Recuperação de Empresas

LLM EM DIREITO EMPRESARIAL 1/11 PROFESSOR: LEONARDO ARAÚJO MARQUES DISCIPLINA: RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

LLM EM DIREITO EMPRESARIAL 1/11

Prof. Leonardo Araújo Marques.�

LLM em Direito Empresarial Coordenação Acadêmica Escola de Direito

Recuperação de Empresas

Leonardo Araújo Marques, Mestre

[email protected]

�

�

�

��

�

�

�

��

� ��

�� !��

��

� � � � � � � � ��

� � � �� ! ��" �� # � � �� " �� " ��

� # # �� $ � � �� $ � ��

% �� ! &�� % �� & �� ' �% ��( ��

� � � �� " � �� )��

�� & �� * � �� + � � �� $ � �� !��

��

�� , �� !% ��

ii

Sumário

1. PROGRAMA DA DISCIPLINA 1

1.1 EMENTA 1

1.2 CARGA HORÁRIA TOTAL 1

1.3 OBJETIVOS 1

1.4 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO 2

1.5 METODOLOGIA 2

1.6 CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO 2

1.7 BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA 3

CURRICULUM VITAE DO PROFESSOR 3

2. TEXTO PARA ESTUDO 4


1

1. Programa da disciplina

1.1 Ementa

Falência. Princípios norteadores do novo sistema e a reforma da legislação.

Legitimidade ativa para ação de falência. Juízo Competente. Pressupostos

falimentares. Procedimento e defesa. Sentença de falência. Administração da

falência. Efeitos da falência em relação aos bens do falido e aos contratos do falido.

Indivisibilidade do Juízo Falimentar. Atos praticados pelo falido antes da falência.

Ineficácia. Efeitos da falência em relação aos credores. Habilitação e quadro geral

de credores. Realização do ativo. Pagamento dos credores. Prestação de contas e

encerramento. Reabilitação. Recuperação de Empresas. Introdução. Princípios.

Espécies de recuperação. Recuperação judicial. Requisitos da petição inicial.

Deferimento do processamento do pedido. Apresentação do plano. Aprovação pelos

credores. Homologação judicial. Recursos. Plano especial para micro e pequenos

empresários. Novação. Prazo do plano. Descumprimento. Suspensão das ações e

execuções. Universalidade e indivisibilidade do juízo da recuperação. Poderes do

juiz. Alterações do plano. Administração da recuperação. Convolação em falência.

Alienação de bens. Recuperação extrajudicial.

1.2 Carga horária total

24 horas/aula

1.3 Objetivos

Oferecer uma visão atual e multidisciplinar voltada à atualização ou preparação do

aluno para o mercado de trabalho, através do aprofundamento dos conhecimentos

sobre a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, tendo em vista que esta

representou o início de uma nova era no Direito Empresarial, sobretudo no que se

refere à crise das empresas. Destaque-se que a nova legislação produziu reflexos

em outros ramos do Direito, como no Cível, Tributário e até no Trabalhista, na

medida em que a recuperação ou falência de uma sociedade empresária afeta e

exige o sacrifício de credores de toda ordem. Assim, os profissionais dessas outras

ramificações também precisam conhecer com maior profundidade a disciplina

jurídica da insolvência empresarial.


2

Dessa forma, o objetivo do curso, longe de se restringir à transferência de

conhecimentos teóricos sobre o tema, busca a preparação do profissional para o

enfrentamento de questões práticas. O nosso compromisso é identificar os

obstáculos que os advogados, promotores e juízes que atuam na matéria mais

enfrentam e mostrar os caminhos que podem ser trilhados para as soluções mais

adequadas. E na busca desse objetivo certamente nos valemos de toda a

experiência acumulada durante nossa atuação na 1ª Promotoria Empresarial da

comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, notadamente no processo de

Recuperação Judicial da Cia. Aérea Riograndense S/A - VARIG, sem dúvida o mais

importante caso envolvendo o tema que se tem notícia.

1.4 Conteúdo programático

Indicado no sumário e na apostila.

1.5 Metodologia

Na análise dos temas sugeridos optamos por uma explanação mais pragmática

possível, sem descuido da parte teórica. Dividimos o módulo em quatro blocos,

sempre iniciados por casos concretos que serão resolvidos durante os encontros,

bem como de um conjunto de indagações teóricas para consolidar o estudo. Dessa

forma, conjugando casos práticos com questões teóricas, os ensinamentos serão

absorvidos em maior extensão e assim alcançaremos nosso objetivo: prepará-los

para os desafios que aguardam aqueles que pretender atuar nessa rentável e pouco

explorada área do Direito Empresarial.

1.6 Critérios de avaliação

Prova com questões teóricas e práticas, com prevalência das últimas. Há

possibilidade de bônus de participação.


3

1.7 Bibliografia recomendada

Indicada no corpo da apostila.

Curriculum vitae do professor

Mestre em Direito Empresarial e Tributário pela Universidade Cândido Mendes.

Professor da Fundação Getúlio Vargas nos cursos de MBA em Direito da Economia e

da Empresa, módulos de “Contratos Financeiros” e “Falências e Recuperação de

Empresas”, de MBA em Direito Civil e Processo Civil, módulo de “Teoria Geral dos

Contratos”, de MBA em Poder Judiciário, módulo “Falências e Recuperação de

Empresas”, de MBA em Gestão Empresarial, módulo de “Fundamentos de Direito

Empresarial”, e de MBA em Gestão em Finanças, Controladoria e Auditoria, módulo

de “Gestão das Relações Obrigacionais”. Conferencista da Escolada Magistratura do

Estado do Rio de Janeiro. Professor da Escola da Associação Espírito-Santense do

Ministério Público. Professor de diversos cursos preparatórios para concurso público

em diferentes Estados da Federação. Ex-gerente de mercado do Unibanco.

Promotor de Justiça Titular da Promotoria Empresarial e de Liquidações

Extrajudiciais da comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro.


4

2. Texto para estudo

FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO

DE EMPRESA.

ÍNDICE

MÓDULO 1 - FALÊNCIA - PARTE I

CASO GERADOR 1 – TRABALHO EM GRUPO .............................................................

CASO GERADOR 2 – TRABALHO INDIVIDUAL ..........................................................

INTRODUÇÃO. A REFORMA DA LEGISLAÇÃO FALIMENTAR E OS NOVOS PRINCÍPIOS

INFORMATIVOS DO SISTEMA ................................................................................

1.1. A LEGITIMIDADE ATIVA PARA O REQUERIMENTO DE FALÊNCIA .............................

1.1.1. CREDOR EMPRESÁRIO ..............................................................................

1.1.2. CREDOR DOMICILIADO NO FORA DO BRASIL .................................................

1.1.3. CREDOR COM GARANTIA REAL ...................................................................

1.1.4. CREDOR FISCAL ......................................................................................

1.2. JUÍZO COMPETENTE ....................................................................................

1.3 PRESSUPOSTOS FALIMENTARES ......................................................................

1.3.1. LEGITIMIDADE PASSIVA ...........................................................................

1.3.1.1. SOCIEDADES EMPRESÁRIAS REGISTRADAS NO CARTÓRIO DE RCPJ .................

1.3.1.2. SOCIEDADES EMPRESÁRIAS NÃO SUJEITAS À FALÊNCIA ...............................

1.3.2. INSOLVÊNCIA - CARACTERIZAÇÃO

1.3.2.1. IMPONTUALIDADE

1.3.2.1.1. PROTESTO ESPECIAL

1.3.2.2. EXECUÇÃO FRUSTRADA

1.3.2.3. ATOS DE FALÊNCIA

1.3.2.4. AUTOFALÊNCIA

1.4. PROCEDIMENTO E DEFESA

1.4.1. DEPÓSITO ELISIVO

1.5. SENTENÇA DE FALÊNCIA – CONTEÚDO E RECURSOS

1.6. A ADMINISTRAÇÃO NA FALÊNCIA ..................................................................

1.6.1. JUIZ ....................................................................................................

1.6.2. MINISTÉRIO PÚBLICO ..............................................................................

1.6.3. ADMINISTRADOR JUDICIAL .......................................................................

1.6.4. GESTOR JUDICIAL ...................................................................................

1.6.5. ASSEMBLÉIA DE CREDORES .......................................................................

1.6.6. COMITÊ DE CREDORES ..............................................................................

1.6.7. FALIDO INDIVIDUAL, SOCIEDADE FALIDA E SEUS SÓCIOS ................................

1.6.7.1. EXERCÍCIO DA EMPRESA E CONSTITUIÇÃO DE NOVAS SOCIEDADES .................


5

1.6.7.2. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO ...................................................

1.6.7.3. QUEBRA DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA ...............................................

MÓDULO 2 – FALÊNCIA PARTE II

CASO GERADOR 1 – TRABALHO EM GRUPO .............................................................


2.1. EFEITOS DA FALÊNCIA EM RELAÇÃO AOS BENS DO FALIDO ..................................

2.1.1. ADMINISTRAÇÃO E INDIPONIBILIDADE DOS BENS ..........................................

2.1.2. ARRECADAÇÃO DOS BENS E LIVROS ............................................................

2.1.3. BENS NÃO SUJEITOS À ARRECADAÇÃO .........................................................

2.1.4. NEGOCIAÇÃO COM OS BENS ARRECADADOS ...................................................

2.1.5. PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO ........................................................................

2.1.5.1. RESTITUIÇÃO IN NATURA ......................................................................

2.1.5.1.1. RESTITUIÇÃO IN NATURA DE DINHEIRO ................................................

2.1.5.1.2. RESTITUIÇÃO EXCEPCIONAL ................................................................

2.1.5.1.3. BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE, ARRENDADOS OU DECORRENTES DE

COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO .........................................................

2.1.5.2. RESTITUIÇÃO EM DINHEIRO ...................................................................

2.1.5.2.1. BENS VENDIDOS, CONSUMIDOS OU DESAPARECIDOS ................................

2.1.5.2.2. ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO .............................................

2.1.5.2.3. VALORES ENTREGUES POR TERCEIROS DE BOA-FÉ ATINGIDOS PELA

DECLARAÇÃO DE INEFICÁCIA ...............................................................................

2.1.5.3. PROCEDIMENTO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO .............................................

2.2. EFEITOS DA FALÊNCIA EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS DO FALIDO ..........................

2.2.1. BILATERAIS ...........................................................................................

2.2.2. UNILATERAIS .........................................................................................

2.2.3. SITUAÇÕES ESPECIAIS .............................................................................

2.2.3.1. RIGHT OF STOPPAGE IN TRANSITU ..........................................................

2.2.3.2. COMPRA E VENDA A PRAZO E DE COISAS COMPOSTAS ..................................

2.2.3.3. COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO ............................................

2.2.3.4. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO ....................................................................

2.2.3.5. LOCAÇÃO ...........................................................................................

2.2.3.6. MANDATO ..........................................................................................

2.2.3.7. CONTA CORRENTE ................................................................................

2.3. INDIVISIBILIDADE DO JUÍZO FALIMENTAR ......................................................

2.3.1. EXCEÇÕES .............................................................................................

2.3.1.1. RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS ................................................................

2.3.1.2. CAUSAS FEDERAIS ...............................................................................

2.3.1.3. CAUSAS FISCAIS E EXECUÇÕES FISCAIS ....................................................

2.3.1.4. AÇÕES EM QUE A MASSA FALIDA É AUTORA ................................................

2.3.1.5. A UNIVERSALIDADE E AS AÇÕES POR QUANTIA ILÍQUIDA PROPOSTAS ANTES DA

FALÊNCIA .......................................................................................................

2.4. EFEITOS DA FALÊNCIA EM RELAÇÃO AOS ATOS PRATICADOS PELO FALIDO ANTES DA

QUEBRA .........................................................................................................

2.4.1. INEFICÁCIA OBJETIVA .............................................................................

2.4.2. INEFICÁCIA SUBJETIVA ............................................................................

2.4.3. AÇÃO REVOCATÓRIA – PROCEDIMENTO .......................................................


6

2.5. EFEITOS DA FALÊNCIA EM RELAÇÃO AOS CREDORES ...........................................

2.5.1. PROCEDIMENTO DE HABILITAÇÃO, DIVERGÊNCIAS E IMPUGNAÇÕES ...................

2.5.2. SUSPENSÃO DOS JUROS E DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS .................................

2.5.3. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS .....................................................................

2.5.4. QUADRO GERAL DE CREDORES ...................................................................

2.5.4.1 CREDORES NÃO PREVISTOS: CREDOR ALIMENTAR ........................................

2.6. A REALIZAÇÃO DO ATIVO ............................................................................

2.7. PAGAMENTO DOS CREDORES .........................................................................

2.8. PRESTAÇÃO DE CONTAS ...............................................................................

2.9. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA ......................................................................

2.10. REABERTURA DO PROCESSO? ......................................................................

2.11. REABILITAÇÃO ........................................................................................

2.11.1. APRESENTAÇÃO DAS CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITO TRIBUTÁRIO E

PREVIDENCIÁRIO .............................................................................................

MÓDULO 3 – RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS - PARTE I


FÓRUM DE DISCUSSÃO .......................................................................................

3.1. INTRODUÇÃO À RECUPERAÇÃO ......................................................................

3.1.1. PRINCÍPIOS NORTEAODRES DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO ............................

3.2. ESPÉCIES DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESA ........................................................

3.3. REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL DO REQUERIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ..

3.4. DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ...........

3.5. APRESENTAÇÃO DO PLANO ...........................................................................

3.5.1. PRAZO E REQUISITOS ..............................................................................

3.5.2. MÉTODOS DE RECUPERAÇÃO ......................................................................

3.5.3. RESTRIÇÕES ..........................................................................................

3.5.4. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS .....................................................................

3.5.5. CRÉDITOS NÃO SUJEITOS AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ..................

3.5.6. CREDORES FISCAIS .................................................................................

3.6. APROVAÇÃO DO PLANO ...............................................................................

3.6.1. SISTEMA DE VOTAÇÃO ..............................................................................

3.6.2. SISTEMA DO CRAW DOWN ........................................................................

3.7. REQUISITOS PARA A HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL:

LIMITAÇÕES AO PODER DO JUIZ ...........................................................................

3.8. RECURSOS ................................................................................................

3.9. RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA MICRO E DA PEQUENA EMPRESA: PLANO ESPECIAL ......

3.9.1. VANTAGENS PARA OS FORNECEDORES .........................................................

3.10. CONSEQUENCIA DA HOMOLOGAÇÃO DO PLANO: NOVAÇÃO .................................

MÓDULO 4 – RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS - PARTE II


4.1. PRAZO DO PLANO ......................................................................................

4.2. DESCUMPRIMENTO DO PLANO .......................................................................

4.3. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE SUSPENSÃO DAS AÇÕES E EXECUÇÕES .....................

4.4. UNIVERSALIDADE E INDIVISIBILIDADE DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO .....................


7

4.5. OS PODERES DO JUIZ: AFASTAMENTO DOS ADMINISTRADORES E DO CONTROLADOR .

4.6. ALTERAÇÕES DO PLANO ...............................................................................

4.7. OS PODERES DO ADMINISTRADOR JUDICIAL ....................................................

4.8. OS PODERES DO COMITÊ .............................................................................

4.9. OS PODERES DA ASSEMBLÉIA GERAL ..............................................................

4.10. CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA ...................................

4.11. A VENDA DE BENS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ..............................................

4.11.1. DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL ........................................................

4.11.1.1. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE .....................................................

4.11.1.2. O PROBLEMA DA SUCESSÃO TRABALHISTA ...............................................

4.11.1.3. COMPETÊNCIA PARA DECIDIR SOBRE A SUCESSÃO .....................................

4.12. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL ...................................................................

4.12.1. REQUISITOS ........................................................................................

4.12.2. CREDORES SUJEITOS .............................................................................

4.12.3. CREDORES NÃO SUJEITOS ......................................................................

4.12.4. PROCEDIMENTO PARA HOMOLOGAÇÃO DO PLANO APROVADO PELOS CREDORES ..

4.12.5. IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO .......................................................................

4.12.6. DECISÃO HOMOLOGATÓRIA: LIMITAÇÕES AO PODER DO JUIZ E RECURSOS ........

FALÊNCIA - PARTE I

CASO GERADOR 01 (Trabalho em Grupo)

GATEWAY INDÚSTRIA DE MATERIAL ELÉTRICO S/A, após 25 anos de sua criação,

alcançou um lugar de destaque no cenário nacional de fabricação de componentes

elétricos. No entanto, após a abertura do mercado nacional com a queda de

inúmeras barreiras protecionistas, a competitividade ficou muitíssimo acirrada e a

companhia passou a acumular grandes prejuízos nos últimos cinco anos, pois não

estava aparelhada tecnologicamente para competir com as multinacionais do setor.

Em razão da crise que se instalou, GATEWAY deixou de honrar inúmeros

compromissos, acumulando uma dívida total de R$ 7 bilhões, assim divididos: a)

Passivo trabalhista de R$ 900 milhões; b) Passivo tributário de R$ 1,6 bilhão, dos

quais R$ 1 bilhão com a União, R$ 400 milhões com o Estado de Pernambuco e o

restante com a prefeitura de Porto Alegre; c) Passivo de R$ 1,5 bilhão,

representado por cédulas de crédito industrial pignoratícias, em favor de cinco

bancos; d) R$ 3 bilhões em dívidas quirografárias.

Diante dessa situação, GATEWAY contratou os serviços de uma conceituada

empresa de consultoria, objetivando montar uma estratégia para salvar a empresa.

Após alguns meses de intenso trabalho, os consultores apresentaram um relatório


8

no qual apontavam os principais problemas da companhia e algumas sugestões

para solucionar os problemas. Nesse trabalho, concluiu-se que: I) o quadro de

funcionários deveria ser reduzido em 30% no primeiro ano de reestruturação e

todas as dívidas trabalhistas só poderiam ser pagas num prazo mínimo de 36

meses; II) todos os créditos com garantia real deveriam ser substituídos por

debêntures com garantia flutuante, com juros de 6% a.a., com prazo de resgate de

100 meses; III) os credores quirografários que fossem fornecedores teriam duas

opções para receber: a) 100% do crédito num prazo de 60 meses, com correção

pelo IGPM ou b) 70% num prazo de 30 meses, corrigidos pelo mesmo índice. Os

demais credores quirografários receberiam em 120 meses, com correção pela TR.

Antes da companhia aprovar em AGE o ajuizamento do plano de recuperação

judicial nos moldes do relatório preparado pela consultoria, GATEWAY foi citada

num requerimento de falência formulado por dois de seus credores, em

litisconsórcio ativo, CREDOR MALVADO PRODUTOS QUÍMICOS LTDA, titular de um

crédito representado por uma duplicata mercantil, sem aceite, no valor de R$

11.500,00, e SILVER COMPANY MOBILE, titular de um crédito de R$ 10.000,00,

representado por um termo de confissão de dívida. A duplicata mercantil estava

protestada cambialmente e acompanhada do respectivo comprovante de entrega da

mercadoria. O termo de confissão de dívida estava protestado para fim falimentar.

Os administradores da companhia constataram que em relação a uma das

duplicatas houve a devolução amigável de parte das mercadorias, o que deveria

resultar num abatimento de 50% do seu valor de face, conforma entendimentos

firmados entre os representantes das duas empresas por e-mail.

Sobre o requerimento de falência, o grupo de se reunir para responder às seguintes

indagações:

1) Quais os argumentos que poderiam ser manejados pelos advogados de

GATEWAY para evitar a decretação de sua falência? Para apresentação das

defesas é necessário garantir o juízo?

2) É possível a apresentação o pedido de recuperação judicial durante o prazo

da contestação antes de aprovado pela AGE da companhia? Em caso

positivo, o que deveria acontecer com o requerimento de falência? Em caso

negativo, justifique.

3) Sendo um dos credores sociedade domiciliada fora do Brasil, qual a

providência de ordem preliminar para que formulasse o pedido de falência?

4) Qual a conseqüência do pedido de recuperação judicial formulado no prazo

da contestação?

5) Se os credores tivessem garantia real, poderiam eles requerer a falência da

devedora?

6) Efetuado o depósito elisivo e apresentada a contestação, poderia o autor

levantar a quantia depositada? E se o juiz não acolhesse a contestação,

deveria o pedido de falência ser julgado procedente?

7) Deve o Ministério Público ser chamado as se manifestar durante o

requerimento de falência?

8) Decretada a falência, pode a empresa continuar funcionando?


9

9) Julgado procedente o pedido de falência, os administradores da sociedade

falida sofrem alguma sanção?

10) Em relação às correspondências da sociedade, decretada a sua falência, qual

será o seu destino?

CASO GERADOR 2 (Trabalho Individual)

VALVERDE EMPREENDIMENTOS LTDA ajuizou execução por quantia certa contra

CARVALHO DE MENDONÇA PARTICIPAÇÕES S/A. Citada, CARVALHO DE MENDONÇA

PARTICIPAÇÕES S/A não pagou, depositou ou nomeou bens à penhora dentro do

prazo legal, como também não foram encontrados bens passíveis de penhora pelo

oficial de justiça. O devedor não apresentou embargos à execução.

A partir dessas informações, indaga-se:

1) Pode o exeqüente requerer a falência do devedor com base nos fatos

narrados na questão e considerando que o valor de seu crédito é de apenas

R$ 12.000,00?

2) Quais as providências essenciais para o requerimento de falência com base

na execução frustrada?

3) Efetuado o requerimento de falência, pode o requerido contestar o pedido

questionando a certeza e a liquidez do título?

4) E a sua prescrição?

5) Caso o executado não tenha pagado, depositado ou nomeado bens à

penhora dentro do prazo legal, mas tenha embargado a execução no prazo

de 15 dias, na forma do artigo 736 e 738 do Código de Processo Civil,

poderá o credor requerer-lhe a falência com fulcro no artigo 94, inciso II da

LFRE?

6) A execução provisória pode dar ensejo ao requerimento de falência com

base no artigo 94, inciso II da LFRE? Em caso negativo, por quê? Em caso

positivo, como fica a falência se o título executivo não se tornar definitivo

em razão do provimento de recurso especial manejado pelo devedor?

7) Na hipótese do credor ter como atividade principal a prestação de serviço e

ter seus atos constitutivos registrados no cartório de RCPJ há mais de 15

anos, indaga-se: poderia ele requerer a falência do seu devedor, diante da

exigência prevista no artigo 97 parágrafo 1º da LFRE?


10

Introdução. A reforma da legislação falimentar e os novos princípios

informativos do sistema.

Havia uma enorme expectativa da comunidade jurídica

em relação à nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas (Lei 11.101, de 9

de fevereiro de 2005). Mas, ao longo desse processo legislativo, logo se

compreendeu, contudo, que a viabilidade de um moderno sistema falimentar

reclamava uma reformulação do respectivo regime tributário. Já que a simbiose

entre esses dois ramos do direito é cada vez mais intensa, sendo forçoso gizar que

grande parte das alcunhadas reengenharias tributárias depende de uma perspectiva

empresarial, sobretudo societária. De igual sorte, é elemento lógico da rotina

empresarial que reestruturações societárias não possam prescindir de um sólido

planejamento tributário.

Por conseqüência, de forma simultânea tramitaram, “no

mesmo pé”, três projetos: um, revogando o então D.L. 7.661/1945 e instituindo a

nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas; o segundo1, alterando alguns

dispositivos do Código Tributário Nacional2, a fim de promover a correlata

modificação; e o último, por seu turno, criava um regime especial para o

parcelamento dos débitos tributários federais para as empresas em recuperação3. A

multiplicidade justificava-se não apenas pela complexidade dos temas tratados,

como também pelo fato do D.L. 7661/45 ter sido recepcionado pela CF/88 como lei

ordinária, enquanto o Código Tributário Nacional, no que tange às suas normas

gerais sobre Direito Tributário, fora recepcionado pela como lei complementar4.

Não se poderia deixar de lançar-mão, a aguisa de

intróito, de um estudo mais elaborado sobre as causas do declínio do antigo

sistema, que, por razões óbvias, passadas seis décadas de vigência do vetusto

diploma falimentar, se mostrava obsoleto perante a nova realidade empresarial.

Contudo, não foi apenas o ostracismo que condenou aquele regime, fatores

estranhos à dinâmica empresarial influíram significativamente na elaboração e na

votação do projeto.

Assim sendo, questões da macroeconomia, tão

valorizadas em tempos de extrema internacionalização dos capitais, em que a

quase ausência de barreiras à movimentação de capitais permite e incentiva as

transações financeiras internacionais, influenciaram em muito no processo de

1 Lei complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005.

2 A Lei complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, tratou, também, de outros temas atinentes ao

Direito Tributário, não relacionados diretamente à falência ou ao processo de recuperação judicial.

3 PLS 245/2004.

4 Aliás, a Constituição da República de 1967, em seu artigo 19 §1º, já previa a necessidade de lei

complementar para dispor sobre as normas gerais do direito tributário, assim como o artigo 18 §1º da

Emenda Constitucional n. 1 de 1969. Atualmente tal exigência está no artigo 146, da CF/88.


11

elaboração do novo regime, na exata medida em que o Fundo Monetário

Internacional - FMI e o Banco Mundial se encarregaram de pressionar o Estado

Brasileiro para que regras fossem criadas protegendo o investimento estrangeiro,

dando mais segurança jurídica aos contratos.

A outro giro, As profundas alterações no painel

microeconômico, aquele que trata da constituição e interação das empresas e dos

agentes individuais, também tiveram um papel relevante na matéria. As

organizações societárias são cada vez mais intrincadas, empresas associam-se, por

meio de operações que visam quase sempre à concentração empresarial, em

crescente gigantismo, com destaque para as fusões e aquisições. Essas mesmas

corporações operam agora sem qualquer apego à propriedade de ativos físicos e

tangíveis, praticamente assumindo um papel de centros de decisões

mercadológicas, de desenvolvimento de produtos e de logística. Algo dificilmente

idealizável nos idos de 1945, em que o esforço de duas grandes guerras tinha

prejudicado o pleno desenvolvimento capitalista durante toda a primeira metade

daquele século.

O presente trabalho, muito embora não se dedique com

intensidade a traçar paralelos entre a lei nova e a antiga, quer demonstrar que

muitas alterações têm como fundamental prisma a conservação da empresa e a

difusão da idéia de que esta é um bem comum a todos os membros da sociedade a

qual pertence. Assim, pode-se afirmar que a intenção da nova lei era aproximar o

sistema pátrio das legislações de outros países, onde o crédito é, por assim dizer,

mais protegido – já que no Brasil sempre foi propalada a idéia de que a legislação,

civil e comercial privilegiava o devedor.

Assim sendo, era fundamental, naquele momento,

incorporar ao nosso sistema a perspectiva de recuperação da empresa em crise, o

que, até então, não fazia parte da nossa cultura. Com isso, queriam os

idealizadores daquele projeto superar a ultrapassada e simplista concepção de que

o processo falimentar era um procedimento restrito à distribuição de prejuízos e à

punição de culpados, para passar a adotar um modelo que garantisse, quando

possível, a manutenção de postos de trabalho, com a geração de tributos e o

incremento da produção, – potencializada pela redução dos juros bancários frente à

nova perspectiva de menores índices de inadimplência, dada a maior probabilidade

de recuperação do crédito.

A forte ingerência externa foi clara ao longo de todo o

processo de votação da nova lei. Talvez por isso seja mais do que coincidência o

fato de ser a atual lei semelhante à imposta pelo FMI à Argentina um ano antes à

promulgação daquela. Lá, tal como cá, empresas endividadas podem agora ser

adquiridas por seus credores com maior segurança. Ressalte-se, todavia, que

naquele país a tomada de empresas falidas pelos seus próprios trabalhadores tem

demonstrado, segundo palavras de Julio Gambina, da ATTAC Argentina, no III

Fórum Social Mundial, que "los capitalistas son inecessários".


12

No entanto, no Brasil, a idéia de a empresa ser

conduzida por seus trabalhadores foi vista de maneira muito mais restritiva. A

Economia Solidária com os contornos estabelecidos pela nova lei dificilmente será

concretizada. A tendência desde o início das discussões foi a de prestigiar os

maiores credores, que quase sempre são instituições financeiras. Ao que parece,

portanto, é que as empresas em dificuldade dependerão ainda mais da boa vontade

dos banqueiros, o que, como é sabido e consabido, em regra não têm qualquer

afeição pelo setor produtivo, ainda mais quando há um histórico de insucesso.

Lembre-se que a lei americana, referência para vários

sistemas de falência, inspirou alguns institutos da nova lei, notadamente, o sistema

de recuperação extrajudicial.

Por outro lado, o texto do projeto inicial (Projeto de Lei

4.376/93) muito se valeu das experiências trazidas pela jurisprudência, que

sugeriu, pois, mecanismos que tornariam os futuros processos mais eficientes.

Ainda se pode dizer das intenções tendentes, como melhor será visto adiante, a

eliminar as fraudes e a impunidade, comuns ao antigo regime.

Vários foram os pontos de resistência, como a

dificuldade de convencer alguns deputados e Senadores de que a imposição de

limites para a liquidação dos créditos trabalhistas era um mal necessário, ao passo

que o administrador judicial e seus auxiliares não observariam qualquer teto para

os seus recebimentos. Outra questão que rendeu enfrentamentos dos

parlamentares cingiu-se ao pagamento dos ACC (Adiantamentos a Contratos de

Câmbio), medita esta imprescindível para garantir no mercado o crédito para as

exportações.

Havia desde as primeiras discussões uma séria

disposição no sentido de tornar a falência um processo menos litigioso, mais

conciliador, excluindo em alguns casos a apreciação pelo magistrado. Todavia, para

a frustração de boa parte da doutrina, o que se poderá inferir ao longo desse

trabalho é a característica marcante do direito brasileiro de presumir a existência

da lide, o que só corrobora para o assoberbamento do Poder Judiciário.

Ainda sobre a legislação anterior, pesavam duras críticas acerca do

tempo médio de um processo falimentar, que era de inacreditáveis 12 (doze) anos.

Nesse diapasão, ganhava força outra frente de idéias, que via na rápida solução

destes feitos a única maneira de aproveitar os ativos da massa falida, como bens

imóveis e móveis, incluindo o intangível. Assim, medidas foram pensadas a fim de

garantir a continuidade da empresa, mesmo que em outras mãos.

Especificamente o que se questionava era a

necessidade de se aguardar a conclusão do quadro de credores para que fosse

possível projetar forma de alienação dos ativos. Aquela era a porta para a

desvalorização e até o sumiço destes e, muitas vezes, para a frustração do

pagamento dos credores, pois a concordata suspensiva raramente justificava

tamanho sacrifício, na medida em que pouquíssimas empresas conseguiam se


13

soerguer após tanto tempo.

Também a concordata preventiva se mostrava um

processo superado, que reclamava profundas alterações, e há muito recebia duras

críticas da doutrina. Aquele instituto, portanto, havia de ser banido, pois se revelara

inócuo instrumento de conservação da empresa. Entre outras razões, havia a

sombra da responsabilidade trabalhista e, principalmente, a onerosa e quase

sempre inconciliável sucessão tributária.

Antes, a empresa entrava em concordata e a

recuperação era feita, nos termos da lei, pelas mãos fiscalizadoras do juiz e do

Ministério Público. De outro giro, o entendimento mais moderno e mais prestigiado

em outros países era de que os credores, em tese os maiores interessados na

recuperação da empresa, organizados em assembléia, definiriam, conforme as

perspectivas daquela empresa, o futuro da sociedade em crise.

A famigerada sucessão tributária, há seu tempo, era

tema que exigia enfrentamento direto. Os membros do governo sempre têm

dificuldade em “abrir mão” desses volumosos recursos. O passivo fiscal deveria ser

submetido a uma direção ditada pela recuperação judicial, sob pena de inutilizar

qualquer tentativa de reorganização da empresa. Em verdade, não haveria

qualquer esperança de que outro empresário se interessasse em adquirir os bens

da massa falida, se não houvesse a garantia de que não herdaria aquele débito, um

fardo custoso para a atividade econômica, que tornava a empresa pouco atraente.

Nesse mesmo plano era imprescindível que a legislação

concursal desenvolvesse meios realmente viáveis de parcelamento do débito

tributário. Esta situação é ainda mais sensível se for considerada a vedação

constitucional à isenção heterônoma. Ou seja, a dificuldade residia na necessidade

de conciliar a previsão de prazos e condições, através de uma lei federal, do

parcelamento de débitos tributários que, por vezes, poderia ser composto

exclusivamente por créditos estranhos à União, como os pertinentes aos Municípios,

Estados e Distrito Federal.

O enfoque na elaboração da nova lei, em complemento

ao que é dito amplamente, não só foi o de defender a recuperação de empresas

viáveis, havia também, um claro escopo de possibilitar a rápida eliminação de

empresas sem boas perspectivas econômicas. Nesse esteio, e com acerto, quem

determina o futuro da empresa são os próprios credores, mas, no mais das vezes,

caberá ao setor financeiro reanimar a empresa em crise ou lhe jogar a última pá de

cal.

Nesses termos, a antiga Lei de Falências foi, durante as

últimas décadas, apontada como a grande responsável pelos elevados spreads

bancários e pelo igualmente alto Risco Brasil. É bem verdade que muitos incautos

defendiam que aquela legislação era a principal, senão a única, inimiga do mercado

de crédito nacional. O Banco Mundial, à época da votação do projeto da nova lei,

havia publicado pesquisas que situavam o Brasil entre os piores países para a


14

recuperação de crédito e, como já antecipado, exerceu forte influência na

formulação das novas regras.

Por fim, é válido, desde logo, enumerar os princípios

norteadores da reforma, responsáveis pelo delineamento de boa parte dos

dispositivos da Nova Lei. Doze foram as premissas eleitas e anunciadas pelo então

Senador da República Ramez Tebet como orientação do ainda embrionário projeto

de lei de 1993, na Exposição de Motivos apresentada na Comissão de Assuntos

Econômicos do Senado Federal (CAE), quais sejam: 1º) Preservação da empresa;

2º) Separação dos conceitos de empresa e de empresário; 3º) Recuperação das

sociedades e empresários recuperáveis; 4º) Retirada do mercado de sociedades ou

empresários não recuperáveis; 5º) Proteção aos trabalhadores; 6º) Redução do

custo do crédito no Brasil; 7º) Celeridade e eficiência dos processos judiciais; 8º)

Segurança jurídica; 9º) Participação ativa dos credores; 10º) Maximização do valor

dos ativos do falido; 11º) Desburocratização da recuperação de microempresas e

empresas de pequeno porte; 12º) Rigor na punição de crimes relacionados à

falência e à recuperação judicial.

NATURALMENTE NEM SEMPRE É POSSÍVEL A PERFEITA SATISFAÇÃO

DE CADA UM DESSES ENUNCIADOS, PRINCIPALMENTE QUANDO HÁ CONFLITO ENTRE DOIS OU MAIS

DELES. NESSES CASOS, É NECESSÁRIO SOPESAR AS POSSÍVEIS CONSEQÜÊNCIAS SOCIAIS E

ECONÔMICAS E BUSCAR O PONTO DE CONCILIAÇÃO, A CONFIGURAÇÃO MAIS JUSTA E QUE

REPRESENTE O MÁXIMO BENEFÍCIO POSSÍVEL À SOCIEDADE.

1.1. A LEGITIMIDADE ATIVA PARA O REQUERIMENTO DE FALÊNCIA

O artigo 97 da LFRE prevê que o processo de requerimento de

falência pode ser iniciado:

1) A pedido do próprio devedor empresário individual.

2) Pelo conjugue do empresário individual falecido, pelo herdeiro ou pelo

inventariante.

3) A requerimento da própria sociedade empresária, por iniciativa dos seus

quotistas ou acionistas na forma da lei ou do ato constitutivo.

4) Por qualquer credor.

No entanto, algumas peculiaridades devem ser destacadas para sua

perfeita compreensão.

1.1.1. Credor Empresário

No que se refere ao credor, em sendo empresário,

segundo o artigo 97, §1º da LFRE, deverá ele comprovar a regularidade da sua

atividade empresarial através de certidão obtida na junta comercial. Para tanto, basta

apresentar junto com a petição inicial cópia do seu ato constitutivo devidamente

registrado na Junta Comercial.


15

Um ponto que ainda não despertou o interesse dos

estudiosos, mas bastante corriqueiro para quem atua efetivamente nas varas de

falências, se refere às sociedades empresárias registradas nos cartórios de registro civil

de pessoas jurídicas – RCPJ. Pode parecer, numa primeira leitura, que tal circunstância

revelaria a irregularidade daquelas sociedades, mas a questão não é tão simples.

É sabido que o Código Civil de 2002 incorporou a

chamada teoria da empresa, tornando muitas sociedades civis em empresárias, em

especial as prestadoras de serviços não intelectuais, como academias de ginásticas,

imobiliárias e outras do gênero. Ocorre que não há como exigir que essas sociedades

migrem seus registros dos cartórios de registro civil de pessoas jurídicas para as juntas

comerciais5, não só pelo caos burocrático que isso acarretaria, mas sobretudo pelo

respeito ao ato jurídico perfeito. Nesse sentido, confira-se o fundamento da Decisão

Monocrática do Ministro Fernando Gonçalves, do Superior Tribunal de Justiça, no

julgamento do Agravo 1.008.393.

