CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VOLUME 1FREDIE DIDIER JR.

CAPTULO 1 INTRODUO TEORIA DO PROCESSO E AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORNEO

1. INTRODUO2. CONCEITO DE PROCESSOO processo pode ser compreendido como mtodo de criao de normas jurdicas[footnoteRef:2], ato jurdico complexo[footnoteRef:3] e relao jurdica[footnoteRef:4]. [2: Teoria da Norma Jurdica: o poder de criao de normas somente pode ser exercido processualmente. Destaca-se o processo jurisdicional (produo de normas pela jurisdio). A jurisdio exerce-se processualmente, esta deve seguir o modelo traado na Constituio, que consagra o direito fundamental ao processo devido e seus corolrios.] [3: Teoria do Fato Jurdico: o processo um ato jurdico complexo (sinnimo de procedimento). O procedimento ato complexo de formao sucessiva; um conjunto de atos jurdicos, relacionados entre si, que possuem como objetivo comum, no caso do processo judicial, a prestao jurisdicional. Processo pode ser entendido tambm como efeito jurdico. Nesse sentido, processo o conjunto das relaes jurdicas que se estabelecem entre os diversos sujeitos processuais. ] [4: Processo uma relao jurdica complexa, ou seja, um conjunto de relaes jurdicas. Seu contedo ser determinado, primeiramente, pela Constituio e, em seguida, pelas demais normas processuais que devem observncia quela.]

Note-se que, para encarar o processo como um procedimento, no se faz necessrio abandonar a ideia de ser o processo, tambm, uma relao jurdica. O termo processo serve, ento, para designar o ato processo como a relao jurdica que dele emerge.3. INTRUMENTALIDADE DO PROCESSO E SUA RELAO CIRCULAR COM O DIREITO MATERIALO processo um mtodo de exerccio da jurisdio. A jurisdio caracteriza-se por tutelar situaes jurdicas carecedoras de tutela, ou seja, o direito material processualizado[footnoteRef:5]. [5: Situao jurdica substancial significa direito material. ]

O processo deve ser compreendido, estuda e estruturado tendo em vista a situao jurdica material para a qual serve de instrumento de tutela. Em resumo, no h um direito independente do processo de sua enunciao.Quando se fala em instrumentalidade do processo, trata-se de dar-lhe a sua exata funo, que a de co-protagonista. Forar o operador jurdico a perceber que as regras processuais ho de ser interpretadas e aplicadas de acordo com a sua funo, que a de emprestar efetividade s normas materiais.Dessa maneira, a relao que se estabelece entre o direito e o processo circular. O processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva necessrio que seja servido por ele. Ao processo cabe a realizao dos projetos do direito material: a instrumentalidade do processo pauta-se na premissa de que o direito material coloca-se como o valor que deve presidir a criao, a interpretao e a aplicao das regras processuais.4. O PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEOExiste a necessidade de uma atualizao do repertrio do operador do Direito. Destaca-se o rol das mais importantes caractersticas do atual pensamento jurdico.a) Reconhecimento da fora normativa da Constituio, que passa a ser encarada como principal veculo normativo do sistema jurdico, com eficcia imediata e independente.b) Desenvolvimento da teoria dos princpios, de modo a reconhecer-lhes eficcia normativa: o princpio deixa de ser tcnica de integrao do Direito e passa a ser uma espcie de norma jurdica.c) Transformao da hermenutica jurdica, com o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional: o papel da funo jurisdicional de estipular normas jurdicas no caso concreto, alm de interpretar os textos normativos, definindo qual normal geral que deles deve ser extrada. Identifica-se o mtodo da concretizao dos texto normativos, que passa a conviver com o mtodo da subsuno. Expande-se, ainda, a tcnica legislativa das clusulas gerais, que exigem do rgo jurisdicional um papel ainda mais ativo na criao do Direito.d) Expanso e consagrao dos direitos fundamentais, que impem ao Direito positivo um contedo tico mnimo que respeite a dignidade da pessoa humana. 5. A ATUAL FASE METODOLGICA DA CINCIA DO PROCESSOA evoluo histrica do direito processual costuma ser divida em trs fases: (a) praxismo ou sincretismo[footnoteRef:6]; (b) processualismo[footnoteRef:7]; (c) instrumentalismo[footnoteRef:8]. [6: Nessa fase no havia distino entre o processo e o direito material: o processo era estudado apenas em seus aspectos prticos, sem preocupaes cientficas.] [7: So demarcadas fronteiras entre o direito processual e o direito material, com o desenvolvimento das categorias processuais.] [8: Reconhecem-se as diferenas funcionais entre o direito processual e o material e se estabelece entre uma relao circular de interdependncia: o direito processual concretiza e efetiva o direito material, que confere ao primeiro o seu sentido. ]

