postular a satisfação de uma pretensão.

Assim o que se decide na ação cautelar é apenas se houve ou não risco para a

efetividade ou utilidade do processo principal, e nunca se uma parte tem ou não direito

subjetivo material que pretende opor à outra parte. A solução da lide fica inteiramente

reservada para a função jurisdicional de cognição ou de execução, de maneira que, qualquer

que seja a decisão do processo cautelar, não há reflexos, sobre a decisão de mérito, explica

Humberto Theodoro (2004 p. 115).

A acessoriedade da cautelar não lhe retira a autonomia, pois a pretensão nela

veiculada dirige-se à segurança e não à obtenção da certeza de um direito, ou à satisfação

desse direito, conclui Gonçalves (1999 p. 86).

b) Instrumentalidade: encontra-se positivada no art. 796 do Código de Processo Civil

e é reconhecida tal característica como o processo cautelar embora autônomo por seu objeto,

não justifica sua existência por si mesmo, mas pela relação necessária que guarda com outro

processo principal, isto é, de cognição ou de execução ao qual serve como instrumento de

segurança de eficaz atuação, explica Humberto Theodoro (2004, p.76).

Carnelutti (1958, apud THEODORO JÚNIOR 2004, p. 76) explica que enquanto o

processo principal serve à tutela do direito, o processo cautelar, ao contrário, serve à tutela do

processo.

o processo principal, (execução ou cognição) e o processo cautelar existem para atuar sobre uma mesma lide, mas diferem quanto ao seu escopo, porque o resultado do processo definitivo, ao passo que este serve imediatamente à composição da lide. Daí a mais importante característica do processo cautelar – sua instrumentalidade – que significa que a medida cautelar não tem um fim em si mesma, mas sim em relação a uma providencia definitiva que há de sobrevir e cujos efeitos antecipa, para que assim possa evitar-se o dano que derivaria da demora na prolação da futura sentença de mérito.(Humberto Theodoro JÚNIOR, 2004, p. 79).

Nas ações cautelares, postula-se uma tutela jurídica para direito que não se sabe ser

existente ou não, somente com o resultado do processo principal se saberá se o direito é

existente ou não. Para o procedimento cautelar basta à aparência de um direito justificando

medidas acauteladoras, já que estas constituem instrumentos para assegurar a efetividade do

direito caso reconhecido no processo principal sintetiza Batalha (1996 p. 101-102).

A medida cautelar, não faz atuar um direito, mas sim proteger o interesse da parte

preparando para que o provimento jurisdicional seja eficaz, útil e operante. Não são medidas

satisfativas, pois seu fim direto e imediato não é a satisfação do direito substancial, apenas

preserva situações garantindo um resultado útil ao processo principal, conclui Humberto

Theodoro (2004 p.80).

c) Provisoriedade: é característica da medida cautelar e decorre da própria natureza

da medida, que visa a atender a condições de tempo e de verossimilhança. Após o provimento

da medida cautelar esta não se reveste de caráter definitivo e sim se destina a durar por um

espaço de tempo limitado, àquele período que deverá transcorrer entre a sua decretação e a

superveniência do provimento da ação principal. Por sua natureza, estão destinadas a ser

absorvidas ou substituídas pela solução definitiva do mérito, ensina o douto doutrinador

Humberto Theodoro Júnior (2004 p. 81).

A ação cautelar consagra, em regra, medidas provisórias, a serem canceladas como

explica Batalha (1996, p.101), a critério do juiz, quando alteradas as situações de fato, ou

mediante a sentença do processo principal, ou seja, não alteram a situação de fato.

A provisoriedade da sentença cautelar está evidente no art. 807 do Código de

Processo Civil: “As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo

antecedente (30 dias da data da efetivação da medida cautelar) e na pendência do processo

principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas”.

O artigo 810 do Código de Processo Civil de acordo com Batalha (1996, p. 102)

define o motivo pelo qual a sentença na ação cautelar, adquire caráter de definitividade e

transita em julgado, ou seja, quando existir um pronunciamento que fere substancialmente o

direito do autor.

Art. 810. O indeferimento da medida não obsta que a parte intente ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher alegação de decadência ou de prescrição do autor.

Diante da neutralidade das sentenças cautelares, decorrentes da natureza preventiva,

terão de extinguir-se com o advento da medida jurisdicional definitiva, caracterizando a feição

de provisoriedade.

d) Revogabilidade: é inerente às medidas cautelares já que estas são conferidas em

atenção a determinadas situações de fato que podem mudar durante a vigência da

cautelaridade ou da ação principal explica Batalha (1996 p. 104).

A sentença proferida em processo cautelar não faz coisa julgada material, ensina

Humberto Theodoro (2004, p. 82), sendo característica da medida cautelar, como provimento

emergencial, a possibilidade de substituição (art. 805 CPC), modificação ou revogação, a

qualquer tempo (Art. 807 CPC).

O que não pode ser alterado é o fundamento básico da decisão cautelar, mas a natureza e a duração do provimento determinado. Mudadas situações de fato podem autorizar a revogação ou modificação da medida, sobretudo nas cautelares pertinentes ao direito de família, na prestação de alimentos, na guarda de filhos e outras situações análogas. Mas, o juiz não pode agir com arbitrariedade, devendo embasar a modificação ou o cancelamento da medida cautelar em razões objetivas, perfeitamente configuradas e demonstradas no despacho, do qual caberá recurso, passando o assunto ao crivo da superior instância. (BATALHA, 1996, p. 104)

As medidas cautelares como ensinava Lopes da Costa (1958, apud Humberto

THEODORO JÚNIOR, 2004, p. 82) “são concedidas em atenção a uma situação passageira,

formada por circunstâncias que podem modificar-se de repente, exigindo uma nova

apreciação, de maneira que o juiz resolve então sic rebus stantibus”.

Alterados os fatos explica o doutrinador Humberto Theodoro. (2004 p. 193),

modifica-se a base da decisão cautelar, que ao se moldar a eles pode exigir modificação ou

mesmo revogação da medida cautelar deferida.

A sentença não pode subsistir se o fato que pretende atingir já não é aquele que foi

demonstrado anteriormente à sua prolação

e) Sumariedade: é característica oriunda do julgamento com base na aparência do

direito e do perigo, não se fundando a sentença cautelar em prova inequívoca do direito

invocado não se esgotando os meios de prova como na cognição exauriente.

O doutrinador Gonçalves faz uma breve diferenciação considerando a cognição, nos

planos horizontal e vertical, vejamos:

No plano horizontal, considera-se a extensão e amplitude das matérias que podem ser alegadas, e que serão objeto de apreciação pelo juiz. Será plena a cognição quando não houver limites quanto àquilo que possa ser trazido ao conhecimento e apreciação do juiz; será limitada, ou parcial, a cognição quando o objeto do conhecimento for restrito a determinadas matérias. No plano vertical, a cognição leva em consideração o grau de profundidade com que o juiz apreciará as matérias que lhe são submetidas. Se o juiz deve apreciar apenas superficialmente aquilo que lhe é submetido, contentando-se com um menor grau de certeza para decidir, a cognição será superficial; se não há limite quanto à profundidade das perquirições do juiz, na busca do maior grau de certeza do direito a cognição é exauriente.Na cognição sumária, ou superficial, o juiz contenta-se em fazer um juízo de verossimilhança e probabilidade, incompatível com o exigido nos processos em que há cognição exauriente. (GONÇALVES, 1999, p.87)

Na cognição superficial o juiz limita-se a reconhecer a plausibilidade do direito

invocado e a existência ou não de uma situação de perigo, continua o doutrinador Gonçalves

(1999, p. 89), o juiz não declara ou reconhece, em caráter definitivo, o direito do qual o autor

afirma ser titular, mas limita-se a reconhecer a existência da situação de perigo, contentando-

se em verificar se o alegado na inicial é verossímil, ou seja, o juiz contenta-se, no processo

cautelar com a aparência do direito invocado, o fumus boni juris.

f) Fungibilidade: significa a possibilidade de aproveitamento da medida cautelar

incerta, sanadas as deficiências de acordo com Batalha (1996, p. 115).

Existe, na jurisdição cautelar, o princípio geral de adequação que sempre deve existir, entre a medida cautelar e a natureza do dano que ameaça o direito da parte. Diz-se que há entre as medidas cautelares a característica de serem elas entre si fungíveis, de modo a possibilitar a substituição de uma por outra, dentro de certos limites e sempre que tal transformação seja indicada pelas circunstâncias para melhor compatibilizar a tutela às necessidades do caso concreto. Isto pode ocorrer em ração de um pedido especial de uma das partes, na hipótese prevista pelo art. 805, como pode igualmente justificar a concessão pelo juiz de uma medida cautelar diversa daquela pedida pelo autor, sempre que esta lhe pareça mais adequada às circunstâncias do caso concreto.(SILVA, 1996, p. 175)

O art. 805 do Código de Processo Civil estabelece dois pressupostos a serem

atendidos para que se possa substituir pela caução a medida cautelar que tenha sido decretada:

primeiro que a caução seja adequada; segundo que seja suficiente.

Explica Humberto Theodoro Júnior (2001, vol. II p.385) que a parte provoca através

da ação cautelar a atividade jurisdicional preventiva do Estado, mas, por não corresponder ela

à realização de um direito material de cautela, o interessado, em regra, não tem

especificamente o direito subjetivo a uma determinada prestação. Ficando resguardado ao

órgão judicial o pode de determinar concretamente qual medida provisional melhor

desempenhará a função de assegurar a eficiência e utilidade do processo principal, ou seja, ao

pode judiciário fica reservada a especificação da medida adequada, a que se realiza através da

faculdade de modificar a qualquer tempo a providência deferida (art. 807, CPC) e de autorizar

a substituição dela por caução, sempre que este for meio adequado para, cumprir a missão que

toca à tutela cautelar.

g) inexistência de coisa julgada material: é incompatível com a provisoriedade típica

das ações cautelares. A coisa julgada material ensina Humberto Theodoro Júnior (2001, vol.

II p. 377), é o fenômeno pelo qual a sentença de mérito torna-se imutável e indiscutível, seja

no processo em que foi prolatada, seja em qualquer outro que venha futuramente a ser

instaurado entre as mesmas pares ou seus sucessores. (Art. 467 e 468 do CPC).

No processo cautelar não há decisão de mérito, logo não se pode cogitar coisa

julgada material diante do deferimento ou indeferimento das medidas cautelares.

A improcedência de uma ação cautelar não impede que a mesma parte, em outra

oportunidade, com novos elementos de convicção, venha novamente postular a tutela

preventiva que antes lhes foi negada, informa Humberto Theodoro Júnior (2004 p. 189). Não

cabendo neste caso exceção de coisa julgada, bem como ação rescisória contra sentença

cautelar, a não ser contra sentença de reconhecimento de prescrição ou decadência, hipótese

esta do art. 810 do Código de Processo Civil vigente.