Dessa forma, apesar das sociedades prestadoras de

serviço registradas antes de 2003, hoje, serem consideradas empresárias, não

podemos considerá-las irregulares mesmo estando elas registradas no RCPJ e não na

junta comercial. Assim, independente do local do registro, as sociedades prestadoras

de serviço estão sujeitas ao novo regime jurídico da insolvência empresarial.

Outro ponto que futuramente precisará ser resolvido diz

respeito às sociedades prestadoras de serviço de natureza intelectual, literário, artístico

ou científico. Segundo entendimento amplamente majoritário, tais sociedades, por

força do § único do artigo 966 do Código Civil têm natureza simples. Contudo, quando

a estrutura empresarial acaba por absorver a atividade intelectual e a atividade fim for

desenvolvida em maior escala por profissionais contratados e não pelos sócios, essas

sociedades passam a ser consideradas empresárias, mesmo com a sua inscrição no

RCPJ e não na Junta Comercial. Mas, ainda assim, esta poderá requerer a falência de

outra sociedade empresária. Essa é a idéia dos enunciados 193, 194 e 195 do

Conselho da Justiça Federal.

1.1.2. Credor Domiciliado no Fora do Brasil

Quando o credor requerente for domiciliado no exterior,

deverá prestar caução arbitrada pelo juiz, a fim de assegurar o pagamento das custas

e de eventual indenização se constatado que o requerimento de falência julgado

improcedente foi doloso, ou seja, com o fim de causar prejuízo ao empresário

requerido, consoante artigo 101 da Lei de Falências.

De fato são raros os requerimentos de falência

formulados por credores estrangeiros, seja porque normalmente eles se valem de

garantias reais ou bancárias, seja porque normalmente os contratos elegem o país do

5Em sentido contrário ao nosso entendimento, a Instrução Normativa n. 98 do Departamento Nacional

de Registro de Comércio regulamentou essa migração.


16

credor como o local para dirimir qualquer lide decorrente desses contratos

internacionais.

Um ponto interessante é o montante dessa caução. Qual

valor deve ser caucionado pelo credor estrangeiro? A LFRE não apontou o valor exato

da caução, razão pela qual sugerimos o valor equivalente a 40% do valor da ação.

Utilizamos como parâmetro o máximo da condenação como ônus da sucumbência

(20%), acrescido do percentual previsto para eventual condenação por litigância de

má-fé (20%).

1.1.3. CREDOR COM GARANTIA REAL

O artigo 9º, inciso III, letra “b” do D.L. 7.661/45 proibia

expressamente o requerimento de falência por credor com garantia real, salvo se ele

renunciasse à garantia ou se provasse, antecipadamente, que ela era insuficiente para

cobrir o crédito. Tal proibição sempre foi seguida à risca pela jurisprudência dos

Tribunais6.

Embora o artigo 97, inciso IV da LFRE, autorize qualquer

credor a requerer a falência do devedor, a posição majoritária na doutrina sustenta

que a proibição do requerimento de falência pelo credor com garantia real reside na

sua falta de interesse processual, razão pela qual o processo, nesses casos, deve ser

extinto sem o julgamento de mérito por carência de ação, na forma do artigo 267,

inciso VI do CPC.

Apesar de não compartilharmos dessa posição, diante do

objetivo do nosso curso, sugerimos adotar este entendimento, que encontra apoio na

teoria da preservação da empresa.

1.1.4. CREDOR FISCAL

Mais uma vez o legislador não se ocupou em resolver a

questão de forma expressa, daí a necessidade de uma reflexão mais detida sobre esse

tema. Quando ainda em vigor o sistema anterior, prevalecia o entendimento que

negava legitimidade ativa à Fazenda Pública, mas, diante da nova sistemática,

inevitável é a rediscussão da matéria.

Em razão da ausência de norma expressa, indagava-se: a

Fazenda Pública pode requerer a falência do contribuinte empresário com base em

créditos tributários representados por certidões de dívida ativa, uma vez que possui lei

própria que regula a cobrança dos seus créditos, bem como por não estar sujeita ao

concurso de credores?

6 TJ/RJ, Apelação Cível nº 2006.001.15806. Quarta Câmara Cível. Rel. Des. Roberto Felinto. Julgado em

29/06/2006


17

Sempre existiram dois posicionamentos a respeito: Ainda

sob a égide do Decreto Falimentar de 1945, o saudoso professor Rubens Requião

negava-lhe legitimidade ativa, exatamente sob o fundamento de que existe uma lei

própria para a fazenda cobrar seus créditos7, “faltando-lhe legítimo interesse

econômico e moral para postular a declaração de falência do seu devedor8”. Rénan

Kfuri Lopes também comungava desse entendimento9.

A matéria, em sede jurisprudencial, estava dividida10”.

Em face dessa divergência, a questão foi submetida à 2ª Seção do Superior Tribunal de

Justiça com o objetivo de evitar a perpetuação de decisões contraditórias no âmbito da

mesma Corte. Restou vitoriosa, então, a tese que negava legitimidade à Fazenda

Pública11.

Em apoio a esse entendimento, após a entrada em vigor

do novo regime, Sérgio Campinho, acompanhando a tendência jurisprudencial da

esmagadora maioria dos tribunais do país, permaneceu adotando a posição no sentido

de negar legitimidade à Fazenda Pública12.

Mesmo diante da sólida jurisprudência edificada sob os

auspícios da legislação revogada, a tese vencedora encontra em parte da doutrina e na

própria legislação vigente grandes inimigos. Nesse caminho podemos citar os

professores Waldo Fazzio Júnior13, Maximilianus14, Fabio Konder Comparato15 e

Amador Paes de Almeida16.

7 Lei 6.830/1980.

8 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. Volume I. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 109.

9 LOPES, Renan Kfuri. Falência – ilegitimidade ativa da Fazenda Pública. Doutrina ADCOAS. n. 12. Rio de

Janeiro: Esplanada, Dezembro/1999. p. 421.

10 STJ. REsp. 10.660/MG. TERCEIRA TURMA. Rel. Min. COSTA LEITE. Julg. 12.12.1995. RDR 7/238. RSTJ

84/179; X STJ. REsp. 138.868/MG. QUARTA TURMA. Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR. Julg.

17.02.1998. DJU 30.03.1998, p. 74. RSTJ 110/304. RDR 11/375.

11 REsp. 164.389/MG. Rel. Min. CASTRO FILHO. P/Ac. Min. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. Julg. em

13.08.2003. DJU 16.08.2004. p. 130.

12 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 278.

13 JÚNIOR, Waldo Fazzio. Manual de direito comercial. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2004. pp. 638-639.

14 Citando o posicionamento do professor NETTO ARMANDO.

15 COMPARATO, Fábio Konder. Falência – legitimidade ativa para requerê-la. Revista dos Tribunais n.

442. São Paulo. 48-54 pp. Agosto/1972.

16 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa. 21 ed. São Paulo: Saraiva,

2005. p. 60.


18

A fim de se firmar posicionamento, não se poderia

deslembrar da valiosíssima contribuição de Netto Armando, que citando Miranda

Valverde17, Walter T. Álvares18, dentre outros, e após acentuar que o artigo 187 do

CTN não constitui óbice algum, pois se revela um privilégio à Fazenda Pública, que não

fica inibida de declarar o seu crédito na falência, concluiu pela presença de interesse

econômico e social do Estado em requerer a falência de tais contribuintes19.

Não bastassem tantos argumentos, todos utilizados por

grandes nomes da nossa doutrina, apresentamos novos fundamentos para reflexão:

(i) tendo em vista que todos os credores, incluídos aí

aqueles que preferem ao tributário20, desde o mais

privilegiado até o desprovido de qualquer garantia, têm

legitimidade ativa para requerer a falência, foge ao senso

de razoabilidade aceitar que a Fazenda Pública, por

possuir uma lei própria para executar os seus créditos,

seria a única credora impedida de formular o pedido de

falência desse mesmo devedor;

(ii) no que se refere à causa de pedir, o processo de

execução do crédito fazendário realmente está vinculado

aos termos da Lei 6.830/80. Contudo, a primeira fase do

processo falimentar tem natureza cognitiva e o pedido

formulado no requerimento de quebra não se confunde

36

VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à lei de falências. Vol. III. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense,

1955. pp. 47-51.

37 ÁLVARES, Walter T. Direito falimentar. Volume I. 4 ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1977. p. 162.

19 “Verifica-se, pois, do exposto, que a fazenda do Estado é constantemente fraudada na cobrança de sua

dívida. E o quê ocorre? Continuam os referidos contribuintes a exercer normalmente as suas atividades

mercantis, prosseguindo, de forma vergonhosa, com a sonegação, sem que a Fazenda possa alijá-los do seu

cadastro ou impedir que pratiquem o comércio. É tangível, outrossim, o aspecto social negativo que esse

procedimento enseja, eis que o não pagamento de tributos alivia o mau comerciante ou industrial de uma

carga no custo de suas operações, o que, consequentemente, acarretará o exercício de uma concorrência

desleal para com as firmas fiéis cumpridoras de suas obrigações tributárias. Conclui-se do exposto que apenas

a completa cessação das atividades de tais pessoas seria o meio eficaz de combate ao seu inqualificável

comportamento tributário para com o Estado.

Tal objetivo se conseguiria com a decretação da falência das mesmas, pois esta medida, indubitavelmente,

poria um paradeiro em suas atividades e, consequentemente, cobro à sonegação. Vê-se, portanto e com

refulgente clareza, que o Estado tem interesse econômico e social em requerer a falência de tais

contribuintes”. ARMANDO, J. NETTO. A falência do contribuinte a requerimento do fisco. Revista dos

Tribunais. n. 451. São Paulo. 49-58 pp. Maio/1973, p. 56.

20 A proibição prevista no artigo 9º, inciso III, letra “b”, do D.L. 7.661/45 não foi renovada na nova Lei de

Falências que, aliás, utiliza a expressão “qualquer credor” ao elencar aqueles que podem requerer a falência

do devedor.


19

com aquele do processo de cobrança, de natureza

executiva. São ações com pedidos diferentes - uma de

declaração de insolvência e outra de pagamento do

crédito devido - portanto, inconfundíveis entre si;

(iii) as execuções fiscais se suspendem por ocasião da

decretação da falência e não existe mais a possibilidade

de realização de hasta pública de bens da Massa Falida

em execuções individuais, nem mesmo naquelas em que

o leilão já estava marcado quando da decretação da

quebra, como também não mais existe a chamada

sucessão tributária quando da alienação dos bens da

Massa Falida. Ou seja, todos os bens do devedor serão

arrecadados pelo Administrador Judicial e, portanto, não

poderão ser penhorados e muito menos alienados no

curso de qualquer execução individual, inclusive a fiscal.

Diante dessas ponderações, nos posicionamos no sentido

de que, uma vez decretada a falência do devedor, inclusive ao seu pedido, a Fazenda

Pública deve informar o montante do seu crédito, por ofício, ao juízo falimentar, para

que no momento oportuno possa recebê-lo, após os credores trabalhistas, acidentários

e com garantia real21. Assim, temos que quando a lei afirma que a Fazenda não está

sujeita ao concurso de credores, esta se refere ao fato de que acaso exista algum

questionamento a ser feito sobre a legitimidade do crédito fiscal, sobretudo pelo falido,

ou mesmo pelo Administrador Judicial, o caminho seria o ajuizamento de ação própria

diretamente no juízo fazendário. Dessa forma, a Fazenda não estaria sujeita ao mesmo

procedimento dos demais credores para informar o seu crédito, mas será no processo

falimentar que ocorrerá, quando possível, o seu pagamento.

Registramos recentemente, porém, precedente do

Superior Tribunal de Justiça admitindo expressamente o procedimento de habilitação

para o crédito fiscal. Vejamos:

FALÊNCIA. APRESENTAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

Os arts. 187 e 29 da Lei n. 6.830/1980 não representam

óbice à habilitação de créditos tributários no concurso de

credores da falência; tratam, na verdade, de prerrogativa

da entidade pública em poder optar entre o pagamento

do crédito pelo rito da execução fiscal ou mediante

habilitação. Escolhendo um rito, ocorre a renúncia da

utilização do outro, não se admitindo uma dúplice

garantia. O fato de permitir a habilitação do crédito

tributário em processo de falência não significa admitir o

requerimento de quebra por parte da Fazenda Pública. No

21

Ressalvados os créditos tributários extraconcursais e aqueles devidos por força da ação de restituição,

que são pagos com absoluta prioridade, bem assim as multas tributária, que são pagas após os

quirografários.


20

caso, busca-se o pagamento de créditos da União

representados por onze inscrições em dívida ativa que,

em sua maioria, não foram objeto de execução fiscal em

razão de seu valor. Diante dessa circunstância, seria

desarrazoado exigir que a Fazenda Nacional extraísse as

competentes CDAs e promovesse as respectivas

execuções fiscais para cobrar valores que, por razões de

política fiscal, não são ajuizáveis (Lei n. 10.522/2002, art.

20), ainda mais quando o processo já se encontra na fase

de prestação de contas pelo síndico. Nesse contexto, a

Turma determinou o retorno dos autos ao Tribunal de

origem para verificação da suficiência e validade da

documentação acostada pela Procuradoria da Fazenda

Nacional a fim de fazer prova de seu pretenso crédito.

Precedentes citados: REsp 402.254-RJ, DJe 30/6/2008;

REsp 988.468-RS, DJ 29/11/2007; REsp 185.838-SP, DJ

12/11/2001, e REsp 287.824-MG, DJ 20/2/2006. REsp

1.103.405-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em

2/4/2009.

1.2. JUÍZO COMPETENTE

Nos termos do artigo 3º da LFRE, será competente para

a distribuição do pedido de requerimento da falência “o juízo do local do principal

estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil”.

Mas qual seria o principal estabelecimento da empresa? Seria a sede designada no

ato constitutivo, o local onde está concentrada a maior parte do ativo imobilizado

ou onde se encontram seus administradores (diretoria)?

Dois critérios disputam a preferência da doutrina e da

jurisprudência. Pelo critério econômico, principal estabelecimento é o local onde está

localizada a maior parte do ativo imobilizado22. Já pelo critério jurídico, reputa-se

principal estabelecimento o local onde se encontra a diretoria23.

Para o Superior Tribunal de Justiça principal

estabelecimento "é o local onde a ATIVIDADE se mantém centralizada" 24. Sob a

nossa ótica, a análise do principal estabelecimento deve atentar sempre para as

peculiaridades do caso concreto. Nesse contexto, em regra, o critério é o local onde

está concentrado a maior parte do ativo, mas se não houver uma grande diferença,

22

Coelho, Fábio Ulhoa, in MANUAL DE DIREITO COMERCIAL, 2005, pág. 319

23 VALVERDE. Ob. cit., p. 84.

24 STJ, CC 27.835/DF. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Segunda Seção. Julg. em 14/03/2001. DJ,

09/04/2001. RSTJ, 143/206.

https://correio.mp.rj.gov.br/owa/redir.aspx?C=8bb846554cf74584acb4718f67e20b53&URL=http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo%3dnum_pro%26valor%3dREsp+1103405

https://correio.mp.rj.gov.br/owa/redir.aspx?C=8bb846554cf74584acb4718f67e20b53&URL=http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo%3dnum_pro%26valor%3dREsp+1103405


21

ou seja, existindo uma equivalência patrimonial entre os diversos locais em que a

sociedade empresária exerce sua atividade, o local onde está a diretoria será o

fator determinante para a fixação do principal estabelecimento.

Há de se consignar que a alteração fraudulenta do

estabelecimento empresarial, isto é, quando a mudança tiver por finalidade

dificultar a ação dos credores, passou a ser considerada como um ato de falência, o

que por si só já autoriza o requerimento de sua quebra, no Juízo do local do antigo

estabelecimento, conforme artigo 94, inciso III, letra D da LFRE.

Além disso, a competência do juízo falimentar possui

natureza absoluta por ser funcional, conforme já se pronunciou o Supremo Tribunal

Federal25.

Por derradeiro, com base no artigo 6o, § 8o da LFRE, a

distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial previne a competência,

não sendo necessária a prova da citação, pois basta a distribuição para prevenir a

competência. Registre-se, ainda, que a distribuição da recuperação extrajudicial

para homologação também previne a competência26.

1.3 Pressupostos Falimentares

Como já adiantamos, para que seja decretada a falência

devem ficar comprovados nessa fase cognitiva a presença dos chamados pressupostos

falimentares, assim entendidos:

MATERIAIS:

o LEGITIMIDADE PASSIVA

o INSOLVÊNCIA

Obs. Impossibilidade de Recuperação (nosso posicionamento).

FORMAL:

o SENTENÇA DE FALÊNCIA

Durante a tramitação do pedido de falência o Juiz deverá

perquirir se todos os pressupostos acima destacados encontram-se presentes. A

25

STF, RE 98.929/RJ, Rel. Min. Rafael Mayer.

26 Neste sentido, Campinho, Sérgio. Falência e Recuperação de Empresa, 2006, págs. 33 e 34.Em sentido

contrário, Fábio Ulhoa Coelho entende que o pedido de homologação do plano de recuperação

extrajudicial não gera a prevenção, porque como a norma que trata da prevenção seria regra

excepcional, já que excepciona o princípio do juiz natural, esta deveria ser interpretada restritivamente.

Ou seja, para que o pedido de homologação do plano extrajudicial gerasse prevenção deveria existir

previsão expressa neste sentido. Comentário à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São

Paulo: Saraiva, 2008. p. 40.


22

ausência de qualquer um deles impede a sentença de quebra e, portanto, merecem

análise mais aprofundada. Analisemos, pois, cada um desses pressupostos.

1.3.1. Legitimidade Passiva

O artigo 1º da LFRE foi muito feliz ao dispor de forma

clara que:

“Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a

falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos

simplesmente como devedor.”

Diante da literalidade do texto legal, somente o

EMPRESÁRIO INDIVIDUAL27 e a SOCIEDADE EMPRESÁRIA28 estão sujeitos à falência,

pois o instituto é exclusivamente empresarial29. Em relação ao empresário individual

três pontos devem ser abordados.

O empresário individual, no Brasil, é o titular da firma

individual e com ela se confunde. A firma individual não possui personalidade jurídica

própria, ou seja, distinta do seu titular. A falência, portanto, é do empresário individual

(pessoa natural), titular da firma individual (equiparada à pessoa jurídica), e todos os

seus bens serão arrecadados, estejam ou não ligados à sua atividade empresarial.

Essa é a posição da jurisprudência:

MONITÓRIA – CHEQUE PRESCRITO – EMBARGOS –

ILEGITIMIDADE PASSIVA – EMPRESÁRIO INDIVIDUAL –

CONFUSÃO COM A PESSOA FÍSICA –

RESPONSABILIDADE CONHECIDA (...). O empresário

individual confunde-se com a pessoa física. Sendo

ambos a mesma pessoa, um responde pelas obrigações

do outro.(...)30.

O mestre paranaense Rubens Requião, citado pelo relator

no seu voto, partilha do mesmo entendimento:

27

Código Civil, art. 966.

28 Código Civil, art. 982 c/c 966.

29 Há projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional pretendendo submeter as sociedades simples

ao regime jurídico da insolvência empresarial.

30 TJ/MT, Ap. Cív. 92908/68, Quinta Câmara Cível, Des. Rel. Carlos Alberto Alves da Costa. Julg. em

07.02.2007.


23

“O Tribunal de Justiça de Santa Catarina explicou muito

bem que o comerciante singular, vale dizer, o

empresário individual, é a própria pessoa física ou

natural, respondendo os seus bens pelas obrigações

que assumiu, quer sejam civis, quer comerciais. A

transformação de firma individual em pessoa jurídica é

uma ficção do direito tributário, somente para o efeito

do imposto de renda.31”

O segundo ponto é o fato de ser possível a decretação da

falência do espólio deixado pelo empresário individual, fato raro e que jamais

presenciamos mesmo após vários anos de atuação na seara falimentar.

O último registro é sobre a possibilidade de decretação da

falência do empresário individual menor de 18 anos, algo proibido no sistema anterior.

Seja o absolutamente incapaz, autorizado pelo artigo 974 do Código Civil, seja o maior

de 16 anos, emancipado por força do artigo 5º, inciso V do Código Civil, ambos podem

ser declarados falidos.

Voltemos nossas atenções para as sociedades

empresárias. Sem nos aprofundar sobre o seu conceito, devemos considerar

empresárias todas as sociedades que explorarem atividade de produção de bens, como

as indústrias, circulação de bens, como restaurantes e lojas de eletrodomésticos, e

finalmente de prestação de serviços, como as imobiliárias ou as academias de

ginástica. Também serão consideradas empresárias as sociedades que explorem

atividade intelectual, artística, literária ou científica, quando a estrutura empresarial se

sobrepor a atividade, o que normalmente fica evidenciado quando a atividade fim não

é exercida significativamente pelos sócios, mas sim por profissionais contratados32. É o

caso de escolas, laboratórios e hospitais.

1.3.1.1. Sociedades Empresárias Registradas no Cartório de RCPJ

Neste ponto, sob pena de sermos repetitivos, remetemos

o leitor ao item 1.1.1., no qual nos manifestamos no sentido de que as antigas

sociedades civis registradas no RCPJ, que hoje são consideradas empresárias pela

teoria da empresa, não precisam migrar para a junta comercial.

1.3.1.2. Sociedades Empresárias Não Sujeitas à Falência

Nada obstante a regra acima examinada, nem todas as

sociedades empresárias estão sujeitas à falência. Pelo menos essa é a primeira

impressão que se extrai da redação do artigo 2º da LFRE:

Art. 2o Esta Lei não se aplica a:

31

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. vol. 1, 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 78. 32

Nesse sentido ver os enunciados 193, 194 e 195 do Conselho da Justiça Federal.


24

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio,

entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de

assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras

entidades legalmente equiparadas às anteriores.

Apesar da barulhenta divergência doutrinária, no âmbito

jurisprudencial a interpretação desse dispositivo legal não parece tão tormentosa.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista,

apesar de empresárias, sempre estiveram fora do regime falimentar. De início, a

proibição advinha do artigo 242 da lei 6.404/76, revogado pela Lei 10.303/01. Até a

edição da nova LFRE não tínhamos nenhum dispositivo legal tratando do tema de

forma clara. Contudo, o comentado artigo 2º da Lei 11.101/05 volta a trazer paz ao

tema, salvo para aqueles que sustentam a inconstitucionalidade do inciso I, por

aparente violação ao artigo 173, §1º, inciso II da Constituição Federal, combinado com

o artigo 195 da própria Lei 11.101/05, que autoriza a falência das concessionárias de

serviços públicos.

Não enxergamos qualquer inconstitucionalidade, na

medida em que as empresas públicas e as sociedades de economia mista só atuam no

campo empresarial quando houver relevante interesse público ou assunto inerente a

segurança nacional. Não há nada de inconstitucional em excluí-las do regime

falimentar sob o manto da prevalência do interesse público sobre o privado. A opção

do legislador infraconstitucional está em perfeita harmonia com a nossa Carta Magna33.

A interpretação do inciso II do artigo 2º da LFRE já inspira

mais cuidados, pois devemos analisar cada uma das hipóteses por ele contempladas.

As instituições financeiras, as cooperativas de crédito e os

consórcios estão sujeitos às regras de intervenção e liquidação extrajudiciais previstas

na Lei 6.024/76. Conjugando as duas leis, chegamos à conclusão de que tais

sociedades não estão sujeitas diretamente à falência, pois existe apenas um único

caminho para elas chegarem à falência, autorização do Banco Central do Brasil para

que o Liquidante Extrajudicial requeira a “autofalência” da instituição financeira em

crise, nas hipóteses previstas nos artigos 12, letra “d” e 21, letra “b”, da Lei 6.024/76.

As sociedades de previdência complementar, por força do

artigo 73 da Lei Complementar 109/01, e as sociedades de capitalização, em razão do

artigo 4º do Decreto Lei 261/67, estão sujeitas ao mesmo regime imposto às

seguradoras que, por sua vez, a partir da Lei 10.190/01, que alterou o Decreto Lei

73/66, passou a se sujeitar à falência nos mesmos termos das instituições financeiras.

A única diferença é que a intervenção e a liquidação extrajudicial são promovidas pela

Superintendência de Seguros Privados – SUSEP.

33

Nesse sentido: COELHO, Fábio. Curso de direito commercial. Volume 3. 5 edição. São Paulo: Saraiva,

2005. 248 p.


25

Por fim, as sociedades operadoras de plano de saúde

estão reguladas pela Lei 9.656/98, que em seu artigo 23 também autoriza a falência

nas mesmas hipóteses previstas para as instituições financeiras, sendo que desta feita

todo o procedimento é supervisionado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar-

ANS.

1.3.2. INSOLVÊNCIA - CARACTERIZAÇÃO

A LFRE pouco alterou os critérios caracterizadores da

insolvência. Continuou prestigiada a insolvência ficta ou presumida, isto é, para a

decretação da falência não precisa ficar demonstrado que o ativo do devedor é

inferior ao seu passivo. A Lei definiu em seu artigo 94 três critérios distintos para

presumir que o devedor encontra-se insolvente. São eles: a impontualidade; a

execução frustrada; e os atos de falência.

De início é importante destacar que o Requerente deve

informar claramente na sua petição inicial qual o fundamento do seu requerimento,

ou seja, se é a impontualidade, execução frustrada ou atos de falência.

Outrossim, uma questão interessante é absolutamente

ignorada pela doutrina, mas merece toda a nossa atenção: pode o requerente

formular o pedido de falência do seu devedor com base em mais de um

fundamento? Não há uma resposta segura para essa indagação, mas, em tese, não

enxergamos qualquer empecilho legal.

1.3.2.1. IMPONTUALIDADE

Seguindo uma tradição do direito pátrio, a nova lei

reproduziu como principal elemento caracterizador da insolvência a impontualidade,

traçando, contudo, novos contornos. Dispõe o artigo 94, inciso I, da LF que:

“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida

materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o

equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;”

Como se pode notar, quase nada muda em relação ao

sistema anterior, salvo no que concerne ao valor do título ou títulos que municiam o

requerimento. Antes, o pedido de falência pela impontualidade poderia ser feito

qualquer que fosse o valor do título em atraso, dando azo a requerimentos de falência

de grandes sociedades empresárias a partir de títulos de ínfimos valores, numa clara

demonstração de que a ameaça de falência estava sendo usada como instrumento de

coação para cobrança de dívidas. Pelas novas regras, a dívida deve superar a marca

dos 40 (quarenta) salários mínimos na data do requerimento de falência.


26

Após inúmeras sugestões durante o curso do processo

legislativo, a lei admitiu expressamente a possibilidade de LITISCONSÓRCIO entre

diversos credores do mesmo devedor empresário, a fim de se alcançar o mínimo legal,

consoante §1º do artigo 94, desde que todos os títulos estejam devidamente

acompanhados dos respectivos instrumentos de protesto.

1.3.2.1.1. Protesto Especial

Como consignado acima, todos os títulos devem estar

protestados para fundamentar o pedido de quebra com base na impontualidade.

Saliente-se, nesse contexto, que a jurisprudência edificada sob a influência da

legislação revogada34 admitia o protesto cambiário no lugar do falimentar35.

Ocorre que o atual §3º do artigo 94 da LFRE,

diversamente do sistema anterior, assevera que os títulos, “EM QUALQUER CASO,

devem estar acompanhados dos respectivos instrumentos de protesto PARA FIM

FALIMENTAR, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA”. (destaque nosso).

Vemo-nos obrigados a fazer um alerta: é perfeitamente

defensável a orientação de que o protesto cambial não mais substitui o protesto

especial. Esse, por enquanto, não é o entendimento da doutrina, muito embora já

existam várias decisões exigindo o protesto especial36.

Aliás, seja qual for a corrente doutrinária e jurisprudencial

adotada, ainda é majoritário o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que o

requerente deve comprovar que o devedor foi intimado pessoalmente do protesto,

juntando o respectivo aviso de recebimento – A.R., salvo quando o devedor não for

encontrado em seu estabelecimento37. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça aprovou a

súmula 361 com a seguinte redação:

“A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa

devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu.”

É importante lembrar que até mesmo os títulos

executivos judiciais, quando utilizados para o requerimento de falência pela

impontualidade, devem ser protestados para fim falimentar.

34

D.L. 7.661/45, artigo 10.

35 RT 543/115.

36 TJ/SC - Apelação Cível 2006.003334-4. Des. Ricardo Fontes. Julg. Em 03/08/2006. 1ª Câmara de Dir.

Comercial. Nesse sentido, ainda do mesmo Tribunal: Apelação Cível 2006.047159-5

37 TJ/SC - Apelação cível 2004.008028-0. Relator: Des. Alcides Aguiar. Data da Decisão: 31/03/2005.

Nesse sentido, ainda: TJ/GO - APELACAO CIVEL 103957-5/188. 2ª Câmara Cível. Julg. Em 11/09/2007.

DES. ALAN S. DE SENA CONCEIÇÃO.


27

Saliente-se, ainda, que não é mais possível o

requerimento de falência com base em “protesto por empréstimo”, quando um

credor se aproveita do protesto tirado por outro contra o mesmo devedor38. O §3º

do artigo 94 da LFRE é claro ao dispor que em qualquer caso os títulos devem estar

acompanhados dos “respectivos” instrumentos de protesto.

1.3.2.2. Execução Frustrada

A execução frustrada sempre foi um dos caminhos para

provar a insolvência do devedor. No sistema anterior ela estava inserida, ao nosso

sentir incorretamente, no rol de atos de falência. Contudo, ganhou prestígio na nova

legislação, estando hoje disciplinada como uma forma autônoma de caracterização da

insolvência. Assim dispõe o artigo 94, inciso II da LFRE:

“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

(...).

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à

penhora bens suficientes dentro do prazo legal.”

Note-se que não há exigência de valor mínimo para o

título ou títulos que basearam a execução. Para o Requerimento, basta instruir a

exordial com a certidão de execução frustrada, isto é, com a declaração do cartório

onde se processou a execução, de que o executado foi citado, não pagou, não

depositou e nem ofereceu bens à penhora no prazo legal.

Não há necessidade de se extinguir definitivamente a

execução singular para proceder ao requerimento de falência, bastando a sua

suspensão a pedido do exeqüente39.

Por derradeiro, não se admite o requerimento de falência

com base em execução frustrada se o título for provisório ou se estiver pendente

algum incidente questionando o débito, como a exceção de pré-executividade ou os

embargos à execução ou de terceiro. Também não se admite a utilização de certidão

de execução frustrada de terceiro, tal como não se admite o protesto “por

empréstimo”.

Deve-se pontuar que a partir das reformas do Código de

Processo Civil no que toca ao procedimento de execução individual, o dispositivo legal

em comento deve ser interpretado em conjunto com as novas regras do processo civil.

Logo, defendemos que se o devedor for citado em execução, não depositar, pagar ou

nomear bens à penhora, mas apresentar embargos, não se pode permitir o

38

D.L. 7.661/45, artigo 4º.

39 STJ, REsp. 125.399/RS. Terceira Turma.


28

requerimento de falência. Ousamos inaugurar, portanto, uma nova expressão, a

“quádrupla omissão”.

1.3.2.3. Atos de Falência

Seguindo a tradição, a nova Lei conserva a possibilidade

do requerimento de falência ocorrer com base na prática de certos atos pelo devedor,

condutas essas que receberam o nome de ATOS DE FALÊNCIA. O artigo 94, inciso III,

traz um rol taxativo de condutas que se adotadas pelo devedor empresário fazem

presumir a sua insolvência.

O credor não precisa estar com o seu título vencido e

muito menos protestado para requerer a falência com base nesse fundamento. Nas

próximas linhas resumiremos o conteúdo de cada conduta, na ordem constante da lei:

A) LIQUIDAÇÃO PRECIPITADA - No fundo, a lei vê a malícia do empresário que

pretende apurar o ativo sem pagar o passivo. Devemos ressaltar que as chamadas

“queimas de estoque” não constituem maliciosa liquidação de que trata este inciso. O

que a caracteriza é a venda de bens indispensáveis à continuação da empresa (ativo

não circulante), especialmente por valores muito abaixo dos praticados no mercado.

B) NEGÓCIO SIMULADO - Com o negócio simulado o devedor tenta furtar a garantia

comum dos credores. A transferência simulada de bens proporciona aos credores e ao

administrador judicial o direito de buscar a ineficácia desses negócios.

C) TRESPASSE IRREGULAR - A lei pretende coibir que o devedor transfira para terceiro

seu estabelecimento empresarial e com isso fique sem bens suficientes para pagar o

passivo. O trespasse deve seguir rigorosamente as regras previstas nos artigos

1.144/1.145 do Código Civil, sob pena de ineficácia.

D) TRANSFERÊNCIA IRREGULAR DO PRINCIPAL ESTABELECIMENTO - Trata-se de uma

inovação e, portanto, ainda não dispomos de base doutrinária ou jurisprudencial para

melhor explicitá-la. Contudo, num exame inicial, temos que tal comportamento só

deve realmente ser considerado como ato de falência quando inviabilizar o acesso à

justiça e a ação fiscalizadora dos credores, isto é, quando a transferência efetivamente

tiver como único ou principal objetivo dificultar o acesso dos credores.

E) FALSA GARANTIA - O STF decidiu que a falência com base nesse inciso só pode ser

deferida quando o devedor procurar favorecer um credor em detrimento dos outros, e

não quando se trate de operação nova, tendente a desafogar uma situação passageira

de falta de capital de giro.

F) ABANDONO DO ESTABELECIMENTO - Tem por finalidade afastar a ação dos

credores e só se caracteriza quando o titular não deixar procuradores para representá-

lo.

G) RESCISÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL - Também é uma novidade. Caso o

devedor em recuperação judicial cumpra suas obrigações nos dois primeiros anos o


29

processo será encerrado e a fiscalização passará a ser feita exclusivamente pelos seus

credores. Assim, se o devedor descumprir qualquer obrigação assumida no plano

depois de encerrado o processo, seja de dar, de fazer ou não fazer, além da opção de

buscar a tutela específica, poderá o credor requerer a falência do devedor.

O §5º, do artigo 94 da LFRE, prevê a possibilidade de

instrução probatória quando o requerimento de falência tiver como base a prática de

atos de falência, mas não permite o depósito elisivo. Tal assunto será analisado nas

linhas a seguir.

1.3.2.4. AUTOFALÊNCIA

Embora de difícil ocorrência, devemos dedicar algumas

linhas de nossa atenção para a falência requerida pelo próprio devedor, melhor

denominada de insolvência confessada.

Antes havia um estímulo na própria Lei de Falência para

que o devedor confessasse a sua insolvência, a concordata suspensiva. Atualmente

não existe instituto similar à extinta concordata suspensiva, razão pela qual não há

qualquer benefício ou mesmo sanção relacionados à confissão de insolvência. Assim,

surge a indagação: por que o devedor confessaria sua insolvência? Por que iria

requerer a sua própria falência?

Realmente não existe nenhuma explicação plausível, mas

não podemos esquecer que em caso de dissolução e liquidação das sociedades

empresárias pelos sócios, o liquidante nomeado por eles tem o dever legal de

confessar a falência quando os recursos obtidos com a venda ativos não forem

suficientes para o pagamento integral dos credores, consoante artigo 1103, inciso VII,

do Código Civil. De outro lado, a inobservâncias dessa regras pode gerar

responsabilidade pessoal dos sócios por dissolução irregular40.

Segundo a doutrina, o sócio das sociedades de pessoas

pode opor-se judicialmente ao pedido de “autofalência” se não o assinou, enquanto o

sócio das sociedades por ações deve manifestar sua oposição apenas na assembléia

geral extraordinária, na forma do art. 122, IX, da LSA.

Outro ponto que pode gerar dúvida é sobre a

possibilidade de retratação. A doutrina, com o referendo da jurisprudência, defende

que isso só é possível antes da sentença de falência.

Por derradeiro, convém salientar que a petição inicial

deve vir acompanhada de vários documentos, surgindo outra indagação: caso o pedido

não esteja satisfatoriamente instruído, o que deve fazer o juiz?

40

Súmula 435 do STJ – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu

domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução

fiscal para o sócio-gerente. Ver, ainda, Ag. Reg. no Ag. 1282351 e REsp. 140564.


30

A resposta é simples. Caso o devedor não emende a

inicial ou junte os demais documentos exigidos na lei, deve assim mesmo o juiz

decretar a falência se estiverem presentes os pressupostos falimentares já

examinados, sendo certo que as irregularidades poderão ser sanadas futuramente pelo

administrador judicial a ser nomeado.

1.4. PROCEDIMENTO E DEFESA

A simples distribuição do pedido de falência tem como

efeito a prevenção do juízo, na forma do artigo 6º §8º da LFRE.

O rito processual está regulado nos artigos 94 até 98

da LFRE, aplicando-se supletivamente as normas do Código de Processo Civil.