A essa fase atual do pensamento jurdico deu-se o nome de Neoprocessualismo: o estudo e aplicao do Direito Processual de acordo com esse novo modelo de repertrio terico.Na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sob a liderana de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, costuma-se denominar esta fase do desenvolvimento do direito processual de formalismo-valorativo, exatamente para destacar a importncia que se deve dar aos valores constitucionalmente protegidos na pauta de direitos fundamentais na construo e aplicao do formalismo processual. Alm disso, pauta-se no reforo dos aspectos ticos do processo, com especial destaque para a afirmao do princpio da cooperao, que decorrncia dos princpios do devido processo legal e da boa-f processual.6. A CINCIA DO PROCESSO E A NOVA METODOLOGIA JURDICA6.1. Constituio e processoA constitucionalizao do Direito Processual uma das caractersticas do Direito contemporneo. H a incorporao aos textos constitucionais de normas processuais, inclusive como direitos fundamentais. Alm disso, a doutrina passa a examinar as normas processuais infraconstitucionais como concretizadoras das disposies constitucionais, valendo-se, para tanto, do repertrio terico desenvolvido pelos constitucionalistas. 6.2. Princpios processuaisReconhece-se a eficcia normativa direta de princpios processuais, tais como o princpio do devido processo legal e o princpio da durao razovel do processo. Tratam-se de normas que estabelecem um fim a ser atingido.Os princpios instituem o dever de adotar comportamentos necessrios realizao de um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivao de um estado de coisas pela adoo de comportamentos a ele necessrios. O princpio pode atuar sobre outras normas de forma direta[footnoteRef:9] ou indireta[footnoteRef:10]. [9: Traduz-se na atuao sem intermediao de outro princpio ou regra. Nesse plano, os princpios exercem uma funo integrativa: a despeito da ausncia de previso normativa expressa de um comportamento necessrio obteno do estado de coisas almejado, o princpio ir garanti-lo. ] [10: Atuam com a intermediao de outras normas, que servem para delimitar o exerccio do poder e, assim, conter a arbitrariedade da autoridade jurisdicional, na construo da soluo do caso que lhe for submetido. ]

Quanto segunda forma, os sub princpios e regras intermediadores exercem funo definitria em relao aos princpio. Delimitam com maior preciso o comando normativo estabelecido e o comportamento que dever ser adotado para concretizar as finalidades estabelecidas pelos princpios.Da mesma maneira, os princpios exercem funo interpretativa e bloqueadora em relao s normas menos amplas. A primeira afirma no ser possvel uma interpretao de um texto normativo que dificulte ou impea a realizao do fim almejado pelo princpio. A segunda afirma que os princpios servem para justificar a no-aplicao de textos expressamente previstos que sejam incompatveis com o estado de coisas que se busca promover.6.3. A nova feio da atividade jurisdicional e o Direito processualDe um lado, estrutura-se um sistema de precedentes judiciais, em que se reconhece eficcia normativa a determinadas orientaes jurisprudenciais. So exemplos as smulas dos tribunais e a smula vinculante do STF.A criatividade da funo jurisdicional tambm caracterstica atualmente bem aceita pelo pensamento jurdico contemporneo. Alm desses, as clusulas gerais processuais[footnoteRef:11]. [11: uma espcie de texto normativo, cuja hiptese ftica composta por termos vagos e o efeito jurdico indeterminado. Estas exigem concretizao em vez de subsuno: o juiz no tem apenas de generalizar o caso; tem tambm de individualizar at certo ponto o critrio; e precisamente por isso, sua atividade no se esgota na subsuno. ]