Como a ação cautelar é puramente instrumental e não cuida da lide (conflito de

interesses, que é objeto da ação principal), a sentença nela proferida nunca é de mérito, e

conseqüentemente como explica Humberto Theodoro Júnior (2004, p. 188), não faz coisa

julgada no sentido técnico com exceção as questões relativas a prescrição e decadência.

2.3 TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATÓRIA

A tutela antecipatória não faz parte do tema inicialmente proposto nesta monografia,

no entanto, é de estrema importância a necessidade de demonstração das diferenças entre os

dois institutos já que existe o entendimento dos magistrados de que a tutela antecipatória não

cabe em sede de Juizado Especial pela incompatibilidade de procedimentos

O pedido de tutela antecipada é inviável em sede de Juizados Especiais Cíveis, possuidores de um rito próprio previsto em legislação especial. Nada impediria, porém, a formulação de uma medida cautelar, um vez observadas as regras que regem o processo cautelar, dispostas no Código de Processo Civil. (SILVA, 1999, p. 8)

A tutela cautelar limita-se a assegurar o resultado prático do processo e viabilizar a

realização dos direitos dos quais o autor afirma ser titular, sem antecipar os efeitos da

sentença. A tutela antecipada é um adiantamento da tutela de mérito, ou seja, é um

adiantamento do objeto da demanda ou dos efeitos da sentença que concede aquilo que foi

pedido, discorre Gonçalves. (1999 p. 98).

Humberto Theodoro (2004, p. 107) reconhece com base nas fontes do direito

europeu contemporâneo que, alem da tutela cautelar, destinada a assegurar a efetividade do

resultado final do processo principal, deve existir, em determinadas circunstâncias, o poder do

juiz de antecipar provisoriamente a própria solução definitiva esperada no processo principal.

Assim diferencia o doutrinador Athos Gusmão Carneiro as medidas provisórias de

natureza cautelar de cunho preventivo e as medidas provisórias antecipatórias de cunho

satisfativo.

A antecipação de tutela depende de que prova inequívoca convença o magistrado da verossimilhança das alegações do autor. Mais tais pressupostos não são bastantes. É mister que aos mesmos se conjugue o fundado receio, com amparo em dados objetivos, de que a previsível demora no andamento do processo cause ao demandante dano irreparável ou de difícil reparação; ou, alternativamente, de que fique caracterizado o abuso do direito de defesa, abuso que inclusive se pode rever pelo manifesto propósito protelatório revelado pela conduta do réu no processo ou, até, extra processualmente. Como pressuposto negativo, a norma legal proíbe a antecipação de tutela quando sua efetivação deva acarretar conseqüências irreversíveis; mas cumpre anotar, desde logo, a relatividade do conceito de reversibilidade e a possibilidade de que em determinados casos se apresente uma irreversibilidade recíproca. (CARNEIRO 1999, p.17).

Com a lei 8.952, de 13.de dezembro de.1994, alterando o disposto no art. 273 do

Código de Processo Civil, introduzindo a antecipação de tutela em caráter genérico, ou seja

para aplicação em qualquer procedimento de cognição, sob forma de liminar deferível sem

necessidade de observância do rito das medidas cautelares.

O artigo 273 do CPC dispõe os requisitos a serem cumpridos para concessão total ou

parcial do pedido liminar formulado na inicial vejamos então o teor do artigo

Art. 273. O juiz poderá a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – Haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. §1° Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. §2° Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. §3° A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§4° e 5°, e 461-ª §4° A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. §5° Concedida ou não a antecipação de tutela, prosseguirá o processo até o final julgamento. §6° A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. §7° Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presente os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Diferenças entre tutela antecipada e tutela cautelar de acordo com Fried.(2000, p.

221) o pedido de antecipação de tutela pode ser formulado na própria petição inicial da ação

principal, a medida cautelar deve ser pleiteada em ação separada, sendo vedada a cumulação

dos pedidos principal e cautelar num único processo. A medida cautelar não dispensa o fumus

boni iuris e o periculum in mora, bem como a menção, na inicial, da lide principal, não

podendo antecipar a prestação jurisdicional pleiteada no processo principal, visa garantir o

resultado útil daquele processo principal. Já a antecipação de tutela serve para adiantar, no

todo ou em parte, os efeitos pretendidos com a sentença de mérito a ser proferida ao final,

devendo ser observados os requisitos do art. 273 do CPC, existência de prova inequívoca da

verossimilhança da alegação, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou

que fique caracterizada a resistência da parte adversa.

...ao lecionar que o objeto da antecipação é a própria tutela requerida no processo: A técnica engendrada pelo no art. 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio

ao processo pedir determinada solução para situação que descreve, precisamente aquela solução que ele veio ao processo pedir. Não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exerce-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-lhe-á o exercício do próprio direito afirmado pelo ator. (Candido Rangel Dinamarco apud FRIED 2000, p. 223).

A provisoriedade do provimento está evidente da norma legal, quer porque revogável ou modificável a qualquer tempo durante o “iter” processual, quer porque, proferida sentença de mérito, irá esta, se procedente a demanda, implicar “subsunção” dos efeitos antecipados; se i mprocedente a demanda, tais efeitos serão cassados e o “ statu quo ante” restabelecido, com a decorrente responsabilidade objetiva do autor (porque postulara a providência antecipatória) pelos prejuízos que a efetivação de tal providência tenha causado ao demandado no final vitorioso. (CARNEIRO 1999, p. 17).

A diferença está na forma pela qual a tutela antecipada e a tutela cautelar afastam o

periculum in mora, na primeira, já realizando antecipadamente a pretensão daquele que se

alega titular de um direito; na segunda, determinando medidas de proteção e resguardo que

garanta a eficácia do futuro provimento; a tutela cautelar limita-se a assegurar o resultado

prático do processo e a viabilizar a realização dos direitos dos quais o autor afirma ser titular,

sem antecipar os efeitos da sentença; a tutela antecipada é um adiantamento da tutela de

mérito, ou seja, é um adiantamento do objeto da demanda ou dos efeitos da sentença que

concede aquilo que foi pedido no "processo de conhecimento" – ex.: "ação de cobrança" - a

concessão de tutela antecipada anteciparia os efeitos da sentença de mérito, permitindo que o

credor, antes da sentença, possa já satisfazer-se, executando o devedor (execução provisória);

já a tutela cautelar não atende, antecipadamente, a pretensão do credor, mas resguarda essa

pretensão de um perigo ou ameaça a que ela esteja sujeita.

Para concluir as diferenças pertinentes à tutela antecipatória e tutela cautelar

verificamos na obra de Humberto Theodoro (2004, p. 108) o entendimento de que a tutela

cautelar apenas assegura uma pretensão, enquanto a tutela antecipatória realiza de imediato a

pretensão. Não devendo confundir o regime legal das medidas cautelares (sempre não

satisfativas) com as medidas liminares de antecipação de tutela de caráter satisfativo

provisório, por expressa autorização da lei.

2.4 JUIZADO ESPECIAL FEDERAL QUANTO AO CABIMENTO

Apesar de Juizado Especial Federal não ser o tema abordado nesta pesquisa

vale ressaltar pela analogia existente entre a lei 10.259 de 10 de julho de 2001, que rege os

Juizados Federais e a Lei 9099/95, que rege os Juizados Especial Estaduais a existência no art.

4° da Lei 10.259/2001 a previsão do cabimento de Tutelas acautelatórias e antecipatórias nos

processos em trâmite no Juizado Especial Federal.

Dispõe o art. 4°. da Lei 10259/2001 que “O Juiz poderá, de ofício ou a

requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de

difícil reparação”. Em outras palavras os litigantes fazem jus às cautelares preparatórias ou

incidentais, enquanto ao autor nada obsta pleitear, mesmo contra a Fazenda Pública, tutela

antecipatória, nos termos e modos que lhe são devidos, não sendo o rito especial

(sumaríssimo) que lhe serviria de óbice para esse fim, explica o nobre doutrinador Joel Dias

Figueira Júnior (2002, p. 270)

Outorga-se ao juiz, pois, a possibilidade de adoção de medidas cautelares, por sua própria iniciativa, sempre que verificar a necessidade de acautelar o direito objeto de defesa no processo. Adota-se, nesse caso, a orientação contida no art. 798 do Código de Processo Civil, que confere ao magistrado o poder geral de cautela. A pretensão de natureza cautelar, deduzida pela parte, deve ser requerida de forma fundamentada, demonstrando-se a presença dos pressupostos que a tanto se fazem necessários. Ao referir-se a "medidas cautelares", admite a Lei caberem quaisquer pretensões cautelares que se mostrem necessárias a assegurar o resultado pretendido pela parte no processo em curso. Fazendo uso a norma da expressão dano de difícil reparação, torna inequívoca a preocupação em ter-se como necessária, para a concessão da medida cautelar, a demonstração do requisito típico do processo cautelar alusivo ao periculum in mora, não dispensando, é certo, que se evidencie a presença do fumus boni juris.(NÓBREGA, 2002, p. 71)

Conclui o doutrinador Joel Dias Figueira Júnior (2002, p. 271) que sempre

que os requisitos das ações cautelares (preparatórias ou incidentais) e das tutelas

antecipatórias (genérica ou específica) fizerem-se presentes, haverá possibilidade jurídica para

a formulação do pedido e obtenção da medida, principalmente porque inexiste qualquer

incompatibilidade entre esses institutos regulados pelo Código de Processo Civil

(classificados doutrinariamente como tutelas de urgência) com os Juizados Especiais; pelo

contrário, harmonizam-se com os princípios da celeridade e instrumentalidade e, por

conseguinte, com a efetividade buscada com a justiça especializada.

3 CABIMENTO DE AÇÕES CAUTELARES NO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

3.1 COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS EM MATÉRIA CÍVEL

A competência dos Juizados Especiais está brevemente disposta no art. 3° da Lei

9099/95, como brevemente foi exposto no capítulo 1 desta monografia, merecendo maiores

observações, já que a Lei dos Juizados é omissa quanto ao cabimento das tutelas cautelares

aos processos em trâmite nos Juizados Especiais Cíveis estaduais.

De acordo com o doutrinador Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva (1999, p.6), a

Lei 9099/95 permite a propositura de qualquer tipo de ação condenatória, constitutiva ou

desconstitutiva de uma relação jurídica, declaratória, e executiva, uma vez observadas as

restrições concernentes às causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da

Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes do trabalho, a resíduos e ao estado e à

capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.