Portanto, o devedor será citado para se defender em dez dias, na forma do artigo

98, caput, da LFRE, mas a contagem do prazo é na forma preconizada no CPC, ou

seja, após a juntada do mandado positivo nos autos.

Caso a contestação não seja apresentada no prazo legal

aplicam-se todos os efeitos da revelia, inclusive aqueles previstos no artigo 319 do

CPC, presumindo-se verdadeiros os fatos narrados pelo requerente.

O artigo 94 traz um rol exemplificativo das matérias

que podem ser alegadas em defesa quando o pedido é fundado na impontualidade.

Entretanto, à exceção da matéria articulada no inciso VI, vício no protesto, todas as

demais, se comprovadas, também impedem a decretação da falência quando o

fundamento do pedido for execução frustrada ou ato de falência.

Aliás, no prazo para defesa o devedor poderá formular

pedido de recuperação judicial, com fulcro no artigo 95 da LFRE, devendo atentar

para os rigores dos artigos 48 e 51 da própria LFRE. Uma vez preenchidos os

requisitos legais o juiz deferirá o processamento da recuperação, hipótese em que o

pedido de falência ficará suspenso aguardando o desfecho do processo de

recuperação.

Há de se ressaltar que a Lei de Falências não prevê

dilação probatória, salvo quando o requerimento é formulado com fulcro no artigo

94, inciso III, ou seja, atos de falência, conforme dispõe o §5º desse artigo.

Entretanto, em muitos casos o juiz não tem como prolatar sentença apenas com a

prova documental, apresentando-se, por vezes, imprescindível a produção de uma

prova pericial ou testemunhal. Nessas hipóteses também aplicaremos as normas

gerais processuais supletivamente e o pedido de produção de prova deve ser

deferido.

Não há previsão legal de intervenção do Ministério

Público nessa fase processual, mas na prática sua atuação tem se revelado de

extrema importância, com fulcro no artigo 82, inciso III do CPC.


31

1.4.1. DEPÓSITO ELISIVO

O § ÚNICO DO ARTIGO 98 DA LFRE PREVÊ QUE O DEVEDOR, NAS

HIPÓTESES DE IMPONTUALIDADE OU EXECUÇÃO FRUSTRADA, PODE AFASTAR A POSSIBILIDADE DE

FALÊNCIA DEPOSITANDO O VALOR TOTAL DA DÍVIDA RECLAMADA EM JUÍZO COM OS ACRÉSCIMOS

LEGAIS, NO PRAZO DA CONTESTAÇÃO. PELA CLAREZA DO TEXTO LEGAL PODE PARECER QUE O PRAZO

DE 10 (DEZ) DIAS É PEREMPTÓRIO. CONTUDO, NÃO É ESSE O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS:

Agravo de instrumento. Direito falimentar. Depósito

elisivo. Prazo. Princípio da preservação da empresa.

Inteligência do art. 98 da Lei 11.101/05. Agravante que

se insurge contra a decisão a quo que oportunizou ao

agravado efetuar em 48 horas o depósito elisivo e sua

integralidade. Norma do art. 98 da NLF, que prevê

prazo para o depósito elisivo que deve ser flexibilizada

com vistas a atender ao princípio maior da preservação

da empresa. Interpretação que atende aos interesses

do próprio agravante na solvência de seu crédito.

Decisão agravada que se mantém. Recurso conhecido a

que se nega provimento41.

41

TJ/RJ, Agravo de Instrumento 2007.002.16765. DES. CRISTINA TEREZA GAULIA - Julgamento:

04/09/2007 - QUINTA CAMARA CIVEL.


32

ACOMPANHANDO A TENDÊNCIA JURISPRUDENCIAL, É POSSÍVEL O

DEPÓSITO ELISIVO A QUALQUER MOMENTO, DESDE QUE ANTES DA SENTENÇA DE FALÊNCIA, COM

FUNDAMENTO NA TEORIA DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. ALIÁS, ABEBERANDO-SE DESSA FONTE,

ALGUNS AUTORES DEFENDEM A POSSIBILIDADE DO DEPÓSITO MESMO QUANDO O REQUERIMENTO

TEM COMO BASE A PRÁTICA DE ATOS DE FALÊNCIA42.

OS TRIBUNAIS, MAJORITARIAMENTE, NÃO ADMITEM O DEPÓSITO

ELISIVO PARCIAL, CONFORME PRECEDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO:

FALÊNCIA. DEPOSITO ELISIVO. PARA TER TAL EFEITO É PRECISO

QUE SEJA COMPLETO: PRINCIPAL, JUROS, CORREÇÃO MONETÁRIA,

CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E NÃO SOMENTE DO

PRINCIPAL. RECEBIMENTO DO DEPÓSITO A AFASTAR SUA

INTEMPESTIVIDADE (LEI FALENCIAL, ART.11, PAR. 2.).

PROVIMENTO PARCIAL, PARA A CONTA DOS ACRÉSCIMOS SER

ATUALIZADA E FIXADOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, EM 1º

GRAU, PROSSEGUINDO-SE COMO DE DIREITO, APOS CASSAÇÃO DA

SENTENÇA, QUE DEIXARA OS ACRÉSCIMOS E A VERBA HONORÁRIA

PARA A EXECUÇÃO43.

É IMPORTANTE SALIENTAR QUE O DEPÓSITO NÃO IMPORTA EM

RECONHECIMENTO DA DÍVIDA, POIS O DEVEDOR PODE CONTESTAR O PEDIDO DE FALÊNCIA. NESSE

CASO, O AUTOR DO REQUERIMENTO DE FALÊNCIA SÓ PODERÁ LEVANTAR O VALOR DEPOSITADO SE A

CONTESTAÇÃO NÃO FOR ACOLHIDA, HIPÓTESE EM QUE A FALÊNCIA NÃO SERÁ DECRETADA. ESSA É A

MELHOR EXEGESE DA PÉSSIMA REDAÇÃO DO § ÚNICO DO ARTIGO 98 DA LFRE.

1.5. SENTENÇA DE FALÊNCIA – CONTEÚDO E RECURSOS

Grandes processualistas, como o renomado professor

Alexandre Freitas Câmara, sempre criticaram a opção do legislador em classificar a

decisão que decreta a falência como sentença, pois ela não termina o processo em

primeira instância, revelando-se como verdadeira decisão interlocutória, mista e não

terminativa.

Nada obstante tais críticas, a Lei nova continua a se

referir a tal decisão como sentença, conforme pode ser constatado no artigo 99, da LF.

Aliás, é a partir deste ponto que se inicia o processo de execução concursal do devedor

empresário, sendo certo que a Lei não mais se refere a tal sentença como declaratória,

abrindo ainda mais espaço para a eterna discussão sobre sua natureza jurídica.

Contudo, do ponto de vista processual penal o artigo 180

da LF é claro em considerar tal decisão como condição objetiva de punibilidade.

42

COELHO, Fábio. Curso de direito commercial. Volume 3. 5 edição. São Paulo: Saraiva, 2005. 265 p.

43 TJ/RJ, Apelação Cível 1990.001.00841. DES. N. DORESTE BAPTISTA - Julgamento: 17/04/1990 - QUINTA

CÂMARA CÍVEL.


33

A sentença que decreta a falência tem o seu conteúdo

detalhadamente regulado no artigo 99 da LFRE. Analisaremos aqui, item a item, o que

deve constar da decisão de quebra, seguindo a ordem legal:

I) A exigência desse inciso evita transtornos sobre a identificação da sociedade

falida e dos seus administradores, facilitando, inclusive, a apuração de

responsabilidades.

II) O termo legal da falência é de suma importância para o ajuizamento da ação

revocatória e pode ser fixado em até 90 dias antes do primeiro protesto por

falta de pagamento. O texto encerra qualquer discussão sobre o que se

deve entender por primeiro protesto, na medida em que devem ser

desconsiderados todos aqueles já cancelados.

III) O objetivo é facilitar a identificação dos credores (Massa Falida Objetiva),

abreviando o trabalho do Administrador Judicial.

IV) O prazo para habilitação é de 15 dias e o seu procedimento inicial é

extrajudicial.

V) Está relacionado com a universalidade do juízo falimentar, que adiante será

analisada.

VI) Trata da indisponibilidade dos bens do falido.

VII) A decretação da prisão preventiva não pode ser de ofício e só será possível

se preenchidos os pressupostos exigidos no artigo 312 do Código de

Processo Penal.

VIII) Relaciona-se à publicidade da decisão e à perda da capacidade profissional

do devedor, ou seja, a impossibilidade dele exercer a empresa.

IX) A nomeação do administrador judicial deve ser feita o quanto antes, haja

vista a importância e urgência de suas atribuições. Esta figura será

minuciosamente tratada mais adiante.

X) Tal providência auxilia sobremaneira a arrecadação de bens imóveis do

falido.

XI) A continuação da empresa (atividade) durante o processo falimentar era

medida excepcional, mas agora é a regra, a fim de que os bens intangíveis

não sejam desperdiçados, como clientela, freguesia e a força da marca e do

nome empresarial.

XII) A conveniência ou não da constituição do COMITÊ DE CREDORES também

será objeto de estudo em capítulo próprio.

XIII) A figura do Ministério Público também será amplamente analisada a seguir.

No que toca às fazendas públicas, a intimação faz com que estas

apresentem, também por ofício, eventuais créditos que tenham contra o

falido.

O sistema recursal previsto na nova legislação é muito

mais simples. Segundo o artigo 100:

* Da sentença de improcedência é cabível o recurso de apelação.

* Da sentença de procedência é cabível o agravo de instrumento.


34

Tais recursos, por força do artigo 189 da LFRE, seguem os

procedimentos previstos no Código de Processo Civil, inclusive no tocante aos prazos e

efeitos da interposição.

Como regra, a sentença que julga improcedente o pedido

de falência tem o mesmo tratamento de qualquer outra, isto é, o autor é condenado ao

pagamento do ônus da sucumbência, na forma prevista no artigo 20 do Código de

Processo Civil. Entretanto, em caso de comprovado dolo, ou seja, quando o

requerimento de falência tiver como principal objetivo macular a imagem do

Requerido, na própria sentença de improcedência deve o Juiz condenar o autor a pagar

uma indenizar ao Réu, cujo valor liquidar-se-á em processo próprio, com fulcro no

artigo 101, da LFRE. Caso o prejuízo desse temerário requerimento atinja terceiros,

como os sócios da sociedade requerida, estes poderão acionar o autor em ação

própria.

1.6. A ADMINISTRAÇÃO NA FALÊNCIA

Antes de iniciarmos o estudo da segunda fase do processo

falimentar, é conveniente traçarmos um perfil que cada figura que tomará assento Na

administração da falência. Nesse sentido, além do Falido, do Juiz e do Ministério

Público, a lei prevê a participação do Administrador Judicial, do Gestor Judicial e dos

credores, sejam reunidos em Assembléia Geral, sejam representados pelo Comitê de

Credores.

1.6.1. JUIZ

O juiz é a autoridade suprema do processo falimentar e

exerce funções de dupla natureza: no 1º grupo estão as chamadas funções

jurisdicionais típicas; e no 2º grupo estão as funções administrativas, isto é, questões

materiais do próprio dia a dia da falência, superintendendo a atuação do administrador

judicial, mesmo onde inexiste lide a ser resolvida, como na autorização para a venda

antecipada de bem.

Na nova Lei a função do Juiz é atenuada em razão da

maior intervenção dos credores durante o processo falimentar, ou pelo menos essa era

a intenção do legislador, pois inúmeras atribuições do magistrado passaram para as

mãos dos credores ou para o administrador judicial, que decidirão em assembléia ou

por meio de órgão representativo, o Comitê de Credores.

Não resta dúvida de que, a exemplo do Rio de Janeiro e

de São Paulo, sempre que possível o Poder Judiciário deve reservar varas

especializadas para o exame da matéria falimentar, eis que a complexidade do tema e

a importância da rápida e eficaz tramitação desse tipo de processo acabam por gerar

reflexos em toda a economia. Os advogados, sobretudo de grandes escritórios, estão

empenhados em se aprofundar sobre os novos contornos do regime jurídico da

insolvência empresarial, razão pela qual os poderes constituídos, Magistratura e

Ministério Público, não podem se esquivar dessa especialização. Em São Paulo e em

Santa Catarina, por exemplo, foram criadas também Câmaras Empresariais,


35

oportunizando aos Desembargadores a especialização que já vinha ocorrendo em

primeira instância.

1.6.2. MINISTÉRIO PÚBLICO

Enormes avanços ocorreram no que concerne às

atribuições do Promotor de Justiça nos processos regulados pela nova lei.

Fundamentalmente o Promotor de Justiça atuará como custos legis, embora o

legislador lhe tenha conferido legitimidade ativa em diversas ocasiões, sobretudo para

o ajuizamento da ação revocatória, algo reclamado pela Instituição há tempos.

Entretanto, em razão do veto ao artigo 4º, da LFRE, sem

olvidar o fato de que a Lei não prevê de modo expresso sua participação em alguns

momentos do processo principal e dos diversos incidentes, dúvidas podem surgir em

relação à intervenção ministerial, principalmente na primeira fase do processo

falimentar.

Fábio Ulhoa Coelho defende que o Ministério Público não

deveria atuar na primeira fase do processo falimentar, pois não existiria, ainda,

interesse público na demanda. Esse entendimento vem sendo difundindo no próprio

seio da Instituição, através de movimento alcunhado de racionalização da atuação do

Ministério Público na aérea cível. Prevalecendo essa orientação, além do Ministério

Público não atuar na primeira fase, também não estaria ele obrigado a intervir em

pequenas falências decretadas, assim como em processos onde a Massa Falida fosse

parte.

Felizmente essa orientação não tem prevalecido.

Entendemos que está presente o interesse público em todo processo de falência, desde

a primeira fase, eis que é de suma importância a constatação se estão ou não

presentes os requisitos para a decretação da falência. Da mesma sorte, qualquer que

seja o processo em que a Massa Falida tome parte, torna-se indispensável a atuação

ministerial, eis que o interesse da Massa Falida é indisponível, o que por si só já exige

a presença do Promotor de Justiça, sem olvidar que normalmente um grande número

de consumidores e trabalhadores saem prejudicados nos processos de falência, além

do óbvio abalo do crédito.

Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, contudo,

pode acalorar as discussões, pois entendeu ser desnecessária essa intervenção

ministerial na primeira fase, muito embora a legislação aplicável fosse o revogado D.L.

7.661/45:

(...) O procedimento estabelecido pelo DL n.

7.661/1945 previa, para a fase pré-falimentar, uma

instrução sumária, própria das ações executórias, de

sorte que, não havendo depósito elisivo e não sendo

requerida a concessão do prazo previsto no art. 11, §

3º, do referido decreto, o Tribunal, após afastar os


36

argumentos da defesa, podia de plano decretar a

quebra. Não havia, no DL n. 7.661/1945, um único

dispositivo que determinasse a intervenção do

Ministério Público no processo pré-falimentar. A análise

sistemática do art. 15, II, daquele mesmo decreto

permite concluir que o Ministério Público somente

deveria ter ciência do pedido de falência após a

prolação da respectiva decisão de quebra. (...)44.

A intervenção do Ministério Público tem dupla finalidade:

assegurar a repressão aos crimes falimentares e defender, pela sua ação disciplinar, o

interesse público, refletido na tutela do crédito e na preservação do mercado.

Importantes julgados atestam a necessidade dessa

intervenção ministerial, até mesmo de forma mais ampla da mera figura de “fiscal”,

conforme passamos a destacar:

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA.

EMBARGOS DO DEVEDOR. MINISTÉRIO PÚBLICO.

LEGITIMIDADE. 1. O Ministério Público possui amplo

poder de atuação no processo falimentar, conferido

pelo art. 210 do Decreto-Lei n.º 7.661/45, em razão de

relevante interesse social, baseado no dever de agir

como fiscal da lei. Fiscalização essa que não se exaure

com a sentença de falência. 2. O Parquet é o Curador e

Fiscal de Massas Falidas, obrigado a defender o

patrimônio remanescente, em proteção aos interesses

sócio-econômicos envolvidos. Nesse contexto, é

evidente a sua legitimidade ativa para opor Embargos,

único meio de defesa na execução fiscal, visando a

impedir a aplicação de multa manifestamente indevida.

3. Recurso Especial conhecido, mas improvido45.

Por outro lado, a Terceira Turma do próprio SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA decidiu que o Ministério Público não tem interesse em recorrer

contra os interesses da Massa Falida:

44

STJ, REsp 867.128-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/10/2009.

45 STJ, REsp. 28.529/SP; Segunda Turma, Min. Rel. Laurita Vaz. Julgado em 25/06/2002. DJU em

26/08/2008, p. 188, RMP, 19/442 e RSTJ, 160/183.

https://correio.mp.rj.gov.br/owa/redir.aspx?C=4495637c901443df9ed5b0dffe172d06&URL=http%3a%2f%2fwww.stj.gov.br%2fwebstj%2fprocesso%2fjustica%2fjurisprudencia.asp%3ftipo%3dnum_pro%26valor%3dREsp+867128


37

PROCESSUAL E COMERCIAL - FALÊNCIA - FALTA

INTERESSE RECURSAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO

PARA A DEFESA DOS DIREITOS DISPONÍVEIS DOS

CREDORES CONTRA A MASSA FALIDA - AUSÊNCIA

DE INTERESSE DE ORDEM PÚBLICA46.

Atenta a toda essa celeuma doutrinária e jurisprudencial,

a Procuradoria Geral do Ministério Público do Rio de Janeiro aprovou a recomendação

do GPGJ nº 01/2005:

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

RIO DE JANEIRO, no uso de suas atribuições legais,

CONSIDERANDO a edição, em 9 de fevereiro do

corrente ano, da Lei Federal nº 11.101, que regula a

recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do

empresário e da sociedade empresária;

CONSIDERANDO o veto presidencial ao art. 4º do

projeto aprovado pelo Congresso Nacional, preceito que

tinha o seguinte teor: "Art. 4º. O representante do

Ministério Público intervirá nos processos de

recuperação judicial e de falência. Parágrafo único.

Alem das disposições previstas nesta Lei, o

representante do Ministério Público intervirá em toda

ação proposta pela massa falida ou contra esta.";

CONSIDERANDO que a intervenção do Ministério

Público em todas as ações de interesse da massa falida

sempre foi defendida e consagrada pela melhor

doutrina, como meio eficaz de tutela dos interesses

sociais inerentes ao direito falimentar.

CONSIDERANDO que, as razões de ordem pública,

dispostas no art. 127 da Constituição Federal,

justificam a intimação do Ministério Público para todas

as fases do processo de recuperação judicial ou

falência, não havendo razão para se dispensar

tratamento diverso às demais ações em que a massa

falida seja interessada;

CONSIDERANDO, por fim, que a atuação do Ministério

Público pressupõe a presença de interesse público

evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte

(art. 82, inciso III do Código de Processo Civil, com

incidência prevista pelo art. 189 da nova Lei de

Falências).

46

STJ, REsp. 154.789/SP.


38

RECOMENDA aos membros do Ministério Público

com atribuição para a matéria de insolvência

empresarial que continuem a oficiar em todas as

fases do processo de falência, nos pedidos de

recuperação judicial ou extrajudicial e nas ações

em que sejam partes ou interessados empresários

ou sociedades empresárias em recuperação ou

falidas, bem como participar dos leilões

realizados, requerendo vista dos autos e

intimação para todos os atos do processo ou

procedimento, manifestando-se

fundamentadamente em defesa do credito e da

justa preocupação com a recuperação de

empresas em dificuldades, propondo, sempre que

houver desvirtuamento da função social da

empresa, medidas que evitem prejuízos à

circulação de riquezas, ao credito popular, ao

pleno emprego e à comunidade.

Lembramos que a não intimação do Ministério Público

para intervir em processo em que a Massa Falida é parte, apesar do veto

presidencial mencionado, constitui irregularidade processual grave.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO

REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL CONTRA MASSA

FALIDA. NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO

MINISTÉRIO PÚBLICO. ARTIGO 210, DO DECRETO-LEI

7.661/45. 1. "Sendo a executada massa falida, afasta-

se a incidência da Súmula 189 deste Tribunal, sendo

necessária a intimação do Ministério Público na

execução fiscal, pois, nos termos do art. 210, da Lei de

Falências, o Parquet é o curador e fiscal das massas

falidas, devendo zelar pelo patrimônio remanescente,

em proteção aos interesses sócio-econômicos

envolvidos." (REsp 614262/RJ, Rel. Ministro Castro

Meira, Segunda Turma, julgado em 23.11.2004, DJ

14.02.2005, p. 172). 2. Agravo Regimental não

provido47.

Entretanto, só há de se pensar em anulação do

processo quando provado o prejuízo para a Massa Falida:

47

STJ, AgRg no REsp 665.414/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,

julgado em 08/05/2007, DJ 10/09/2007 p. 209.


39

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

NULIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO

DO ESPECIAL POR FALTA DE INTERVENÇÃO DO

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. EXECUÇÃO FISCAL

PROMOVIDA CONTRA A MASSA FALIDA. 1. Ainda que

na antiga Lei de Falências - Decreto-Lei nº 7.661/45 -

houvesse dispositivo a prever a oitiva do Parquet em

toda ação proposta pela massa falida ou contra ela, não

se cogita, em direito processual civil, de declaração de

nulidade sem demonstração concreta de prejuízo (pas

de nullité sans grief). 2. Devidamente intimado para

opinar sobre a nulidade levantada nestes declaratórios,

o órgão ministerial quedou-se inerte, não manifestando

interesse algum em intervir no feito. 3. Embargos de

declaração rejeitados48.

Por derradeiro, é pacífica a jurisprudência no sentido de

que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação de responsabilidade contra

os administradores de instituições financeiras. Contudo, decretada a falência, o

Superior Tribunal de Justiça continua firma no sentido de que Ministério Público tem

que ser substituído pela Massa Falida, representada pelo Administrador Judicial49.

Discordamos desse entendimento.

1.6.3. ADMINISTRADOR JUDICIAL

Uma das figuras mais importantes do atual processo

falimentar é indubitavelmente o administrador judicial, cuja disciplina está nos artigos

21/25 e 30/34 da Lei de Falências e Recuperação de Empresas, sem prejuízo de

diversos outros artigos espalhados na LFRE. É ele o maior responsável pelo sucesso ou

insucesso do processo falimentar, na medida em que é a pessoa que vai administrar

toda a massa falida, inclusive a representá-la judicialmente, o que lhe exige grande

esforço pessoal.

O administrador judicial pode ser uma pessoa natural ou

jurídica, hipótese em que esta nomeará uma pessoa natural para representá-la no

processo, sendo certo que a nomeação deve recair preferencialmente sobre um

economista, advogado, contador ou administrador de empresas. Registre-se que o

Administrador é exclusivamente um auxiliar do juízo falimentar e não mais um

representante dos credores, cujos interesses devem ser defendidos por eles próprios

ou pelo Comitê constituído. Convém destacar que no atual sistema a Lei conferiu ainda

mais poderes ao Administrador Judicial, embora agora ele esteja sob tripla fiscalização:

48

STJ, EDcl no REsp 235.679/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em

08/05/2007, DJ 18/05/2007 p. 317.

49 STJ, REsp. 447.939/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2007, DJ

25/10/2007 p. 166. Ver também REsp. 219.103/SP.


40

do Comitê de Credores, do Ministério Público e do próprio Juiz.

A remuneração do administrador judicial deve ser fixada

pelo Juiz, que levará em conta a complexidade do caso, inobstante haja um teto para

tal retribuição. O máximo na recuperação judicial e na falência é de 5%,

respectivamente, do total devido aos credores abrangidos pela recuperação judicial ou

do total do valor arrecadado com a venda dos bens na falência.

Considerando a realidade dos nossos processos

falimentares, dificilmente alguém se candidata à função, eis que o valor dos bens

arrecadados na falência normalmente é muito baixo, quase inexistente. O mesmo não

ocorre nos processos de recuperação, onde a remuneração é paga pela sociedade

empresária em recuperação. O pagamento deve obedecer a uma regra: 60% quando

do atendimento dos créditos extraconcursais e o restante após a aprovação de suas

contas.

O Administrador normalmente precisa contratar outros

profissionais para lhe auxiliarem durante o processo, valendo observar que a

remuneração desses profissionais também é fixada pelo Juiz. É o caso de advogados e

peritos contadores.

Por fim, o Administrador Judicial que pedir para ser

substituído sem relevante razão ou que for destituído, em caso de culpa ou dolo, perde

o direito à remuneração, assim como na hipótese de rejeição de suas contas.

1.6.4. GESTOR JUDICIAL

Como cediço, a sociedade empresária em regime de

recuperação judicial não perde o direito de administrar sua empresa, isto é, seus

diretores e administradores em geral continuam exercendo suas respectivas funções.

Essa é a regra prevista na primeira parte do artigo 64 da LFRE. Contudo, a segunda

parte desse dispositivo permite que o Juiz afaste o devedor da administração dos

negócios em determinadas situações, hipótese em que convocará assembléia geral

para deliberar sobre a pessoa que irá substituí-lo.

Enquanto não se realizar a assembléia geral de credores,

o Administrador Judicial ficará a frente dos negócios da empresa, conforme regra

prevista no artigo 65 §1º da LFRE. A assembléia de credores deverá atentar para o

fato de que ao Gestor Judicial se aplicam todas as restrições impostas ao

Administrador Judicial, inclusive sobre impedimento e remuneração. Atendidas as

formalidades legais, entendemos que o Juiz não pode recusar a indicação dos credores.

Entendemos que o Gestor Judicial não é um cargo

exclusivo dos processos de recuperação judicial. Embora raro, em alguns casos de

falência o Juiz autoriza a continuação provisória do negócio, medida que tem por

objetivo preservar o valor dos bens intangíveis do devedor, como a marca e o nome

empresarial. Eis o dispositivo legal pertinente:


41

Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras

determinações:

(...).

XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido

com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o

disposto no art. 109 desta Lei;

Da redação legal pode parecer que o negócio será gerido

pelo administrador judicial. Contudo, na prática, a realidade tem sido outra, na medida

em que tais funções são completamente distintas, inviabilizando, ao nosso sentir, essa

cumulação. Assim, entendemos como conveniente a nomeação de um Gestor Judicial

para a função de continuar provisoriamente os negócios do falido.

Por fim, não se pode esquecer que essa continuação é

provisória, pois na falência todos os bens do devedor serão vendidos. Entretanto, a

continuação dos negócios do falido facilitará a venda do ativo por meio da alienação de

todo o estabelecimento empresarial, atingindo dois objetivos da nova legislação:

maximização do ativo e preservação da empresa.

1.6.5. ASSEMBLÉIA DE CREDORES

Com o fim de aproximar os credores da administração do

processo falimentar, a Lei reservou aos credores inúmeras atribuições, outrora

conferidas ao Juiz. E é exatamente através da assembléia que os credores do falido se

reunirão para deliberar sobre vários assuntos atinentes ao rumo do processo. A

regulamentação se encontra nos artigos 35/46, da LFRE.

Nas assembléias, em regra, os credores exercerão seu

direito de voto proporcionalmente ao valor do seu crédito e, apesar da divisão dos

credores em três categorias distintas, por força do artigo 42 da LFRE, considera-se

aprovada a proposta que tiver o apoio, em regra, de mais da metade dos presentes,

independentemente da divisão em classes, salvo nas deliberações sobre aprovação do

plano de recuperação judicial, constituição do Comitê de Credores e forma alternativa

de alienação do ativo, que serão analisadas oportunamente. Nem todos os credores

admitidos na falência ou na recuperação possuem direito de voto, conforme artigos 43

e 45, §3º da LFRE.

A assembléia de credores pode ser convocada pelo Juiz,

de ofício ou por solicitação de algum interessado, ou por credor ou credores que

representem pelo menos 25% de uma classe, caso em que o Juiz não poderá recusar o

pedido, mas as despesas correrão por conta do requerente e não do devedor ou da

Massa Falida.

Em primeira convocação a assembléia só pode ser

instalada se estiverem presentes credores que representem mais da metade dos

créditos de cada classe e, em segunda convocação, com qualquer número, mas nesse

caso não poderá ser realizada em menos de cinco dias da primeira.


42

As assembléias devem ser presididas pelo administrador

judicial ou, quando houver incompatibilidade, pelo maior credor presente à assembléia.

Em regra, as deliberações serão consideradas aprovadas por maioria simples,

considerado o voto a partir do valor do crédito.

É conveniente colocar em destaque que a deliberação

tomada em assembléia geral não poderá ser desconstituída judicialmente tendo por

fundamento futura exclusão, inclusão ou retificação de crédito, bem assim não se

admitirá provimento judicial para suspender ou adiar assembléia por pendência sobre

análise de crédito. Caso um credor ainda não reconhecido deseje participar de uma

assembléia, a única alternativa é conseguir uma tutela antecipada nos autos de sua

habilitação retardatária. Também poderão participar e votar aqueles que tenham

obtido reservas de importâncias.

1.6.6. COMITÊ DE CREDORES

Regulado basicamente nos artigos 26/34 da LFRE, o

Comitê é um Órgão representativo dos credores composto por três membros eleitos

em assembléia geral por sistema especial.

Os credores são divididos em três grupos e cada um deles

indica um membro e dois suplentes. Os grupos são organizados da seguinte forma:

o 1 (um) representante indicado pela classe dos credores trabalhistas e por

acidente de trabalho, com 2 (dois) suplentes;

o 1 (um) representante indicado pela classe dos credores com direitos reais de

garantia e com privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes;

o 1 (um) representante indicado pela classe dos credores quirografários e com

privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes.

A constituição do Comitê pode ser requerida por qualquer

dos grupos acima, valendo registrar que a inércia de alguma classe em indicar seu

representante não impede a criação e o funcionamento do Órgão.

As decisões serão tomadas por maioria e registradas em

livro próprio. No caso de impasse sobre algum tema, a decisão caberá ao

Administrador Judicial, salvo hipótese de incompatibilidade, quando a decisão caberá

ao Juiz.

Aliás, como o Comitê é um órgão de existência

facultativa, na sua falta as suas atribuições serão de responsabilidade do Administrador

Judicial, salvo hipótese de incompatibilidade deste, caso em que caberá ao Juiz decidir,

na forma do artigo 28 da LFRE.

Primordialmente a função do Comitê é de fiscalizar o

processo falimentar ou de recuperação judicial, conforme se depreende do artigo 27 da

LFRE, e seus membros não receberão qualquer remuneração, mas serão reembolsados

das despesas que fizerem com autorização judicial em favor da Massa.


43

1.6.7. FALIDO INDIVIDUAL, SOCIEDADE FALIDA E SEUS SÓCIOS

O afastamento do devedor da sua empresa e da

administração dos seus bens não significa que ele será um ilustre espectador do

processo. Pelo contrário, a Lei lhe impõe uma série de obrigações e sua atuação será

vital para o “sucesso” do processo falimentar.

Diversos dispositivos da LFRE, sobretudo o artigo 104,

impõem ao falido o direito/dever de auxiliar e fiscalizar os demais Órgãos da falência

durante o processo, seja na apresentação de diferentes documentos, quer fornecendo

informações acerca dos bens e dos débitos da massa. Para tanto, deverá se

manifestar, inclusive, nas impugnações à relação de credores e comparecer,

pessoalmente, sempre que solicitado.

A violação desses deveres não acarreta mais a prisão

civil, banida pelo novo sistema, mas sujeita o falido às penas do crime de

desobediência.

É importante alertar para necessidade de se evitar uma

corriqueira confusão que se faz entre as figuras do Falido e da Massa Falida. O Falido

nada mais é do que o empresário individual ou a sociedade empresária cuja falência foi

decretada, enquanto a Massa Falida é um ente meramente formal formado, de um

lado, pelos credores do falido (aspecto subjetivo), e de outro, pelos bens arrecadados

(aspecto objetivo).

Os sócios da sociedade falida de responsabilidade limitada

não são atingidos pela falência, salvo prova de fraude ou de comprovada falta de

integralização do capital social. Entretanto, algumas das obrigações impostas à

sociedade falida devem ser cumpridas por aqueles que exerciam sua administração

antes da falência.

1.6.7.1. Exercício da Empresa e Constituição de Novas Sociedades

Por força do artigo 102 da LFRE, o falido individual e a

sociedade falida não poderão mais exercer atividade empresarial, impedimento

identificado pelo mestre Fredericq do Direito Belga como incapacidade profissional.

A restrição ora analisada não impede que o Juiz autorize a

continuação dos negócios do falido com o principal objetivo de preservar o valor dos

bens intangíveis, maximizando o ativo e viabilizando a venda do estabelecimento

empresarial em bloco. Entretanto, como visto acima, essa continuação ficará a cargo

de um gestor nomeado.

Questão interessante recai sobre os sócios da sociedade

falida. Podem eles criar uma nova sociedade?

Bom, ressalvados os casos de fraude, não há nenhum

impedimento legal, ou seja, um sócio de uma sociedade falida não está impedido de

criar outra sociedade, até mesmo para atuar no mesmo ramo da falida. Contudo, os


44

administradores da sociedade falida condenados criminalmente estão impedidos de

exercer a administração de outra sociedade empresária, consoante artigo 35, inciso II

da Lei 8.934/94.

A inabilitação se encerra com a declaração de extinção

das obrigações do falido.

1.6.7.2. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO

Segundo o artigo 104, incisos III e IV da LFRE, o falido

individual e os administradores da sociedade falida ficam proibidos de se ausentar do

“lugar da falência”, salvo mediante prévia “comunicação” ao juízo, deixando

procurador para representá-lo no processo.

Frise-se que na vigência do D.L. 7.661/45, por força do

seu artigo 34, inciso III, o falido só poderia se ausentar com “autorização judicial”. A

nova lei, contudo, substituiu o verbo autorizar por comunicar, o que pode despertar

dúvida sobre como interpretar a nova lei.

Duas linhas de interpretação surgiram. A primeira,

defendendo que não houve qualquer mudança substancial, isto é, para se ausentar, o

falido ou os administradores da sociedade falida precisam de autorização judicial, na

medida em que pela nova lei ainda precisam justificar a necessidade da viagem.

A segunda, diametralmente oposta, sustenta que o falido

e os administradores da sociedade falida não precisam mais pedir autorização, mas

apenas comunicar a intenção de se ausentar, justificando-a e deixando procurador. Em

caso de abuso ou de efetivo prejuízo ao bom andamento do processo, o Juiz, dentro do

seu poder geral de cautela, com fulcro no artigo 99, inciso VII da LFRE, pode até

proibir a saída deles do local da falência, desde que, é claro, estejam presentes os

requisitos próprios, fummus boni iures e o periculum in mora. Essa foi a tônica da

decisão, por apertada maioria, da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no

julgamento do HC 92.327/RJ, processo em que atuamos na origem, vencido o Exmo.

Ministro Massami Uyeda.

O termo “se ausentar”, ademais, deve ser compreendido

como afastamento prolongado, não se confundindo com uma viagem de final de

semana, salvo para o exterior, quando a autorização é sempre exigida. Da mesma

forma, devemos aplicar o princípio da razoabilidade na interpretação da expressão

“lugar da falência”, ou seja, é desnecessária a autorização para uma viagem dentro do

próprio Estado.


45

1.6.7.3. QUEBRA DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA

Uma das atribuições do Administrador Judicial, na forma

do artigo 22, inciso III, letra “D” da LFRE, é receber todas as correspondências

dirigidas ao falido, devolvendo-lhe as que não despertarem interesse para a Massa

Falida.

No sistema anterior, antes de abrir as correspondências, o

antigo síndico intimava o falido informando-lhe dia, hora e local para abertura das

correspondências, sendo certo que o falido poderia acompanhar os trabalhos

pessoalmente ou por advogado.

Embora a nova lei não tenha repetido tal exigência,

mostra-se de todo conveniente tal expediente, a fim de não violar o preceito

constitucional que protege o sigilo das correspondências, previsto no artigo 5º, inciso

XII da CR/88.

FALÊNCIA - MÓDULO II

CASO GERADOR 01 (TRABALHO EM GRUPO)



elétricos, em depois de grave crise teve sua falência decretada em 12/05/2008.

Durante a tramitação do processo, o Administrador Judicial, Master Planejamento e

Consultoria Empresarial Ltda, por seu representante, Marco Aurélio, se deparou

com quatro pedidos de restituição a seguir detalhados:

I) INSS – pedido de restituição das contribuições previdenciárias devidas

pela falida (contribuição patronal), assim como aquelas que foram

descontadas dos salários dos empregados, no valor total de R$

4.700.000,00.

II) FAZENDA NACIONAL – pedido de restituição do imposto de renda

descontado dos salários dos empregados e não repassados ao Fisco, no

valor de R$ 2.500.000,00.

III) SINDICATO DOS METALÚRGICOS – pedido de restituição das

contribuições sindicais descontadas dos salários dos empregados nos

últimos nove meses e não repassadas, no valor de R$ 670.000,00.

IV) BANCO DO BRASIL – pedido de restituição de adiantamento de contrato

de câmbio, no valor de R$ 1.100.000,00.