A tcnica das clusulas gerais contrape-se tcnica casustica. Uma das principais caractersticas dos sistemas jurdicos contemporneos exatamente a harmonizao de enunciados normativos de ambas as espcies.O Direito passa a ser construdo a posteriori, atento s complexidades da vida, que no pode ser totalmente regulada pelos esquemas lgicos reduzidos de um legislador que pensa abstrata e aprioristicamente. As clusulas gerais servem para a realizao da justia do caso concreto.Todavia, o operador jurdico no pode prescindir desses subsdios na aplicao das clusulas gerais processuais, atualmente to abundantes.6.4. Processo e direitos fundamentaisAtualmente, fala-se em direitos fundamentais processuais. Os direitos fundamentais tm dupla dimenso: (a) subjetiva: so direitos subjetivos, que atribuem posies jurdicas de vantagem a seus titulares (situao jurdica ativa); (b) objetiva: traduzem valores bsicos e consagrados na ordem jurdica, que devem presidir a interpretao/ aplicao de todo ordenamento jurdico (norma jurdica). Assim, o processo deve estar adequado tutela efetiva dos direitos fundamentais (dimenso subjetiva) e, alm disso, ele prprio deve ser estruturado de acordo com os direitos fundamentais (dimenso objetiva).Encaradas as normas constitucionais processuais como garantidoras de verdadeiros direitos fundamentais, e tendo em vista a dimenso objetiva j mencionadas: (a) o magistrado deve interpretar esses direitos como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhes o mximo de eficcia; (b) o magistrado poder afastar, aplicado o princpio da proporcionalidades, qualquer regra que se coloque como obstculo irrazovel efetivao de todo direito fundamental; (c) o magistrado deve levar em considerao, na realizao de um direito fundamental, eventuais restries a este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais.7. TRADIO JURDICA DO BRASIL: NEM CIVIL LAW NEM COMMON LAWO Direito brasileiro miscigenado. Busca-se inspirao nos mais variados modelos estrangeiros, indistintamente. O pensamento jurdico brasileiro opera com marcos tericos e metodolgicos desses dois grandes modelos jurdicos. Temos uma tradio jurdica prpria e bem peculiar, que poderia ser designada brazilian law.CAPTULO 2 DEVIDO PROCESSO LEGAL E OUTROS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO

1. DEVIDO PROCESSO LEGAL1.1. Consideraes geraisO inciso LIV do art. 5 da Constituio Federal prev que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.Todo sujeito de direito possui o direito fundamental a um processo devido (justo, equitativo etc.). O devido processo legal uma garantia contra o exerccio abusivo do poder, qualquer poder.1.2. ContedoH um acmulo histrico a respeito da compreenso do devido processo legal que no pode ser ignorado. Ao longo dos sculos, inmeras foram concretizaes do devido processo legal que se incorporaram ao rol das garantias mnimas que estruturam o devido processo. Essas concretizaes do devido processo legal[footnoteRef:12], verdadeiros corolrios de sua aplicao, esto previstas na Constituio brasileira e estabelecem o modelo constitucional do processo brasileiro. [12: Exemplos: O contraditrio e a ampla defesa; o tratamento paritrio s partes; a proibio de provas ilcitas; a publicidade do processo; o juiz natural; a necessidade de motivao das decises; a durao razovel do processo; o acesso justia etc.]