.De acordo com o doutrinador Marcos Jorge Catalan (2003, p. 44) é de primordial

importância o estudo da competência, haja vista em determinadas situações, poder surgir

nulidades insanáveis se inobservadas suas regras e disposições.

Optou o legislador por estabelecer a competência dos juizados por critérios

quantitativos, causas com valor de até 40 salários mínimos, e da matéria com o escopo de

circunscrever as demandas que, em princípio, apresentariam menor complexidade, instituindo,

para tanto um procedimento específico, calcado na oralidade e todas as suas derivações.

São de competência dos Juizados Especiais, as causas enumeradas no artigo 275,

inciso II, do Código de Processo Civil como anteriormente citamos, observando o limite de

valor fixado no inciso I, do artigo 3° da Lei 9099/95, pois a princípio, revestem-se de menor

complexibilidade jurídica e fatual, como explica Marcos Jorge Catalan 92003, p53).

As causas enumeradas pelo artigo 275, inciso II do CPC são as seguintes:

a) arrendamento rural e parceria agrícola

Luiza Andréa Gaspar Lourenço (1998, p. 44) traz os conceitos de arrendamento e

parceria de acordo com o disposto no artigo 1° do Decreto n° 59.566/66, “o arrendamento e a

parceria são contrato agrários que a lei reconhece, para fim de posse ou uso temporário da

terra, entre o proprietário, quem detenha a posse ou tenha a livre administração de um imóvel

rural e aquele que nela exerça qualquer atividade agrícola, pecuária, agro-industrial, extrativa

ou mista (artigo 92 da Lei n° 4.504/64 Estatuto da Terra – e artigo 13 da Lei 4.947/66).

Com relação à parceria agrícola ressalta a doutrinadora Luiza Andréa (1998, p. 45)

que, pelo regramento do Código de Civil, nos artigos 1410 e seguintes, a parceria agrícola é

espécie do gênero parceria rural, que abrange também a parceria pecuária. Entendendo ser a

definição dada pelo Decreto 59.566/66 sobre parceria agrícola a cabível para melhor

conceituar parceria agrícola já que abrange todas as espécies de parceria rural:

é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder a outra, por tempo determinado, ou não, o uso específico de imóvel rural, de parte ou partes do mesmo, incluindo ou não benfeitorias, outros bens e/ou facilidades, com o objetivo de nesse ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agro-industrial, extrativa vegetal ou mista; e/ou lhe entrega animais para cria, recria, invernagem, engorda ou extração de matérias-primas de origem animal, mediante partilha de riscos de caso fortuito e de força maior do empreendimento rural, e dos frutos,produtos ou lucros havidos nas proporções que estipularem, observados os limites percentuais da lei (artigo 96, IV do Estatuto da Terra)

De acordo com Vicente Greco Filho (1995, apud LORENÇO, 1998, p. 46) há um

defeito redacional no artigo 275 do CPC, inciso II, alínea a, porque a causa não é de

arrendamento, e sim oriunda de, fundada em ou decorrente de.

Dito isto, a competência do Juizado será decorrente do contrato de arrendamento e

parceria, devendo a discussão ser referente ao contrato e não ao imóvel objeto do contrato,

podendo-se dizer que a ação será fundada em direito de natureza pessoal como explica

Antônio José de Souza Levenhagen (1993apud LORENÇO, 1998, p. 46), “ação pessoal é

aquela que envolve obrigação de dar, de fazer ou de não faze alguma coisa, por força do

contrato ou de lei. O direito nessas ações resume-se, portanto, na obrigação e incide

diretamente sobre uma pessoa e, indiretamente, sobre a coisa (...)”.

Cabe salientar que no caso em tela a competência será, de regra, do Juizado do

domicílio do réu e não da situação da coisa, pois a ação versará sobre os direitos oriundos do

contrato e não sobre o imóvel objeto deste contrato conclui a doutrinadora Luiza Andréa

Gaspar Lourenço. (1998, p. 46)

b) Cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio;

Comenta o doutrinador Fernando Cezar Ferreira de Souza (1996 apud LOURENÇO,

1998, p. 47) que “não impo rta a natureza do débito e nem a espécie do condomínio, se

horizontal ou vertical (aqueles disciplinados pela Lei n° 4591/64, ambos cada vez mais

difundidos, nos dias atuais) ou ainda o condomínio disciplinado pelo Código Civil (arts. 623 a

634)”.

E explica sua opinião em relação aos edifícios de apartamentos complementa:

Como em edifícios de apartamentos existem bens de uso comum e que pertencem a todos os condôminos, de modo indiviso, e outros, de propriedade e uso exclusivo, é em relação às despesas que afetam os primeiros que surge a responsabilidade do condômino, proprietário ou inquilino, e que vem a fundamentar a ação de cobrança, cujo rito é o sumário.(FERREIRA DE SOUZA, 1996, LOURENÇO, 1998, p. 47).

Theotônio Negrão (2001, p. 360) ao comentar a alínea b, do inciso II do artigo 275,

diz que se o condômino locador, fundado em contrato escrito, cobra ao locatário as despesas

do condomínio, aplica-se o artigo 585, IV do CPC; e este, para pagar, tema ação da Lei do

Inquilinato. Se for o síndico que cobra do condômino essas despesas, é cabível o

procedimento sumário.

Conclui então Luiza Andréa Gaspar Lourenço (1998, p. 48) que tanto poderá ser

proposta ação visando o recebimento das despesas pelo procedimento do Juizado, com base

no inciso II, quanto à ação executiva com base no artigo 585, IV, do CPC, mas nesse caso,

devendo ser observado os valores que não excedam o valor dos 40 salários mínimos ou

renunciando o excedente (artigo 3°, II, §1°, da Lei 9099/95)

A competência será do Juizado do lugar onde a obrigação tiver de ser satisfeita de

acordo com artigo 4°, inciso II da Lei dos Juizados Especiais, nada impedindo que o autor

opte pelo domicílio do réu, que é a regra geral como dispõe também a Lei dos Juizados no

artigo 4° em seu parágrafo único.

c) ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico

O Código Civil não define o que seja prédio, ou o que seja prédio rústico e prédio

urbano, de acordo com Fernando Cezar Ferreira de Souza (1996, apud LOURENÇO, 1998, p.

49) no sentido jurídico seria bem imóvel, compreendido este como sendo a área de terra, ou

seja, o solo, que tanto pode ser urbano como rústico (rural), edificado ou não.

O Estatuto da Terra em seu artigo 4° diz que o prédio será rural desde que seja

rústico e destine-se à exploração extrativa, agrícola, pecuária ou agro-industrial, não

importando seja ele situa do na zona rural ou urbana.

De acordo com Luiza Andréa (1998, p. 50) “havendo danos patrimoniais, cabível

será a ação visando o ressarcimento dos mesmos, sendo competente o lugar da situação do

prédio face ao disposto no artigo 4°, inciso III, da Lei 9099”

d) Ressarcimento por danos causados em acidente de veículos de via terrestre

Neste caso considera-se competente o Juizado para julgar danos, de ordem

patrimoniais ou morais, atendo-se a complexibilidade da causa. Como confirma Theotônio

Negrão (2001, p. 361) em seu comentário sobre o artigo 275, alínea d “O procedimento

sumário é adequado para as causas de reparação de dano resultante de acidente de trânsito,

seja esse dano de natureza material ou pessoal...”.

A competência, segue o disposto no artigo 4°, inciso III da Lei 9099/95, ou seja, o

domicílio do autor ou local do ato ou fato, como cita Luiza Andréa (1998, p. 50).

e) Cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículos,

ressalvados os casos de processo de execução;

Neste caso a lei não estabelece restrição quanto ao veículo causador do dano

podendo ser veículo de via terrestre, aérea ou aquática, ampliando as possibilidades do artigo

10 da Lei 6194/74, porque atinge todas as causas fundadas em seguro de veículos,

abrangendo, neste procedimento os seguro obrigatório de acidentes pessoais e o facultativo de

responsabilidade civil, esclarece o doutrinador Vicente Greco Filho (1996, apud

LOURENÇO, 1998 p. 51).

O seguro contra acidentes pessoais procura cobrir os riscos de lesão ou morte, conseqüentes a um acidente sofrido pelo segurado. Compreende o pagamento de determinado valor ao próprio segurado, se este sobreviver, ou aos beneficiários se ocorrer a sua morte. O seguro obrigatório de danos pessoais por acidentes de veículos, cuja denominação correta é “Seguro Obrigatório de Danos Pessoais por Veículos Automotores de Via Terrestre” (DPVAT), visa cobrir tais danos e é regulamentado pela Lei n° 6.194 de 19.09.74 (LOURENÇO, 1998, p. 51).

Nos casos de processo de execução que excetua a lei entende a doutrinadora Luiza

Andréa (1998, p. 51) como sendo os contratos de seguros de vida e de acidentes pessoais de

que resulte morte ou incapacidade.

O doutrinador Vicente Greco Filho em comentário sobre o artigo 585, inciso III do

Código de Processo Civil que diz:

O contrato de seguro que tem força executiva, conforme expresso texto da lei, é apenas o de vida e de acidentes pessoais e desde que ocorra o resultado morte ou incapacidade. Os de mais contratos de seguro, como, por exemplo, o de danos materiais em suas diversas modalidades, não admitem execução, dependendo de prévio processo de conhecimento. (GRECO FILHO, 1996 apud LOURENÇO, 1998, p. 51)

Theotônio Negrão (2001, p. 664) em comentário ao artigo 585, III do Código de

Processo Civil menciona que “a Lei 6194 de 19.12.74 em seu artigo 10, mandando observar o

procedimento sumaríssimo (atualmente, procedimento sumário) nas ações decorrentes de

danos pessoais causados por veículo, retirou a executividade ao seguro de acidentes pessoais a

que se refere o número III supra...”.

f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvando o disposto em

legislação especial;

Explica o doutrinador João Roberto Parizzatto:

Honorários designa a retribuição pelos serviços prestados por profissionais liberais, ou sejam, aqueles que exercem suas profissões de caráter intelectual, sem dependência ou subordinação, ou seja, por conta própria(médicos, dentistas, engenheiros, arquitetos, advogados, etc.). Não se englobam aqui as pessoas jurídicas, mas sim as físicas, de modo que somente a essas últimas se admitirá a utilização do procedimento sumário para obtenção de uma sentença condenatória que imponha o quantum de seus honorários, para ulterior execução dada a inexistência de contrato acerca do serviço prestado, que poderia, sendo o caso, ser executado, atendidos os requisitos legais para tanto. (PARIZATTO, 1996, apud LORENÇO, 1998, p. 51-52)

Com relação aos honorários advocatícios esclarece Luiza Andréa Gaspar (1998, p.