Em todos esses valores estão incluídos juros de mora, multa e honorários

advocatícios. Registre-se que na falência em questão não foi arrecadada qualquer

quantia em espécie, mas apenas bens móveis e imóveis.


46

Paralelamente aos pedidos de restituição, os trabalhadores estão reivindicando o

pagamento dos salários em atraso, referentes aos quatro últimos meses de

funcionamento da GATEWAY, além das demais verbas trabalhistas decorrentes da

rescisão dos seus contratos de trabalho.

Acresça-se que o Administrador Judicial terá que contratar um advogado

tributarista para questionar a cobrança, aparentemente indevida, de ICMS.

Considerando que o Administrador Judicial não tem recursos disponíveis em caixa

para o pagamento de todas essas obrigações responda:

01) Qual a ordem que deve ser seguida pelo Administrador Judicial para o

cumprimento das obrigações acima?

02) No que concerne aos pedidos de restituição do INSS, da Fazenda Nacional e

do Sindicato, devem ser julgados totalmente procedentes?

03) Quem deve receber primeiro, o Banco do Brasil ou os credores trabalhistas?

04) Como se classifica o crédito do advogado contratado pela defender os

interesses da Massa Falida no Juízo Fazendário?

05) Qual é o momento oportuno para o cumprimento das obrigações

mencionadas na questão?


VALVERDE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA teve sua falência decretada

pelo Juízo da 1ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de

Janeiro em 13/03/2008.

Na ocasião de sua falência estavam em tramitação dezenas de ações de

responsabilidade civil contra a sociedade falida em diversas varas cíveis e juizados

especiais do Estado, assim como execuções individuais por duplicatas não honradas

no vencimento. Está também em tramitação uma execução de cota condominial

contra a VALVERDE pelo não pagamento das cotas do condomínio onde está situada

a sua sede.

Em 20/10/2008, o Administrador Judicial recebe um mandado de citação de uma

ação renovatória de locação comercial, ajuizada por CARVALHO DE MENDONÇA

PARTICIPAÇÕES E EVENTOS LTDA, em virtude da proximidade do vencimento de

um contrato de locação de imóvel de propriedade da falida, devidamente

arrecadado nos autos da falência, alugado para a autora da ação há vários anos.

A partir dessas informações, indaga-se:

01) O QUE DEVE ACONTECER COM AS EXECUÇÕES QUE CORREM CONTRA A FALIDA? O FATO DE

ALGUMAS DESSAS EXECUÇÕES JÁ ESTAREM APARELHADAS POR PENHORA ALTERA A

SOLUÇÃO? E SE EM ALGUMA DESSA EXECUÇÃO, NA DATA DA FALÊNCIA, O BEM PENHORADO

JÁ HAVIA SIDO ARREMATADO EM LEILÃO, QUAL DEVE SER O DESTINO DOS RECURSOS?


47

02) QUAL DEVERÁ SER A PROVIDÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS AÇÕES DE RESPONSABILIDADE CIVIL?

03) EM RELAÇÃO À COBRANÇA DAS COTAS CONDOMINIAIS, CONSIDERANDO QUE ALGUMAS

DELAS SE VENCERAM ANTES DA FALÊNCIA E OUTRAS DEPOIS, QUAL DEVE SER A SOLUÇÃO?

04) NO QUE CONCERNE À AÇÃO RENOVATÓRIA, CONSIDERANDO QUE ELA FOI PROPOSTA APÓS A

DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA, SOFRE ELA OS EFEITOS DO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DO

JUÍZO FALIMENTAR?

05) CONSIDERANDO QUE, EM TESE, ESTÃO PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS PREVISTOS NA

LEGISLAÇÃO ESPECIAL PARA A RENOVATÓRIA, DEVE O PEDIDO SER JULGADO PROCEDENTE,

TENDO EM VISTA QUE O IMÓVEL PERTENCE A UMA MASSA FALIDA?

06) NA HIPÓTESE DO BEM IMÓVEL QUE SERVIA PARA A SEDE DA FALIDA SER ALIENADO NA

FALÊNCIA, O ADQUIRENTE RESPONDE PELA DÍVIDA CONDOMINIAL EM ATRASO? E EM

RELAÇÃO ÀS DÍVIDAS COM IPTU?

2.1. EFEITOS DA FALÊNCIA EM RELAÇÃO AOS BENS DO FALIDO

Sem dúvidas os efeitos da sentença de falência em

relação aos bens do falido ou da sociedade falida merecem atenção redobrada. Pontue-

se que os efeitos não devem recair, em princípio, sobre os bens dos sócios de

responsabilidade limitada, salvo hipótese de aplicação da teoria da desconsideração da

personalidade jurídica ou de outro instituto que permite esse alcance.

2.1.1. ADMINISTRAÇÃO E INDIPONIBILIDADE DOS BENS

Consoante determina o artigo 99, inciso VI, c/c 103 da

LFRE, o falido individual e a sociedade falida perdem imediatamente a administração e

disponibilidade sobre seus bens, a partir da sentença de falência ou da medida cautelar

de arresto. Podemos dizer que é uma conseqüência natural da decretação da falência.

Entretanto, eles terão legitimidade para fiscalizar a administração desses bens, que

ficará a cargo do Administrador Judicial, assim como poderão requerer qualquer

medida necessária para a defesa desses bens.

Constatada a prática de algum ato de alienação de bens

após a sentença de falência o Juiz, de ofício ou por provocação, declarará a nulidade do

ato, sem prejuízo das demais medidas que poderão ser tomadas contra o devedor. Em

verdade, o artigo 103 é omisso em relação à sanção. Contudo, a infração do

dispositivo nos leva à regra do inciso VII do artigo 166 do Código Civil de 2002,

segundo o qual é nulo o negócio jurídico quando a lei taxativamente o declarar, ou

proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.


48

Em relação ao direito de família, o falido, se empresário

individual, não perde o direito de administrar os bens de seus filhos menores e

continua com usufruto legal dos bens deles. No que toca aos curatelados, o falido não

poderá mais administrar seus bens, na medida em que a lei que disciplina o instituto

da curatela exige idoneidade financeira para exercer o cargo.

Advirta-se que o falido só perde a capacidade processual

em relação às questões patrimoniais que envolvam bens e interesses da massa falida,

pois quem a representará será o administrador judicial. Poderá, entretanto, agir como

assistente processual em qualquer dessas ações.

2.1.2. ARRECADAÇÃO DOS BENS E LIVROS

É ATRIBUIÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL ARRECADAR E

AVALIAR TODOS OS BENS E LIVROS CONTÁBEIS QUE ESTIVEREM NA POSSE DO FALIDO, CONFORME

REGRA PREVISTA NO ARTIGO 22, INCISO III, LETRA “F” C/C 108/110 DA LFRE. EM REGRA ESSES

BENS DEVEM FICAR SOB A GUARDA DO ADMINISTRADOR JUDICIAL, MAS É POSSÍVEL A NOMEAÇÃO

DE TERCEIROS COMO DEPOSITÁRIOS, INCLUSIVE O PRÓPRIO FALIDO.

COMO A AVALIAÇÃO DOS BENS ARRECADADOS TAMBÉM É DE

ATRIBUIÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL, EM CASOS DE MAIOR COMPLEXIDADE UM PROFISSIONAL

DEVE SER ESCOLHIDO EM NO MÁXIMO 30 DIAS. REGISTRE-SE QUE MUITAS VEZES A AVALIAÇÃO DOS

BENS SE DÁ EM BLOCO, MAS CASO ALGUM DOS BENS SEJA OBJETO DE GARANTIA REAL DEVE ELE

TAMBÉM SER AVALIADO SEPARADAMENTE, POR FORÇA DA REGRA TRAZIDA PELO §5º DO ARTIGO

108 C/C 83, INCISO II DA LFRE.

TAMBÉM DEVERÃO SER ARRECADADOS OS BENS DO FALIDO QUE

ESTIVEREM NA POSSE DE TERCEIROS, DEVENDO O ADMINISTRADOR JUDICIAL REQUERER AS

MEDIDAS NECESSÁRIAS PARA ESSE FIM. ALIÁS, POR FORÇA DO §3º DO ARTIGO 108 DA LFRE ATÉ

MESMO OS BENS PENHORADOS OU O PRODUTO DE SUA ALIENAÇÃO (APÓS A FALÊNCIA) DEVE SER

ARRECADADO, DEVENDO O JUÍZO DE FALÊNCIA COMUNICAR OS DEMAIS JUÍZOS DA NECESSIDADE DE

TRANSFERÊNCIA DESSES RECURSOS PARA A CONTA DA MASSA FALIDA.

TODOS OS BENS ARRECADADOS CONSTARÃO DO AUTO DE

ARRECADAÇÃO, QUE É COMPOSTO DO INVENTÁRIO E DO LAUDO DE AVALIAÇÃO, DEVENDO SER

ASSINADO PELO ADMINISTRADOR JUDICIAL E POR QUEM MAIS PRESENCIOU O ATO, COMO O PROMOTOR

DE JUSTIÇA OU O FALIDO. DESSE DOCUMENTO TAMBÉM DEVERÁ CONSTAR A ARRECADAÇÃO DOS

LIVROS E TODAS AS OBSERVAÇÕES QUE O ADMINISTRADOR JUDICIAL ENTENDER CONVENIENTES,

TAL COMO A ALEGAÇÃO DE QUE DETERMINADO BEM NÃO PERTENCE AO FALIDO, MAS A TERCEIRO.

POR FIM, A ARRECADAÇÃO DE ALGUNS BENS NECESSITA DE

PROVIDÊNCIAS COMPLEMENTARES, COMO NO CASO DOS IMÓVEIS, CUJA ARRECADAÇÃO DEVE SER


49

AVERBADA NO REGISTRO GERAL DE IMÓVEIS, OU DAS AÇÕES, QUE SE EFETIVA COMA A AVERBAÇÃO

NO LIVRO PRÓPRIO DA COMPANHIA.

O CONJUNTO DE BENS ARRECADADO FORMA A CHAMADA MASSA

FALIDA OBJETIVA OU ATIVA, TRATADA PELOS ITALIANOS COMO PATRIMÔNIO FALIMENTAR.

2.1.3. BENS NÃO SUJEITOS A ARRECADAÇÃO

TODOS OS BENS DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA FALIDA ESTÃO

SUJEITOS À ARRECADAÇÃO. CONTUDO, DUAS SITUAÇÕES MERECEM ATENÇÃO ESPECIAL. A PRIMEIRA

DIZ RESPEITO À FALÊNCIA DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL, ALGO RARÍSSIMO DE OCORRER. A OUTRA

SE REFERE AOS BENS DOS SÓCIOS ATINGIDOS POR DECISÃO DE DESCONSIDERAÇÃO DA

PERSONALIDADE JURÍDICA.

NESSAS DUAS HIPÓTESES NÃO SÃO PASSÍVEIS DE ARRECADAÇÃO:

1) Bens absolutamente impenhoráveis (artigo 108, §4º, da LFRE c/c artigo 649,

do CPC).

2) Bens legalmente impenhoráveis (ex. bem de família - Lei 8.009/90).

3) Bens inalienáveis por ato de vontade, isto é, voluntariamente inalienáveis. Só é

possível nas declarações de última vontade e nas doações.

NESSE CONTEXTO É DE SE INDAGAR SE OS BENS PARTICULARES

OU A MEAÇÃO NOS BENS COMUNS DO CÔNJUGE NÃO ATINGIDO PELA FALÊNCIA OU PELA DECISÃO DE

DESCONSIDERAÇÃO DEVEM SER OU NÃO ARRECADADOS PELA MASSA.

SE O CASAMENTO FOI CELEBRADO COM SEPARAÇÃO DE BENS, OS

BENS DO CÔNJUGE NÃO PODEM SER ARRECADADOS. SE O REGIME ADOTADO FOR O DE COMUNHÃO

DE BENS, TOTAL OU PARCIAL, DUAS INDAGAÇÕES SE MOSTRAM PERTINENTES: A) O EXERCÍCIO DE

ATIVIDADE EMPRESARIAL PELO “DEVEDOR” ERA DO CONHECIMENTO DO CÔNJUGE? B) BENEFICIOU-

SE O CASAL DO PRODUTO DE TAL ATIVIDADE? SE AFIRMATIVA ALGUMA DAS RESPOSTAS, TODOS OS

BENS DO CASAL E, POR CONSEGUINTE, A MEAÇÃO DO CÔNJUGE, SÃO ATINGIDOS.

2.1.4. NEGOCIAÇÃO COM OS BENS ARRECADADOS

É salutar destacar que o Administrador, sempre com

autorização judicial, poderá negociar os bens da massa com o fito de majorar seus

recursos, como, por exemplo, realizar locação de móveis ou imóveis, na forma do

artigo 114, da LFRE. Contudo, vendido o bem posteriormente, rescinde-se o contrato

de pleno direito, sem multa.

Em certos casos o Juiz pode autorizar até mesmo a

venda de alguns bens diretamente para os credores, observada a ordem de

classificação (pois haverá compensação), se for de interesse da massa, observado o

preço de avaliação.


50

Também poderá o Juiz autorizar a venda antecipada dos

bens perecíveis ou sujeitos a uma condição especial, como de difícil guarda ou de fácil

desvalorização, conforme artigo 113 da LFRE.

Em todos esses casos o Comitê de Credores e o

Ministério Público devem ser ouvidos.

2.1.5. PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO

O terceiro que teve algum bem arrecadado pelo

Administrador Judicial poderá reavê-lo através de um procedimento denominado

pedido de restituição.

A regulamentação do pedido de restituição, segundo

nossa ótica, foi bastante simplificada, embora nem todos os pontos divergentes

tenham sido equacionados.

Para a doutrina, tal procedimento nada mais é do que

uma ação incidental (Natureza Jurídica) através da qual se pede ao juízo a devolução

do bem injustamente arrecadado ou que estava na posse do falido quando da

decretação da sua quebra.

Em razão da sua natureza, só pode ser formulado

através de advogado regularmente constituído e seu processamento será em autos

apartados.

O pedido de restituição comumente é dividido pela

doutrina em restituição ordinária e restituição excepcional, conforme a causa do

pedido, além dos pedidos de restituição em dinheiro.

2.1.5.1. Restituição In Natura

Prevista no artigo 85 da LFRE, é a mais comum. Ocorre

quando um bem de terceiro é arrecadado injustamente por força da falência do

devedor, seja porque estava na posse deste ou por equívoco do administrador. A regra

é que o bem seja devolvido o quanto antes ao proprietário in natura.

Relembramos que o Administrador Judicial consignará no

auto de arrecadação todas as observações a respeitos dos bens, em especial a

alegação de que eles não pertencem ao falido.

2.1.5.1.1. RESTITUIÇÃO IN NATURA DE DINHEIRO

Também será possível a restituição de dinheiro, na

forma da súmula 417 do Supremo Tribunal Federal, quando por força de lei ou de

contrato o falido estiver na posse de quantia de terceiros

Escorado nesse entendimento, o INSS e a Fazenda

Nacional, com relativa freqüência, reivindicam a restituição dos valores descontados

dos salários dos empregados a título de contribuição previdenciária ou de imposto de


51

renda retido na fonte e não repassadas ao Fisco. Há grande divergência sobre esses

pedidos, mas a jurisprudência caminha firme dando razão ao Fisco, salvo em relação

aos acréscimos decorrentes da mora, que devem ser classificados como créditos

concursais50.

Tal regra também se aplica às contribuições sindicais ou

associativas ou quando o falido receber dinheiro em nome de terceiro, como nos

contratos de depósito, de mandato e de comissão.

2.1.5.1.2. RESTITUIÇÃO EXCEPCIONAL

O § único do artigo 85, da LFRE, a exemplo do § 2º, do

artigo 76 do D.L. 7661/45, permite que os bens vendidos ao falido a crédito e

entregues nos 15 dias anteriores ao requerimento de falência, se ainda não

alienados, sejam restituídos ao vendedor.

Prima facie, parece tranqüila a aplicação da restituição

excepcional, mas vários problemas surgem a partir de um exame mais aprofundado.

Inicialmente, mister consignar que sobre o tema existem

pelo menos duas súmulas do STF.

A primeira a ser analisada é a súmula 495. Pacificou-se o

entendimento de que a restituição só é cabível se o bem objeto da reivindicação

realmente tiver sido arrecadado, pois não há que se falar em restituição de algo que

não foi arrecadado. Assim, a expressão “se ainda não alienados” deve ser

compreendida no sentido de que se o bem já tiver sido revendido pelo falido antes da

falência, não há que se falar em restituição. O ônus da prova é da Massa Falida

segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

A segunda súmula a ser analisada é a 193. O termo

“entrega” utilizado no § único do artigo 85 compreende só a entrega efetiva ou

também inclui a entrega simbólica?

Para o Supremo Tribunal Federal somente é cabível o

pedido de restituição excepcional quando a entrega for efetiva e ocorrer nesses 15 dias

anteriores ao requerimento de falência. Primeiro, porque toda exceção deve ser

interpretada restritivamente. Segundo, porque em relação à entrega simbólica existia o

artigo 44, inciso I, do D.L. 7661/45, agora artigo 119, inciso I da LFRE, pelo qual o

vendedor poderia impedir a entrega da coisa ao comprador falido, desde que este não

prove que revendeu as mercadorias em trânsito a terceiro de boa-fé antes do

requerimento de quebra.

Não podemos olvidar que o saudoso professor Rubens

Requião repudiava tal entendimento, seja porque a lei não estabelecia diferença entre

a entrega efetiva e a simbólica, seja porque o Right Of Stoppage In Transitu tratava de

50

STJ, REsp. 780.971/RS, Primeira Turma. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Julg. em 05/06/2007.


52

hipótese completamente diversa, o que dificultaria a defesa do direito do vendedor,

ludibriado pelo comprador em estado de insolvência.

Outra questão interessante, cuja solução não está

claramente prevista na legislação, é quando a compra for pactuada nos 15 dias

anteriores ao pedido de falência, mas a coisa só for entregue após esse pedido. Em

nossa opinião, provado que o vendedor não tomou conhecimento do pedido de falência

ou não teve como obstar a entrega da coisa, deveria se permitir a restituição do bem.

2.1.5.1.3. Bens Alienados Fiduciariamente, Arrendados ou Decorrentes de

Compra e Venda com Reserva de Domínio

Em relação aos bens alienados fiduciariamente,

arrendados ou vendidos com reserva de domínio em favor do vendedor, a solução é

sensivelmente diferente. Em todas essas hipóteses o bem não pertence ao devedor,

que só detém a posse direta.

Assim, em caso de falência do devedor e diante da

arrecadação do bem, em princípio, poderá o credor pedir a sua restituição. Duas

situações podem se apresentar nesse momento. A primeira é se o credor já havia

ajuizado algum procedimento no foro comum para reaver o bem antes da decretação

da falência. Nesse caso, o processo deve seguir o seu trâmite normal, salvo em relação

a um cuidado especial, o Administrador Judicial e o Ministério Público devem ser

intimados, substituindo-se o pólo passivo51. A segunda situação é quando o credor

ainda não propôs qualquer medida judicial antes da falência, hipótese em que deverá

ajuizar o pedido de restituição no Juízo Falimentar por força do artigo 76 da LFRE.

Independentemente da espécie de procedimento, como

assinalamos, o Administrador deverá ser intimado, ocasião em que poderá concordar

com o pedido de restituição do bem, resolvendo-se a demanda na forma

contratualmente prevista. Porém, caso o Administrador entenda que é melhor para a

Massa Falida continuar na posse do bem, ele não concordará com a restituição e

deverá cumprir o contrato com o credor na forma pactuada, pagando as prestações em

dia com os recursos disponíveis em caixa, ou seja, como crédito extraconcursal. Tal

opção depende da anuência do Comitê de Credores, caso exista, ou do Juiz da

Falência, conforme artigos 117 e 118 da LFRE.

2.1.5.2. RESTITUIÇÃO EM DINHEIRO

Também chamada de restituição em dinheiro, ocorre nas

hipóteses elencadas nos três incisos do artigo 86 da LFRE.

2.1.5.2.1. BENS VENDIDOS, CONSUMIDOS OU DESAPARECIDOS

I - se a coisa não mais existir ao tempo do pedido, a luz desse inciso, tal circunstância

51

STJ, REsp. 847.759/MG.


53

não é empecilho para a restituição, eis que a restituição ocorrerá em dinheiro, ou

seja, no valor da avaliação, quando o bem tiver desaparecido ou sido consumido pela

Massa Falida, ou, em caso de alienação pela Massa, do respectivo preço, nas duas

hipóteses de forma atualizada. Assim, o único requisito para devolução do bem de

terceiro é que este tenha sido arrecadado.

2.1.5.2.2. ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO

II - Ressalte-se, ainda, que a restituição se dará em dinheiro em relação às quantias

emprestadas por instituições financeiras através do adiantamento de contrato de

câmbio, aplicando-se a Lei 4.728/65, art. 75, §§ 3º e 4º, bem assim o artigo 86, inciso

II, da LF.

Sobre o tema, importante acórdão resumiu todas as

variantes desses contratos, e merece ser transcrito:

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL E FALÊNCIA.

PEDIDO DE SOBRESTAMENTO FORMULADO PELO

BANCO CREDOR DE ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE

CÂMBIO. ALEGAÇÃO DE PREFERÊNCIA NA

RESTITUIÇÃO. INDEFERIMENTO.

1. (...).

2. (...).

3. Contrato de câmbio. Adiantamento. Através do

contrato de câmbio "os bancos que operam com câmbio

concedem aos exportadores os Adiantamentos sobre os

Contratos de Câmbio (ACC), que consistem na

antecipação parcial ou total dos reais equivalentes à

quantia em moeda estrangeira comprada a termos

desses exportadores, pelo Banco. O ACC poderá ocorrer

e desdobrar-se em duas fases. Primeira fase:

concessão do adiantamento pelo banco em até 180

(cento e oitenta dias antes) do embarque da

mercadoria, caracterizando-se como um financiamento

à produção, embora perdendo a desvalorização cambial

posterior que possa ocorrer. Segunda fase: a

mercadoria já está pronta e embarcada, até 60 após o

embarque. Entretanto, poderá o exportador (vendedor)

requerer o adiantamento da obrigação do banco -

antecipação do pagamento em moeda nacional, que

deverá, obrigatoriamente, ser averbado no próprio

instrumento do contrato de câmbio". "O Comunicado

Bacen/Gecam n. 331, de 01.11.1976, define esta

operação, dizendo, em seu art. 45, que o adiantamento

sobre o contrato de câmbio configura uma antecipação

parcial ou total, por conta do preço em real da moeda

estrangeira comprada a termo, pelo Banco negociador".


54

4. Deflui da dinâmica do referido contrato que se o

negócio de exportação correr normalmente, o banco

recebe de volta o valor adiantado, tão logo receba a

moeda estrangeira remetida pelo banco do importador

estrangeiro. No entanto, pode ocorrer que a exportação

não seja efetuada por falência do exportador

brasileiro; pode ser também que o exportador brasileiro

venha a entrar em regime de concordata. No primeiro

caso (falência) o negócio de exportação

provavelmente não se realizará e, desta forma, o banco

não receberá as divisas estrangeiras, que não serão

pagas pelo importador estrangeiro, que não recebeu a

mercadoria. No segundo caso (concordata),

independentemente da exportação vir ou não a ser

cumprida integralmente, surge em favor do banco o

direito à restituição do valor adiantado, não precisando

o banco submeter-se à forma de pagamento

estabelecida na concordata.

5. A exegese do § 3º, do art. 75, da Lei de Mercado de

Capitais que deu ensejo às Súmulas 133 do STJ e 495

do STF pressupõe a falência do exportador e a não

entrega do bem, por isso que o Banco que adiantara as

somas, nada receberá, ressoando justa a restituição.

6. Diversamente, entregue a mercadoria ou

embarcada, o Banco subroga-se no crédito do

exportador, arrecadando-se o importe adiantado como

bem da massa. Desta sorte, ainda que a instituição

pretenda reaver a importância, deverá habilitar-se

como credora, haja vista encerar, nesse caso, a

operação, negócio semelhante ao mútuo feneratício

com cláusula especial de câmbio.

7. Consoante assentado no REsp nº 24.477-1/RS

"cumpre não valorizar, além do explicitamente previsto,

a situação jurídica da instituição financeira, colocando

sem limite o pedido de restituição de dinheiro em

potencial prejuízo aos créditos privilegiados derivados

das relações trabalhistas, previdenciárias ou

fazendárias".

8. Entretanto, como ressaltado pelo Ministro Teori

Zavascki: "1. A jurisprudência do STJ é pacífica no

sentido do reconhecimento do direito à restituição das

quantias relativas a adiantamento de contrato de

câmbio, tal como previsto no art. 75, § 3º, da Lei

4.728/65, afirmando ainda sua prioridade em relação a

quaisquer créditos da massa, "porquanto representam,

na verdade, dinheiro de terceiro em poder da pessoa

jurídica concordatária" (RESP 533.522/RS, 4ª Turma,

Min. Fernando Gonçalves, DJ de 03.11.2003). 2.


55

Segundo a orientação firmada pela Corte Especial no

julgamento do RESP 188.148/RS, Min. Humberto

Gomes de Barros, DJ de 27.05.2002, a compatibilização

entre as regras da não-sujeição dos créditos fiscais ao

juízo falimentar e da prioridade na satisfação, em

relação a esses, dos créditos trabalhistas faz-se, na

hipótese de quebra superveniente à execução,

mediante a entrega das somas aí apuradas ao juízo da

falência, para que se incorpore ao monte e seja

distribuída com observância das preferências e das

forças da massa. 3. Trata-se de solução plenamente

aplicável ao caso concreto, em que se busca

compatibilizar a regra da continuidade do executivo

fiscal com a preservação da prioridade absoluta das

quantias objeto do direito de restituição (ou, mais

precisamente, da viabilidade da satisfação de tal

direito, cuja existência pende de certificação, em ação

própria, ajuizada perante o juízo da falência)."

9. Recurso especial provido para determinar a reversão

dos valores arrecadados na execução fiscal ao juízo

falimentar52.

2.1.5.2.3. VALORES ENTREGUES POR TERCEIROS DE BOA-FÉ ATINGIDOS PELA

DECLARAÇÃO DE INEFICÁCIA

III - Por fim, é cabível a restituição em dinheiro quando o Juízo Falimentar, ao declarar

a ineficácia de algum ato praticado pelo falido, na forma do artigo 129 c/c 136 da

LFRE, percebe que o terceiro com quem o falido negociou estava de boa-fé. Nesse

caso, com a declaração de ineficácia do negócio, todo valor eventualmente entregue

pelo terceiro ao falido deverá ser restituído, com fulcro no artigo 86, III da LFRE.

A principal diferença prática entre as restituições

previstas no artigo 85 e 86, é que aquelas têm absoluta preferência, enquanto estas

somente são efetivadas após o pagamento aludido no artigo 151 da LFRE, qual seja,

dos créditos salariais dos três últimos meses anteriores à falência, limitado o

pagamento total a 5 salários mínimos por trabalhador.

Destarte, convém distinguir a restituição DE dinheiro da

restituição EM dinheiro, porque a primeira encontra guarida no artigo 85 c/c súmula

417 do Supremo Tribunal Federal, enquanto a segunda tem respaldo no artigo 86 e,

portanto, por força do seu § único, só pode ser efetivada após o pagamento previsto

no artigo 151, da LFRE.

52

STJ, REsp. 365.778/RS. PRIMEIRA TURMA. Rel. Min. LUIZ FUX. Julg. 20.09.2005. DJU. 10.10.2005. p.

221. RDDT, 124/225.


56

2.1.5.3. PROCEDIMENTO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO

O procedimento do pedido de restituição está previsto no

artigo 87 da LFRE.

Formulado o requerimento e devidamente autuado em

apartado, serão intimados, sucessivamente, o falido, o comitê de credores, os credores

e, finalmente, o administrador judicial, para se manifestarem em 5 dias. Com ou sem

contestação, o juiz designará AIJ, se necessária, ou julgará de plano. Dois pontos

merecem destaque:

1º) A lei se refere à intimação e não citação.

2º) A lei não prevê a oitiva do Ministério Público.

Atualmente, na prática, os autos são enviados (saem de

cartório) ao falido e ao Administrador Judicial, ou seja, a intimação é pessoal e nunca o

pedido é decidido sem a manifestação do administrador judicial e quase nunca sem a

oitiva do falido. Logo em seguida ocorre a intimação dos credores pela imprensa oficial

e, antes de decidir, ouve-se o Ministério Público.

Realmente há uma clara diferença entre o procedimento

previsto na nova Lei com aquele previsto no artigo 77, do D.L. 7661/45, que falava em

OITIVA do síndico e do falido, assim como do Parquet.

Contudo, o princípio da celeridade processual não pode

atropelar outros princípios de idêntica grandeza, como o da segurança jurídica e o da

maximização dos ativos do falido. Assim, seja em razão da importância do pedido de

arrecadação, seja em virtude da inviabilidade prática de se intimar o Ministério Público

e o Administrador Judicial pela imprensa oficial, sustentamos que a intimação se faça

com a remessa dos autos. O prazo sucessivo será de 5 dias, conforme reza a nova Lei.

Se qualquer das partes se manifestar contra o pedido,

valerá como contestação. Contudo, o Juiz julgará o pedido independente de

contestação, podendo determinar a produção de provas de ofício. Não havendo

necessidade delas, os autos serão conclusos para sentença.

Se procedente, será expedido alvará de liberação,

consoante artigo 88 da LFRE. Não pode haver nenhum tipo de acordo extrajudicial, eis

que não cabe devolução amigável pelo Administrador Judicial. A decisão é exclusiva do

juiz da falência.

Interessante é a questão do ônus de sucumbência. A

infeliz redação do § único do artigo 88 da LFRE pode dar a impressão que toda vez que

um pedido julgado procedente tiver sido contestado, haverá condenação da massa

falida nos honorários advocatícios. Essa não é a melhor exegese, sendo certo que a

redação de similar artigo no sistema anterior era muito mais adequada, conforme

podemos notar do artigo 77, § 7º do D.L. 7661/45. A regra era clara e essa deve ser a

exegese do novo dispositivo legal: O vencido paga o ônus da sucumbência, mas nem


57

sempre o vencido é a massa falida.

Uma vez negado o pedido de restituição, se o Juiz

reconhecer que o requerente é credor, mandará de ofício incluí-lo no quadro geral com

base no artigo 89 da LFRE.

Permite a Lei que “antes do trânsito em julgado da

sentença” é possível que o bem seja entregue ao reivindicante, se prestada caução,

consoante artigo 90, § único da LFRE, que deve ser combinado com o artigo 273 do

CPC. Note-se, nesse sentido, que pelo sistema anterior sequer se previa tal entrega

cautelar em sede de pedido de restituição.

A decisão que aprecia o pedido de restituição continua

desafiando o recurso de APELAÇÃO, sem efeito suspensivo, conforme artigo 90, caput

da LFRE. No entanto, enquanto não transitar em julgado, fica suspensa a

disponibilidade da coisa, ou seja, não poderá ser alienada pela Massa, consoante artigo

91 da LFRE, que é uma repetição do artigo 78 do DL. 7661/45.

Conforme já examinado é cabível a restituição em

dinheiro. Assim, quando não houver saldo suficiente para o pagamento de todos, será

feito um rateio entre eles, conforme § único do artigo 91 da LFRE, que é uma repetição

do § 3º do artigo 78 do DL. 7661/45, mas que só se aplica às restituições previstas no

artigo 86 da LFRE. (em dinheiro).

O reivindicante terá que reembolsar a Massa Falida as

despesas com a conservação da coisa, na forma do artigo 92 da LFRE, valor esse que

pode ser fixado na própria decisão que manda entregar o bem.

Em redação muito mais apropriada, a nova Lei, em seu

artigo 93, não afasta a possibilidade do manejo dos embargos de terceiros, quando

não for cabível o pedido de restituição, ou seja, em caso de mera turbação. O

procedimento está previsto no Código de Processo Civil.

2.2. EFEITOS DA FALÊNCIA EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS DO FALIDO

Certamente uma enorme indagação paira sobre o que

fazer em relação aos contratos sobrevindo a falência de uma das partes.

Os efeitos da falência podem variar de acordo com a

espécie do contrato, mas duas regras básicas foram criadas, uma para aplicação aos

contratos unilaterais, a outra para os bilaterais.

2.2.1. BILATERAIS

Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência, a

exemplo do sistema anterior (art. 43, do DL. 7661/45), consoante determina o artigo

117 da LFRE, cabendo ao Administrador Judicial decidir pelo seu prosseguimento ou

não, conforme interesse à Massa Falida. Contudo, se optar pelo prosseguimento do


58

contrato, tal decisão deve ser endossada pelo Comitê. Trata-se, ao nosso sentir, de um

ato jurídico complexo. Para rescisão basta a vontade do administrador.

Caso o Administrador Judicial não se manifeste sobre o

prosseguimento ou não do contrato bilateral, o terceiro poderá interpelá-lo (judicial ou

extrajudicialmente), desde que o faça no prazo máximo de 90 dias a contar da

investidura do administrador judicial, para que este diga em 10 dias se cumprirá ou

não o contrato.

Registre-se que em caso de resposta negativa ou silêncio

do administrador judicial, nasce para o terceiro contraente o direito de propor contra a

Massa, no juízo falimentar, ação de cunho indenizatório, que em caso de procedência

constituirá saldo quirografário.

Nada impede, porém, sob nossa ótica, que após tais

prazos o administrador judicial, endossado pelo Comitê, e o terceiro contraente,

celebrem acordo para dar continuidade ao contrato se, é claro, ainda for de interesse

da Massa. Mas, agora, dependeria também da anuência do terceiro.

Há uma aparente contradição entre os artigos 83, inciso

VII, e 117, § 2º, da LRE. Para RICARDO TEPEDINO53:

“só se encontra um meio de aproveitar utilmente os dois

dispositivos: a multa contratual a que se refere o inciso

VII do art. 83 é aquela estabelecida para o caso de mora

ou para inexecução de uma cláusula especial. Para a

resolução do contrato, pode o outro contratante habilitar

na falência, como crédito quirografário, o montante

previamente fixado na cláusula penal, sem prejuízo de

sua redução, nos termos do aludido art. 413 do CC”.

Ousamos discordar. As multas dos contratos bilaterais,

tenham ou não se resolvido pela falência, devem ser consideradas créditos

subordinados. Já a indenização de que trata o artigo 117, § 2º deve ser tratada

como crédito quirografário. A diferença de tratamento se justifica na medida em

que a multa é fruto da mera vontade das partes, enquanto a indenização é

decorrente de uma profunda análise pelo Juiz dos prejuízos suportados pelo terceiro

com o rompimento do contrato.

53

TEPEDINO, Ricardo. Comentário ao artigo 117 da Lei 11.101/05. IN: TOLEDO, Paulo F.C. Salles; ABRÃO,

Carlos Henrique (Coord.). Comentários à lei de recuperação de empresa e de falência. São Paulo: Saraiva,

2005. pág. 313.


59

2.2.2. UNILATERAIS

Os contratos unilaterais, cujo falido seja o beneficiário,

continuam normalmente, já que não existe ônus para a Massa. No tocante aos

contratos unilaterais em que o falido é devedor, caberá mais uma vez ao Administrador

Judicial, endossado pelo Comitê, desde que interesse à Massa, realizar o pagamento da

prestação como crédito extraconcursal. Não havendo qualquer manifestação nesse

sentido, deverá o credor se habilitar no processo, eis que em relação aos débitos da

Massa ocorre o vencimento antecipado, na forma do art. 77 da LFRE.

IMPORTANTE: O sistema anterior regulava expressamente as obrigações sujeitas à

condição suspensiva, o que não se verifica na lei nova. No entanto, mesmo diante da

lacuna atual, sustentamos que não pode ocorrer o vencimento antecipado destas

obrigações enquanto não se verificar a condição, ressalvado o direito do credor se

habilitar na Massa, mas o efetivo pagamento só se dará com a implementação da

respectiva condição.

O último ponto, mas nem por isso sem importância, é o

fato de que as cláusulas penais dos contratos unilaterais resolvidos pela falência não

serão atendidas, conforme artigo 83, § 3º da LFRE.

IMPORTANTE:

1) Em qualquer caso que for autorizado o cumprimento do contrato, os créditos

dele decorrente serão considerados extraconcursais.

2) Não havendo Comitê de credores, caberá ao Juiz autorizar ou não o

cumprimento de qualquer contrato, a requerimento do administrador.

2.2.3. SITUAÇÕES ESPECIAIS

Conquanto existam essas duas regras gerais, outras de

cunho especial devem ser observadas. Vejamos as mais importantes:

2.2.3.1. RIGHT OF STOPPAGE IN TRANSITU

COMPRA E VENDA A PRAZO. Art. 119, inciso I da LFRE. – idêntico ao artigo 44,

inciso I do DL. 7661/45.

Celebrado um contrato de compra e venda a prazo antes

do requerimento de falência, ocorrendo a quebra e ainda não entregue as mercadorias,

o que pode ser feito pelo vendedor?