Sucede que esse contedo mnimo do devido processo legal, construdo aps sculos de aplicao da clusula, no suficiente para a soluo dos problemas contemporneos. Todavia, esse longo perodo no esgotou essa clusula geral. A construo do processo devido obra eternamente em progresso.O princpio do devido processo legal tem a funo de criar os elementos necessrios promoo do ideal de protetividade dos direitos, integrando o sistema jurdico eventualmente lacunoso. Trata-se da funo integrativa dos princpios. Desse princpio constitucional extraem-se, ento, outros princpios e direitos fundamentais, ainda sem o respectivo texto constitucional.O processo, para ser devido, precisa ser adequado, leal e efetivo. Surgem, ento, os princpios da adequao, da boa-f processual e da efetividade.1.3. Devido processo legal forma e substancialH o devido processo legal formal ou procedimental, cujo contedo composto pelas garantias processuais citadas acima (o contraditrio, juiz natural, durao razovel etc.).A experincia jurdica brasileira assimilou o devido processo legal substancial considerando-lhe o fundamento constitucional das mximas da proporcionalidade e da razoabilidade.O postulado da proporcionalidade qualifica-se como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos estatais. O Estado no pode legislar abusivamente. A atividade legislativa est necessariamente sujeita rgida observncia de diretriz fundamental, que, encontrando suporte terico no princpio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescries irrazoveis do Poder Pblico. O princpio da proporcionalidade acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Pblico no exerccio de suas funes, qualificando-se como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos estatais. Essa clusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noo de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuio jurdica essencialmente limitada, ainda que no momento de abstrata instaurao normativa possa repousar em juzo meramente poltico ou discricionrio do legislador.A norma estatal, que no veicula qualquer contedo de irrazoabilidade, presta obsquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se clusula que consagra o princpio do devido processo legal substancial.Finalmente, preciso frisar a relao entre as dimenses formal e substancial do devido processo legal. No se deve fazer uma contraposio entre essas dimenses. Como so os prprios deveres de proporcionalidade e de razoabilidade que iro definir o que um processo justo ou adequado, equivocado afirmar que h um devido processo legal procedimental, entendido como o direito a um processo adequado ou justo, separado do devido processo legal substancial, compreendido como exigncia de proporcionalidade e de razoabilidade.Para SRGIO MATTOS, cumpre o devido processo substantivo a funo de reconhecer e proteger direitos fundamentais implcitos como parte da liberdade assegurada pela disposio do devido processo legal.1.4. Devido processo legal e relaes jurdicas privadasO devido processo legal aplica-se, tambm, s relaes jurdicas privadas assim como os outros direitos fundamentais. Trata-se da chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais.Existem trs teorias que tentam explicar o assunto: (a) a teoria do state action, que nega a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, por entender que o nico sujeito passivo daqueles seria o Estado; (b) a teoria da eficcia indireta e mediata dos direitos fundamentais na esfera privada, pela qual a Constituio no investe os particulares em direitos subjetivos privados, mas to somente serve de baliza para o legislador infraconstitucional, que deve tomar como parmetro os valores constitucionais na elaborao das leis de direito privado; e (c) a teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada, pela qual aqueles direitos tm plena aplicao nas relaes privadas, podendo ser invocados diretamente, independentemente de qualquer mediao do legislador infraconstitucional.Desse modo, a atual Constituio brasileira admite a ampla vinculao dos particulares aos direitos fundamentais nela erigidos, de modo que no s o Estado como toda a sociedade podem ser sujeitos passivos desses direitos. Todavia, a sua aplicao no caso concreto h de ser, sempre, ponderada com o princpio da autonomia da vontade[footnoteRef:13]. [13: Exemplo: Art. 57, CC/02 A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. ]