52) que havendo contrato escrito, este, constitui-se em título executivo extrajudicial, de

acordo com o artigo 24 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, valendo-se o

profissional diretamente do processo de execução. Face a ausência de contrato escrito, a ação

cabível será a de cobrança de honorários.

g) nos demais casos previstos em lei.

Devem ou podem de acordo com o entendimento de cada um ser propostas perante o

Juizado Especial Cível entre outras ações a ação revisional de aluguel; as ações decorrentes de

danos pessoais causadas por embarcações ou sua carga; a alguns casos de responsabilidade

civil em direito aeronáutico; as controvérsias entre representante comercial autônomo e

representado como cita Theotônio Negrão (2001 p. 362).

O inciso III do artigo 3° da Lei 9099/95, dispõe sobre a competência para ações de

despejo para uso próprio, sendo que tal dispositivo deve ser interpretado de acordo com o

artigo 47, inciso III da Lei n° 8245/91, sendo competente o Juizado Especial Cível, quando o

pedido de despejo, seja feito, também para uso do cônjuge, companheiro, ascendente ou

descendente, não estando limitado portanto apenas ao proprietário do imóvel, ante a

interpretação análoga do dispositivo positivado na Lei do Inquilinato, preceitua o doutrinador

Marcos Jorge Catalan (2003, p. 55).

Deve-se fazer menção também ao entendimento jurisprudencial, Enunciado 0414 do

Fórum Permanente de Juízes dos Juizados Especiais Cíveis, que já se posicionou quanto ao

cabimento da ação de despejo prevista no artigo 47, inciso III, da Lei do Inquilinato.

Entende o doutrinador Joel Dias Figueira Júnior (1996, p. 69) que se restringe às

ações de despejo apenas às hipóteses de retomada para uso próprio em face da

excepcionalidade da norma inovadora, não devendo faze interpretação extensiva, por entender

que o legislador ao mencionar apenas uma hipótese de despejo excluiu as demais previstas na

legislação pátria.

A expressão utilizada pelo legislador- para uso próprio- deve ser interpretada em sintonia não apenas com a primeira parte do inciso III do artigo 47, mas em toda a sua extensão, ou seja, em proveito do autor ou de seu “cônjuge ou companheiro, ou ara uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha, assim como seu cônjuge ou companheiro, de imóvel residencial próprio”.(FIGUEIRA JÚNIOR, 1996, p. 70).

O doutrinador Joel Dias Figueira Júnior suscita ainda se a opção pelo rito especial,

ante sua natureza, preserva ou não os benefícios previstos pela Lei do Inquilinato entendendo

que:

por se tratar de um microssistema que se rege por normas próprias, feita essa opção, não se aplica o procedimento diferenciado ao autor e, por conseguinte, não se concede ao inquilino os benefícios da Lei de Locações, seja do prazo de seis meses, para desocupar, nas hipóteses em que o réu se manifestar na contestação a concordância com o pedido(artigo 61), ou, ainda, período de tempo a ser assinado pelo juiz para liberação voluntária do imóvel. Todavia, em face do caráter eminentemente social que envolvem as ações locativas, ao proferir a sentença, deverá o juiz conceder prazo razoável para a desocupação do imóvel. Não se pode esquecer de que o legislador fez questão de repisar na Lei 9099/95 a orientação firmada no artigo 5° da Lei de Introdução ao Código Civil, além de enfatizar para o julgador a preocupação que deve ter na aplicação do direito ao caso concreto em adotar a decisão que reputar mais justa e equânime (artigo 6°). A concessão de prezo ao inquilino para a desocupação do imóvel é medida de absoluta Justiça e que se impõe, principalmente no regime dos Juizados Especiais. (FIGUEIRA JÚNIOR, 1996, p. 71-72)

No caso de despejo para uso próprio observa o doutrinador Joel Dias Figueira Júnior

(1996, p. 71) que a escolha pelo novo rito independe do valor da causa, inclusive se superior a

quarenta salários mínimos, porquanto neste tipo de demanda não se pleiteia algum crédito,

não importando assim em qualquer tipo de renúncia.

14 ENUNCIADO 04 DO FÓRUM PERMANENTE DE JUÍZES COORDENADORES DOS JUIZADO ESPECIAIS CÍVEIS DO BRASIL: Nos Juizados Especiais só se admite a ação de despejo prevista no artigo 47, inciso III, da Lei 8245/91

Ao analisar o inciso IV do artigo 3/ da Lei 9099/95 verifica-se a utilização de um

critério híbrido pelo legislador para definir a competência utilizando matéria e valor já que

estabelece a competência do Juizado para cuidar das ações possessórias sobre bens imóveis,

cujo valor não exceda ao teto de quarenta salários mínimos.

De acordo com a doutrinadora Luiza Andréa Gaspar (1998, p. 53) o direito de propor

as ações possessórias nada mais é do que um dos efeitos da posse. As principais ações

possessórias são: de manutenção de posse, ação de reintegração de posse e interedito

proibitório, as quais se fazem necessários alguns comentários:

a)ação de manutenção de posse: de acordo com o disposto no artigo 1210 do Código

Civil, o possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbação e reintegrado, no

de esbulho.

A turbação constitui-se em todo ato que atrapalhe, moleste o gozo da coisa pelo possuidor, sem, contudo, priva-lo completamente da posse. Por outras palavras: na turbação, apesar do ato turbativo, o possuidor permanece na posse do bem; apenas o exercício de sua posse fica cerceado. Distinguem-se aqui as ações em ação de força nova, que é aquela intentada dentro de ano e dia da data da turbação e ações de força velha, intentadas depois do referido prazo. (LORENÇO, 1998, p.54)

Os artigos 926 a 931 do CPC prevee o rito onde as ações de posse nova há

possibilidade de concessão de liminar, estando a petição devidamente instruída com o autor

provando sua posse; a turbação praticada pelo réu; a data a turbação; a continuação da posse

embora turbada, o juiz deferirá, sem ouvir o réu a expedição do mandado liminar de

manutenção, como explica Luiza Andréa Gaspar (1998 p. 54).

Contudo neste ponto há divergência doutrinária, Joel Dias Figueira (1996, p. 74)

entende que fixada a competência do Juizado em função do valor não superior a quarenta

vezes o salário mínimo e estabelecido o rito especial da Lei 9099/95 à ação, não há que se

aventar a hipótese de concessão de liminar com base no artigo 928 do Código de Processo

Civil, aplicável somente àquelas ações cujo processamento siga o rito estabelecido no Código

de Processo Civil. Em contrapartida admite à aplicação do artigo 273 do CPC (antecipação da

tutela), pois o referido instituto vai de encontro com o princípio da celeridade.

Tendo em vista que o procedimento do Juizado Especial já é por si só bastante célere, não se pode admitir a primeira fase procedimental particularizada, sobretudo quando se fizer mister a designação de audiência de justificação. Como já dissemos alhures, a opção pelo rito simplificado dos juizados importa também na renúncia a qualquer outro tipo de procedimento especial, não sendo possível mesclar-se um rito sumaríssimo com outro qualquer. Mas se o possuidor turbado ou esbulhado comprovar algum dos requisitos insculpidos nos incisos I e II do art. 273 do CPC, ao menos em tese é perfeitamente admissível a sua concessão. (FIGUEIRA JÚNIOR, 1996, p. 75)

Já o posicionamento da doutrinadora Luiza Andréa Gaspar (1998, p. 54) é de que é

perfeitamente possível, a concessão de liminar, se a petição inicial estiver devidamente

instruída, já que a presente lei não faz qualquer restrição a respeito.

b) Ação de reintegração de posse: procura-se com ela ser o possuidor reintegrado na

posse do bem, que foi tirado por ato de esbulho. Com rito também previsto nos artigos 926 a

931 do CPC, incumbe ao autor provar a sua posse; o esbulho praticado pelo réu, a data da

turbação ou do esbulho e a perda da posse, sendo pertinente às mesmas considerações feitas

com relação à concessão de liminar na ação de manutenção de posse como brevemente

explica Luiza Andréa Gaspar (1998 p. 55).

c) interdito proibitório: de acordo com Luiza Andréa Gaspar (1998, p. 55) por sua

vez tutela a posse, garantindo a permanência do possuidor e a abstenção por parte de terceiros

da prática de turbação ou esbulho que ainda não se concretizaram, mas que ele tem justo

receio de que se realizem futuramente.

Vale ressaltar que existem causas em que o interesse discutido é de tal

complexibilidade ou repercussão social que não comporta uma discussão célere e tampouco

admite conciliação ou transação como são as causas elencadas no §2° do artigo 3° da Lei

9099/95, ensina Luiza Andréa Gaspar. (1998, p. 56)

Os direitos indisponíveis não podem ser discutidos em sede de Juizado, uma vez que o interesse público exige a discussão deles por meio de procedimentos mais elaborados, onde se é possível produzir provas de maior complexibilidade, geralmente com a participação do Ministério Público, representando os interesses maiores da sociedade. Assim são excluídas da competência dos Juizados Especiais Cíveis as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.(CARVALHO SILVA, 1999, p. 16)

Compete ainda, aos Juizados Especiais Cíveis, promover a execução de seus

julgados, ou seja, dos títulos executivos judiciais, decorrentes das sentenças e acórdãos

prolatados nos processos de sua competência, bem como, dos títulos executivos extrajudiciais,

até no valor de quarenta vezes o salário mínimo, desde que o credor seja pessoa física, conclui

Catalan. (2003 p. 57)

3.2 CABIMENTO DA CONCESSÃO DA TUTELA CAUTELAR EM SEDE DOS

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS

Ficou demonstrado no tópico da competência do Juizado que a mesma é relativa de

acordo com o entendimento majoritário da doutrina, ou seja, o autor pode optar pelo rito

sumaríssimo esculpido na Lei 9099/95 ou por outro que melhor se adaptar à tutela, adequando

a ação de direito material à ação de direito processual.