1ª Situação: Se a mercadoria já tiver sido entregue ao comprador, deve o vendedor

verificar se é ou não o caso do pedido de restituição. Caso não exista essa

possibilidade, deverá se habilitar na falência como qualquer credor.


60

2ª Situação: Se a mercadoria ainda estiver em trânsito, nasce p/o vendedor o

chamado right of stoppage in transitu, ou direito de “estopagem”, isto é, poderá o

vendedor sustar a entrega da mercadoria, impedindo-a de chegar às mãos do

comprador falido, desde que este não faça a prova de já ter revendido a mercadoria

por contra das faturas e conhecimento de transporte, sem fraude.

Em resumo, o transportador recebe uma ordem do

vendedor para não efetivar a entrega, que pode ser judicial ou extrajudicial

(contra-ordem). Esse direito de “estopagem” não é absoluto, pois só pode ser

exercido:

- Quando o comprador não tiver revendido a mercadoria; ou

- Quando o comprador tiver revendido esta mercadoria com fraude.

2.2.3.2. COMPRA E VENDA A PRAZO E DE COISAS COMPOSTAS

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE COISAS COMPOSTAS. Artigo 119, inciso

II da LFRE. – Idêntico ao artigo 44, inciso II do D.L. 7661/45.

Se o falido vendeu coisas compostas e o Administrador

Judicial resolveu não cumprir o contrato, poderá o comprador colocar as coisas já

compradas à disposição da Massa, pleiteando perdas e danos na forma do artigo 117,

§2º da LFRE.

2.2.3.3. Compra e Venda com Reserva de Domínio

CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO. Artigo 119,

inciso IV, da LF. – Equivalente ao artigo 44, inciso IV do DL. 7661/45.

Resolvendo não continuar com o contrato (artigo 117 da

LFRE), o Administrador Judicial deverá devolver a coisa após uma vistoria e o

arbitramento do seu valor para que, descontado o valor pago e com o acréscimo das

despesas judiciais e extrajudiciais, o vendedor possa restituir à Massa o saldo

verificado, salvo se existir outra forma de liquidação prevista no contrato. Abaixo segue

exemplo:

VALOR DO NEGÓCIO : 100 mil.

VALOR PAGO : 40 mil.

VALOR DA VISTORIA : 80 mil.

SALDO A RESTITUIR : 20 mil.

2.2.3.4. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO

PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. Artigo 119, inciso IX da LFRE – sem equivalente

no sistema anterior.

Em suma, a nova lei não rege o patrimônio de afetação,

cuja regulamentação está reservada para Lei 10.934/01. O patrimônio de afetação não


61

se confunde com os demais bens do falido até o seu termo ou cumprimento do seu

objetivo, sendo certo que eventual saldo credor será revertido em favor da Massa,

enquanto eventual saldo devedor deverá ser habilitado na respectiva classe.

2.2.3.5. LOCAÇÃO

CONTRATO DE LOCAÇÃO. Artigo 119, inciso VII da LFRE – Equivalente ao

artigo 44, inciso VII do DL. 7661/45.

Bastante clara a redação deste artigo. A falência do

locador não importa em alteração do contrato, notando-se que a intenção do legislador

é proteger o locatário. Se a falência for do locatário, nasce para o Administrador

Judicial o poder de a qualquer tempo denunciar o contrato, resolvendo-se em perdas e

danos, na forma do artigo 117, §2º, c/c 83, inciso VII ambos da LFRE.

2.2.3.6. MANDATO

CONTRATO DE MANDATO. Artigo 120 da LFRE – Equivalente ao artigo 49 do

DL. 7661/45.

Houve uma mudança significativa. Agora cessa, pela

falência, o mandato conferido pelo falido antes da quebra, quando ligado aos negócios

da empresa, salvo se o mandato for para representação judicial, que só cessará

mediante notificação do Administrador Judicial. Se o falido for o mandatário, só cessará

o contrato quando ligado à atividade empresarial.

2.2.3.7. CONTA CORRENTE

CONTRATO DE CONTA CORRENTE. Artigo 121, da LF. – Idêntico ao artigo 44,

do DL. 7661/45.

Encerram-se as contas correntes por ocasião da falência.

Mesmo as ordens de pagamento emitidas antes da falência não podem ser aceitas se

apresentadas após a decretação da quebra.

2.3. INDIVISIBILIDADE DO JUÍZO FALIMENTAR

A indivisibilidade do juízo falimentar54 persiste no novo

diploma legal e impõe que todas as ações que venham a ser propostas em face da

Massa Falida o sejam no próprio juízo onde corre o processo falimentar.

Desta forma, ressalvadas as exceções que analisaremos

adiante, qualquer ação que venha a ser intentada contra a Massa Falida há de ser

proposta no juízo falimentar. Trata-se de uma regra de competência absoluta, eis que

54

Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens,

interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta

Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.


62

funcional. Portanto, caso a sociedade falida tenha, mesmo antes da falência, praticado

algum ato ilícito que resultou em prejuízo para terceiros, se a ação for proposta depois

da sentença de quebra o juízo competente é o da falência.

2.3.1. EXCEÇÕES

Questão de grande importância é estabelecer os limites

das exceções dessa indivisibilidade. A seguir analisaremos cada uma dessas exceções,

sempre dando enfoque ao ponto de vista da jurisprudência.

Inicialmente vamos verificar as causas que jamais são

atraídas para o juízo da falência, mesmo que sejam ajuizadas após a decretação.

2.3.1.1. RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS

A competência da justiça trabalhista está prevista na

própria Constituição da República55 e, portanto, não poderia uma Lei Ordinária se

sobrepor ao comando constitucional. Então, mesmo após a decretação da falência,

eventual dissídio trabalhista deve ser apreciado pela Justiça do Trabalho e, constituído

o título executivo judicial, deve o crédito ser habilitado no processo falimentar para que

se respeite o princípio par conditio creditorum. Note-se que no pólo passivo estará a

Massa Falida, devidamente representada pelo Administrador Judicial. A jurisprudência

não deixa dúvidas:

COMPETÊNCIA. CONFLITO POSITIVO. JUÍZO

FALIMENTAR E JUSTIÇA DO TRABALHO. EXECUÇÃO

TRABALHISTA. PRECEDENTES. I - Decretada a

falência, a execução dos julgados, mesmo

trabalhistas, terá início ou prosseguimento no juízo

falimentar, mesmo que já se tenha efetuado a penhora

em data anterior. II - Caso efetuada a alienação no

juízo trabalhista, o seu produto será incorporado à

massa, a fim de processar-se o concurso no juízo

falimentar. III - Estando o arrematante no Juízo

trabalhista já com a carta de arrematação registrada,

deixa-se de declarar a nulidade do ato56.

2.3.1.2. CAUSAS FEDERAIS

55

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre

trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública

direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras

controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no

cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas. 56

STJ, CC 34.635/GO. Segunda Seção. REl. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Julg. em 24/09/2003. DJ.

em 01/03/2004, p. 119.


63

Adotamos o mesmo fundamento para afirmar que

qualquer ação que venha a ser proposta contra a Massa Falida em que haja interesse

da União, de suas Autarquias ou de Empresa Pública Federal deve ser apreciada pela

Justiça Federal, já que tal competência está prevista na própria Constituição da

República57. Entretanto, caso a intervenção seja apenas como amicus curi, não se

desloca a competência para a Justiça Federal.

2.3.1.3. CAUSAS FISCAIS E EXECUÇÕES FISCAIS

Vamos analisar a partir de agora o caminho que deve ser

trilhado pela Fazenda Pública para receber o crédito tributário correspondente diante

da decretação da falência do contribuinte. Deve ela se habilitar no processo falimentar,

simplesmente comunicar seu crédito por ofício ou propor o executivo fiscal, na forma

da lei própria? Em síntese, está ela sujeita ao juízo universal?

A questão não é tão simples e duas situações distintas

podem ocorrer. A primeira, tomando por base os créditos tributários cujos fatos

geradores ocorrerem após a sentença de falência, denominados débitos tributários da

massa falida. A segunda, diametralmente oposta, são os créditos tributários cujos fatos

geradores ocorrerem antes da sentença de quebra, portanto, denominados débitos

tributários do falido.

No que se refere ao débito tributário da Massa Falida, ou

seja, tributos cujos fatos geradores ocorrerem após a sentença de falência, o

pagamento deve ser feito direta e amigavelmente pelo Administrador Judicial, na

forma prevista na legislação tributária, já que tais tributos devem ser tratados como

despesas extraconcursais58.

A solução é sensivelmente diferente para os débitos

tributários do falido. É certo que a Fazenda Pública não está sujeita ao concurso de

credores ou ao procedimento de habilitação59. Sendo assim, deve comunicar, por

57

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na

condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e

as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho

58 LRE, art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os

mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

[...]

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos

do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após

a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. 59

CTN, art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou

habilitação em falência, concordata, inventário ou arrolamento.

Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público,

na seguinte ordem:

I - União;

II - Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pró rata;

III - Municípios, conjuntamente e pró rata.


64

ofício, ao juízo onde se processa a falência, a fim de que seja reservada a quantia

necessária para o pagamento do seu crédito, observada a ordem de preferência

prevista na Lei de Falências60 e no próprio Código Tributário Nacional61.

Sustentamos a impossibilidade de ajuizamento ou o

prosseguimento de qualquer execução fiscal após a decretação da falência por débitos

tributários do falido, com arrimo no §7º do artigo 6º da LFRE62. Assim entendemos

porque uma interpretação a contrário senso do citado parágrafo nos leva à inevitável

conclusão de que a sentença de falência importa em suspensão das execuções

ficais em andamento.

Ademais, eventual ajuizamento (ou prosseguimento) de

execução fiscal por débitos tributários do falido não seria de nenhuma serventia para o

Estado, já que o máximo que a Fazenda Pública poderia obter no juízo onde se

processasse o executivo fiscal é a inoperante penhora no rosto dos autos63. Aliás, já se

tinha como pacífico no Superior Tribunal de Justiça que o valor obtido com a venda em

hasta pública de algum bem penhorado na execução fiscal deveria ser imediatamente

remetido para o juízo falimentar64.

No entanto, em razão do privilégio conferido pelo artigo

187 do Código Tributário Nacional, corroborado pelo artigo 76 da LFRE, qualquer

questionamento a ser feito contra os valores indicados pelo Fisco deve, também em

respeito à Lei de Execução Fiscal, ser deduzido na Vara da Fazenda Pública. Estamos

nos referindo, por exemplo, à ação anulatória de débito fiscal, ao mandado de

segurança e à ação de repetição de indébito, processos de natureza cognitiva. Por

outro lado, precedente recente do Superior Tribunal de Justiça já mencionado nesse

trabalho admitiu expressamente que a Fazenda Pública promova a habilitação do seu

crédito como qualquer credor privado, abrindo mão do privilégio concedido pelo Código

Tributário Nacional65.

60

LRE, art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos

por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III - créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as

multas tributárias; 61

Vide artigo 187, do CTN, reproduzido na nota 44.

62 LRE, art. 6

o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial

suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos

credores particulares do sócio solidário.

(...)

§ 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial,

ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação

ordinária específica. 63

REsp. 253.146/RS. Rel. Ministro GARCIA VIEIRA. DJU 14.08.2000.

64 REsp. 444.964/RS, Rel. p/acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJU de 09.12.03.

65 REsp. 1.103.405/MG. Rel. Min. Castro Meira, julgado em 02/04/2009.


65

2.3.1.4. AÇÕES EM QUE A MASSA FALIDA É AUTORA

Também não há qualquer inovação nessa exceção.

Quando a Massa Falida é autora a competência é determinada pelas regras gerais,

salvo se tal ação estiver prevista na própria Lei de Falências. Destarte, eventual ação

de despejo a ser ajuizada pela Massa Falida não estará abrangida pela indivisibilidade

da falência.

2.3.1.5. A UNIVERSALIDADE E AS AÇÕES POR QUANTIA ILÍQUIDA PROPOSTAS ANTES DA

FALÊNCIA

Convém destacar agora os efeitos da universalidade do

juízo falimentar sobre as ações em andamento, ou seja, que já haviam sido ajuizadas

antes da sentença de falência.

Como regra66, todas as ações e execuções contra o falido

devem ser suspensas por força da sentença de quebra, permitindo que todos os

credores se habilitem na falência. Ocorre que a suspensão das ações e execuções

também possui sua exceção. São as ações propostas antes da falência que demandem

quantia ilíquida.

Como não há possibilidade do autor habilitar-se na

falência, sua ação não pode ser suspensa. Logo, o processo prossegue no juízo de

origem, promovendo-se uma substituição do pólo passivo, eis que deve sair a

sociedade falida e entrar a Massa Falida, representada pelo Administrador Judicial.

Tornado líquido o crédito, este deve ser incluído no quadro geral de credores,

permitindo-se que o juiz competente para apreciar a demanda determine uma reserva,

na falência, da quantia estimada ao autor, antes do trânsito em julgado. Há discussão

sobre a necessidade de habilitação desse crédito.

Pelo sistema anterior o Ministério Público

obrigatoriamente tinha que intervir em todas essas ações, sob pena de anulação do

processo. Hoje, em razão do veto ao artigo 4º da LFRE, caberá ao Membro do

Ministério Público com atribuição dizer se deseja intervir ou não, conforme vislumbre

interesse público na demanda envolvendo a Massa Falida.

2.4. Efeitos da Falência em Relação aos Atos praticados pelo Falido Antes

da Quebra

Dedicamos as linhas a seguir a uma análise dos efeitos da

sentença de falência sobre os negócios realizados pelo falido antes da sua quebra. Tais

negócios devem sofrer profunda investigação e, preenchidos determinados requisitos,

é possível que alguns deles venham a ser declarados ineficazes em relação à Massa

66

Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o

curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores

particulares do sócio solidário.


66

falida, de ofício ou por força da ação revocatória, expressão que vem do latim

revocare, que significa trazer de volta.

Na esteira das lições do professor Caio Mário67, ineficácia

“é a ausência de efeitos quando, embora observados os requisitos legais, intercorre

obstáculo extrínseco, que impede se complete o ciclo de perfeição do ato”. Sendo que

a ineficácia pode ser “originária ou superveniente, conforme o fato impeditivo de

produção de efeitos seja simultâneo à constituição do ato ou ocorra posteriormente,

operando, contudo, retroativamente”.

E dessa forma ocorre no processo falimentar, ou seja, a

quebra configura esse obstáculo extrínseco superveniente à perfeição do ato, fazendo

com que ele não tenha efeitos contra a Massa Falida, retroativamente.

Seguindo a sistemática tradicional do Direito Falimentar

Pátrio, a atual Lei de Falências prevê duas regras para se chegar à ineficácia dos atos

praticados pelo falido. Vamos a elas:

2.4.1. INEFICÁCIA OBJETIVA – ARTIGO 129 DA LFRE

Antes prevista no artigo 52 do DL. 7.661/45 e hoje

regulada no artigo 129 da LFRE, afirma-se que a ineficácia é de natureza objetiva

porque não é preciso fazer prova da má-fé do falido ou do terceiro com quem ele

contratou e nem mesmo o prejuízo para a Massa Falida, bastando o simples

enquadramento do negócio no rol previsto nos incisos do citado dispositivo legal.

A ineficácia objetiva só pode ser reconhecida em relação

aos negócios previstos nos exatos limites previstos nos incisos do artigo 129 da LFRE,

cujo rol é taxativo e demanda interpretação restritiva. A decisão judicial que reconhece

a ineficácia objetiva tem natureza meramente declaratória e força retroativa.

Importante novidade é o acolhimento da doutrina

defendida, dentre outros, pelo professor José da Silva Pacheco. Atualmente a ineficácia

objetiva pode ser reconhecida pelo Juiz de ofício ou a requerimento de qualquer das

partes durante o curso do processo e não apenas nos autos de uma ação revocatória.

Essa novidade está prevista no § único do artigo 129 da LFRE68.

Embora hoje aparentemente desnecessária em face da

67

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. vol. I. 20ª ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

Págs. 632. =

68 Em alguns casos, quiçá na sua grande maioria, será muitíssimo difícil compatibilizar o reconhecimento

da ineficácia de um negócio realizado pelo falido antes da falência, de ofício, pelo Juiz durante o curso

do processo, com os ditames do artigo 5º, inciso LIV, da CR/88 (ninguém será privado da liberdade ou de

seus bens sem o devido processo legal), pois ao terceiro que realizou o negócio com o falido deve ser

reconhecido o direito ao contraditório e à ampla defesa.


67

novidade supra, é possível a utilização da ação revocatória para se reconhecer a

ineficácia objetiva, especialmente quando pelos elementos contidos nos autos não for

possível reconhecer a prática do ato previsto no rol mencionado. Tal ação era chamada

por Pontes de Miranda como “ação declaratória de ineficácia relativa”.

A ineficácia objetiva está intimamente ligada ao requisito

temporal. Os três primeiros incisos do artigo 129 têm como parâmetro o chamado

termo legal, que pode retrotrair em até 90 dias antes do primeiro protesto por falta

de pagamento contra o falido. Já as hipóteses previstas nos incisos IV e V utilizam

como parâmetro temporal o denominado período suspeito, que nada mais é do que o

prazo fixo de dois anos antes da decretação da falência. Por fim, a conduta tipificada

no inciso VI tem sua regulamentação prevista nos artigos 1.144 e 1.145 do Código

Civil, enquanto a hipótese do inciso VII tem como referência o ato de registro após a

própria sentença de falência.

Analisemos, perfunctoriamente, as hipóteses de ineficácia

objetiva:

I. O objetivo da Lei é evitar uma preferência indevida daquele que possuí

um crédito ainda inexigível, em detrimento dos demais credores

portadores de títulos vencidos que não foram pagos.

II. Esse pagamento frustra o tratamento igualitário que deve ser dispensado

aos credores. Um bom exemplo nos é fornecido pelo professor Fábio

Ulhoa Coelho: Pagamento de um empréstimo bancário por meio da dação

em pagamento.

III. Ora, se o credor não exigiu tal garantia real quando da constituição do seu

crédito, nada justifica a constituição posterior dessa “falsa preferência”.

IV. Mesmo assentindo com a possibilidade da sociedade empresária, que

sempre visa lucro, praticar excepcionalmente atos gratuitos, revela-se

inadmissível aceitar tal conduta diante de um quadro de insolvência.

Ressalva-se, outrossim, as doações de ínfimos valores a determinadas

entidades culturais e assistenciais, bem assim, conforme Rubens Requião,

as gratificações dadas aos funcionários, desde que não caracterizada a

fraude.

V. Idem item anterior.

VI. As regras sobre a alienação do estabelecimento empresarial estão nos

artigos 1.142/1.148 do Código Civil. Na aplicação desse inciso devemos

observar que a venda “desmantelada” do estabelecimento também

pode ser declarada ineficaz.

VII. O artigo 215 da Lei 6.015/77 deve ser compatibilizado com os artigos

103 e 129, inciso VII, da LFRE, de forma que:

1) Somente as transcrições de direitos reais após a decretação da

falência é que poderão ser declaradas ineficazes em relação à Massa Falida,

independentemente de prova de prejuízo ou má-fé.

2) Se a venda do imóvel for realizada após a sentença de falência ou do

seqüestro, este negócio será nulo de pleno direito, por força dos artigos 99,

inciso VI e 103 da LFRE.


68

3) Se tanto a venda do imóvel como a transcrição ocorrerem antes da sentença

de falência, só será possível o reconhecimento da ineficácia através da ação

revocatória prevista no artigo 130 da LFRE, ou seja, provando-se a fraude e

o dano à Massa Falida.

2.4.2. INEFICÁCIA SUBJETIVA – ART. 130 DA LFRE

Embora o artigo utilize a expressão “são revogáveis”, a

análise do negócio também se situa no plano da eficácia, ou seja, mesmo quando

procedente o pedido o ato permanece íntegro e válido, mas seus efeitos é que são

atingidos, ou seja, o negócio não terá nenhuma eficácia contra a Massa Falida.

Antes prevista no artigo 53 do DL. 7.661/45, a ineficácia

relativa só pode ser reconhecida através da ação revocatória. Essa ineficácia é tratada

como de natureza subjetiva porque o autor precisa provar a má-fé do falido e do

terceiro contratante, além do prejuízo aos credores.

Essa ação não está adstrita a nenhum rol, pois qualquer

negócio poderá ser objeto desta ação, desde que, é claro, sejam provados o conluio e

o prejuízo da Massa Falida.

Apesar de uma pequena resistência doutrinária, a

ineficácia subjetiva não se prende a qualquer parâmetro temporal. Assim,

independentemente da data do ato ele pode ser alcançado pela ação revocatória. É

claro que quanto mais antigo o ato mais difícil vai ser a prova da fraude e do prejuízo

para os credores.

2.4.4. AÇÃO REVOCATÓRIA – PROCEDIMENTO

Revocatória é a ação por meio da qual se retira a eficácia

de certos atos praticados pelo devedor antes da falência, em relação à massa falida. O

ato permanece íntegro, válido, eis que a ação revocatória atua no plano da eficácia e

não nos planos da existência ou da validade.

Em regra, declara-se a ineficácia do ato e os bens voltam

a integrar o patrimônio da massa falida. Essa ação tem por objetivo recompor o acervo

patrimonial da massa falida, normalmente dilapidado pelo falido durante o processo de

insolvência.

A ação revocatória é de competência do juízo indivisível

da falência e processada pelo rito ordinário. Não podemos confundir a ação revocatória

com a ação pauliana do direito comum. As principais diferenças são:

A ação pauliana torna o ato ineficaz apenas em relação ao credor que intentou

a ação, já os efeitos da ação revocatória beneficiam todos os credores.

Na ação pauliana apenas o credor quirografário é legitimado. Na ação

revocatória a legitimidade ativa é ampla, ou seja, o administrador judicial, os

credores e o Ministério Público podem promovê-la. Em alguns casos o Juiz pode

reconhecer a ineficácia de ofício.


69

O Administrador Judicial, o Ministério Público e qualquer

credor podem ajuizar a ação revocatória, consoante artigo 132 da LFRE, desde que em

até 3 anos a contar da sentença que decretar a falência. O prazo é decadencial.

O artigo 133 da LFRE indica de forma clara quem são as

pessoas que devem figurar no pólo passivo desta ação. A expressão “pode” prevista

nesse artigo, na maioria das vezes, tem que ser interpretada como “deve”, na medida

em que frequentemente nos deparamos com casos de litisconsórcio passivo unitário.

A sentença que julga a ação revocatória desafia recurso

de apelação, recebido no duplo efeito.

Alguns pontos merecem especial atenção:

Reconhecida a ineficácia do negócio, as partes devem retornar ao estado

anterior. Assim, o contratante de boa-fé terá direito de restituição dos bens ou

dinheiro entregue ao falido por ocasião do negócio, na forma dos artigos 86, inciso III

da LFRE.

Ao contratante é ressalvado o direito de propor ação de perdas e danos contra

o falido ou contra seus garantidores.

O Juiz poderá, durante o curso da ação revocatória, a requerimento do autor,

ordenar o seqüestro do bem retirado do patrimônio do devedor e entregue ao terceiro,

preenchidos os requisitos previstos nos artigos 822/825 do Código de Processo Civil. É

evidente que na hipótese de ineficácia objetiva o Juiz poderá, de ofício, decretar essa

medida.

O artigo 138 da LFRE prevê que até mesmo o ato praticado em cumprimento

de decisão judicial pode ser declarado ineficaz, o que pode causar uma perplexidade

inicial em face da força da coisa julgada. No entanto, tal previsão em nenhum

momento fere a coisa julgada, uma vez que tanto a causa de pedir próxima como

remota serão completamente distintas da ação cuja decisão judicial se baseou o ato.

Na ação revocatória não tem cabimento a compensação nem a reconvenção.

Para Rubens Requião a ineficácia sempre pôde ser oposta em defesa, perdendo a

Massa, entretanto, o direito de promover a ação revocatória, pois se esgota a

prestação da tutela jurisdicional na defesa. Tal tese ganhou ares de legalidade em

razão do § único do artigo 129 da LFRE.

2.5. EFEITOS DA FALÊNCIA EM RELAÇÃO AOS CREDORES

Como decorrência do princípio par conditio creditorum

(isonomia dos credores de mesma categoria), os processos de falência e de

recuperação judicial têm em comum a necessidade de se conhecer os credores do

devedor, a fim de classificá-los de acordo com as preferências legais. O

reconhecimento do crédito independe da existência de título executivo, consoante

artigo 9º § único da LFRE.


70

Todos os credores do falido, assim, devem abandonar

suas ações judiciais individuais, a fim de concorrerem com seus pares na execução

concursal, ressalvadas as exceções já analisadas.

Esse processo de conhecimento e classificação dos

credores foi profundamente alterado pela nova Lei de Falências. Para melhor estudo o

dividiremos em três fases, sempre tendo por bases as publicações dos editais previstos

em lei.

2.5.1. PROCEDIMENTO DE HABILITAÇÃO, DIVERGÊNCIAS, IMPUGNAÇÕES E AÇÃO

REVISIONAL

Do primeiro edital (elaborado pelo devedor)

Assim que decretada a falência ou deferido o

processamento do pedido de recuperação judicial, o Juiz nomeia o administrador

judicial que, como já analisado, constitui uma das principais figuras do processo. Na

recuperação, um dos requisitos da petição inicial é que o devedor apresente a relação

completa de seus credores, indicando valor, espécie e origem da dívida, assim como os

endereços dos credores69. Na falência, esse rol deve ser apresentado pelo devedor em

no máximo 5 (cinco) dias depois de cientificado da sentença de falência, se esta já não

estiver nos autos70, o que só deve ocorrer nos pedidos de autofalência, pois a relação é

um dos documentos que devem acompanhar a petição inicial71.

De posse do rol de credores elaborado pelo devedor,

caberá ao administrador judicial imediatamente publicá-lo na imprensa oficial, ponto de

partida para que os credores apresentem, em no máximo 15 (quinze), as habilitações

de créditos que não constarem do rol apresentado pelo devedor, assim como qualquer

divergência acerca do valor ou natureza de créditos relacionados.

Destaque-se que tais habilitações e divergências devem

ser apresentadas diretamente ao administrador judicial. O procedimento inicial de

habilitação, assim, além de possuir nítido caráter administrativo, não fica mais sob a

responsabilidade do Juiz e, portanto, os credores não precisam de advogados nesse

momento, como também não há qualquer custo. Buscou-se a desburocratização e a

desoneração do processo de habilitação de créditos, afastando-o inicialmente da

responsabilidade do juiz, que terá mais tempo para dedicar a outros assuntos não

menos importantes. Há de se ressaltar que esta opção não é inédita em nosso

ordenamento, pois nos processos de liquidação extrajudicial, o liquidante nomeado

69

Lei 11.101/05, art. 51, inciso III.

70 Lei 11.101/05, art. 99, inciso III.

71 Lei 11.101/05, art. 105, inciso II.


71

exerce igual função a que agora é atribuída ao administrador da falência72.

O administrador terá o prazo total de 60 (sessenta) dias

contados da publicação desse primeiro edital para concluir essa tarefa de verificação

dos créditos, tendo como fonte de informações toda a contabilidade e os livros fiscais e

empresariais do devedor. Para hercúleo trabalho, o administrador poderá contar com o

auxílio de profissionais ou empresas especializadas. Ao final desse prazo, portanto,

publicar-se-á um edital contendo o rol de credores segundo as conclusões do

administrador judicial, que substituirá o anterior73, podendo, inclusive, excluir um

crédito antes relacionado pelo devedor.

Do segundo edital (elaborado pelo administrador)

Chega-se, dessa forma, ao segundo edital, a partir do

qual o procedimento começa sua fase judicial. No prazo de 10 (dez) dias contados da

sua publicação, os credores, o Ministério Público, o Comitê, o falido e seus sócios

podem impugnar, judicialmente, a relação elaborada pelo administrador, seja por

desconformidade, seja por omissão da lista74. Note-se que tal edital deve indicar o local

onde se encontram os documentos que fundamentaram as conclusões do

administrador.

Surge, no entanto, uma primeira questão relevante

envolvendo o Ministério Público: o prazo para impugnação é comum e não se prevê a

intimação pessoal do representante ministerial para análise dos autos de declaração de

créditos, prerrogativa inquestionável quando Parquet atua como custos legis. Como

deverá ser contado o prazo para Ministério Público?

Paulo Toledo entende que “a postura deverá mudar,

ganhando um dinamismo muito próprio de outras funções da instituição75”, isto é,

conclui que o prazo é comum até para o Promotor de Justiça, que estará em igualdade

de condições com os demais legitimados para fins de impugnação da relação elaborada

pelo administrador judicial.

Desde logo convém ressaltar que o fato do crédito não ter

sido impugnado por ocasião do primeiro relatório, não impede que ele seja objeto de

impugnação agora, nesta segunda fase.

Cada impugnação será autuada em apartado e os

72

Lei 6.024/76, arts. 22-24.

73 Lei 11.101/05, art. 7° §§ 1° e 2°.

74 Lei 11.101/05, art. 8°.

75 TOLEDO, Paulo F.C. Salles. Comentário ao artigo 8º da Lei 11.101/05. IN: TOLEDO, Paulo F.C. Salles;

ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à lei de recuperação de empresa e de falência. São Paulo:

Saraiva, 2005. Pág. 25.


72

titulares dos créditos impugnados serão intimados para contestarem no prazo de 5

(cinco) dias76. Após, também serão intimados para se manifestarem no mesmo prazo,

sucessivamente, o devedor, o comitê de credores e o administrador judicial, que

deverá juntar, se for o caso, laudo pericial e todos os documentos que entender

pertinente77.

Note-se que a lei não prevê a oitiva do Ministério Público,

embora de toda conveniente em razão da sua função de custos legis. Aliás, a lei

garante ao representante dessa instituição legitimidade ativa para impugnar o crédito e

não nos parece lógico afastá-lo do procedimento de impugnação iniciado por outro

legitimado, especialmente se levando em conta que Promotor de Justiça não tem mais

a prerrogativa de vista pessoal dos autos de declaração de crédito para apresentar

suas impugnações.

Outra questão relevante se traduz na aparente violação

ao princípio do contraditório, pois a lei prevê que o administrador poderá juntar

documentos e até mesmo um laudo pericial sobre o objeto da impugnação, mas não

exige que nesses casos as partes tomem sequer ciência do que foi juntado a posteriori

pelo administrador. Destarte, toda vez que alguma das partes juntar aos autos

qualquer documento, as demais devem ser intimadas para tomarem conhecimento e,

se assim entenderem, fazerem alguma ponderação.

Finalmente os autos serão conclusos ao juiz. Nesse

momento, segundo a lei78, o juiz deverá adotar as seguintes providências:

1ª) Determinar a inclusão no quadro geral os créditos não impugnados.

Ora, a tarefa não é assim tão fácil. O juiz poderá retificar

ou até mesmo excluir um crédito não impugnado, de ofício, em razão da natureza

mista das funções que exerce no processo falimentar.

2ª) Julgará as impugnações de plano, quando não necessitar de dilação probatória.

Entendendo que as informações nos autos são suficientes,

em outras palavras, que a causa está “madura”, poderá o juiz julgar antecipadamente

o mérito. Mantém-se a coerência do entendimento e, portanto, não há que se falar em

julgamento extra petita, ou seja, a cognição do magistrado é ampla, pois tem ele o

poder de conhecer de ofício matérias não constantes da impugnação.

3ª) Resolverá as questões processuais pendentes, fixará os pontos controvertidos e

determinará as provas a serem produzidas, inclusive designando audiência de

76

Lei 11.101/05, art. 11.

77 Lei 11.101/05, art. 12.

78 Lei 11.101/05, art. 15.


73

instrução e julgamento, se necessária.

Enquanto não decidida definitivamente a impugnação, o

juiz determinará a reserva do valor necessário ao pagamento do crédito e não

impedirá o pagamento da parte incontroversa79.

Em se tratando de crédito não constante do rol elaborado

pelo administrador judicial, mas cuja omissão tenha sido objeto de impugnação, igual

procedimento deve levado a efeito, ou seja, o juiz deverá determinar a reserva

correspondente para eventual pagamento.

A decisão judicial sobre a impugnação desafia o recurso

de agravo de instrumento80. O mesmo se diga em relação a decisão do Juiz que

determinar, de ofício, a exclusão ou retificação de créditos. Poder-se-ia até questionar

a solução dada pelo legislador, na medida em que a impugnação tem natureza de ação

autônoma e, portanto, sendo decidida por sentença, desafiaria o recurso de apelação.

No entanto, nos parece válida a opção pelo agravo de instrumento, já que sua

tramitação mais célere é mais adequada ao rito falimentar.

Do terceiro edital (quadro geral de credores)

Com base nas decisões judiciais, o Administrador Judicial

promoverá a consolidação do quadro geral de credores, publicando-o em no máximo 5

(cinco) dias a contar da última decisão judicial acerca das impugnações, mesmo que

dela ainda caiba recurso, pois o agravo, em regra, não tem efeito suspensivo.

As eventuais modificações desse quadro em decorrência

do julgamento dos recursos interpostos se darão concomitantes à ciência dos seus

respectivos provimentos.

Há que se consignar, ainda, a possibilidade de retificação

ou exclusão de crédito constante da relação do terceiro edital, diante da descoberta de

fraude, dolo, simulação, erro essencial ou desconhecimento de documento existente à

época da habilitação.

Essa providência depende do ajuizamento, quando ainda

em curso o processo principal de falência, da chamada ação revisional, também

conhecida como ação rescisória falimentar ou ação anulatória de decisão judicial81.

Esta ação, segundo a Lei82, pode ser ajuizada pelo Ministério Público, por qualquer

credor, pelo Comitê ou pelo Administrador Judicial, seguindo o rito ordinário e será

79

Lei 11.101/05, art. 16.

80 Lei 11.101/05, art. 17.

81 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. Vol. 1. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. Págs. 321-322.

82 Lei 11.101/05, art. 19.


74

processada e julgada no próprio juízo falimentar.

Inobstante abalizados posicionamentos em sentido

contrário83, não vemos a possibilidade de exclusão da legitimidade ativa do próprio

devedor ou de algum de seus sócios. O fundamento utilizado para exclusão da

legitimidade ativa do devedor ou de seus sócios é que a representação judicial da

Massa Falida pertence ao Administrador Judicial. Entretanto, tal argumento não nos

convence, pois na ação revisional o falido ou qualquer de seus sócios estarão em juízo

defendendo, em última análise, interesse próprio, e não exclusivamente da Massa

Falida. Não fosse assim, os credores e o próprio Comitê também deveriam ser

excluídos do pólo ativo.

Pendente o julgamento da presente ação, o titular do

crédito só será pago se prestar caução84.

Das habilitações retardatárias85

Como já delineado, os créditos não constantes da relação

elaborada pelo devedor devem ser habilitados no prazo de 15 (quinze) dias a contar da

publicação do primeiro edital, diretamente com o administrador judicial.

Ultrapassado esse prazo a habilitação deverá ser tratada

como retardatária e os titulares desses créditos não terão o direito de voto nas

assembléias, enquanto não homologado o quadro geral de credores contendo o

referido crédito, salvo os trabalhistas, ou se já julgada a habilitação na época da

realização da assembléia86.

Ademais, os titulares desses créditos retardatários terão

que arcar com o pagamento das custas judiciais e não terão direito aos rateios já

distribuídos e nem aos acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do

pedido de habilitação, embora possam requerer a reserva correspondente ao valor dos

seus créditos.

O processamento das habilitações retardatárias, se

apresentadas antes da homologação do Q.G.C., atenderá a forma prevista para o

processamento das impugnações. Apresentadas após a citada homologação, o

requerimento para retificação do quadro geral de credores deverá seguir o

procedimento ordinário.

Seguem os esquemas do processo de verificação de

créditos e de impugnação.

83

TOLEDO, Paulo F.C. Salles. op. cit. Pág. 45.

84 Lei 11.101/05, art. 19, § 2°.

85 Lei 11.101/05, art. 10°.

86 Lei 11.101/05, art. 39.


75

PROCEDIMENTOSENTENÇA DE FALÊNCIA – Intimação para o devedorApresentar o rol de credores em 5 dias – art. 99, III.

Publicação do rol de credores apresentadopelo devedor – art. 99, § único.

15 dias para os credores apresentarem suas habilitaçõese divergências ao Administrador – art. 7 §1

Verificação dos créditos pelo administrador com Publicação do segundo edital, em no máximo de 60 dias

A contar do primeiro - art. 7° §2°

10 dias para impugnação da relação elaborada pelo Administrador judicial – art. 8

Publicação do QGC definitivo depois de 5 dias da últimasentença que julgar as impugnações – art. 18, § único.

IMPUGNAIMPUGNAÇÇÕESÕESImpugnação na forma dos

arts. 8° e 9° - Credores, devedor ou seus sócios,

Comitê ou Ministério Público

Contestação em 5 diasart. 11

Manifestações do devedor,comitê, doAdm. Jud. e do MP (s/previsào legal), em 5 dias,

sucessivamente.