2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS EXPRESSOS2.1. Princpio do contraditrioA Constituio Federal prev o contraditrio no inciso LV do art. 5: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.O princpio do contraditrio pode ser decomposto em duas garantias: participao e possibilidade de influncia na deciso.A garantia da participao a dimenso formal do princpio. Trata-se da garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo. A dimenso substancial, todavia, trata-se do poder de influncia. Tal dimenso afirma ser necessrio que possibilite parte ser ouvida, em condies de poder influenciar a deciso do magistrado.A dimenso substancial do contraditrio o fundamento para que se considere com fundamental o direito a ser acompanhado por um advogado. O acompanhamento tcnico importantssimo para a efetivao do direito ao contraditrio.Ainda, no que toca aos pronunciamentos judiciais, o juiz pode conhecer de fatos que no tenham sido alegados. Todavia, o rgo jurisdicional no pode levar em considerao um fato de ofcio, sem que as partes tenham tido a oportunidade de se manifestarem a respeito. Isso porque a deciso formar-se-ia com base em questo a respeito da qual as partes no puderam ter exercitado o poder de influncia.2.2. Princpio da ampla defesaA ampla defesa e o contraditrio so figuras conexas, sendo que a primeira qualifica o segundo. Assim, a ampla defesa direito fundamental de ambas as partes, consistindo no conjunto de meios adequados para o exerccio do adequado contraditrio.Atualmente, tendo em vista o desenvolvimento da dimenso substancial do princpio do contraditrio, pode-se dizer que ls se fundiram, formando uma amlgama de um nico direito fundamental. Assim, a ampla defesa corresponde ao aspecto substancial do princpio do contraditrio.2.3. Princpio da publicidadeOs atos processuais ho de ser pblicos. O princpio da publicidade gera o direito fundamental publicidade. Este direito tem duas funes: (a) proteger as partes contra juzos arbitrrios e secretos (instrumento para garantir a imparcialidade e independncia do rgo jurisdicional); e (b) permitir o controle da opinio pblica sobre os servios da justia, principalmente sobre o exerccio da atividade jurisdicional. Essas duas funes revelam que a publicidade processual tem duas dimenses: (I) interna: publicidade para as partes; (II) externa: publicidade para os terceiros, que pode ser restringida em alguns casos[footnoteRef:14]. [14: No Brasil, h a transmisso ao vivo de julgamentos do STF. Tal fenmeno tem aspectos positivos (disseminao da informao jurdica, sobretudo o posicionamento da Corte Suprema) e negativos (espetacularizao das sesses e o enfraquecimento da colegialidade do julgamento). O controle pela opinio pblica, principalmente pelos operadores do Direito, o principal instrumento de preveno e combate a essas distores, em busca do amadurecimento institucional.]

Dessa maneira, a Constituio Federal estabelece possibilidade de restrio publicidade externa quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. O CPC tambm segue essa linha: (a) em que o exigir o interesse pblico; (b) que dizem respeito ao casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores (art. 155, par. n., CPC).H, ainda, uma ntima relao entre os princpios da publicidade e a regra da motivao das decises judiciais, na medida em que a publicidade torna efetiva a participao no controle das decises judiciais; um verdadeiro instrumento de eficcia da garantia da motivao das decises judiciais.Nos processos eletrnicos, a publicidade tem suas peculiaridades (Resoluo n. 121/2010, do CNJ).2.4. Princpio da durao razovel do processoA Conveno Americana de Direitos Humanos, Pacto de So Jos da Costa Rica, no art. 8, I, prev: Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel [...]. A EC n. 45/2004 incluiu o inciso LXXVIII no art. 5 da CF/88: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Alm disso, a mesma emenda acrescentou a alnea e ao inciso II do art. 93 da CF/88: no ser promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder alm do prazo legal, no podendo devolv-los ao cartrio sem o devido despacho ou deciso.A Corte Europia dos Direitos do Homem firmou entendimento de que, respeitadas as circunstncias de cada caso, devem ser observados trs critrios para se determinar a durao razovel do processo, quais sejam: (a) a complexidade do assunto; (b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusao e da defesa no processo; (c) a atuao do rgo jurisdicional. preciso, porm, fazer uma reflexo como contraponto. No existe um princpio da celeridade. O processo no tem de ser rpido/ clere: o processo deve demorar o tempo necessrio e adequado soluo do caso submetido ao rgo jurisdicional. 2.5. Princpio da igualdade processual (paridade de armas)Os sujeitos processuais devem receber tratamento processual idntico, ou seja, o procedimento deve proporcionar s partes as mesmas armas para a luta.A garantia da igualdade significa dar as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos processuais para que possam fazer valer os seus direitos e pretenses, ajuizando ao, deduzindo resposta etc. Significa tambm que as diferenas eventuais de tratamento sejam justificveis racionalmente, luz de critrios de reciprocidade, e de modo a evitar que haja um desequilbrio global em prejuzo de uma das partes.O princpio da igualdade processual impe a criao de uma srie de regras processuais adequadas s particularidades de cada sujeito do processo.2.6. Princpio da eficincia