Joel Dias Figueira Júnior (2000, p. 92) enumera as desvantagens da escolha do

procedimento do Juizado pelo autor: 1°) polêmicas e incertezas criadas por alguns operadores

do Direito a respeito da aplicação dos institutos da tutela antecipatória e acautelatória ao

sistema dos Juizados Especiais (dúvidas- no nosso entender infundadas sobre a aplicação

subsidiária do CPC à Lei 9099/95); 2°) não utilização dos ritos especiais diversificados

previstos no CPC ou em leis extravagantes, os quais viabilizam tutela diferenciada; 3°)

renúncia a crédito excedente a quarenta vezes ao salário mínimo; 4°) restrição à prova pericial

e ao número de testemunhas; 5°) em geral, redução dos prazos para prática de atos

processuais; 6°)possibilidade de se verificar a extinção do processo por complexidade da

matéria probatória, inadequação procedimental ou necessidade de prosseguimento com

citação editalícia; 7°) possibilidade de as audiências virem a ser presididas por conciliadores

não bacharéis ou por Juízes não togados; 8°) inexistência de fase de alegações finais; 9°)

sistema recursal reduzido; 10°)limitação ao duplo grau de jurisdição (envio das decisões para

os Colégios Recursais, como segunda e última instância; 11°) descabimento de ação rescisória

Quanto às tutelas cautelares e antecipatórias indicadas no primeiro item por Joel Dias

já entende a jurisprudência quanto ao cabimento em caráter excepcional, enunciado 26.15

A esse respeito assinalou muito bem Nelson Nery Júnior apud Joel Dias Figueira

Júnior

que é preciso não se perder de vista a finalidade da instituição dos Juizados Especiais pela CF 88 e pela Lei Juizado Especial, que é a de oferecer ao jurisdicionado mais uma alternativa para que possa ter acesso à ordem jurídica justa. O autor pode dirigir sua pretensão tanto ao Juizado Especial quanto ao comum, não se lhe podendo subtrair a possibilidade de ver essa pretensão examinada em toda a sua plenitude, com ampla defesa garantida pela CF 5°, LV, o que só ocorre mediante procedimento previsto no sistema do CPC. Seria ofensivo ao princípio constitucional do direito de ação, bem como ao da ampla defesa, situação que não lhe é assegurada pelo procedimento expedito, sumaríssimo, restrito, incompleto, oral e informal dos Juizados Especiais. (FIGUIERA JÚNIOR, 2000, p. 93)

15 ENUNCIADO 26 DO FÓRUM PERMANENTE DE JUÍZES COORDENADORES DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DO BRASIL: São cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória nos Juizados Especiais Cíveis, em caráter excepcional.

A Lei nº 9.099/95 prescreve em seu Art. 2º que o seu processo "orientar-se-á pelos

critérios da moralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade"

(destacamos).

Assim, não resta dúvida de que Lei nº 9.099/95 foi instituída para proporcionar

solução mais célere às lides trazidas ao Poder Judiciário.

Dessa forma, nos Juizados Especiais não se poderia admitir restrições a institutos

inseridos no sistema processual, como a tutela cautelar e antecipatória, que se destinam,

buscando maior efetividade, a fornecer aos jurisdicionados o resultado rápido, útil e prático do

processo.

Seria, então, ofensivo ao espírito da Lei nº 9.099/95, limitar o acesso a uma justiça

eficaz em favor daqueles que buscam os Juizados Especiais Cíveis, proibir-se a concessão de

tutela cautelar preparatória ou incidental nas ações processadas sob seu rito especial.

Constata-se, que são atendidos os requisitos para a aplicação da tutela cautelar nos

juizados especiais, diante da lacuna ou omissão da norma especial, já que a Lei nº 9.099/95,

não a regula; compatibilidade das normas associadas à tutela cautelar estabelecidas no direito

processual comum com os princípios informadores da Lei nº 9.099/95 e, ainda, inexistência

de expressa vedação legal.

É lógico que para a concessão da tutela cautelar é necessário que sejam atendidos os

requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora, bem como a menção, na inicial, da lide

principal.

Considerando-se que a Lei nº 9.099/95 não dispõe de todo o procedimento

processual descrito, para suprir suas lacunas decorreria a aplicação supletiva de normas do

Código de Processo Civil ao rito criado pela Lei dos Juizados Especiais, devendo, por isso, o

juiz, na solução e condução do processo, adotar, sempre que necessário e possível, os

princípios e normas previstos naquele Diploma Legal.

Aplicam-se, então, como norteadores na fixação da competência dos Juizados o

estatuídos nos artigos 108 e 800 do Código de Processo Civil. Assim se o Juizado tiver

competência para julgamento da ação principal, terá, também, para julgar ações acessórias ou

qualquer ação cautelar preparatória do processo de sua competência explica Luiza Andréa

Gaspar Lourenço (1998 p. 57).

Observa Vicente Greco Filho em analise aos artigos 108 e 10916 do Código de

Processo Civil:

16 Art. 108 A ação acessória será proposta perante o juiz competente para ação principal

Mesmo quando o processo cautelar seja proposto antes da ação principal, deve-se fazer um prognóstico da competência da ação principal para, indiretamente, definir-se a competência da ação acessória. Faz-se como que uma prefixação da competência da ação principal para, no juízo previsto como competente, ser proposta a ação cautelar preventiva anterior à ação principal. Se esta ação já se encontra em andamento, as funções do juiz nessa causa estende-se ao processo acessório (GRECO FILHO, 1995, apud LORENÇO, 1998, p. 57)

A Lei 9099/95 não dispõe de modo expresso acerca da possibilidade da propositura

de ações de natureza cautelar, como a Lei 10.259/2001 dos Juizados Especiais Federais que

utiliza a Lei estadual como fonte subsidiária.

Entende Marcos Jorge Catalan (2003 p. 202) que nas ações da competência do

Juizado Especial Cível, serão perfeitamente cabíveis as ações de natureza cautelar, sejam elas

preparatórias ou incidentais, sendo que na primeira hipótese acarretará a prevenção do

Juizado, considerados os demais existentes, dentro do mesmo foro, ou segundo as respectivas

circunstâncias territoriais, para o conhecimento da ação principal.

Este também é o entendimento de Candido Rangel Dinamarco:

É de notar que a Lei 9099/95 só dispõe sobre o processo de conhecimento e o de execução, não havendo qualquer menção a medidas executivas ou mandamentais no curso da cognição, nem à tutela cautelar ou antecipatória. Com relação às medidas cautelares e antecipatórias, sustenta sua admissibilidade, com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, diante do silêncio da Lei: as primeiras porque algumas vezes serão mesmo indispensáveis para o cumprimento do próprio espírito inerente ao novo sistema; as antecipatórias, porque diante dos estímulos que os casos concretos trouxerem é que se dirá quando se poderão ter por admissíveis, especialmente quando relativas a causas legalmente incluídas na competência do Juizado. (DINAMARCO, 1986, apud CATALAN, 2003, p. 202-203)

Humberto Theodoro Júnior (1997, Vol. II p. 377) leciona com propriedade que as

medidas cautelares não tem um fim em si mesmas, já que toda sua eficácia opera-se em

relação a outras providências que hão de advir em outro processo.

E conforme frisado, se o processo cautelar serve a garantir o sucesso dos resultados

tutelados por meio de outra ação, a restrição de ações com natureza cautelar equivaleria a em

algumas situações concretas inibir a eficaz atuação do Poder Judiciário, conclui Catalan.(2003

p. 203).

Art. 800 As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer a ação principal.

3.3 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS

Na pesquisa jurisprudencial feita pode ser analisado a grande divergência entre os

trinais quanto ao cabimento da cautelar, principalmente preparatória em sede de Juizado

Especial.

Em pesquisa feita no Tribunal de Pernambuco, o entendimento do Colégio Recursal

é no sentido de não admitir a tutela cautelar ou antecipatória por não existir previsão expressa

na lei quanto ao cabimento, tal posicionamento foi inclusive expresso em enunciado da

Turma de Recursos que assim estabelece sobre o tema:

ENUNCIADO nº 06 - MEDIDAS CAUTELARES - Nos Juizados Especiais não são admitidas medidas cautelares ou antecipações dos efeitos da tutela, por falta de expressa previsão da lei especial e por contrariar a sua sistemática processual. De verificar que a Lei n.º 9.099/95 prestigia a concentração dos atos processuais, observando o princípio da celeridade. A remessa do feito ao juiz para qualquer decisão interlocutória, precedendo a sessão de conciliação, implica na desvirtuação do rito especial, sumaríssimo, em contradição com o próprio sistema.

Nessa mesma linha, são as decisões do Tribunal de Justiça de Pernanbuco, que

defendem o entendimento de que não havendo previsão expressa na Lei não seria competente

o Juizado Especial para apreciar medidas cautelares, conforme pode ser constatado do

acórdão a seguir transcrito:

MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA DE URGÊNCIA PERANTE OS JUIZADOS ESPECIAIS. INCABIMENTO. Enunciado nº 06 do I Colégio Recursal tornou incontroverso que "nos Juizados Especiais não são admitidas medidas cautelares ou antecipações dos efeitos da tutela, por falta de expressa previsão da lei especial e por contrariar a sua sistemática processual. De verificar que a Lei nº 9.099/95 prestigia a concentração dos atos processuais, observando o princípio da celeridade. A remessa do feito ao juiz para qualquer decisão interlocutória, precedendo a sessão de conciliação, implica na desvirtuação do rito especial, sumaríssimo, em contradição com o próprio sistema" ( D.P.J., de 17 de abril de 1998 ). A impetração do "mandamus" hostiliza a decisão interlocutória afastada da sistemática da Lei nº 9.099/95 quando ofertou efeitos de antecipação da tutela em ação aforada, por opção do autor, perante os Juizados Especiais Cíveis. Os instrumentos-institutos dos arts. 273 e 798 do Código de Processo Civil e do parágrafo 3º do art. 84 da Lei nº 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor ) são operativos da Justiça Ordinária, não tendo incidência prevista para as ações opcionalmente propostas em Juizados Especiais que dispõem de procedimento próprio, autônomo, cuja operacionalidade reclama uma agilização processual compatível com o próprio sistema, para tanto munida de instrumentos específicos, os quais buscam a rápida solução do litígio pela conciliação ou pela presteza do julgamento. A aplicação subsidiária daqueles institutos descaracteriza o sistema dos Juizados Especiais. A decisão concessiva de tutela de urgência, em sede dos Juizados, não tem amparo legal, à falta de previsão expressa da lei, não se confortando, destarte, com a idéia-força dos princípios que norteiam o procedimento

sumaríssimo. Concessão da segurança, à unanimidade, para anular a decisão interlocutória proferida.(Mandado de Segurança – Recurso nº 00060/1998 - JUIZADO ESPECIAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO – Relator : JONES FIGUEIREDO ALVES - 29/09/1998 )

Em pesquisa feita nos tribunais do Estado de Tocantis e São Paulo verifica-se que o

entendimento é de que as medidas cautelares têm rito incompatível com o procedimento do

Juizado Especial, senão vejamos nas jurisprudências transcritas:

MEDIDA CAUTELAR- Juizado Especial Cível – Competência – Ação Cautelar- Causa principal de valor superior a quarenta salários mínimos – Incompatibilidade de ritos – Impossibilidade de conhecimento – Embora a medida cautelar de contraprotesto se revista, em regra, de pouca complexidade jurídica, falece a competência ao Juizado Especial Cível para seu conhecimento, se a ação principal a ser proposta alcançar valor superior a quarenta salários mínimos. Ademais, incompatível o rito das ações cautelares com aquele adotado no procedimento em tela, que permite o julgador tomar providências em seu curso com a mesma eficiência e urgência que naquelas, sem atritar com seus princípios fundamentais. (Turma Julgadora Única de Palmas – TOCANTINS, Rec. 28/97, j. em 19-02-1998, Rel. Célia Ribeiro).