O JUIZ JULGARÁ AS IMPUGNAÇÕESDEVIDAMENTEESCLARECIDAS

Saneará o processo,determinará a produçãode provas e designará,

se necessária, AIJ.

Sentença em audiência.


76

2.5.2. Suspensão dos Juros e dos Prazos Prescricionais

No que concerne aos juros, nada mudou em relação ao

sistema anterior. Eles não correm contra a Massa Falida, conforme artigo 124 da LFRE.

Assim, quando das habilitações dos créditos, o valor principal só pode ser acrescido de

juros e correção até a data da falência. Quando do primeiro rateio, o valor habilitado

deve ser atualizado monetariamente, mas não serão pagos os juros, salvo em relação

às debêntures e aos créditos com garantia real, desde que nas forças da garantia.

Após o pagamento de todas as classes de credores,

havendo saldo positivo, dar-se-á início ao pagamento dos juros da data da decretação

da falência até a data do pagamento do primeiro rateio, obedecidas, mais uma vez, as

preferenciais legais.

Também a partir da decretação da falência são suspensos

os prazos prescricionais das ações em face do falido, mas não os decadenciais,

conforme artigo 6º caput da LFRE. Encerrado o processo falimentar, sem prejuízo do

prazo especial previsto para a extinção das obrigações do falido, voltam a correr os

prazos prescricionais comuns.

2.5.3. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS

Segundo o artigo 122 da LFRE, outrora artigo 46 do DL.

7661/45, provenha ou não o vencimento de uma dívida do falido da sentença de

quebra, opera-se a compensação nos moldes da legislação civil, com preferência sobre

quaisquer outros. Em suma, caso um devedor do falido também seja seu credor,

sobrevindo a falência e, portanto, ocorrendo o vencimento antecipado do crédito,

opera-se a compensação. Grande parte da doutrina condena a opção do legislador, na

medida em que ela encerra clara violação ao princípio pars conditio creditorum.

Há, no entanto, um obstáculo à compensação. Não

poderão ser compensados os créditos transferidos após a decretação da falência, bem

assim aqueles transferidos durante o estado de insolvência.

2.5.4. QUADRO GERAL DE CREDORES

Os especialistas em Direito Falimentar devem estar

atentos que antes do pagamento dos credores listados no artigo 83 da LFRE, ou seja,

dos credores do falido, muitas outras obrigações devem ser honradas no decorrer do

processo falimentar. Dessa forma, antes dos credores tributários, com garantia real e

até mesmo trabalhistas, devem ser satisfeitas, na seguinte ordem, as seguintes

obrigações:

1ª) Restituições in natura, previstas no artigo 85 da LFRE.

2ª) 3 (três) últimos salários em atraso, limitado o pagamento a 5 (cinco) salários-

mínimos por empregado, na forma do artigo 151 da LFRE.

3ª) Restituições em dinheiro, previstas no artigo 86 da LFRE.

4ª) Despesas extraconcursais, previstas no artigo 84 da LFRE, com atenção para o


77

artigo 150 da LFRE.

Só então é que estaremos prontos para o pagamento dos

credores relacionados no quadro geral, assim classificados por força do artigo 83:

1º. Créditos por acidente do trabalho e trabalhistas, estes limitados a 150

(cento e cinqüenta) salários-mínimos.

Sempre discordamos da inclusão dos créditos “por

acidente de trabalho” no topo da pirâmide, na medida em que não se tratam

propriamente de indenizações com base na legislação acidentária.

No Brasil existe o sistema de seguridade social e,

portanto, as indenizações acidentárias são pagas pelo Instituto Nacional de Seguridade

Social – INSS, através de prestações mensais.

O crédito mencionado no dispositivo em análise, assim,

tem como fundamento a legislação comum que trata da responsabilidade civil87, cuja

natureza seria quirografária.

No que diz respeito aos créditos trabalhistas, tem-se que

se o empregado já recebeu os 5 (cinco) salários-mínimos mencionados no artigo 151

da LFRE, só lhe restarão 145 (cento e quarenta e cinco) salários-mínimos como teto do

crédito privilegiado, ou seja, havendo diferença, esta será considerada crédito

quirografário.

2º. Créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado.

Exemplificando, caso um credor hipotecário de R$

400.000,00 tenha como garantia um imóvel avaliado contratualmente em R$

500.000,00, na hipótese desse bem ser alienado pela Massa Falida pelo valor de R$

300.000,00, este será o limite privilegiado, ou seja, o credor só receberá como crédito

com garantia real até o limite de R$ 300.000,00, enquanto a diferença, no exemplo,

R$ 100.000,00, será considerado crédito quirografário.

3º. Créditos tributários, excetuadas as multas.

O tratamento dos créditos tributários sofreu profunda

modificação por meio da Lei Complementar 118/05, que alterou vários dispositivos do

Código Tributário Nacional.

Como se sabe, os credores tributários não precisam

habilitar seus créditos88, apenas os informam ao juízo falimentar por meio de ofício,

87

CÓDIGO CIVIL, arts. 186 e 927.

88 CTN, art. 187.


78

embora ressalte a doutrina a absoluta propriedade de se fazer constar do QGC o valor

destinado ao pagamento desses credores. Permanece o critério de preferência previsto

no § único do artigo 187 do CTN, ou seja, primeiros são satisfeitos os créditos

tributários federais, depois os estaduais e só então os municipais.

As multas fiscais não são atendidas nesse momento.

4º. Créditos com privilégio especial.

São exemplos de créditos com privilégio especial os

previstos nos artigos 964 do CC/02; 43, inciso III da Lei 4.591/64; e 17 do DL.167/67.

5º. Créditos com privilegio geral.

São exemplos de créditos com privilégio geral os

previstos nos artigos 965 do CC/02; 24 da Lei 8906/94; e 58, §1º da Lei 6.404/76.

6º. Créditos quirografários.

São aqueles que não possuem nenhum tipo de privilégio,

bem assim os saldos dos créditos trabalhistas que ultrapassaram o limite de 150

(cento e cinqüenta) salários-mínimos e dos créditos com garantia real que

ultrapassaram o limite do valor do bem gravado.

7º. Multas contratuais e penas pecuniárias por infrações das leis penais e

administrativas.

De pronto temos que ressaltar que as multas estipuladas

nos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações se vencerem em virtude

da falência.

No que concerne às multas dos contratos bilaterais,

entendemos que aquelas decorrentes dos contratos bilaterais, tenham ou não se

resolvido pela falência, devem ser pagas nesse momento, isto é, após os

quirografários.

8º. Créditos subordinados.

A lei e os contratos podem estipular que o crédito tenha

natureza subordinada. São subordinados, por exemplo, os créditos das debêntures

subordinadas, conforme art. 58, § 4º da Lei 6404/76.

Também são subordinados os créditos dos sócios e dos

administradores, quando estes não forem considerados empregados. Logo, se os

sócios tiverem direito a um crédito por dividendos, estes serão considerados

subordinados, assim como será subordinado o crédito do sócio que tiver feito um

empréstimo à sociedade, independente do que constar no contrato. A lei, portanto, não

está se referindo aos haveres devidos aos sócios em caso de liquidação, que sequer


79

têm como ser habilitados.

2.5.4.1 CREDORES NÃO PREVISTOS: CREDOR ALIMENTAR

Uma questão infelizmente tangenciada pela doutrina tem

se mostrado latente nos processos de falência: como deverão ser classificados os

créditos decorrentes do pensionamento determinado em razão de uma ação

indenizatória?

Pensemos na seguinte hipótese: Uma empresa de ônibus

é condenada a pagar uma vultosa indenização por danos morais e materiais a uma

vítima de acidente, além de uma pensão equivalente a R$ 2.500,00 por mês até que a

vítima, de 25 anos de idade, complete 70 anos. Além de não pagar a indenização por

danos morais e materiais, a empresa condenada também não honrou com o

pensionamento e muito menos constituiu o capital garantidor. Para piorar, tal

sociedade empresária foi à falência.

Parece-nos pacífico que as indenizações pelos danos

morais e materiais são créditos quirografários. Porém, o que fazer em relação às

pensões? E em relação ao capital garantidor?

Não temos a intenção de trazer uma solução definitiva,

mas apenas despertar atenção para esse grande dilema que temos enfrentado no dia-

a-dia dos processos de falência. São devidas as prestações vincendas? Deve-se

antecipar todo o saldo para valor presente? Qual a classificação, quirografário?

2.6. A REALIZAÇÃO DO ATIVO

Como já salientamos, a realização do ativo deve ocorrer

tão logo se encerre a atividade de arrecadação, ou seja, pode se iniciar já durante a

segunda fase do processo. Tal medida só é possível em virtude da extinção do instituto

da concordata suspensiva e seu objetivo é a maximização dos recursos da Massa

falida. A regulamentação se encontra nos artigos 139/148 da LFRE.

O artigo 140 da LFRE prevê as formas de realização do

ativo e estabelece uma ordem de preferência para adoção do tipo escolhido. Assim,

preferencialmente, a realização do ativo deve seguir a seguinte ordem:

Alienação da “empresa”, com a venda de seus estabelecimentos em um único

bloco.

Alienação da “empresa”, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas

isoladamente.

Alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do

devedor, formando o que na prática chamamos de lotes.

Alienação dos bens de forma individual.


80

O ponto alto desse tema é a significativa mudança de

tratamento às alienações judiciais nos processos de falência. Com o inegável; objetivo

de maximizar o ativo, o legislador buscou tornar os bens que integram o patrimônio

falimentar mais atrativos e, com efeito, consignou no inciso II do artigo 141 da LFRE

que os bens serão alienados livres e desembaraçados de quais quer ônus e o

arrematante não será sucessor do devedor nem mesmo nas obrigações trabalhistas e

tributárias. A regra comporta algumas exceções, a fim de não permitir que essa

“blindagem” seja utilizada para fins ilícitos. Dessa forma, haverá sucessão quando ficar

provado que o arrematante for:

Sócio da sociedade falida ou sociedade controlada pelo falido;

Parente até o 4º grau do falido ou do sócio da sociedade falida;

Agente do falido ou de sócio da sociedade falida, chamado de “laranja”.

Assim, o inciso I do artigo 141, § 1º, da LFRE prevê,

em sua primeira parte, que haverá sucessão no passivo quando o adquirente for

um dos sócios da sociedade falida. Não importa o tamanho de sua participação no

capital social da sociedade falida, qualquer dos seus sócios que vier a adquirir a

empresa responderá integralmente pelo passivo comum contabilizado, pelo

tributário e pelo trabalhista.

Já a segunda parte do inciso I dispõe que, se o

arrematante for uma pessoa jurídica controlada pelo falido ou, realisticamente, pela

sociedade falida, esta responderá integralmente pelo passivo. Registre-se que o

conceito de controlador não se restringe à concepção de sócio com mais de

cinqüenta por cento do capital votante89.

Tomando como base o artigo 116 da Lei de Sociedades

por Ações, acionista controlador é aquele que, direta ou indiretamente, é titular de

ações com direito de voto que lhe assegure, de modo permanente90,

preponderância nas deliberações sociais, e o poder de eleger a maioria dos

administradores e de dirigir efetivamente os negócios de outra sociedade,

denominada sociedade controlada. Desse modo, constatado que a arrematante é

uma sociedade controlada pela sociedade falida, aquela responderá por todo o

passivo da empresa adquirida.

É imperioso registrar que existe uma hipótese não

contemplada literalmente no dispositivo, mas que exige muito cuidado: deve

ocorrer sucessão quando a arrematante for sociedade controlada por sócio da

sociedade falida?

89

Vide resolução 401, item IV, do Banco Central do Brasil.

90 O mesmo Banco Central entende que a expressão “permanente” deve ser entendida como três

assembléias gerais consecutivas.


81

A indagação se mostra pertinente, pois é bastante

plausível que uma determinada pessoa seja sócia da sociedade falida e, ao mesmo

tempo, de outra sociedade que atue no mesmo ramo. Nestes casos, seria justo

impedir que os credores da sociedade falida cobrassem seus direitos da sociedade

arrematante?

Efetivamente o quadro apresentado não encontra

previsão expressa no dispositivo em comento. Entretanto, defende-se nesse

trabalho que o simples fato de existir um sócio comum às sociedades falida e

arrematante não pode ser empecilho à aplicação da regra que veda a sucessão.

Ocorre que, se verificado que o sócio em comum não é um simples sócio, mas o

controlador de ambas as sociedades, atende melhor ao espírito da lei enquadrar

essa hipótese dentro das exceções previstas no § 1º do artigo 141, da LFRE e,

assim, permitir que os credores da sociedade falida busquem seus direitos

acionando a sociedade arrematante.

No que se refere ao disposto no inciso II do artigo 141,

§ 1º, da LFRE, vemos que este reflete a preocupação do legislador em impedir que

parentes sejam utilizados como instrumento para ludibriar proibições legais

impostas a determinadas pessoas.

A hipótese, entretanto, conserva o equívoco já

constatado no inciso I. Se a arrematante for uma sociedade cujos sócios sejam

parentes até o 4º grau de sócio da sociedade falida, há sucessão?

Caminhando na mesma direção e sempre cuidando

para não se afastar do objetivo maior do dispositivo, impedir a fraude, defende-se

que só haverá sucessão quando esse parente até o 4º grau for sócio controlador da

sociedade arrematante, pois do contrário não se visualiza nenhuma burla à lei ou

aos princípios idealizados pelo legislador quando estruturou a questão da sucessão

tributária na LFRE.

Por fim, o inciso III do artigo 141, § 1º, da LFRE, tem

por objetivo agasalhar todas as hipóteses não contempladas nos incisos anteriores,

mas que revelem, por outro lado, alguma forma de fraude na sucessão.

O objetivo do legislador foi alcançar os denominados

“laranjas” ou “testas-de-ferro” do falido ou dos sócios da sociedade falida. Nesse

sentido, os termos usados pelo legislador são absolutamente apropriados, deixando

para o juiz, diante do caso concreto, a análise dos fatores que indiquem ou não a

presença da fraude. Para a professora Raquel Sztajn,

“na verdade, excluir essas pessoas do benefício

resultante da ruptura do vínculo jurídico entre ativo e

passivo inibi comportamentos dissimulados,

oportunistas. Coibir a possibilidade de que alguém,

ligado à crise da empresa, venha a gozar de algum


82

privilégio patrimonial leva à internalização de parte dos

prejuízos daí decorrentes91”.

Há de se consignar que o juiz poderá, de ofício e no

curso do processo falimentar, determinar a aplicação das regras comuns de

sucessão do passivo ou anular a venda, quando entender que há provas de que o

arrematante ou sociedade arrematante seja apenas uma “fachada” para a prática

de fraude.

Por fim, com o intuito de se evitar a possibilidade de

decisões judiciais conflitantes, somente ao juiz da falência é conferido o poder de

decidir se é ou não o caso de sucessão do passivo, em razão do princípio da

universalidade do juízo falimentar, salvo se já encerrado o processo falimentar. 92

Essa vem sendo a orientação do Egrégio Superior

Tribunal de Justiça no caso Varig, pelo menos em caráter liminar, na luta que está

sendo travada entre o MM. Juízo da 1ª Vara Empresarial da Comarca da capital do

Estado do Rio de Janeiro, onde se processa a recuperação judicial, e diversos Varas

Federais da Justiça do Trabalho de todo o país93.

Independente da forma escolhida para a realização do

ativo, a lei prevê algumas modalidades para realizá-lo. A primeira é o leilão,

modalidade utilizada em quase 100% dos processos falimentares. A segunda

modalidade é por cartas propostas, que embora não seja novidade, dificilmente é

adotada. A terceira, essa sim novidade, é a modalidade de pregão, que nada mais é

do que a aglutinação das duas outras modalidades em uma só.

Resumidamente, essas são as principais características

das três modalidades:

LEILÃO – Aplicam-se as normas comuns do Código de Processo Civil,

especialmente os artigos 686/707. No entanto, já no primeiro leilão o bem pode

ser arrematado por valor inferior ao da avaliação. Arremata o bem aquele que

fizer a maior proposta em lances orais.

PROPOSTAS – São publicados editais contendo a descrição dos bens e o valor

da avaliação, oportunidade que os interessados apresentam propostas através

de cartas fechadas e entregues no cartório, mediante recibo. No dia e hora

designados pelo juiz as cartas serão abertas em audiência, que só poderá

deixar de homologar a proposta vencedora se entender que o preço oferecido

for vil. As propostas são irretratáveis.

91

SZTAJN, Raquel. op. cit. p. 387.

92 COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit. p. 366.

93 STJ, AgRg no CC 61272/RJ. SEGUNDA SEÇÃO. Rel. Min. ARY PARGENDLER. Julg. em 14.06.2006. Dj.

09.11.2006, p. 249.


83

PREGÃO – é uma modalidade híbrida, já que se divide em duas fases. Na

primeira fase são recebidas e abertas as propostas, na forma supracitada.

Contudo, além da proposta vencedora, estarão habilitados para participar da

segunda fase os concorrentes que fizeram propostas não inferiores a 90% da

vencedora. A segunda fase é o leilão e os habilitados poderão disputar o bem

por meio de lances orais. Se o melhor proponente da primeira fase não ratificá-

la na segunda fase ou não comparecer e sua proposta não for superada, ficará

responsável pelo pagamento da diferença entre sua proposta e a que

efetivamente saiu vitoriosa.

Por derradeiro, temos que atentar para algumas regras

comuns, isto é, aplicáveis qualquer que seja a modalidade escolhida:

O Ministério Público deve ser intimado pessoalmente, sob pena de nulidade.

As publicações devem ocorrer em jornais de grande circulação, com 15 dias

antecedência para bens móveis e 30 para bens imóveis.

Os lances e propostas são irretratáveis, incorrendo os faltosos nas obrigações

previstas no artigo 695 do Código de Processo Civil.

A alienação poderá ser impugnada em 48 horas da arrematação por qualquer

credor, pelo devedor ou pelo Ministério Público.

O produto da alienação deve ser depositado em nome da Massa Falida numa

conta remunerada.

O Juiz pode determinar a adoção de uma forma alternativa para realização do

ativo. Tal opção também pode ser feita pelos credores, desde que aprovada por

2/3 dos credores reunidos em assembléia especial.

2.7. PAGAMENTO DOS CREDORES

O pagamento dos credores habilitados é a última fase,

sendo o momento mais esperado do processo. Os artigos 149/153 regulam essa fase.

Contudo, conforme já salientado, vários pagamentos preferem aos créditos habilitados

e são efetuados ainda na segunda fase. Relembramos, assim, aqueles que preferem

aos créditos habilitados:

1) As restituições in natura – art. 85;

2) Três últimos créditos salariais, limitado o pagamento a 5 (cinco) salários

mínimos – art. 151;

3) As restituições em dinheiro – art. 86;

4) As despesas extraconcursais – art. 84 c/c 150.

Pois bem, se ainda existirem recursos após o

cumprimento das obrigações acima, o Administrador Judicial dará início ao pagamento

dos credores habilitados.

Observadas as preferências legais, serão pagos os

créditos com juros até a data da decretação da falência, mas a correção monetária

incidirá até a data do efetivo pagamento. Havendo saldo, mais uma vez observando as

preferências, serão pagos os juros contados da data da falência até o dia do


84

pagamento.

Aqueles que, por dolo ou fraude, receberem crédito

indevido, deverão devolver em dobro o que receberam.

Os valores referentes às reservas, se estas não forem

confirmadas, darão ensejo a rateios suplementares.

É raro, mas se após o pagamento do principal e dos juros

ainda sobrarem recursos, estes serão devolvidos ao falido, que de pronto poderá

retornar às suas atividades, uma vez que ocorrerá o que a doutrina chama de

“levantamento da falência”.

2.8. PRESTAÇÃO DE CONTAS

Depois de realizado todo o ativo e rateado o seu produto

entre os credores, o Administrador prestará suas contas em 30 (trinta) dias. Logo em

seguida qualquer interessado poderá apresentar impugnação às contas do

Administrador Judicial, sendo certo que o parecer contrário do Ministério Público, que

será ouvido no prazo de 5 (cinco) dias, será tido como impugnação.

Apesar de não haver previsão legal, o Administrador

Judicial deverá ser ouvido em caso de impugnação em respeito ao princípio da ampla

defesa, podendo, inclusive, requerer a produção de provas. As contas serão julgadas

por sentença, que desafia recurso de apelação.

A sentença que não aprovar as contas fixará desde logo a

indenização devida pelo Administrador, hipótese em que o processo falimentar não

poderá ser encerrado, pelo menos enquanto não executada essa sentença, sendo certo

que um novo administrador deverá ser nomeado, tudo na forma dos artigos 154/156

da LFRE. O Juiz decretará a indisponibilidade ou o arresto – não o seqüestro – dos bens

do ex-Administrador Judicial.

2.9. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA

Após aprovadas as contas, o Administrador apresentará

um relatório final, resumindo o processo e quatro pontos são obrigatórios:

1) Indicação do valor do ativo realizado;

2) Valor do passivo declarado;

3) Pagamentos feitos aos credores concursais e

extraconcursais (estes já declarados na prestação de

contas);

4) Indicação expressa da responsabilidade com que

continuará o falido, ou seja, indicação das classes e

credores concursais que não foram pagos e o percentual

do saldo em aberto.


85

Em seguida o juiz encerrará o processo através de

sentença de cunho declaratório, que desafia o recurso de apelação e pode ter as

seguintes causas:

• Esgotamento do valor obtido com a venda do ativo.

• Pagamento integral dos credores.

2.10. Reabertura do Processo

Ainda na vigência do DL. 7.661/45 o entendimento era de

que a falência não poderia ser reaberta. Nesse sentido destacamos as lições de

Trajano de Miranda Valverde, que explicava: “os credores não ficam impedidos de

buscar a satisfação dos seus créditos na hipótese do devedor adquirir um novo

patrimônio, bastando que o acionem através da execução individual e não mais a

concursal, conforme determina os arts. 33 e 133, do DL. 7661/45”.

Anco Márcio Valle, Promotor de Justiça Empresarial do

Estado do Rio de Janeiro, sempre sustentou tese contrária, que endossávamos,

argumentando que tais dispositivos não impediam a reabertura do processo falimentar.

A conclusão proibitiva da reabertura da falência resultaria unicamente de uma

construção doutrinária. Na Itália, por exemplo, sempre se admitiu a reabertura.

Assim, utilizando o direito comparado e discordando da quase unanimidade dos

doutrinadores, sustentávamos a possibilidade de reabertura da execução concursal,

desde que:

1) Não estivessem extintas as obrigações do falido (art.

135, do D.L 7661/45);

2) A pedido de credor que tivesse se habilitado no

processo falimentar ou do próprio devedor;

3) Comprovada a existência de novos bens passíveis de

arrecadação.

Não vislumbramos qualquer dispositivo específico sobre

esse tema na lei atual, razão pela qual continuamos a defender a possibilidade de

reabertura do processo falimentar, principalmente em face do que dispõe o artigo 82

da LFRE. Esse dispositivo prevê que a ação de responsabilidade pode ser proposta

mesmo depois de encerrado o processo de falência. Ora, julgado procedente o pedido,

o resultado da ação deve obrigatoriamente ser revertido em favor da Massa Falida,

forçando a reabertura do processo.

2.11. REABILITAÇÃO – ART. 158, DA LFRE.

A reabilitação tem funcionado como forma declaratória da

extinção das responsabilidades civis e criminais, dando-lhe feição híbrida. Esta ação

tem natureza declaratória, segundo Pontes de Miranda, mas não deixa de possuir

efeitos constitutivos quando permite que o devedor volte a exercer atividade

empresarial.


86

Esse pedido pode ser feito antes da sentença de

encerramento da falência, oportunidade em que o juiz, ao declarar extintas as

obrigações, encerrará a falência. A esse encerramento antecipado dá-se o nome de

“Levantamento da falência”, que só pode ocorrer na hipótese de pagamento integral

das dívidas. Do contrário, o pedido deve se processar em autos apartados, depois de

encerrada a falência, consoante artigo 159 da LFRE (REsp. 134.536/RS).

A reabilitação pode ter os seguintes fundamentos:

I) Qualquer causa extintiva dos créditos habilitados, como novação, remissão,

prescrição, pagamento, transação e etc.;

II) Rateio de mais de 50% dos créditos habilitados, depois de realizado todo o ativo.

III) Após o decurso do prazo decadencial de 5 anos, contados a partir da data de

encerramento da falência, se o falido ou qualquer administrador da sociedade

falida não forem condenados por crime falimentar.

IV) No caso de condenação, o prazo sobe para 10 anos.

2.11.1. APRESENTAÇÃO DAS CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITO TRIBUTÁRIO E

PREVIDENCIÁRIO

Para que se declare a extinção das obrigações do falido, o

devedor deve comprovar sua regularidade fiscal. Os Tribunais Superiores assentaram

que o pedido de extinção das obrigações deve estar instruído com a prova de quitação

das dívidas fiscais, na forma do artigo 191 do Código Tributário Nacional.

Essa também tem sido a orientação dos Tribunais

Estaduais. Vejamos:

FALÊNCIA. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS

FISCAIS. DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO

JUDICIAL. - Falência. Requerimento de extinção

das obrigações da massa falida. Determinação de

que viessem aos autos as certidões fiscais

negativas. Desatendimento. Indispensabilidade

da comprovação do pagamento de todos os

débitos do falido, atendido inclusive o disposto no

artigo 191 do Código Tributário Nacional.

Indeferimento do pedido. Desprovimento do

recurso94.

NÃO SE PODE DEIXAR DE PONTUAR QUE OS TRIBUNAIS TAMBÉM

TÊM ASSENTADO QUE MESMO DIANTE DA INEXISTÊNCIA DAS CERTIDÕES NEGATIVAS O FALIDO PODE

VER DECLARADAS EXTINTAS SUAS OBRIGAÇÕES SE COMPROVADO QUE O CRÉDITO FISCAL ESTÁ

94

TJ/RJ, Apelação Cível 2003.001.30368. DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL. Des. Rel. MARIA

HENRIQUETA LOBO. Julg. em 06.04.2004.


87

GARANTIDO POR QUALQUER MEIO, COMO, POR EXEMPLO, POR UMA PENHORA DE IMÓVEL OU FIANÇA

BANCÁRIA.

RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS - PARTE I




elétricos. No entanto, após a abertura do mercado nacional com a queda de

inúmeras barreiras protecionistas, a competitividade ficou muitíssimo acirrada e a

companhia passou a acumular grandes prejuízos nos últimos cinco anos, pois não

estava aparelhada tecnologicamente para competir com as multinacionais do setor.


compromissos, acumulando uma dívida total de R$ 7,3 bilhões, assim divididos: a)





bancos; d) 300 milhões em crédito hipotecário com o Banco Valor Empresarial S/A;

e) R$ 3 bilhões em dívidas quirografárias, dos quais 50% estavam em moeda

estrangeira.



Após alguns meses de intenso trabalho, os consultores apresentaram um relatório

no qual apontavam os principais problemas da companhia e algumas sugestões

para solucionar os problemas. Nesse trabalho, concluiu-se que:

I. O quadro de funcionários deveria ser reduzido em 30% no

primeiro ano de reestruturação e todas as dívidas trabalhistas

só poderiam ser pagas num prazo mínimo de 36 meses;

II. As cédulas de crédito industrial deveriam ser substituídas por

debêntures quirografárias, com juros de 6% a.a., com prazo

de resgate de 100 meses;

III. Os credores quirografários que fossem fornecedores teriam

duas opções para receber: a) 100% do crédito num prazo de

60 meses, com correção pelo IGPM ou b) 70% num prazo de

30 meses, corrigidos pelo mesmo índice. Os demais credores

quirografários receberiam em 120 meses, com correção pela

TR;

IV. A hipoteca deveria ser levantada e o bem imóvel alienado

para capitalizar a empresa. O credor deveria receber em 50


88

parcelas reajustáveis pela SELIC, garantido pelos recebíveis

das operações com cartão de crédito.

V. Todos os créditos em moeda estrangeira deveriam ser

convertidos para real imediatamente, tendo em vista a

projeção de alta para a moeda americana para os próximos

meses.

Sobre o plano de recuperação judicial, responda:

1. Como se dá a aprovação do plano de recuperação judicial? É possível a

homologação de um plano de recuperação judicial rejeitado por alguma

classe de credores? Qual o grau de discricionariedade conferido ao juiz para

homologar o plano de recuperação judicial? E na hipótese do plano especial

destinado aos microempresários?

2. É possível a homologação do plano de recuperação judicial nos moldes do

relatório apresentado pela empresa de consultoria, sobretudo em face da

previsão de pagamento dos credores trabalhistas em 36 meses e do

tratamento favorecido conferido aos credores quirografários fornecedores da

companhia?

3. Quais são os argumentos prós e contra a homologação do plano de

recuperação judicial das companhias que não apresentarem a certidão de

regularidade fiscal?

4. Poderia o credor com garantia hipotecária impedir a homologação do plano,

mesmo se ele for aprovado por todos os demais credores, inclusive

trabalhistas?

5. Os titular de crédito em moeda estrangeira estão obrigados a concordar com

a desvinculação prevista no plano?

FÓRUM DE DISCUSSÃO

I) Analisar e discutir as normas de ordem pública que cercam o conteúdo do

plano de recuperação judicial, sobretudo a obrigatoriedade do pagamento

dos credores trabalhistas em no máximo um ano e a necessidade de

autorização dos titulares de créditos com garantia real para alteração ou

supressão das garantias.

II) Algumas decisões judiciais estão prorrogando o prazo de 180 dias de

suspensão das ações e execuções contra o devedor em recuperação

judicial, apesar da proibição legal. Identifique os prós e contras dessas

decisões e, ao final, dê sua opinião.

III) Inegavelmente o legislador procurou incentivar uma participação cada vez

maior dos credores nos processos de falência e de recuperação judicial.

Parcela significativa da doutrina identificou, com isso, certa restrição aos

poderes do juiz, em especial sobre a viabilidade ou não do plano de

recuperação. Pode o juiz deixar de homologar um plano aprovado pelos

credores por entender que ele não é viável do ponto de vista econômico-

financeiro? Ou ainda porque o porte da empresa não justifica o sacrifício

dos credores?


89

IV) No que concerne ao plano especial destinado aos micro e pequenos

empresários, o legislador estipulou que os credores poderão inviabilizar a

sua concessão, desde que representem mais da metade dos créditos

atingidos. Mas para tanto há necessidade de apresentarem uma justa

causa? E mais, pode o juiz discordar da decisão dos credores e conceder

o benefício?

3.1. INTRODUÇÃO À RECUPERAÇÃO

Ao regular os planos de recuperação judicial, o

legislador deixou clara a mudança de orientação a ser adotada na Lei 11.101/2005,

uma vez que a recuperação das empresas passou a se destinar exclusivamente aos

empresários individuais e às sociedades empresárias viáveis, sendo certo que o seu

deferimento depende da concordância dos credores.

Essa mudança de orientação veio prestigiar o

entendimento mais moderno e majoritariamente adotado em outros países no

sentido de que são os credores, em tese, os maiores interessados na recuperação

da empresa. Assim, serão estes que organizados em assembléia definirão,

conforme as perspectivas daquela empresa, o futuro da sociedade em crise.

Sentimo-nos na obrigação de registrar que o Superior

Tribunal de Justiça, em decisão monocrática do Ministro Fernando Gonçalves, nos

autos do AI n0 1.008.393/RJ, deu provimento ao recurso da CASA PORTUGAL, uma

associação civil sem fins lucrativos, a fim de que tivesse seguimento seu

processo de recuperação judicial. Ademais, tal decisão singular é reflexo de uma

decisão colegiada da 4ª Turma do mesmo Tribunal, envolvendo também a CASA

PORTUGAL, conforme REsp. 1.004.910/RJ. Além de extremamente polêmica, ainda

não podemos considerá-la formadora de jurisprudência.

3.1.1. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA

O princípio da preservação da empresa vem previsto no

art. 47 da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação de Empresas –

LFRE), que prevê o seguinte: “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a

superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir

a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses

dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o

estímulo à atividade econômica”.

Ou seja, em razão de sua função social, a empresa

deve ser preservada sempre que possível, pois gera riqueza econômica e cria

emprego e renda, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento social do

País. Além disso, a extinção da empresa provoca a perda do agregado econômico

representado pelos chamados intangíveis como nome, ponto comercial, reputação,


90

marcas, clientela, rede de fornecedores, know-how, treinamento, perspectiva de

lucro futuro, entre outros.

3.2. ESPÉCIES DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESA

A LFRE contemplou duas formas de se evitar a falência

de um devedor em crise econômico-financeira: a recuperação judicial e a

recuperação extrajudicial.

A recuperação extrajudicial tem natureza contratual,

sendo precedida de um acordo homologado pelo Juízo competente.

No que se refere à recuperação judicial, inicialmente,

cabe ressaltar que a introdução deste novel instituto em nosso ordenamento

jurídico não dependeu exclusivamente da aprovação da Nova Lei de Falências,

tendo sido também necessária uma alteração no Código Tributário Nacional, o que

se deu por meio da Lei Complementar nº 116/2005. Note-se, contudo, que ainda

será necessária para aperfeiçoar o sistema a aprovação do Projeto de Lei nº

245/04, que trata do parcelamento das dívidas tributárias do devedor em

recuperação.

De acordo com o art. 47 da Nova Lei de Falências, “a

recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise

econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte

produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,

promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à

atividade econômica”.95

A redação do dispositivo acima denota a preocupação

do legislador com a preservação da empresa. Tal preocupação, em relação às

sociedades anônimas, é ressaltada pelo professor José Edwaldo Tavares Borba, ao

afirmar que tais sociedades não são apenas “um mero instrumento de produção de

lucros para a distribuição aos detentores do capital”96, mas sim uma “instituição

destinada a exercer o seu objeto para atender aos interesses de acionistas,

empregados e comunidade”.3

3.3. REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL DO REQUERIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O processo de recuperação judicial será instaurado por

iniciativa do devedor em crise econômico-financeira, devendo ser atendidos os

requisitos previstos no artigo 48 da LFRE. Por outro lado, a petição inicial deverá

estar acompanhada de uma série de documentos, consoante determinação do

artigo 51 da LFRE.

95

Art. 47, caput da lei 11.101/2005.

96 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 8

a ed, 2003, p. 134.


91

Como vimos, o objetivo da recuperação judicial é

reerguer a empresa em crise. Dessa forma, só terá legitimidade ativa para requerer

a recuperação aqueles que estão sujeitos à falência, ou seja, as sociedades

empresárias e o empresário individual, nos termos do artigo 1º da LFRE. No que se

refere às sociedades empresárias mencionadas no artigo 2º da LFRE, remetemos o

leitor as considerações já traçadas nesse trabalho.

Por outro lado, apenas o devedor em crise econômico-

financeira terá legitimidade ativa para requerer a recuperação judicial, de modo que

credores ou empregados do devedor, ainda que tenham um plano de recuperação,

não poderão apresentá-lo em juízo. No entanto, o parágrafo único do artigo 48 da

Nova Lei de Falências estende esta legitimidade ativa para o pedido de recuperação

judicial ao cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor ou inventariante, caso se

trate de empresário individual falecido, bem como aos sócios remanescentes,

quando se tratar de sociedade empresária.97

Ocorre que não basta que a sociedade empresária

exerça “atividade econômica exposta ao risco de falência” 98, mas terá também que

atender a mais quatro requisitos:

a) Não pode estar falida. Note-se que esse requisito se

refere à falência decretada, assim, o protesto de títulos

e a existência de requerimento de falência quanto a

esta não afastam a possibilidade de recuperação. Caso

a sociedade já tiver tido a sua falência decretada ainda

poderá obter a recuperação, caso as responsabilidades

decorrentes da falência já tenham sido declaradas

extintas, por sentença transitada em julgado;

b) Estar explorando atividade econômica há mais de

dois anos;

c) Não pode ter se submetido à recuperação judicial

nos últimos cinco anos e, no caso de sociedade

microempresária ou empresária de pequeno porte, nos

últimos oito anos; e

97

Note-se que o professor Fábio Ulhoa Coelho afirma que, quando o legislador se referiu a sócio

remanescente, quis referir-se a sócio minoritário, permitindo, assim, que os sócios que discordaram, em

assembléia geral, de eventual rejeição de proposta de recuperação judicial possam aduzir em juízo o

pedido de recuperação. Comentário à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo:

Saraiva, 2008. p. 125.

98 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentário à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo:

Saraiva, 2008, p. 123.


92

d) O sócio controlador ou o administrador não poderá

ter sido condenado pela prática de crime falimentar,

salvo, se já reabilitado.

Com relação aos documentos necessários à instrução

da petição inicial de recuperação judicial, há exigências que não são recebidas com

simpatia por parte da doutrina, como é o caso, por exemplo, da relação dos bens

particulares dos sócios ou acionistas controladores e administradores, prevista no

inciso VI do artigo 51 da LFRE. Para o professor Paulo Penalva Santos99 o legislador

presume aqui uma fraude, colocando em risco os bens particulares dos

controladores e administradores.