MEDIDA CAUTELAR – Plano de Saúde – Liminar concedida para fornecimento de guia médica – Direito verossímil diante do contrato - Agravo improvido, cancelado o efeito suspensivo (Segundo Colégio Recursal da Capital do Estado de SÃO PAULO, Rec. 1009-A, j. em 5-11-1997, Rel Juiz Marciano da Fonseca)

Na pesquisa realizada no Tribunal de Santa Catarina foi encontrada grande

divergência quanto ao cabimento, pois alguns magistrados entendem que o procedimento

cautelar está incluso nos procedimentos especiais, sendo, portanto incompetente o Juizado

para análise já que dois procedimentos especiais não poderiam se contrapor:

ENUNCIADO 8 As ações cíveis sujeitos aos procedimentos especiais não são admitidas nos Juizados Especiais (Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais).

Tal entendimento está conflitante com o que preceitua alguns juizes, justificando seu

posicionamento no que dispõe o artigo 800 do Código de Processo Civil, vejamos:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA INCIDENTAL À AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO CAUSADO EM ACIDENTE DE VEÍCULO, CUJA COMPETÊNCIA FICARA DETERMINADA EM CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA JÁ JULGADO POR ESTE RELATOR. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DE CAUSAS CÍVEIS TAMBÉM PARA A AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. EXEGESE DO ARTIGO 800, DO CPC.(TJSC, Conflito de Competência n. 96.000069-0, j.04-06-1996, Rel Des. Eládio Torret Rocha)

E ainda:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA - Cautelar referente à ação de competência do Juizado Especial de Causas Cíveis - Competência deste para conhecimento de ambas as ações -Inteligência do art. 800 do CPC - Conflito conhecido e provido. Compete ao Juizado Especial de Causas Cíveis o conhecimento das cautelares, atinentes a processos de sua competência, consoante determina o art. 800 do CPC, contra o que são inaplicáveis as disposições em contrário, contidas na Lei Estadual instituidora dos Juizados Especiais e reguladora de sua competência e procedimento.(TJSC, conflito de competência n. 685, da comarca de Blumenau, Rel.: Des. Anselmo Cerello)

A Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001 que dispõe sobre a instituição dos Juizados

Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal prescreve em seu Art. 1º a

aplicação subsidiária da Lei nº 9.099/95. É que a Lei nº 10.259/01, ao contrário da sua

equivalente para a Justiça Estadual (9099/95), estabeleceu no seu Art. 4º a possibilidade do

juiz, de ofício ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo,

para evitar dano de difícil reparação, inclusive, apesar de não ser tema deste trabalho, vale

ressaltar que, diante de tal possibilidade, ao contrário dos Juizados Especiais Estaduais (Art.

41, Lei nº 9.099/95), foi estabelecido recurso para esta decisão interlocutória (Art. 5º da Lei nº

10.259/01).

Tal analogia é possível já que a Lei dos Juizados Especiais no âmbito Estadual, não

traz em seu corpo impedimento para o cabimento das cautelares, pode ser argumentado que

como tais medidas - antecipação de tutela e as cautelares – estão no sentido de permitir a

efetivação da Justiça, de acordo com a Constituição Federal, sempre será possível entender

que as mesmas são cabíveis independente de sua explicitação na lei especial, pois são

compatíveis e aderentes aos princípios constitucionais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os Juizados Especiais Cíveis possuem por princípios básicos a oralidade, a

simplicidade dos atos processuais, a informalidade, a economia processual e a celeridade, este

último, sem dúvida, o mais importante destes princípios, já que a Lei tem por escopo

proporcionar uma rápida prestação jurisdicional.

Teoricamente o Instituto deveria funcionar de acordo com os fins declarados, pois foi

instituído a partir dos princípios norteadores voltados à simplificação dos atos processuais e

facilitação do ingresso das ações nas causas de menor complexibilidade com limite de até 40

vezes o valor do salário mínimo.

Os Juizados Especiais Cíveis, no entanto fizeram com que fosse levado ao

conhecimento do Poder Judiciário, muitas ocorrências, principalmente relacionadas a

consumidor, que até então não eram resolvidas, sendo algumas vezes levadas até o PROCON

que não tem efetivo poder de coação, logo ficavam tais causas sem solução, pela falta de

possibilidade de tais demandas serem resolvidas por via ordinária , devido os altos custos

processuais e a morosidade do judiciário.

Tal fato acabou proporcionando considerável aumento de demandas, em sede de

Juizado Especial, sem que houvesse sido implantada uma estrutura adequada que

possibilitasse dar vazão ao grande número de demandas.

Efetivamente a nova Lei, pode produzir os efeitos positivos esperados, quanto à

solução de litígios menos complexos, bastando para tanto que se crie a estrutura necessária e

utilize-se dos métodos processuais existentes para eficácia da prestação jurisdicional.

Cabe ressaltar que o procedimento dos Juizados é benéfico para o autor que precisa

de uma prestação jurisdicional rápida, mesmo com o grande número de ações a celeridade do

processo no Juizado é evidente se comparada com o andamento processual das ações em

trâmite na justiça comum. Para o réu é igualmente benéfico se analisado as possibilidades de

defesa que garantem a igualdade das partes, primando sempre pelos princípios constitucionais

do contraditório e da ampla defesa.

A Lei 9099/95 não prevê a possibilidade de concessão de tutela cautelar, sendo

omissa quanto ao cabimento ou não, em sede de Juizado da referida tutela.

Na atual conjuntura do Juizado, levando em conta o número de demandas existentes,

faz-se necessária à concessão da tutela cautelar em alguns casos, já que a tutela cautelar é um

meio de proteção à eficácia plena de provimento jurisdicional, não estando em confronto com

os princípios norteadores do Juizado que dão a razão de ser deste procedimento, podendo-se

considerar o maior limitador do magistrado que não deve deixar de observar tais princípios

em sede de Juizado..

A Lei 9099/95 dos Juizados Especiais utiliza-se para suprir suas lacunas,

subsidiariamente dos dispositivos do Código de Processo Civil vigente.

Podendo-se concluir que estando prevista a concessão de tutela cautelar no Código

de Processo Civil este instituto deveria igualmente ser aplicável às ações presentes no

procedimento especial, seja de forma incidental ou preparatória, não justificando a

impossibilidade das causas de competências do Juizado Especial obter a concessão da tutela

cautelar.

Não justifica também o cerceamento do direito do autor de ter tutelado cautelarmente

um direito que preenche os requisitos para sua concessão, já que sua causa é de competência

do Juizado Especial devendo para isso o autor ingressar na justiça comum tendo que abdicar

dos benefícios da lei especial se pretender a concessão da tutela cautelar.

Ao analisar os requisitos e as características da cautelar não fica aparente qualquer

incompatibilidade quanto procedimento dos Juizados Especiais, estando principalmente em

consonância com os princípios informadores.

Mesmo em sede de juizado faz-se necessário observação quanto aos requisitos da

concessão da tutela cautelar que não possui o condão de analisar o mérito da questão, mas sim

proteger Estando presente os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, não

haveria porque a negativa de concessão da tutela pretendida.

A competência para analise da cautelar é disposta no Código de Processo Civil no

artigo 108 demonstrando ser competente para analisar a ação acessória o juiz competente para

analisar a ação principal, lembrando que a cautelar é uma ação acessória à principal e

autônoma. O Código de Processo Civil demonstra que não há nenhuma restrição quanto ao

procedimento das cautelares em sede de Juizado Especial, pois sendo o Juizado competente

para análise da matéria, competente seria para analisa a tutela cautelar eventualmente

pretendida.

A Lei do Juizado Especial Federal 10.259/01, que é análoga ao procedimento

instituído pela Lei 9099/95 já admite expressamente a concessão de tutela cautelar,

demonstrando que não há qualquer contrariedade com os princípios regentes do

procedimento. Podendo então ser feita uma analogia com o procedimento dos Juizados

Especiais tendo em vista a possibilidade de concessão de tutela cautelar contra a Fazenda

Pública em sede de Juizado Especial Federal, por exemplo, admitindo-se com maior

facilidade a concessão da tutela cautelar em processo de competência do Juizado Especial

Cível Estadual.

Pode-se fazer também uma análise por meio da Constituição que prevê a concessão

da tutela cautelar no sentido de permitir a efetivação da Justiça, entendemos com isso que

sempre será possível o cabimento das tutelas cautelares, independente de sua explicitação na

lei especial, pois são compatíveis e aderentes aos princípios constitucionais, como

anteriormente mencionado.

A proibição de concessão das tutelas cautelares em processos do Juizado são contra o

disposto nos artigos 800 e 108 do Código de Processo Civil, não podendo ser admitido tal

cerceamento, por limitar o acesso a uma justiça eficaz em favor daqueles que buscam os

Juizados Especiais Cíveis, proibir-se a concessão de tutela cautelar nas ações processadas sob

seu rito especial, ainda que demonstrado a compatibilidade para com a busca de maior

efetividade, fornecendo aos litigantes o resultado rápido, útil e principalmente prático do

processo, seria ofensivo.

A previsão da lei 9099/95 é de que o juiz jamais deverá deixar de lado os princípios

que norteiam o Juizado Especial, haja vista a consideração de menor complexidade das causas

por parte da legislação devendo ser lembrado que o juiz deve julgar em cada caso de acordo

como a finalidade da lei e conforme as exigências do bem comum. Podendo o magistrado

julgar com mais liberdade, valendo-se da interpretação da lei para buscar a solução mais justa

para cada caso.

De todo o exposto, podemos concluir que, em função dos princípios que buscam a

efetividade da Justiça, a qual está intimamente ligada a questão da celeridade, é perfeitamente

aplicável, tanto nos juizados especiais estaduais quanto nos federais, o instituto da tutela

cautelar.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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UFSC, Laboratório de Ensino a Distância: Capacitação a distância para juizados da

cidadania, Livro Texto, Florianópolis: LED, 2000.

WANBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA Flávio Renato Correia e TALAMINI, Eduardo.

Curso Avançado de Processo Civil, vol 1: Teoria Geral do Processo Civil e Processo de

Conhecimento. 4° Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

WANBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA Flávio Renato Correia e TALAMINI, Eduardo.

Curso Avançado de Processo Civil, vol 3: Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. 4°

Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

ANEXO I

ENUNCIADOS ATUALIZADOS ATÉ O XIV ENCONTRO NACIONAL DE

COORDENADORES DE JUIZADOS ESPECIAIS DO BRASIL

Enunciado 1 – O exercício do direito de ação no Juizado Especial Cível é facultativo

para o autor.

Enunciado 2 – Substituído pelo Enunciado 58.

Enunciado 3 – Lei local não poderá ampliar a competência do Juizado Especial.

Enunciado 4 – Nos Juizados Especiais só se admite a ação de despejo prevista no art.

47, inciso Ill, da Lei nº 8.245/91.

Enunciado 5 – A correspondência ou contra-fé recebida no endereço da parte é eficaz

para efeito de citação, desde que identificado o seu recebedor.

Enunciado 6 – Não é necessária a presença do Juiz Togado ou Leigo na Sessão de

Conciliação.

Enunciado 7 – A sentença que homologa o laudo arbitral é irrecorrível.

Enunciado 8 – As ações cíveis sujeitas aos procedimentos especiais não são

admissíveis nos Juizados Especiais.

Enunciado 9 – O condomínio residencial poderá propor ação no Juizado Especial,

nas hipóteses do art. 275, inciso II, item b, do Código de Processo Civil.

Enunciado 10 – A contestação poderá ser apresentada até a audiência de Instrução e

Julgamento.

Enunciado 11 – Nas causas de valor superior a vinte salários mínimos, a ausência de

contestação, escrita ou oral, ainda que presente o réu, implica revelia.

Enunciado 12 – A perícia informal é admissível na hipótese do art. 35 da Lei nº

9.099/95.

Enunciado 13 – O prazo para recurso, no Juizado Especial Cível, conta-se da ciência

da sentença, e não da juntada do AR ou mandado aos autos.

Enunciado 14 – Os bens que guarnecem a residência do devedor, desde que não

essenciais a habitabilidade, são penhoráveis.

Enunciado 15 – Nos Juizados Especiais não é cabível o recurso de agravo.

Enunciado 16 – (cancelado)

Enunciado 17 – É vedada a acumulação das condições de preposto e advogado, na

mesma pessoa (arts. 35, I e 36, II, da Lei nº 8.906/94, c/c art. 23 do Código de Ética e

disciplina da OAB).

Enunciado 18 – (cancelado)

Enunciado 19 – A audiência de conciliação, na execução de título executivo

extrajudicial, é obrigatória e o executado, querendo embargar, deverá fazê-lo nesse momento

(art. 53, parágrafos 1° e 2°).

Enunciado 20 – O comparecimento pessoal da parte às audiências é obrigatório. A

pessoa jurídica poderá ser representada por preposto.

Enunciado 21 – Não são devidas custas quando opostos embargos do devedor. Não

há sucumbência salvo quando julgados improcedentes os embargos.

Enunciado 22 – A multa cominatória é cabível desde o descumprimento da tutela

antecipada, nos casos dos incisos V e VI do art. 52 da Lei nº 9.099/95.

Enunciado 23 – A multa cominatória não é cabível nos casos do art. 53 da Lei nº

9.099/95.

Enunciado 24 – A multa cominatória, em caso de obrigação de fazer ou não fazer,

deve ser estabelecida em valor fixo diário.

Enunciado 25 – A multa cominatória não fica limitada ao valor de quarenta (40)

salários mínimos, embora deva ser razoavelmente fixada pelo juiz, obedecendo-se o valor da

obrigação principal, mais perdas e danos, atendidas as condições econômicas do devedor.

Enunciado 26 – São cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória nos Juizados

Especiais Cíveis, em caráter excepcional.

Enunciado 27 – Na hipótese de pedido de valor até 20 salários mínimos, é admitido

pedido contraposto no valor superior ao da inicial, até o limite de 40 salários mínimos, sendo

obrigatória a assistência de advogados às partes.

Enunciado 28 – Havendo extinção do processo com base no inciso I do art. 51 da Lei

nº 9.099/95, é necessária a condenação em custas.

Enunciado 29 – (cancelado)

Enunciado 30 – É taxativo o elenco das causas previstas no art. 3° da Lei nº

9.099/95.

Enunciado 31 – É admissível pedido contraposto no caso de ser a parte ré pessoa

jurídica.

Enunciado 32 – Não são admissíveis as ações coletivas nos Juizados Especiais

Cíveis.

Enunciado 33 – É dispensável a expedição de carta precatória nos Juizados Especiais

Cíveis, cumprindo-se os atos nas demais comarcas, mediante via postal, por ofício do Juiz,

fax, telefone ou qualquer outro meio idôneo de comunicação.

Enunciado 34 – (cancelado)

Enunciado 35 – Finda a instrução, não são obrigatórios os debates orais.

Enunciado 36 – A assistência obrigatória prevista no art. 9° da Lei nº 9.099/95 tem

lugar a partir da fase instrutória, não se aplicando para a formulação do pedido e a sessão de

conciliação.

Enunciado 37 – Em exegese ao art. 53, § 4°, da Lei nº 9.099/95, não se aplica ao

processo de execução o disposto no art. 18, § 2°, da referida lei, sendo autorizados o arresto e

a citação editalícia quando não encontrado o devedor, observados, no que couber, os arts. 653

e 664 do Código de Processo Civil.

Enunciado 38 – A análise do art. 52, IV, da Lei nº 9.099/95, determina que, desde

logo, expeça-se o mandado de penhora, depósito, avaliação e intimação, inclusive da eventual

audiência de conciliação designada, considerando-se o executado intimado com a simples

entrega de cópia do referido mandado em seu endereço, devendo, nesse caso, ser certificado

circunstanciadamente.

Enunciado 39 – Em observância ao art. 2° da Lei nº 9.099/95, o valor da causa

corresponderá à pretensão econômica objeto do pedido.

Enunciado 40 – O conciliador ou juiz leigo não está incompatibilizado nem impedido

de exercer a advocacia, exceto perante o próprio Juizado Especial em que atue ou se pertencer

aos quadros do Poder Judiciário.

Enunciado 41 – A intimação do advogado é válida na pessoa de qualquer integrante

do escritório, desde que identificado.

Enunciado 42 – O preposto que comparece sem Carta de preposição obriga-se a

apresentá-la, no prazo que for assinado, para a validade de eventual acordo. Não formalizado

o acordo, incidem, de plano, os efeitos de revelia.

Enunciado 43 – Na execução do título judicial definitivo, ainda que não localizado o

executado, admite-se a penhora de seus bens, dispensado o arresto. A intimação de penhora

observará ao disposto no artigo 19, § 2°, da Lei nº 9.099/95.

Enunciado 44 – No âmbito dos Juizados Especiais, não são devidas despesas para

efeito do cumprimento de diligências, inclusive, quando da expedição de cartas precatórias.

Enunciado 45 – Substituído pelo Enunciado 75.

Enunciado 46 – A fundamentação da sentença ou do acórdão poderá ser feita

oralmente, com gravação em fita magnética, consignando-se apenas o dispositivo na ata.

Enunciado 47 – A microempresa para propor ação no âmbito dos Juizados Especiais

deverá instruir o pedido com documento de sua condição.

Enunciado 48 – O disposto no parágrafo 1° do art. 9° da Lei nº 9.099/95, é aplicável

às microempresas.

Enunciado 49 – As empresas de pequeno porte não poderão ser autoras nos Juizados

Especiais.

Enunciado 50 – Para efeito de alçada, em sede de Juizados Especiais, tomar-se-á

como base o salário mínimo nacional.

Enunciado 51 – Os processos de conhecimento contra empresas sob liquidação

extrajudicial devem prosseguir até a sentença de mérito, para constituição do título executivo

judicial, possibilitando a parte habilitar o seu crédito, no momento oportuno, pela via própria.

Enunciado 52 – Os embargos à execução poderão ser decididos pelo juiz leigo,

observado o art. 40 da Lei n° 9.099/95.

Enunciado 53 – Deverá constar da citação a advertência, em termos claros, da

possibilidade de inversão do ônus da prova.

Enunciado 54 – A menor complexidade da causa para a fixação da competência é

aferida pelo objeto da prova e não em face do direito material.

Enunciado 55 – Substituído pelo Enunciado 76

Enunciado 56 – (cancelado)

Enunciado 57 – São incabíveis os embargos à arrematação e à adjudicação em razão

dos princípios do art. 2° da Lei n° 9.099/95.

Enunciado 58 – Substitui o Enunciado 2 – As causas cíveis enumeradas no art. 275,

ll, do CPC admitem condenação superior a 40 salários mínimos e sua respectiva execução, no

próprio Juizado.

Enunciado 59 – Admite-se o pagamento do débito por meio de desconto em folha de

pagamento, após anuência expressa do devedor e em percentual que reconheça não afetar sua

subsistência e a de sua família, atendendo sua comodidade e conveniência pessoal.

Enunciado 60 – É cabível a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica,

inclusive na fase de execução, quando a relação jurídica de direito material decorrer da

relação de consumo.

Enunciado 61 – No processo de execução, esgotados os meios de defesa ou

inexistindo bens para a garantia do débito, expede-se certidão de dívida para fins de protesto

e/ou inscrição no Serviço de Proteção ao Crédito – SPC e SERASA, sob a responsabilidade

do exeqüente.

Enunciado 62 – Cabe exclusivamente às Turmas Recursais conhecer e julgar o

mandado de segurança e o habeas corpus impetrados em face de atos judiciais oriundos dos

Juizados Especiais.

Enunciado 63 – Contra decisões das Turmas Recursais são cabíveis somente os

embargos declaratórios e o Recurso Extraordinário.

Enunciado 64 – Os remédios constitucionais (mandado de segurança e habeas

corpus) eventualmente impetrados em face de atos das Turmas Recursais devem ser dirigidos

ao STF.

Enunciado 65 – A ação previdenciária fundada na Lei nº 10.259/01, onde não houver

Juízo Federal, poderá ser proposta no Juizado Especial Estadual, nos termos do art. 109, § 3°,

da Constituição Federal.

Enunciado 66 – É possível a adjudicação do bem penhorado em execução de título

extrajudicial, antes do leilão, desde que, comunicado do pedido, o executado não se oponha,

no prazo de 10 dias.

Enunciado 67 – O conflito de competência entre juízes de Juizados Especiais

vinculados à mesma Turma Recursal será decidido por esta.

Enunciado 68 – Somente se admite conexão em Juizado Especial Cível quando as

ações puderem submeter-se à sistemática da Lei nº 9.099/95.

Enunciado 69 – As ações envolvendo danos morais não constituem, por si só,

matéria complexa.

Enunciado 70 – As ações nas quais se discute a ilegalidade de juros não são

complexas para o fim de fixação da competência dos Juizados Especiais.

Enunciado 71 – É cabível a designação de audiência de conciliação em execução de

título judicial.

Enunciado 72 – Inexistindo interesse de incapazes, o Espólio pode ser autor nos

Juizados Especiais Cíveis.