Em que pese o brilho do citado professor, temos que

discordar. Infelizmente o legislador está com razão ao adotar certas cautelas contra

as fraudes. Já não nos surpreende o fato de uma grande empresa em crise não

apresentar ativos compatíveis com a atividade que explora, enquanto seus sócios,

principais causadores do insucesso, apresentarem um patrimônio bastante

considerável e que, ao contrário do esperado, só cresceu durante o estado de

insolvência da empresa.

Não há presunção alguma de fraude por parte do

legislador. A relação de bens, entretanto, facilitará o ressarcimento dos danos

causados aos credores, caso se comprove efetivamente a prática de algum ato

fraudulento.

Outra exigência criticada que é alvo de crítica diz

respeito à apresentação de extratos de contas bancárias e aplicações financeiras ou

em bolsa, previsto no inciso VII do artigo 51 da LFRE. Alguns doutrinadores

defendem que além de serem desnecessárias neste primeiro momento, tais

informações poderão ser utilizadas por credores de má-fé em prejuízo do

prosseguimento do negócio, expondo a empresa a um risco desnecessário para sua

preservação.

Registre-se que conforme leciona o professor Fábio

Ulhoa Coelho, o legislador não previu expressamente a participação do Ministério

Público nesta fase inicial postulatória, já que “a lei prevê que ele será intimado

apenas se o juiz determinar o processamento do pedido ou decretar a falência do

requerente100”. Não é o que está ocorrendo na prática, pois a preservação da

empresa é um tema de inegável interesse público, revelando a total conveniência

de participação do Ministério Público.

99

Santos, Paulo Penalva, em palestra proferida na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, em 07 de

março de 2005.

100 COELHO, Fábio Ulhoa. Ob. cit. p. 52.


93

Por fim, é importante observar que o art. 96, VII da

LFRE autoriza a apresentação do plano de recuperação na contestação da falência.

Sobre o assunto, o professor Paulo Penalva101 criticou tal dispositivo, já que tal

possibilidade significará uma sobrevida artificial às empresas inviáveis, que terão a

decretação de suas falências proteladas indefinidamente.

3.4. DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Apresentado o pedido de Recuperação Judicial, o juiz

verificará se os requisitos acima mencionados, previstos nos artigos 48 e 51 da

LFRE, foram preenchidos, e caso tenham sido deferirá o processamento do pedido.

Note-se que este despacho não se confunde com a decisão concessiva da

recuperação judicial, já que se limita a acolher o pedido de tramitação do pedido.102

Este despacho de processamento conterá também as

providências e produzirá os efeitos mencionados nos incisos do artigo 52 da LFRE.

Ademais, será determinada a expedição de edital, na forma do § 1o do art. 52 da

Nova Lei de Falências, contendo o resumo do pedido e da decisão, a relação

nominal dos credores, a discriminação do valor atualizado e a classificação de cada

crédito, além das advertências acerca dos prazos para habilitação dos créditos e

para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial.

No que se refere aos efeitos do despacho de

processamento da recuperação, merece destaque a suspensão das ações ou

execuções em trâmite contra o requerente, pois esta suspensão é temporária e não

abrange a todas. Assim, não se suspendem:

(i) Ações que versem sobre quantia

ilíquida;

(ii) Reclamações trabalhistas;

(iii) Execuções promovidas por credores que não

se submetem à recuperação;

(iv) Execuções fiscais, desde que não tenha sido

concedido parcelamento a que se refere o

artigo 155-A, §§ 3º e 4º, do CTN.

Registre-se que, conforme salienta o professor Fábio

Ulhoa Coelho, o inciso III do art. 52 da LFRE não possui grande relevância quanto

aos pedidos de falência fundados na impontualidade injustificada, já que estes são

suspensos pela mera distribuição do pedido de recuperação no prazo da

contestação, nos termos do artigo 96, VII da LFRE. Mas a sua importância está

101

Palestra proferida na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, em 07 de março de 2005.

102 COELHO, Fábio Ulhoa. Ob. cit. p. 153-154.


94

relacionada aos “demais pedidos de falências, ações e execuções que terão a sua

tramitação suspensa com o processamento da recuperação judicial”.103

Questão que vem sendo muito debatida na

jurisprudência é a exigência da concessão do parcelamento do débito tributário

para que ocorra a suspensão das execuções fiscais. Já alertamos que a lei que

regerá a concessão do parcelamento do débito tributário para as sociedades

empresárias em regime de recuperação judicial ainda não foi aprovada pelo Poder

Legislativo.

Na tentativa de contornar este problema, a Lei

Complementar n.º 118/2005 criou o artigo 155-A no CTN, cujo § 4º afirma que

enquanto não for editada e aprovada a lei específica prevista na LFRE e no Código

Tributário Nacional, devem prevalecer as leis gerais de cada ente da federação, ou

seja, as sociedades em recuperação deverão adotar o regime de parcelamento

comum.

Diante dessa solução, a doutrina logo se insurgiu,

alegando que o legislador receitou o mesmo remédio para empresas em situação

claramente diferentes. As empresas em recuperação não podem ser colocadas no

mesmo plano que as demais, pois estão infinitamente mais fragilizadas, tornando a

solução inócua para os fins pretendidos pela novel legislação empresarial.

Por sua vez, a Segunda Seção do Superior Tribunal de

Justiça se manifestou no sentido de que enquanto não fosse aprovada a lei

específica para implementar o benefício previsto na parte final do § 7º do artigo 6º

da LFRE, bastaria o pedido de recuperação para que os atos de alienação na

execução fiscal fossem suspensos. Mas, segundo o STJ, o credor fiscal poderá

requerer o prosseguimento da execução caso comprove que a sociedade não pediu

o parcelamento segundo o regime geral, após o deferimento do processamento da

recuperação judicial104.

Entendemos que não é esta a melhor orientação, na

medida em que o credor tributário não teria como receber o seu crédito, pois de um

lado não está sujeito aos efeitos da recuperação, enquanto de outro não poderia

receber na execução fiscal.

Como se afirmou, a suspensão das ações ou execuções

em trâmite contra o requerente é temporária, cessa com a aprovação do plano de

recuperação ou com o decurso do prazo de 180 dias, nos termos do § 4º do artigo

6º da LFRE 105.

103

Idem. p. 154.

104 AgRg no CC 81.922/RJ, Relator Ministro Ari Pargendler, Segunda Seção, DJ 04.06.2007, p. 294.

105 COELHO, Fábio Ulhoa, OB. Cit., p. 154-155.


95

Com relação ao inciso II do artigo 52 da LFRE, cabe

destacar que este dispensa o devedor de apresentar as certidões negativas para o

exercício de suas atividades. Tal dispositivo é importante, já que a inexistência

desta previsão legal poderia inviabilizar o prosseguimento das atividades

empresárias pelo devedor e, conseqüentemente, a sua recuperação. Contudo, o

referido inciso excepciona a contratação com o Poder Público e o recebimento de

benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, casos em que será imprescindível a

apresentação das certidões devidas.

Note-se, por fim, que nos termos do § 4º do artigo 52

da LRFE, a partir do deferimento do processamento do pedido de recuperação, o

devedor somente poderá desistir deste pedido mediante aprovação da Assembléia

Geral de Credores.

3.5. APRESENTAÇÃO DO PLANO

3.5.1. PRAZO E REQUISITOS

Com o despacho de processamento, o devedor terá 60

(sessenta) dias para apresentar o Plano de Recuperação Judicial, após o qual se

inicia a fase de deliberação, cujo objetivo é a apreciação do plano de recuperação

do devedor.106

Conforme salienta o professor Fábio Ulhoa Coelho, o

plano de recuperação é a peça mais importante do processo de recuperação

judicial, pois dependerá deste o alcance do objetivo do instituto, qual seja, a

preservação da atividade econômica e o cumprimento de sua função social107.

O plano de recuperação poderá atingir todos os

credores do devedor, inclusive as dívidas não vencidas108. Além disso, deverá

constar do plano o meio de recuperação a ser adotado109, que poderá ser um dos

previstos no art. 50 da LFRE ou não, bem como, deverá restar demonstrada a

viabilidade da recuperação, mediante a apresentação dos laudos de avaliação

patrimonial e econômico-financeiro110.

Note-se que o requerente da recuperação possui ampla

liberdade para implementar alterações no valor, forma de pagamento, condições de

106

COELHO, Fábio Ulhoa. Op. Cit. p. 155.

107 COELHO, Fábio Ulhoa. Op. Cit. p. 158.

108 Art. 49 da LFRE.

109 Art. 53, inciso I, da LFRE.

110 Art. 53, incisos II e III, da LFRE.


96

cumprimento da obrigação, dentre outras providências, salvo algumas exceções

que serão examinadas oportunamente.

Recebido o plano de recuperação do devedor, o juiz

determinará a publicação de edital com aviso aos credores sobre o recebimento do

plano e fixará prazo de 30 dias para eventuais objeções111. Havendo impugnação

por parte de qualquer credor, o plano de recuperação se submeterá à aprovação

pela Assembléia Geral de Credores, convocada pelo juiz, na forma do art. 56 da

LFRE.

Tendo em vista que o plano se submeterá à aprovação

dos credores ou da Assembléia Geral de Credores, estes poderão apresentar planos

alternativos, que deverão observar os mesmos requisitos previstos para o plano da

requerente e se submeterão à aprovação prévia do devedor. Registre-se, por fim,

que o plano alternativo apresentado pelo credor na Assembléia não poderá implicar

na redução de direitos de credores ausentes a esta, nos termos do § 3º do artigo

56 da LFRE.

3.5.2. MÉTODOS DE RECUPERAÇÃO

Como dito, no plano de recuperação deverão constar os

meios de recuperação a serem adotados. O art. 50 da LFRE, em seus incisos, traz

um rol meramente exemplificativo, sendo admitido qualquer meio lícito para a

recuperação.

Cabe destaque à hipótese de que trata o inciso I, que

trata da dilação do prazo ou revisão das condições de pagamento. Segundo o

professor Fábio Ulhoa Coelho, “com o abatimento no valor de suas dívidas ou o

aumento do prazo de vencimento, o devedor tem a oportunidade de se reestruturar

porque disporá, por algum tempo, de mais recurso em caixa”112. Como exemplo de

revisão das condições de pagamento, o professor Fábio Ulhoa cita a substituição de

garantias, porque se um credor abrir mão de sua garantia ou a substituir por outra,

o devedor terá esses bens liberados de ônus em seu patrimônio.113

Para o professor Paulo Penalva Santos, a maior parte

dos pedidos de recuperação judicial é baseada no pedido de dilação do prazo ou

revisão das condições de pagamento, já que os demais meios vislumbrados pelo

legislador retratam situações que não são necessariamente obtidas por recuperação

judicial como, por exemplo, o aumento de capital114.

111

Art. 53, parágrafo único, da LFRE.

112 COELHO. Ob. cit. p. 133-134.

113 Idem. p. 134.

114 Palestra proferida na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro em 07 de março de 2005.


97

De fato, assiste razão ao Professor Penalva Santos,

uma vez que a adoção das operações societárias previstas no inciso II do artigo 50

da LFRE115, por exemplo, por si só, não são suficientes para propiciar a recuperação

do devedor em crise, sendo necessário “contextualizá-las num plano econômico que

mostre como sua efetivação poderá acarretar as condições para o reerguimento da

atividade”.116

Segundo o professor Fábio Ulhoa Coelho, a concessão

de direitos extrapatrimoniais aos credores, prevista no inciso V, confere “um grau

mínimo de ingerência dos credores na administração da sociedade empresária em

recuperação, visando a garantir-lhes que se tentarão realizar os objetivos

explicitados no plano de organização”117.

Também merece destaque a hipótese de que trata o

inciso VII, uma vez que o trespasse ou arrendamento do estabelecimento

consistem na “mudança na titularidade ou na direção do estabelecimento

empresarial da sociedade empresária em crise”118. A lei autorizou o arrendamento

do estabelecimento à sociedade constituída pelos empregados do devedor, em

razão de serem os empregados os maiores interessados na preservação de seus

postos de trabalho, além de serem os mais familiarizados com a realidade da

atividade empresarial desenvolvida119.

Por sua vez, a possibilidade de renegociação das

obrigações ou do passivo trabalhistas se justifica quando as obrigações trabalhistas

são “o principal entrave nas contas” 120do devedor, ao lado do fiscal.

Através da constituição da sociedade de credores, estes

substituem seu direito de crédito por direitos de sócios, logo, “em vez de

titularizarem o direito de crédito e seus consectários derivados do inadimplemento,

passam a ter a expectativa de lucros na hipótese de sucesso do plano

reorganizacional”121.

115

Art 50, II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária

integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação

vigente.

116 COELHO. Ob. cit. p. 134.

117 Idem. p. 136.

118 Idem. p. 137.

119 Idem. p. 137.

120 Idem. p. 137.

121 Idem. p. 138.


98

Por meio da equalização dos encargos financeiros,

prevista no inciso XII, “bancos e empresas de fomento mercantil padronizam os

encargos financeiros de seus créditos, ajustando-os ao menor dos praticados no

mercado”122.

O usufruto de empresa é mais uma das possibilidades

de transferência da direção da atividade empresarial do devedor em crise para

“mãos mais hábeis e preparadas”123, devendo o usufrutuário manter a atividade

ativa e frutífera.

Com a administração compartilhada, ocorre uma

“divisão de responsabilidades entre o devedor e seus credores, ou parte deles, nas

decisões administrativas de interesse da empresa em crise”124.

Por fim, segundo o professor Fábio Ulhoa Coelho, a

possibilidade de se adjudicar bens nada mais é que um desdobramento da dação

em pagamento, tendo como diferenciador apenas o fato de aqui se há a

intermediação por uma sociedade constituída exclusivamente para a adjudicação125.

3.5.3. RESTRIÇÕES

De acordo com o art. 49, caput da Nova Lei de

Falências, em regra a recuperação judicial irá atingir “todos os créditos existentes

na data do pedido, ainda que não vencidos”, tendo o requerente da recuperação

ampla liberdade para implementar alterações no valor, forma de pagamento,

condições de cumprimento da obrigação, dentre outras providências.

No entanto, o legislador cuidou de prever alguns limites

a esta liberdade. Assim:

(i) Os créditos trabalhistas vencidos na data do

pedido de recuperação terão que ser pagos em até um

ano;

(ii) Os saldos salariais em atraso deverão ser pagos

em 30 dias.

Note-se que não resta claro na lei qual a natureza do

crédito trabalhista abrangido por esta restrição: apenas o decorrente de relação de

emprego ou também o relativo à indenização por acidente de trabalho? Estes

créditos estão limitados ao mesmo teto adotado como critério de preferência na

122

Idem. p. 139.

123 Idem. p. 140.

124 Idem. p. 140.

125 Idem. p. 141.


99

falência, ou seja, valores até 150 salários-mínimos? Também restam dúvidas se

esta limitação pode advir do plano.

No caso Varig, por exemplo, esta questão foi muito

discutida, pois o plano afastou a limitação temporal de 1 ano para pagamento dos

créditos trabalhistas e estabeleceu um teto para o tratamento privilegiado,

equivalente a 150 salários mínimos, tal qual a lei prevê para os processos de

falência126.

Nada obstante a doutrina majoritária defender a

inflexibilidade de tais prazos, pois previstos como regras de ordem públicas,

defendemos o contrário. Já no processo da Varig defendemos que esses prazos

podem sim serem estendidos, desde que haja justificativa razoável plenamente

comprovada, bem assim concordância dos empregados.

Por sua vez, dependem de expressa anuência do titular

do crédito:

(i) A conversão dos créditos em moeda estrangeira

para moeda nacional;

(ii) A supressão os substituição de garantia real,

quando o plano contemplar previsão de alienação de

bens onerados. Note-se que pela interpretação literal

da lei, para a supressão ou substituição da garantia

real, basta a aprovação do plano de recuperação. A

concordância expressa do credor só é exigida caso o

plano preveja a alienação do bem gravado.

Registre-se, por fim, que, nos termos do §1o do art. 49

da LFRE, “os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos

e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso”; e, conforme

previsto no § 2º, “as obrigações anteriores à recuperação conservarão as condições

originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos

encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação

judicial”.

3.5.4. Compensação de Créditos

Já analisamos a possibilidade de compensação de

créditos no processo de falência, com esteio no o artigo 122 da LFRE. Apesar de

este dispositivo estar no capítulo relativo à falência, cabe refletirmos sobre a

possibilidade de sua aplicação à recuperação judicial.

126

Ver resultado do julgamento do AI nº 2008.002.04916, por nós interposto e provido pela Quarta

Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em 08/07/2008, publicado em

24/07/2008.


100

Segundo nossa ótica, é de bom tom aplicarmos por

analogia o disposto no capítulo de falências, salvo se o contrário constar do plano

de recuperação.

Por outro lado, caso optarmos pela não aplicação do

artigo 122 da LFRE às recuperações, isto significaria, na prática, impossibilitar a

compensação de créditos na Recuperação Judicial, pois teria que ser adotado o

regime da compensação previsto no Código Civil, segundo o qual esta só é possível

quando não prejudicar terceiros. Ora, é claro que a concessão de uma preferência a

um credor, mediante compensação, prejudicaria os demais.

No caso Varig enfrentamos o tema. A VRG Linhas

Aéreas possuía uma dívida junto às empresas em recuperação. Entretanto, por uma

série de fatores, acabou pagando algumas dívidas que a Varig e suas coligadas

possuíam no exterior e, evidentemente, procuraram se abrigar no instituto da

compensação. Tal questão ainda não foi definitivamente solucionada.

3.5.5. CREDORES NÃO SUJEITOS AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO

Alguns credores não se sujeitam aos efeitos do

processo de recuperação do seu devedor. Assim, em uma leitura a contrario sensu

do art. 49, caput, da LFRE, concluímos que os créditos cujos fatos geradores

ocorrerem após o pedido de recuperação não sofrerão os efeitos desta, até porque

se assim não fosse, restaria inviabilizada a recuperação, já que “o devedor não

conseguiria mais acesso a nenhum crédito comercial ou bancário”127. O professor

Fábio Ulhoa Coelho considera o dia da distribuição do pedido como marco a ser

considerado para determinar se um crédito se sujeita ou não à recuperação128.

Também não estará sujeito aos efeitos da recuperação

judicial, de acordo com o §3o do art. 49 da LFRE, o credor titular da posição de

proprietário fiduciário, arrendador mercantil ou negociante de imóvel (vendedor,

promitente vendedor ou titular de reserva de domínio), cujo contrato tenha cláusula

de irrevogabilidade ou irretratabilidade129. Mas no curso da suspensão da prescrição

e das ações e execuções em face do devedor, prevista no artigo 6 o, caput e § 4 o,

não será possível a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor de bens que

sejam essenciais ao desenvolvimento da atividade empresarial. Cite-se, como

exemplo, as aeronaves de uma companhia aérea em recuperação judicial, obtidas

por meio de leasing operacional.

127

COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 131.

128 Idem. p. 130.

129 Idem. p. 130-131.


101

No mesmo sentido, dispõe o §4o do artigo 49 da LFRE,

que afasta dos efeitos da recuperação os bancos credores por adiantamento a

contrato de câmbio para exportação (ACC).

Nessas duas últimas hipóteses de exclusão dos efeitos

da recuperação judicial, o legislador pretendeu incentivar a redução dos juros, “com

spreads não impactados pelo risco associado à recuperação judicial”, o que é

fundamental para o desenvolvimento econômico do país130.

3.5.6. CREDORES FISCAIS

Tendo em vista o impacto que a enorme carga

tributária produz nas sociedades empresárias, a possibilidade de parcelamento do

crédito tributário prevista nos artigos 68 da LFRE e 155-A do CTN seria uma

importante medida a possibilitar a recuperação das sociedades em crise.

Ocorre que, conforme já demonstrado, este

parcelamento especial para as sociedades empresárias em regime de recuperação

judicial depende da edição de lei específica, que ainda não foi aprovada. Dessa

forma, embora não seja a solução mais adequada, resta às sociedades em

recuperação a adoção do regime de parcelamento geral, previsto no § 4º do artigo

155-A do CTN.

3.6. APROVAÇÃO DO PLANO

Após o recebimento do plano será publicado edital com

aviso aos credores, visando a permiti-lhes eventuais objeções, nos termos do artigo

53, § único da LFRE. Não tendo sido apresentada qualquer objeção, caberá ao juiz

verificar se foram preenchidos todos os requisitos legais e, caso tenham sido,

concederá a recuperação judicial, conforme determina o artigo 58 da LFRE.

Não obstante, parece pouco factível pensar que algum

plano de recuperação será aprovado com a aquiescência de todos os credores, em

especial no caso de empresas que possuam um universo maior de relações

jurídicas. Assim, o mais comum é a apresentação de objeções ao plano de

recuperação e, via de conseqüência, a não homologação imediata do plano.

Dessa forma, apresentada alguma objeção, o juiz

deverá convocar a Assembléia Geral de Credores, que deverá reunir-se no prazo

máximo de 150 dias do despacho que deferiu o processamento da recuperação

para decidir sobre a (i) rejeição do plano; (ii) alteração do plano; ou (iii) aprovação

do plano.

A rejeição do plano pela Assembléia-Geral de Credores

implicará na falência do devedor, conforme previsto no artigo 56, §4º, da LFRE,

130

COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 131.


102

salvo nos casos excepcionais previstos no §1º do artigo 58 da LFRE, em que o juiz

poderá conceder a recuperação ainda que essa não tenha sido aprovada na

Assembléia-Geral de Credores, conforme analisaremos abaixo.

Com relação à aprovação total do plano ou deste com

alterações, deverão ser observadas as regras de votação, conforme verificaremos

em seguida. Mas cabe destacar que caso sejam apresentadas sugestões de

alteração do plano ou mesmo planos alternativos, estas alterações deverão se

submeter à aprovação do devedor e não poderão implicar na diminuição dos

direitos relativos aos credores ausentes, conforme dispõe o § 3º do artigo 56 da

LFRE.

3.6.1. SISTEMA DE VOTAÇÃO

Dentre as atribuições da Assembléia-Geral previstas

nas alíneas do inciso I do artigo 35 da LFRE está a “aprovação, rejeição ou

modificação do plano de recuperação apresentado pelo devedor”.

Nos termos do artigo 41 da LFRE, a Assembléia-Geral

será composta pelas classes de credores titulares dos seguintes créditos:

(i) Derivados da legislação do trabalho ou

decorrentes de acidentes de trabalho131;

(ii) Com garantia real;

(iii) Quirografários, com privilégio especial ou geral e

subordinados.

Assim, apresentada alguma objeção ao plano de

recuperação da sociedade devedora, o juiz deverá convocar a Assembléia-Geral de

credores, mediante a publicação de edital no órgão oficial e em jornais de grande

circulação nas localidades da sede e filiais, de acordo com os requisitos do artigo 36

da LFRE.

Convocada a Assembléia-Geral, esta será, em regra,

presidida pelo administrador judicial e instalar-se-á em 1ª convocação caso conte

com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada

classe, de acordo com o seu valor. Do contrário, instalar-se-á em 2ª convocação

independentemente do número de credores presentes.

Regra geral, o voto do credor será proporcional ao valor

do seu crédito, sendo “aprovada a proposta que obtiver a votos favoráveis que

represente a mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia-

131

Note-se que o art. 37, § 5o da Nova Lei de Falências permite a representação dos credores

trabalhistas pelo sindicato, o que, segundo o professor Paulo Penalva Santos, viabiliza a realização da

assembléia geral em sociedades com muitos empregados, conforme manifestado na referida palestra

proferida na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, em 07 de março de 2005.


103

geral”132. Mas para a aprovação do plano de recuperação, o artigo 45 da LFRE

impõe um quórum de deliberação qualificado.

Assim, o plano de recuperação deverá ser aprovado na

Assembléia-Geral pelas três classes de credores, individualmente, que a compõem:

(i) Classe dos trabalhadores e equiparados – votação em turno único

sem levar em consideração o valor dos créditos, na medida em que

cada trabalhador terá direito a um voto. É o chamado “voto por

cabeça”;

(ii) Classe dos credores com garantia real – a votação ocorre em dois

turnos. No 1º, considera-se aprovada a proposta quando apoiada por

credores que representem mais da metade do valor total dos créditos

devidos àquela classe. No 2º, a votação de dá por cabeça nos moldes

já mencionados para a classe um;

(iii) Classe dos demais credores – idem (ii).

Note-se que o credor cujo direito não for atingido pelo

plano de recuperação, muito embora possa participar da assembléia, “não terá

direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quórum de

deliberação”133.

3.6.2. SISTEMA DO CRAW DOWN

Hipótese que merece maior atenção é a possibilidade

de o juiz aprovar o plano de recuperação, mesmo quando este for rejeitado pela

Assembléia-Geral de credores. Isto ocorrerá quando embora não alcançado o

quórum qualificado de deliberação, o plano tenha contado com substancial apoio

dos credores, na forma prevista nos incisos do §1º do artigo 58 da LFRE. Vejamos

os requisitos:

(i) Que o plano tenha sido aprovado pelos credores que representem a

maioria do valor dos créditos presentes na assembléia;

(ii) Caso sejam três classes de credores, que ao menos duas tenham

aprovado o plano, e na hipótese de existirem apenas duas classes,

que uma o tenha aprovado;

(iv) Aprovação de mais de 1/3 dos credores da classe onde o quórum não

foi atingido;

(v) Inexistência de tratamento diferenciado entre os credores que

compõe a classe onde o quórum não foi atingido.

132

Artigo 42 da LFRE.

133 Art. 45, § 3

o da Lei 11.101/2005.


104

3.7. REQUISITOS PARA A HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL:

LIMITAÇÕES AO PODER DO JUIZ

Nos termos do artigo 58 da LFRE, o juiz concederá a

recuperação se preenchidos todos os requisitos legais do plano que não tenha

sofrido qualquer objeção ou quando este tenha sido aprovado pela Assembléia-

Geral de credores, na forma do artigo 45 da LFRE.

Merece destaque aqui a exigência legal contida no

artigo 57 da LFRE, ou seja, a apresentação da certidão negativa de débitos (CND)

como requisito à homologação do plano. Discute-se aqui se o juiz poderá conceder

a recuperação judicial diante da não apresentação da certidão de regularidade

fiscal.

Embora exista posição na doutrina exigindo a CND para

concessão da recuperação134, a questão está longe de ser pacífica. A lei autoriza a

homologação do plano mediante a apresentação da certidão positiva, desde que ela

tenha efeitos negativos. Estas, contudo, só podem ser expedidas se as dívidas

tributárias estiverem com a exigibilidade suspensa, na forma do artigo 151 do CTN.

Por seu turno, a principal causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário

é o parcelamento, mas os prazos atuais mostram-se insuficientes para atender às

necessidades das empresas em crise, conquanto o principal projeto de lei em

tramitação no Congresso Nacional pouco acrescente às esperanças do mercado. Por

todos os lados, então, infeliz a exigência prevista na LFRE, ratificada no artigo 191-

A do CTN.

Nos casos Varig135 e Parmalat136, mesmo diante da

ausência de CND, foi concedida a recuperação.

Registre-se que há um projeto de lei em tramitação no

Congresso Nacional revogando o artigo 57 da Lei nº 11.101/2005 e,

conseqüentemente, derrogando o artigo 191-A do CTN, apresentado pelo Deputado

Jorge Boeira, afastando essa exigência para homologação do plano de recuperação

judicial aprovado pelos credores.

Por outro lado, apesar do legislador ter suprimido o

parágrafo único do artigo 57 da LFRE, o qual aplicava sanção para a não

apresentação das certidões, o professor Paulo Penalva entende que tal supressão

134

Coelho, Fábio Ulhoa. Op. Cit., pág. 165.

135 TJ/RJ, AI n

o 2006.002.07023. Quarta Câmara Cível. Des. Rel. (P/A) Ana Maria Pereira de Oliveira.

Julgado em 24/10/2006.

136 TJ/SP, AI n

o 438.628-4/0-00, Câmara Especial de falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado.

Des. Rel. Pereira Caldas. Julgado em 07/06/2006.


105

não impede que o juiz fixe prazo para a apresentação das certidões, sob pena de

aplicação de sanção, inclusive a decretação da falência137.

Indaga-se a partir de agora quais seriam os requisitos

que o juiz deve observar para homologar o plano, poderá ele adentrar no mérito?

Superada esta análise dos requisitos e constatado que estes foram atendidos, o juiz

terá a faculdade de conceder ou não a recuperação? E na hipótese do artigo 58, §

1º, da LFRE?

Quanto ao primeiro questionamento, não há dúvidas de

que o juiz não pode entrar no mérito do plano, mas apenas observar se foram

preenchidos os requisitos formais, bem como se o plano viola questões de ordem

pública138. Assim, o documento de viabilidade econômica que necessariamente deve

ser apresentado pelo requerente da recuperação se destina aos credores, para que

estes deliberem pela aprovação ou não do plano.

Por outro lado, entende-se que uma vez preenchidos os

requisitos da lei, o juiz não possui a faculdade de conceder ou não a recuperação,

mas está vinculado a concedê-la. Admitimos maior grau de discricionariedade

apenas no sistema do craw down, uma vez que o juiz deve verificar se houve

qualquer concessão de privilégio que possa implicar tratamento diferenciado entre

os credores da classe que tenha rejeitado o plano, como previsto no §2º do artigo

58 da LFRE.

Por fim, resta destacar que conforme previsto no artigo

59 da LFRE, uma vez concedida a recuperação, ocorre a novação de todos os

créditos139, mesmo daqueles contrários ao plano. No entanto, caso o plano não seja

cumprido nos dois primeiros anos e a recuperação acabe convertida em falência, o

crédito volta ao seu status a quo. Registre-se, porém, que esta novação se opera

apenas entre o credor e a sociedade em recuperação, restando intactos os direitos

dos credores contra os demais coobrigados, fiadores e avalistas.

Caso rejeitado o plano e não preenchidos os requisitos

do § 1º do artigo 58 da LFRE, o juiz terá que decretar a falência do requerente da

recuperação judicial. Note-se que este é um dos pontos mais criticados da LFRE,

pois o risco de ter decretada a sua falência se rejeitado o plano de recuperação faz

137

Em palestra proferida na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, em 07 de março de

2005.

138 Como exemplo de plano que contemple ofensa à questão de ordem pública seria aquele que

contenha uma previsão de que metade dos funcionários será demitida e a outra cumprirá 65 horas de

trabalho semanais sem pagamento de hora extra.

139 Salvo os credores que estão absolutamente imunes aos efeitos da recuperação: vide item 3.5.5.

supra –artigo 49, §§ 3º e 4º, da LFRE.


106

com que as sociedades empresárias só se socorram do instituto da recuperação

judicial quando já estão em grave crise financeira.

3.8. RECURSOS

Com a concessão da recuperação judicial, encerra-se a

fase de deliberação e inicia-se a de execução. Trata-se, portanto, de decisão

interlocutória, pois não encerra o processo, cabendo contra ela o recurso de agravo,

que poderá ser interposto por qualquer credor ou pelo Ministério Público, na forma

do § 2º do artigo 59 da LFRE.

Por sua vez, a decisão que rejeita o plano de

recuperação e, ao mesmo tempo, decreta a falência, também desafia o recurso de

agravo, com fulcro no artigo 100 da LFRE.

Registre-se que em ambos os casos o agravo será por

instrumento, pois se concedida a recuperação e cumprido o plano, não haverá

sentença, então, o agravo retido nunca seria apreciado; por outro lado, no caso de

ser decretada a falência, caso a questão fosse deixada para ser decidida como

preliminar no julgamento da apelação contra a sentença de encerramento da

falência, não mais serial possível desconstituir a execução concursal.

Destaque-se que neste agravo não será discutida

nenhuma questão atinente ao mérito do plano, mas apenas relativa ao

desatendimento das normas legais sobre convocação e instalação da Assembléia ou

quórum de deliberação140.

Caberá, por fim, apelação, quando a sentença não

homologar o plano, mas também não decretar a falência. Seria a hipótese de

desistência do processo homologada pela assembléia de credores.

3.9. RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA MICRO E DA PEQUENA EMPRESA: PLANO ESPECIAL

Caso o devedor em crise econômico-financeira seja

microempresa ou empresa de pequeno porte, serão aplicadas regras específicas de

recuperação judicial previstas nos artigos 70 e 71 da LFRE.

De acordo com a Lei Complementar 123/06,

microempresário é aquele que aufere, por ano, receita bruta de até R$ 240.000,00

(duzentos e quarenta e quatro mil reais) e empresário de pequeno porte é o que

aufere receita bruta anual entre este valor e R$ 2.400.000,00 (dois milhões e

quatrocentos mil reais).

140

Coelho, Fabio Ulhoa. Op. Cit. p. 169.


107

O professor Fábio Ulhoa Coelho bem salienta a razão da

existência de normas específicas para microempresas e empresas de pequeno

porte:

“De fato, se a crise assola microempresário ou

empresário de pequeno porte, em vista das reduzidas

dimensões das atividades econômicas exploradas, não

se justifica observar a complexa sistemática prevista

pela lei para as sociedades devedoras de médio e

grande porte. Os recursos disponíveis são parcos e

modesto o passivo. Se não houvesse na lei regras

específicas para a reorganização das empresas de

micro e pequeno porte, seguramente quem as explora

não acabaria tendo acesso ao benefício141”.

Assim, o microempresário ou empresário de pequeno

porte poderá apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que

manifeste, na petição inicial, sua intenção de fazê-lo. Dessa forma, o devedor

apresenta em juízo pedido de recuperação judicial, expõe as razões de sua crise

econômica e apresenta o plano de recuperação.

O plano especial de recuperação judicial abrangerá

apenas os credores quirografários existentes ao tempo do pedido. Os credores não

atingidos pelo plano, de acordo com o art. 70, § 3o da LFRE, não terão seus créditos

habilitados na recuperação judicial.

O plano especial de recuperação dos microempresários

e empresários de pequeno porte é padronizado, ou seja, seu objeto é restrito, uma

vez que suas condições estão enumeradas nos incisos II, III e IV do art. 71 da

LFRE.

Recebido o plano de recuperação especial, o juízo

determinará a sua publicação no diário oficial, tendo os credores o prazo de 30

(trinta dias) para impugná-lo. No entanto, mesmo havendo impugnações,

preenchidos os requisitos legais, o Juiz o homologará sem a convocação da

assembléia geral.

Uma vez não preenchidos os requisitos legais, o Juiz se

limitará a julgar improcedente o pedido, pois só poderá decretar a falência se mais

da metade dos credores sujeitos ao plano apresentarem impugnação, conforme

determina o parágrafo único do art. 72 da LFRE.

Na opinião do professor Fábio Ulhoa Coelho, a objeção

dos credores somente pode versar sobre “a adequação da proposta à lei142”. Assim,

141

Coelho, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 183.

142 Coelho, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 184.


108

sendo esta apresentada, o devedor poderá rever a proposta e, caso não o faça, “o

juiz decidirá o conflito, determinando seu aditamento ou homologando-a143”.

Não partilhamos desse entendimento, pois se o plano

não estiver de acordo com a lei o Juiz, de ofício, deverá rejeitá-la, existindo ou não

objeção de credores. A objeção, sob nossa ótica, se refere à própria viabilidade do

plano de recuperação. É possível que mais da metade dos credores entenda que o

devedor não tem condição alguma de permanecer no mercado, razão pela qual não

se justificaria tamanho sacrifício em favor de uma empresa inviável.

Homologado o plano, suspendem-se a prescrição, as

ações e as execuções dos créditos abrangidos.

Aplicam-se à recuperação judicial dos microempresários

e empresários de pequeno porte as normas gerais estabelecidas para as empresas

de médio e grande porte.

3.9.1. VANTAGENS PARA OS FORNECEDORES

Por fim, como o instituto da recuperação foi criado com

o objetivo de reerguer a sociedade em crise, o artigo 67 da LFRE prevê hipótese

para incentivar os fornecedores de bens ou serviços a continuarem a entregar seus

produtos e prestar seus serviços durante a recuperação.

Assim, todo crédito decorrente do fornecimento de bens

ou serviços durante a recuperação será considerado extraconcursal e o crédito

quirografário decorrente de obrigação anterior à recuperação será elevado à classe

dos créditos com privilégio geral, na proporção dos bens ou serviços fornecidos

durante o período de recuperação144.

Imagine-se a situação em que um fornecedor já tenha

um crédito quirografário no valor de R$ 500,00 e sociedade devedora tenha

deferido o processamento da sua recuperação judicial. Caso este fornecedor

continue a prestar seus serviços e deste fornecimento surja uma crédito no valor de

R$ 200,00, este crédito será considerado extraconcursal (em caso de falência) e

dos R$ 500,00 anteriores à recuperação, R$ 200,00 passarão a condição de crédito

com privilégio geral, enquanto R$ 300,00 continuarão a ser quirografários.