Enunciado 73 – As causas de competência dos Juizados Especiais em que forem

comuns o objeto ou a causa de pedir poderão ser reunidas para efeito de instrução, se

necessária, e julgamento.

Enunciado 74 – A prerrogativa do foro na esfera penal não afasta a competência dos

Juizados Especiais Cíveis.

Enunciado 75 – Substitui o Enunciado 45 – A hipótese do § 4° do 53 da Lei nº

9.099/95, também se aplica às execuções de título judicial, entregando-se ao exeqüente, no

caso, certidão do seu crédito, como título para futura execução, sem prejuízo da manutenção

do nome do exeqüente no Cartório Distribuidor.

Enunciado 76 – Substitui o Enunciado 55 – No processo de execução, esgotados os

meios de defesa ou inexistindo bens para a garantia do débito, expede-se a pedido do

exeqüente certidão de dívida para fins e/ou inscrição no Serviço de Proteção ao Crédito – SPC

e Serasa, sob pena de responsabilidade.

Enunciado 77 – O advogado cujo nome constar do termo de audiência estará

habilitado para todos os atos do processo, inclusive para o recurso (aprovado no XI Encontro,

em Brasília-DF).

Enunciado 78 – O oferecimento de resposta, oral ou escrita, não dispensa o

comparecimento pessoal da parte, ensejando, pois, os efeitos da revelia (aprovado no XI

Encontro, em Brasília-DF).

Enunciado 79 – Designar-se-á hasta pública única, se o bem penhorado não atingir

valor superior a vinte salários mínimos (aprovado no XI Encontro, em Brasília-DF).

Enunciado 80 – O recurso inominado será julgado deserto quando não houver o

recolhimento integral do preparo, não admitida a complementação fora do prazo do artigo 42,

§ 1°, da Lei nº 9.099/95 (aprovado no XI Encontro, em Brasília-DF).

Enunciados Relativos à Medida Provisória nº 2.152-2/2001 – Aprovados em Belo

Horizonte em junho de 2001

I – Não se aplica o litisconsórcio necessário previsto no art. 24 da MP nº 2.152-

2/2001 aos casos de abuso, por ação ou omissão, das concessionárias distribuidoras de energia

elétrica.

II – Os Juizados Especiais são competentes para dirimir as controvérsias sobre os

direitos de consumidores residenciais sujeitos a situações excepcionais (§ 5° do art. 15 da MP

nº 2.152-2/2001).

III – O disposto no artigo 25 da MP nº 2.152-2/2001 não exclui a aplicação do

Código de Defesa do Consumidor.

ANEXO II

Recorrente(s): Unimed de Blumenau - Cooperativa de Trabalho Médico. Advogado(s): Cleudir Maria Goedert Beckhäuser e outros Recorrido(s); Leopoldo Dagnoni Advogado(s): Murilo Reis e outros Juíza prolatora da decisão: Ana Paula Varela Juiz Relator: Felício Soethe EMENTA 1. Ação Anulatória de Cláusula Contratual antecedida de Medida Cautelar - Causa de

valor inferior a 40 (quarenta) Salários mínimos -Competência do Juizado Especial - Inteligência do art.. 3°, inciso 1, da Lei 9.099195.

O Juizado Especial é competente para o processo e julgamento da medida cautelar e da ação principal dela decorrente, quando o valor da causa é inferior a 40 (quarenta) salários mínimo, conforme disposto no art. 3° inciso, I da Lei 9099/96.

2. Ação Anulatória de Cláusula Contratual - Plano de Saúde - Cláusula que prevê a exclusão de cobertura para doença preexistente - Possibilidade -Nulidade inexistente - Ineficácia da cláusula, tio entanto, para o caso concreto. Necessidade de comprovação da preexistência da doença -Condição esta não satisfeita - Obrigação de dar cobertura.

Não é nula a cláusula contratual inserida em Plano de saúde, que exclui da cobertura as doenças preexistentes ao contrato

Para escusar-se da obrigação, porém, deve a contratante comprovar que o filiado já era podador da doença á época da assinatura do contrato.

Não comprovando a contratante, que a doença do filiado era preexistente á assinatura do contrato de prestação de serviços, não há como afastar sua obrigação de dar cobertura ás despesas necessárias ao tratamento cirúrgico - hospitalar.

3. Honorários advocatícios - Recorrente vencida -condenação - aplicação do art. 56, 2ª parte da Lei 9.099/95.

Nos termos do disposto no art. 55, 2ª parte da Lei 9.099/95, ao recorrente vencido, impõe-se a condenação nas custas e honorários advocatícios.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Segunda Turma de Recursos, por unanimidade, conhecer do recurso mas negar-lhe provimento.

Custas, de lei. Perante o Juizado Especial Cível de Blumenau, Leopoldo Dagnoni ingressou

com Ação Anulatória de Cláusula Contratual contra Unimed de Blumenau - Cooperativa de Trabalho Médico alegando, em síntese, que é segurado da requerida desde a data de 11 de março de 1996.

No dia 19 de março de 1997, em consulta médica com o Dr. Romualdo Izon Heil, descobriu estar sofrendo de urna hérnia inguinal.

De posse do laudo médico e do requerimento de internação fornecido pelo médico, o requerente dirigiu-se à sede da requerida, a fim de obter a autorização para o imediato internamento, bem como, para receber autorização para a realização da cirurgia.

A requerida negou seu pedido de cirurgia, alegando que a doença era preexistente ao contrato e que a mesma estava inclusa como serviços não autorizados, na Cláusula VII letra "q" - Dos serviços não assegurados, do Contrato do Plano de Saúde.

Diante da resposta, o requerente ingressou com medida cautelar inominada, obtendo liminar que concedeu-lhe o direito de internar-se e realizar a cirurgia.

Em audiência, inexitosa a conciliação, a requerida contestou o pedido, argüindo em preliminar, a incompetência do Juizado Especial.

No mérito, sustenta que a cláusula contratual impugnada não é nula e que a doença do requerente era preexistente.

Decidindo antecipadamente a Lide, a MM. Juíza "a quo" afastou a preliminar de incompetência do Juizado e julgou procedente o pedido formulado na inicial, para declarar nula de pleno direito a alínea "q" da cláusula VII, do contrato.

Pelos mesmos motivos e fundamentos julgou, ainda, procedente a medida cautelar inominada. em apenso.

lrresignada a vencida recorreu tempestivamente. Preparo anotado. Contra-arrazoados, os autos ascenderam a esta instância recursal. Este, o relatório. Nas razões recursais a recorrente alega, preliminarmente, a incompetência do

Juizado Especial Cível para o processo e julgamento da ação cautelar e, conseqüentemente, da ação principal, requerendo, por isso, a nulidade da sentença.

O apelo não merece provimento. O valor da causa é inferior a 40 (quarenta) salários mínimos. Assim, nos termos do art. 3° inciso I, da Lei 9.099/95, o Juizado Especial Cível

tem competência para a conciliação, o processo e julgamento da ação. Sem qualquer fundamento, a alegação de que os Juizados não têm competência

para apreciar medidas cautelares. Sabe-se que as medidas cautelares, são ações preparatórias da ação principal. Se o Juizado é competente para o julgamento da ação principal, também o é em

relação à ação cautelar. Quem pode o mais, pode o menos. Ante o exposto, rejeita-se a preliminar. Quanto ao mérito. Sustenta a recorrente, que a doença do recorrido era preexistente ao contrato,

razão porque não pode dar-lhe cobertura, sendo perfeitamente válida a cláusula VII, letra "q" do Plano de Saúde, que exclui da cobertura as doenças preexistentes.

No tocante à validade da referida cláusula, temos que assiste razão á recorrente. É público e notório, que todos os Planos de Saúde contém limitações de

atendimento. Uns são mais abrangentes, atingindo uma variada gama de atendimentos, nos

mais diversos ramos da medicina. Outros são mais restritos, abrangendo tão somente, tratamentos mais

simplificados e corriqueiros. Todos, no entanto, trazem em seu bojo , restrições para alguns tipos de doenças. O segurado estará sempre adstrito aos tratamentos previstos no Plano de Saúde

ao qual se filiou, pois a obrigação da contratante não pode ir além do contratado.

Não há nenhuma ainda, nulidade, na cláusula contratual que prevê a exclusão de tratamento para certos tipos de doenças.

Por esse prisma, portanto, não há como acolher o pedido do recorrido, no sentido de declarar nula a cláusula contratual que exclui a cobertura de doenças preexistentes.

O que deve ser discutido e analisado, na verdade é se, referida cláusula tem eficácia no caso em tela.

Para tanto, então, deve-se analisar se a doença do recorrido era ou não preexistente ao contrato, dai emergindo, então, a obrigação ou não, da recorrente, de dar cobertura ao tratamento médico.

Da análise das provas contidas nos autos, resulta que a recorrente não comprovou a preexistência da doença do recorrido.

O recorrido filiou-se ao Contrato de Prestação de Serviço Médicos, em 11 de março de 1996 (f.44).

Em 19 de março de 1997, mais de um ano após a filiação, foi constada a existência de hérnia inguinal, atestando o médico que atendeu o recorrido, a necessidade urgente da cirurgia (f.13).

A recorrente baseia sua defesa . tão somente, em parecer unilateral, firmado pelo médico Carol Buhr (f. 67 da Ação Cautelar), onde o mesmo discorre de maneira geral sobre a evolução patológica da hérnia inguinal.

Tal documento não tem valor probante para o caso em exame pois, em momento algum, faz referência expressa ao problema de saúde do recorrido.

De outro lado, nenhuma outra prova foi trazida processo, quanto à existência da doença, antes do ingresso recorrido no plano de saúde.

Desta forma, se a recorrente aceitou a filiação do recorrido no plano de assistência médica, sem a realização de qualquer perícia para constatar seu estado de saúde naquele momento, é sua a obrigação de custeio das despesas médico hospitalares do recorrido, em decorrência da necessidade da cirurgia.

Em assim sendo, é de se reconhecer a ineficácia da cláusula discutida, ao caso concreto.

Pelas razões expostas, conhece-se do recurso mas nega-se-lhe provimento, reconhecendo-se a obrigação da recorrente em custear o tratamento cirúrgico-hospitalar pleiteado, confirmando-se definitivamente a liminar concedida na ação cautelar.

Nos termos do ad. 55, 2ª parte da Lei 9.099/95, a recorrente, vencida, arcará com as custas do processo e honorários de advogado, fixados estes em 20% sobre o valor da causa na ação principal.

Participaram do julgamento os juízes Jorge Henrique Schaefer Martins e Newton

Janke. Blumenau, 13 de abril de 1999 Felício Soethe Juiz Presidente e Relator