No entanto, esta reclassificação só atingirá os créditos

negociais145, ou seja, a aqueles que dependem da vontade das partes. Assim, os

créditos que decorrem da lei, como os tributários, decorrentes de responsabilidade

143

Idem. p. 184.

144 Artigo 67, § único, da LFRE

145 Neste sentido, Coelho, Fábio Ulhoa. Op. cit. pgs. 179 e 180.


109

objetiva e outros, não serão reclassificados mesmo que sejam constituídos durante

a recuperação.

3.10. Conseqüência da Homologação do Plano: Novação.

Diferentemente do que ocorria na época da concordata

preventiva, a homologação do plano de recuperação judicial provoca novação em

relação aos créditos sujeitos ao plano, mesmo que eles não estejam listados no

quadro geral de credores. Essa é a regra prevista no artigo 59 da LFRE.

Dessa forma, se dois credores estão sujeitos ao plano

de recuperação judicial, um deles com o seu crédito habilitado enquanto o outro

não, não importa, homologado o plano ambos deverão receber segundo as regras

previstas no plano, que tem natureza de título executivo judicial.

Registre-se, porém, que se o plano homologado

judicialmente for rescindido ainda durante a fase judicial, ou seja, naqueles dois

anos posteriores à homologação, incide a regra prevista no artigo 61, parágrafo 2º

da LFRE, que prevê a reconstituição de todos os créditos às suas condições

originais. Pontue-se que em breve os tribunais terão que enfrentar o seguinte

dilema: e se a rescisão da rescisão da recuperação judicial ocorrer na fase

extrajudicial? Caminha-se, ao menos no campo doutrinário, para a manutenção das

obrigações assumidas no plano.


110

RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS - PARTE II


GATEWAY INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MATERIAL ELÉTRICO S/A, após 25 anos de

sua criação, alcançou um lugar de destaque no cenário nacional de fabricação de

componentes elétricos. No entanto, após a abertura do mercado nacional com a

queda de inúmeras barreiras protecionistas, a competitividade ficou muitíssimo

acirrada e a companhia passou a acumular grandes prejuízos nos últimos cinco

anos, pois não estava aparelhada tecnologicamente para competir com as

multinacionais do setor.


compromissos, acumulando uma dívida total de R$ 7,3 bilhões, assim divididos: a)





bancos; d) 300 milhões em crédito hipotecário com o Banco Valor Empresarial S/A;

e) R$ 3 bilhões em dívidas quirografárias, dos quais 50% estavam em moeda

estrangeira.



Após alguns meses de intenso trabalho, GATEWAY ajuizou recuperação judicial em

12/08/2007, tendo sido deferido o processamento do pedido em 03/09/2007. No

momento oportuno a devedora apresentou seu plano de recuperação, aprovado

pelos credores em 10/02/2008 e homologado pelo Juiz em 28/02/2008. Em

15/01/2009 os administradores da devedora constatam que o plano aprovado não

será suficiente para reestruturar a empresa, razão pela qual propõem significativa

alteração do plano, que passou pelo crivo dos credores em assembléia no dia

02/03/2009, recebendo homologação judicial no dia 04/03/2009.

Diante dessas informações responda:

01) Qual o quórum que deve ser adotado para alteração do plano de

recuperação?

02) Qual a data que deve ser encerrada a fase judicial de cumprimento do

plano?

03) Marcos Lamounier, consumidor que se sentiu prejudicado ao adquirir um

produto da GATEWAY, resolveu ingressar com uma ação indenizatória em

17/09/2008. Indaga-se: qual o juízo competente para julgar esta ação, o

empresarial onde se processa a recuperação ou o cível?

04) Considerando que durante a tramitação do processo o devedor resolveu

alienar algumas obras de arte do seu ativo imobilizado, é necessária

autorização judicial?


111

05) Supondo que o plano previa a alienação de dois imóveis para capitalizar o

caixa da empresa, o arrematante responderia pelas dívidas com os IPTU em

atraso? E com as dívidas de condomínio?

06) Poderia o plano prever a alienação de todo o estabelecimento empresarial?

07) Supondo que o plano aprovado previsse a alienação de todo o

estabelecimento industrial, conservando apenas a parte comercial (lojas e

distribuidoras), eventual arrematante responderia pelo passivo trabalhista

da unidade industrial? E os empregados seriam recontratados ou haveria

sucessão nos contratos de trabalho, na forma do artigo 448 da CLT? Qual é

o juízo competente para decidir essa questão?


112

4.1. PRAZO DO PLANO

O plano de recuperação se destina ao soerguimento da

sociedade empresária, portanto, o seu prazo de duração dependerá da

complexidade do caso concreto. Dessa forma, o seu prazo de vigência é muito

variado, podendo durar 6, 10, 12 anos. Não há na lei, enfim, limite temporal para a

reestruturação.

No entanto, a LFRE estabelece que nos dois primeiros

anos o cumprimento do plano estará sujeito à fiscalização pelo Juiz, Ministério

Público, Comitê de Credores, Administrador Judicial e etc. E descumprida qualquer

obrigação que se vencer nesta fase judicial da recuperação146, restará ao credor

uma única opção: requerer a convolação da recuperação em falência147.

Isto porque se entende que antes desses dois anos as

medidas previstas no plano ainda não terão produzido os efeitos necessários a

propiciar o re-erguimento da sociedade em recuperação, de modo a viabilizar a

execução específica das obrigações.

4.2. DESCUMPRIMENTO DO PLANO

O descumprimento de obrigação assumida no plano de

recuperação judicial demonstrará que as condições pactuadas pelo empresário com

os seus credores não possibilitaram a recuperação da empresa, que continua

incapaz de honrar com as obrigações assumidas, razão pela qual o juiz decretará de

ofício ou por provocação nos autos da recuperação, a falência da sociedade

empresária.

Após esses dois anos iniciais, estando sendo cumprido

o plano, encerra-se o processo de recuperação por sentença e inicia-se a fase

extrajudicial de cumprimento do plano. Nesta fase, qualquer credor poderá pedir a

execução específica de obrigação descumprida pelo devedor ou requerer a sua

falência148.

4.3. Prorrogação do Prazo de Suspensão das Ações e Execuções

Analisando o artigo 61 da LFRE, percebemos que a fase

judicial da recuperação se encerra uma vez cumpridas as obrigações previstas no

plano que se vencerem dois anos após a decisão que concede a recuperação

judicial.

146

Artigo 61, caput, da LFRE.

147 Artigo 61, § 1º, da LFRE.

148 Artigo 62 da LFRE.


113

Ocorre que é possível termos uma situação em que as

obrigações previstas para se vencerem nesses dois anos não sejam cumpridas

dentro desse período por motivo alheio à vontade da sociedade em recuperação.

Esta situação ocorreu no caso Varig, em que muitas obrigações previstas no plano

para se vencer nos dois primeiros anos não foram cumpridas, pois havia milhares

de habilitações de crédito retardatárias e impugnação à relação de credores a

serem julgadas, o que inviabilizou a consolidação do quadro geral de credores.

Dessa forma, levantou-se a questão sobre a possibilidade de prorrogação do prazo

de recuperação por mais de dois anos ou se deveria ser decretada a falência.

O Exmo. Juiz Dr. Luiz Roberto Ayoub, da 1ª Vara

Empresarial, responsável pela condução do processo, entendeu pela prorrogação do

prazo e sua decisão foi alvo de recurso, mas o Tribunal do Estado do Rio de Janeiro,

por meio da Quarta Câmara Cível, manteve a decisão sob os seguintes

fundamentos:

E M E N T A: Agravo Inominado previsto no art. 557 do

CPC. Recurso Instrumental que teve o seu seguimento

negado. VARIG S/A. VIAÇÃO AÉREA RIOGRANDENSE E

OUTRAS. R. Julgado a quo indeferindo o encerramento

da Recuperação Judicial das Agravadas. Douto Juízo a

quo já havia enfatizado que tal pedido seria apreciado

após a realização da Assembléia convocada para o dia

16.07.08. R. Julgado que restou precluso. Aludida

Assembléia que foi suspensa, justificadamente,

inviabilizando o encerramento formulado. Se assim não

o fosse e, pior, ao contrário do sustentado pelas

Agravantes, o artigo 61 da Lei n.° 11.101/05 não

estabelece prazo para o procedimento de recuperação

se findar. Enquanto não cumpridas às obrigações

assumidas no plano de recuperação judicial que se

vencerem até dois anos de sua concessão, o seu

encerramento é inviável. Exegese do caput do artigo 63

da nova Lei de Falências. Interesses dos credores que

não podem ser prejudicados no açodamento em

encerrar o processo de recuperação judicial, que só

pode se ultimar depois da elaboração do quadro geral

de credores. R. Decisão de Primeira Instância proferida

com absoluta judiciosidade e percuciência, com escólio

no novo Instituto da Recuperação Judicial, sendo,

assim, digna de prestígio. Recurso manifestamente

improcedente autoriza a aplicação do caput do art. 557

do CPC., necessário se mostrou a negativa de

seguimento. Negado Provimento149.

149

TJ/RJ, AI. no 2008.002.24542. DES. REINALDO P. ALBERTO FILHO - Julgamento: 02/09/2008 - QUARTA

CAMARA CIVEL.


114

4.4. UNIVERSALIDADE E INDIVISIBILIDADE DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO

Questão que vem sendo muito debatida é se também

vigoram para a recuperação os princípios da universalidade e indivisibilidade do

juízo falimentar. Isto porque o artigo 6º prevê a suspensão do curso de todas as

ações e execuções contra o devedor, pelo prazo de 180 dias. Mas uma vez

superado este prazo, o §5º estabelece que as execuções trabalhistas poderão ser

normalmente concluídas, mesmo já estando o crédito inscrito no quadro-geral de

credores.

Em verdade, depois de transcorrido o prazo de 180

dias, as execuções trabalhistas só poderão prosseguir na Vara do Trabalho em duas

hipóteses: (i) o plano não abrange os credores trabalhistas; (ii) o plano ainda não

foi aprovado.

No entanto, em reiteradas decisões o Superior Tribunal

de Justiça vem se manifestando no sentido de que os princípios da universalidade e

indivisibilidade são aplicáveis ao juízo da recuperação150. Ou seja, uma vez

aprovado o plano de recuperação, todos os créditos serão satisfeitos de acordo com

as condições previstas no plano, inclusive o trabalhista. Vejamos a ementa de uma

dessas decisões:

CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. VASP.

EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO DE

RECUPERAÇÃO APROVADO E HOMOLOGADO.

EXECUÇÃO TRABALHISTA. SUSPENSÃO POR 180 DIAS.

ART. 6º, CAPUT E PARÁGRAFOS DA LEI 11.101/05.

MANUTENÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. FUNÇÃO

SOCIAL DA EMPRESA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O

CUMPRIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO E A

MANUTENÇÃO DE EXECUÇÕES INDIVIDUAIS.

PRECEDENTE DO CASO VARIG - CC 61.272/RJ.

CONFLITO PARCIALMENTE CONHECIDO.

1. A execução individual trabalhista e a recuperação

judicial apresentam nítida incompatibilidade concreta,

porque uma não pode ser executada sem prejuízo da

outra.

2. A novel legislação busca a preservação da sociedade

empresária e a manutenção da atividade econômica,

em benefício da função social da empresa.

3. A aparente clareza do art. 6º, §§ 4º e 5º, da Lei

11.101/05 esconde uma questão de ordem prática: a

150

CC 90504 / SP, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Segunda Seção, Publicado no DJ de

01.07.2008; CC 73.380/SP, Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Segunda Seção, publicado no DJ de

21.11.2008; e CC 88.661/ SP, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Segunda Seção, publicado no DJ de

03.06.2008.


115

incompatibilidade entre as várias execuções individuais

e o cumprimento do plano de recuperação.

4. "A Lei nº 11.101, de 2005, não terá operacionalidade

alguma se sua aplicação puder ser partilhada por juízes

de direito e por juízes do trabalho." (CC 61.272/RJ,

Segunda Seção, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de

25.06.07).

5. Conflito parcialmente conhecido para declarar a

competência do Juízo da 1ª Vara de Falências e

Recuperações Judiciais da Comarca de São Paulo.

(CC 73.380/SP, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA

BARBOSA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/11/2007,

DJ 21/11/2008).

Note-se, porém, que o STJ não faz a distinção entre

universalidade e indivisibilidade. De fato, vigora na recuperação judicial o princípio

da universalidade, devendo todos os credores habilitar seu crédito e tê-los satisfeito

segundo o plano de recuperação, mas não seria aplicável a indivisibilidade. Assim,

uma ação por responsabilidade civil contra a sociedade em recuperação não deve

ser ajuizada no juízo onde se processa a recuperação e sim no juízo competente

segundo as normas comuns151.

Finalmente, merecem registros duas decisões se

reportando à indivisibilidade do juízo da recuperação judicial, pelo menos no que

concerne às questões que cercam o cumprimento do plano. Assim, conferir o

julgamento do Conflito de Competência no 70631 pelo Superior Tribunal de Justiça e

do Mandado de Segurança no 8904 pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

4.5. OS PODERES DO JUIZ: AFASTAMENTO DOS ADMINISTRADORES E DO CONTROLADOR

Nos termos do artigo 64 da LFRE, não restam dúvidas

de que, em regra, o devedor e seus administradores são mantidos na condução da

atividade empresarial, sob a fiscalização do Comitê e do administrador judicial.

No entanto, se restar constatado que a manutenção

destes na administração é prejudicial à recuperação da sociedade, como nas

hipóteses previstas nos incisos do artigo 64 da LFRE, o juiz poderá afastá-los,

mediante a sua destituição dos cargos, devendo ser convocada uma Assembléia-

Geral para nomeação do gestor judicial. Tal situação ocorreu no processo de

recuperação da Varig, tanto em relação à controladora Fundação Ruben Berta,

como também em relação aos membros da administração.

151

Neste sentido, artigo 6º, § 1º, da LFRE: “Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando

a ação que demandar quantia ilíquida”. A regra prevista no artigo 76 é restrita aos processos de falência.


116

No que se refere ao acionista controlador, este será

afastado nas mesmas hipóteses previstas para os administradores, mas mediante a

suspensão do seu direito de voto na Assembléia-Geral de credores.

4.6. ALTERAÇÕES DO PLANO

Como visto, o plano de recuperação pode ter um prazo

de duração bastante longo, então, podem ocorrer alterações consideráveis na

condição econômico-financeira do devedor, até por conseqüência de crises

financeiras globais como a que estamos vivenciando, dentre outras circunstâncias.

Nesses casos, é possível e até aconselhável introduzir alterações no plano em

execução.

Mas para introduzir estas alterações deve ser seguido o

mesmo procedimento adotado para a aprovação do plano, ou seja, a retificação

será submetida à Assembléia de Credores com o já mencionado quórum qualificado

e depois levado à homologação pelo juiz, que deverá verificar se foram preenchidos

os requisitos legais.

Na hipótese de o juiz homologar a retificação ao plano

sem que seja observado este procedimento, desta decisão caberá agravo de

instrumento. A única diferença é que na hipótese da assembléia não aprovar a

modificação, não se decretará a falência e o plano anterior continuará a ser

executado.

Por derradeiro, existe grande discussão doutrinária e

jurisprudencial sobre as conseqüências de modificação do plano no que concerne ao

tempo de duração do processo. Como visto, a fase judicial de cumprimento do

plano é de dois anos após a sua homologação. Em caso de alteração substancial do

plano esse prazo contar-se-á novamente? Submetemos o tema à discussão, mas

adiantamos nossa posição contrária.

4.7. OS PODERES DO ADMINISTRADOR JUDICIAL

O administrador judicial, de acordo com o art. 21 da

Nova Lei de Falências, deve ser “pessoa idônea, preferencialmente advogado,

economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica

especializada152”.

Segundo o professor Fábio Ulhoa Coelho, as funções do

administrador judicial na recuperação judicial variam conforme exista ou não o

Comitê e conforme tenha sido ou não decretado o afastamento dos administradores

da sociedade empresária em recuperação.153

152

Art. 21, caput da LFRE.

153 Idem. p. 64.


117

Se existir Comitê instaurado, caberá ao administrador

judicial a verificação dos créditos, a presidência da Assembléia dos Credores e a

fiscalização do devedor. Caso não tenha sido instituído o Comitê, o administrador

também exercerá a competência atribuída por lei a este órgão154.

Apenas na hipótese de o juiz ter afastado os

administradores do devedor, o administrador judicial irá assumir a administração da

sociedade empresária e representá-la enquanto a Assembléia-Geral de Credores

não deliberar sobre a escolha do gestor judicial155.

4.8. OS PODERES DO COMITÊ

Aprovado o plano, a Assembléia Geral poderá indicar

membros do Comitê de Credores, o qual terá as atribuições previstas no artigo 27

da LFRE.

Na recuperação judicial, a principal competência do

Comitê é fiscalizar a atuação do administrador judicial e do devedor, devendo

mensalmente elaborar um relatório e encaminhá-lo ao juiz.

Caso constate qualquer fato que considere irregular, no

exercício de sua atividade fiscal, deverá, mediante prévia aprovação pela maioria

dos seus membros, encaminhar ao juiz um requerimento solicitando a adoção das

medidas que considerar pertinentes. Também caberá ao Comitê analisar as

reclamações contra a devedora e após investigados os fatos apontados nesta,

deverá elaborar um parecer conclusivo e encaminhá-lo ao juiz.

Além desta função, o Comitê poderá ainda elaborar

plano alternativo ao apresentado pelo devedor, que se submeterá ao procedimento

geral dos planos de recuperação apresentados, ou seja, se submeterá à aprovação

do Assembléia-Geral de credores.

Por fim, caberá ainda ao Comitê, caso afastada a

administração da sociedade em recuperação, cuidar das alienações de bens do ativo

permanente e dos endividamentos necessários à continuação da atividade

empresarial até a aprovação do plano. Nesta hipótese, as medidas administrativas

adotas estão sujeitas à autorização do juiz.

4.9. OS PODERES DA ASSEMBLÉIA GERAL

A Assembléia-Geral de credores é um órgão de

altíssima importância na recuperação judicial, que só pode ser dispensado na

recuperação das microempresas ou empresas de pequeno porte. Suas atribuições

154

Idem. p. 64.

155 Artigo 65, § 1º, da LFRE.


118

se referem às questões mais relevantes do processo, estando intimamente

relacionadas às matérias que possam afetar os interesses dos credores, como

previsto nas alíneas do inciso I do artigo 35 da LFRE.

Assim, cabe à Assembléia Geral credores (i) a

aprovação do plano de recuperação, caso tenha ocorrido alguma oposição quanto a

este; (ii) deliberar sobre a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus

membros e a sua substituição; (iii) nomear o gestor judicial, na hipótese da

administração da sociedade em recuperação ser afastada; e (iv) deliberar sobre o

pedido de desistência da recuperação apresentado pelo devedor após o deferimento

do processamento da recuperação.

4.10. CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA

A possibilidade de convolação da recuperação judicial

em falência encontra previsão no art. 73 da Nova Lei de Falências. De acordo com o

referido dispositivo legal, ocorrerá a convolação nas seguintes hipóteses:

a) Deliberação da assembléia geral de credores, pelo voto favorável de

credores que representem mais da metade do valor total dos créditos

presentes à assembléia-geral (art. 73, I c/c art. 42 da NFRE);

b) Não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo

improrrogável de sessenta dias, contados do despacho de processamento

(art. 73, II c/c art. 53, caput da LFRE);

c) Rejeição do plano de recuperação pela assembléia-geral de credores (art.

73, III c/c art. 56, § 4o da LFRE);

d) Descumprimento de obrigações assumidas no plano, durante o período de

recuperação, que poderá chegar a dois anos a partir da sua concessão. Para

o professor Fábio Ulhoa Coelho, existe, em toda recuperação judicial, uma

“cláusula resolutiva tácita”156 para as hipóteses de inadimplemento de

obrigações nesse período.

Por fim, cumpre destacar que o parágrafo único do art.

73 da LFRE acrescenta que será possível a decretação da falência “por

inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos

incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no art.

94, III”157.

156

Coelho, Fábio Ulhoa. Op.. cit. p. 188.

157 Art. 94, parágrafo único, da LFRE


119

4.11. A VENDA DE BENS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Segundo dispõe o artigo 66 da LFRE, após a

distribuição do pedido de recuperação apenas será possível a alienação ou oneração

de bens ou direitos do ativo permanente da sociedade em recuperação mediante (i)

autorização do juiz, depois de ouvido o Comitê, e (ii) previsão expressa no plano de

recuperação aprovado pela Assembléia-Geral de credores.

Embora não haja qualquer sanção prevista para a

hipótese de inobservância dessa restrição, aplica-se a regra geral, ou seja,

descumprida uma obrigação legal pelo devedor caberá a convolação da recuperação

judicial em falência158.

Registre-se que esta é a única restrição que a

sociedade sofrerá em sua personalidade jurídica, uma vez que concedida a

recuperação esta continuará a ser um sujeito de direito apto a contrair obrigações e

titularizar crédito.

Assim, nas hipóteses em que é possível a alienação, os

bens poderão ser vendidos individualmente, em lotes, em pequenos blocos que

formam as filiais ou unidades produtivas autônomas. Aliás, bastante imprópria a

utilização pelo legislador da expressão “empresa”, no artigo 50 da LFRE, pois na

verdade o que pode ocorrer é a alienação de todo o estabelecimento empresarial159.

Como visto, na falência deve ser prioritariamente

perquirida a venda de todo o estabelecimento empresarial em um único bloco160.

Infrutífera a primeira tentativa, pode-se então buscar a realização do ativo com a

venda de pequenos blocos, desde que isoladamente formem filiais ou centros

produtivos. Mais uma vez não efetivada a alienação, os bens deverão ser divididos

em lotes e, somente em último caso, pode-se recorrer à venda dos bens

isoladamente.

No entanto, esta regra não é aplicável à recuperação,

pois aqui o que se busca é o reerguimento da sociedade em crise e não a sua

alienação para terceiros. Mas esta possibilidade não é afastada, sobretudo em

relação às unidades produtivas autônomas ou filiais, e nesta hipótese também

surge a questão da sucessão do passivo para a sociedade arrematante.

158

Coelho, Fábio Ulhoa. Op. Cit. págs. 177 e 178.

159 Sobre o tema, SZTAJN, Raquel. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência.

Coordenadores: Paulo F. C. Salles de Toledo, Carlos Henrique Abrão. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 376.

160 LFRE, art. 140.


120

4.11.1. ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Conforme demonstrado no item 2.5.2., o artigo 50 da

LFRE prevê vários métodos para recuperação das empresas e dentre eles é possível

que o plano preveja a venda do estabelecimento empresarial.

Caso o plano de recuperação preveja a venda judicial

de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, deverá ser adotado o

procedimento previsto para a realização ordinária do ativo de falidos, na forma

estipulada no artigo 142 da LFRE. Ou seja, a venda será feita obrigatoriamente por

hasta pública.

Nesta matéria, o plano de recuperação estará limitado

a prever qual bem será alienado e poderá estipular um valor mínimo para venda,

mas não será admitida previsão no sentido de permitir a alienação direta a terceiro.

Por fim, parágrafo único do artigo 60 da LFRE prevê

que não haverá a sucessão do arrematante nas obrigações do devedor e que o bem

objeto de alienação estará livre de qualquer ônus.

4.11.1.1. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE

Anteriormente, era ínfima a parcela de empresários que

demonstrava interesse em adquirir estabelecimentos de empresas falidas ou em

concordatas. Isso porque, de acordo com as regras do vetusto regime falimentar,

se assim o fizessem, herdariam o pesado passivo trabalhista e tributário. Por

conseqüência, uma vez afugentados os interessados, a empresa, por mais viável

que fosse, estaria fadada ao encerramento definitivo em caso de falência, com séria

violação ao princípio da utilidade dos meios de produção no interesse da sociedade,

gerando mais desemprego e instabilidade no mercado.

Realmente, em condições normais, quando uma

sociedade empresária adquire todo o estabelecimento de outra sociedade, ela

assume toda a respectiva gama de direitos e obrigações. Seja por força do contrato

de trespasse, seja por força de outros métodos de concentração de mercado, como

fusões161 e incorporações162, além da sucessão nos contratos de trabalho em curso

quando ultimada a transferência163, a sociedade adquirente responde por todos os

débitos trabalhistas outrora de responsabilidade da sociedade empresária sucedida.

É o que se infere da leitura da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e do

artigo 10 da CLT.

161

LSA, art. 228.

162 LSA, art. 227.

163 CLT, art. 448.


121

Relativamente ao passivo tributário, a solução não era

muito diferente, pois o artigo 133 do CTN estabelecia que a pessoa natural ou

jurídica de direito privado que adquirir o estabelecimento empresarial responde

pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, na forma em que

prevista nos incisos do mencionado dispositivo legal.

Tal aquisição ficaria ainda mais arriscada quando da

entrada em vigor do Código Civil de 2002, uma vez que a sucessão do adquirente

não mais se restringiria ao passivo tributário e trabalhista. A partir de então se

estenderia por todo o passivo contabilizado164, tanto nas obrigações vencidas como

vincendas, consoante dispõe o artigo 1.146 do Código Civil.

O arcabouço legislativo, portanto, inviabilizava qualquer

possibilidade de aquisição do estabelecimento empresarial explorado por

sociedades empresárias em dificuldades financeiras. Por mais viável que fosse a

perpetuação do negócio, com a conseqüente preservação dos postos de trabalho e

da atividade empresarial, nenhuma sociedade empresária se interessava em

adquirir o estabelecimento daquela empresa, em virtude do montante das dívidas

que teria que arcar, especialmente tributárias e trabalhistas.

A preocupação do legislador em mudar o sistema,

assim, não era outra senão em salvaguardar uma última possibilidade de preservar

a continuidade dos negócios de empresas viáveis. Tal hipótese só se tornaria

possível com o surgimento de sociedades empresárias interessadas em adquirir

aqueles estabelecimentos das empresas em crise, ou seja, sob falência ou sob o

regime de recuperação judicial. Com efeito, trouxe regras para evitar essa

sucessão, estatuindo que os bens alienados em regime falimentar ou de

recuperação judicial serão livres de quaisquer ônus.

E é pensando nisso que se pode afirmar, sem medo de

errar, de que uma das grandes vedetes da reforma do regime jurídico da

insolvência empresarial é a atrativa ausência de responsabilidade do adquirente

sobre o passivo das empresas absorvidas nos processos de falência e de

recuperação judicial.

Não se pode negar, ademais, a existência de outros

benefícios que a venda da empresa como um todo, ou pelo menos dividida em

164

Defende-se a idéia de que o adquirente também responde pelo passivo não contabilizado, embora

conserve o direito de regresso contra o alienante que o ludibriou no momento da transferência. A

justificativa se pauta no fato de que o contrato é lei apenas entre as partes, no caso, adquirente e

alienante, razão pela qual não pode influir na esfera jurídica de terceiro. Por outro lado, há consenso de

que as dívidas, tanto quanto possível, devem perseguir os bens e não a pessoa. Por fim, pensamento

contrário, certamente daria azo a diversas fraudes, como o conluio entre alienante e adquirente. Desta

forma, a não contabilização do passivo no ato da alienação apenas inverte o direito de regresso

existente entre alienante e adquirente, mas de nenhuma forma pode vir a prejudicar terceiros, na

hipótese, os credores, que sequer participam daquela negociação.


122

unidades produtivas, representaria, como a maximização do ativo e a celeridade

processual. A venda da empresa em um único bloco ou dividida em centros

autônomos de produção preserva os bens intangíveis como freguesia, clientela,

título de estabelecimento, enfim, todos aqueles fatores que sempre influenciam

positivamente na quantificação do aviamento e que, portanto, devem ser levados

em conta quando da alienação judicial.

Afirme-se ainda que tal alienação simplifica e agiliza

intensamente o procedimento de realização do ativo, contribuindo sobremaneira

para a celeridade processual, tão almejada atualmente. Quanto mais rápida a

alienação do ativo, menor a depreciação dos bens que o compõem.

Desde logo é oportuno ressaltar, contudo, que de nada

adiantaria a mudança promovida pela LFRE, sem a correlata alteração do Código

Tributário Nacional. Pelo menos aqui o legislador teve o cuidado de zelar pela

coerência do sistema e providenciou a respectiva mudança no artigo 133 do CTN,

através da já comentada Lei Complementar 118, também de 9 de fevereiro de

2005.

Assim, nas alienações de empresas nos processos de

recuperação, a sociedade arrematante é imune ao passivo tributário de qualquer

espécie, em face de expressa previsão do parágrafo único do artigo 60 da LFRE e

da nova redação do artigo 133 do CTN.

Para reforçar a idéia de segurança jurídica, também um

dos pilares do novo ordenamento, se algum dos bens que integram o

estabelecimento empresarial estiver gravado com ônus real, deverá o respectivo

beneficiário ser ouvido antes da alienação, na medida em que a lei exige seu

consentimento para a supressão ou substituição da garantia real. O legislador mais

uma vez demonstrou sua preocupação em tutelar o credor com garantia real,

preservando seu privilégio com objetivo de assegurar a estabilidade jurídica dos

contratos de concessão de crédito. Por conseqüência, não havendo anuência

expressa do titular da garantia real para supressão ou substituição da sua garantia,

perfeitamente aplicável o direito de seqüela.

Por fim, vale citar a título ilustrativo o caso Varig, em

que foi alienada grande parte do seu estabelecimento empresarial, tecnicamente

denominado de Unidade Produtiva Isolada – UPI, compreendendo não só o

complexo de bens móveis e direitos, como também o modelo operacional, as

marcas Varig e Rio Sul, os softwares e os bens e direitos relacionados no programa

de fidelidade, ficando apenas com os bens imóveis, com um centro de treinamento

de tripulantes e com o modelo operacional e a marca Nordeste, posteriormente

alterada para Flex.

A arrematante, que hoje já opera normalmente sob a

designação de “NOVA VARIG” e é formada pela conhecida VARIG LOGISTA S/A e

por investidores nacionais e estrangeiros, ofereceu como preço a quantia de R$

277.000.000,00 (duzentos e setenta e sete milhões de reais).


123

No entanto, tal operação só se tornou viável em virtude

da nova regulamentação, na medida em que o passivo tributário e trabalhista165

das companhias recuperandas é de vários bilhões de reais e a possibilidade de

sucessão do arrematante nessas obrigações afugentaria qualquer investidor

interessado em adquirir a UPI.

Nesse contexto, a proposta de aquisição consignou

expressamente que a arrematante não se responsabilizaria por qualquer obrigação

tributária, trabalhista ou de outras de qualquer natureza, salvo aquelas

excepcionadas na própria proposta, dentre as quais as decorrentes dos

arrendamentos de aeronaves e de passagens aéreas já negociadas.

Em face da blindagem contra o passivo, foi possível

compatibilizar os interesses privados dos credores, que aprovaram toda a operação

por meio de uma votação expressiva166, com o interesse público da preservação da

empresa. Assim se afirma porque a empresa continua em atividade, vários

funcionários foram recontratados e foi possível manter a competitividade no setor

aéreo, sem a indesejada concentração de mercado nas mãos de um número ainda

mais reduzido de companhias aéreas, resguardando-se, assim, os interesses dos

consumidores.

4.11.1.2. O PROBLEMA DA SUCESSÃO TRABALHISTA

Numa primeira análise, pode parecer que não haja

diferença alguma em relação à disciplina das alienações de empresas nos processos

de falência e recuperação. Porém, questão de suma importância e que está em

franca ebulição envolve o passivo trabalhista e acidentário, assim como os

contratos de trabalho em vigor.

Sobre a matéria, no caso Varig, houve divergência

entre o juízo trabalhista e o empresarial. Para o primeiro, tendo em vista que a CLT

é lei especial e que o artigo 60 da LFRE e seu parágrafo único em nenhum

momento fazem referência expressa a não sucessão do passivo trabalhista ou

sucessão dos contratos de trabalho, não existiria outro caminho senão o de se

reconhecer a plena eficácia dos artigos 10 e 448 da CLT, bem assim da súmula 331

do TST.

165

No que se refere à sucessão trabalhista ou acidentária, ressalte-se que a alteração do plano de

recuperação, permitindo a alienação da UPI sem sucessão trabalhista, foi aprovado por 100% desses

credores.

166 Considerando o valor total dos créditos, 95% dos credores aprovaram a operação. Levando em conta

o número dos credores, 99,6% aceitaram a operação.


124

Mas para juízo empresarial, não há que se falar em

sucessão trabalhista, uma vez que a omissão do artigo 60 da LFRE não teria sido

eloqüente. Ou seja, ao citar a não sucessão tributária, o legislador buscava apenas

mencionar um exemplo e não estabelecer um rol taxativo.

Adotando uma posição mais moderada, estendemos

que o silêncio do artigo 60 da LFRE é sim eloqüente167. Assim, via de regra, além

da continuidade das relações de emprego, a sociedade arrematante poderá ser

responsabilizada pelo passivo trabalhista das unidades adquiridas.

Tal regra, contudo, pode ser excepcionada, porque sob

nossa ótica o plano de recuperação pode estipular um tratamento especial à

questão, hipótese em que, se aprovado, deve ser rigorosamente respeitado,

mesmo porque passa necessariamente pelo crivo dos credores trabalhistas,

reunidos em assembléia e com o sistema de voto “por cabeça”. Em resumo,

defendemos que se o plano prevê a venda de unidades produtivas isoladas,

ressaltando expressamente que o adquirente não responderá pelas dívidas

trabalhistas e os empregados serão recontratados por meio de novos contratos, se

aprovado o plano, tal regra deverá ser respeitada. Não se diga que os direitos

trabalhistas são irrenunciáveis, pois quando reunidos em assembléia e

assessorados por advogados e sindicatos, podem sim renunciar a alguns direitos

em prol da preservação de outros, sobretudo mais importantes, como o da

preservação da empresa.

4.11.1.3. COMPETÊNCIA PARA DECIDIR SOBRE A SUCESSÃO

Assim como tratado no capítulo de falência, a

competência para decidir sobre a sucessão é do Juízo Empresarial. Ademais, atento

à possibilidade de fraude, o legislador consignou que a inexistência de sucessão

seria imediatamente afastada quando constatada a tentativa de fraude,

consignando que tal regra não se aplicaria nas hipóteses previstas nos incisos do §

1º do artigo 141 da LFRE. Embora a previsão esteja no capítulo relativo à falência,

entende-se que são aplicáveis também à recuperação.

4.12. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

Na recuperação extrajudicial, o devedor em crise

econômico-financeira reúne-se com algum(s) de seu(s) credor(es) ou com todos

eles e celebra acordo, que será homologado em juízo.

Esse acordo até poderia ser discutido e aprovado numa

única reunião com todos os credores envolvidos. Entretanto, na prática, o devedor

formula um plano de pagamento e reestruturação, levando-o a cada credor

individualmente, colhendo as respectivas assinaturas nos termos de adesão.

167

Tanto é assim que houve uma proposta de emenda à LFRE que buscava inserir o crédito trabalhista

no artigo 60, mas esta não foi aprovada.


125

Somente depois de procurar todos os credores a alcançar o número de adesões

necessário para aprovação, leva-o para homologação judicial.

Depreende-se das normas que regulam o novo

instituto, que existem dois tipos de acordos que podem ser objeto de homologação:

(i) Que envolve apenas os credores que a ele

aderiram;

(ii) Que abrange todos os credores, desde que

aceito por 3/5 de cada classe ou grupo de

credores.

O artigo 167 da LFRE indica que será possível qualquer

espécie de acordo entre credor e devedor, ao prever que o disposto no capítulo

atinente à recuperação extrajudicial não implicará a “impossibilidade de realização

de outras modalidades de acordos privados entre o devedor e seus credores”.

Dessa forma, além do acordo celebrado e homologado nos termos da Lei

11.101/05, o devedor poderá celebrar acordos paralelos com alguns credores.

4.12.1. Requisitos

O ART. 161 DA LFRE REMETE O INTÉRPRETE PARA AO ART. 48 DESTE DIPLOMA, INDICANDO, COM

ISSO, REQUISITOS QUE DEVEM SER PREENCHIDOS PELO DEVEDOR QUE PRETENDE “PROPOR E

NEGOCIAR COM CREDORES PLANO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL”. ASSIM, NÃO TEM DIREITO AO

INSTITUTO O DEVEDOR QUE:

a) Estiver atuando regularmente no mercado há menos de dois anos;

b) For falido. Note-se que esse requisito se refere à falência decretada, assim,

o protesto de títulos e a existência de requerimento de falência não afastam

a possibilidade de recuperação;

c) Obteve Recuperação Judicial há menos de cinco anos;

d) Sendo micro ou pequeno empresário, obteve recuperação pelo plano

especial há menos de oito anos;

e) Tiver como administrador ou controlador pessoa condenada por crime

falimentar;

Acrescente-se, ainda, como requisito subjetivo, o fato

de o devedor não poder ter pendente pedido de recuperação judicial, ou ter obtido

“recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial

há menos de 2 (dois) anos”.168

Por sua vez, os requisitos objetivos necessários à

homologação do plano de recuperação extrajudicial referem-se ao conteúdo do

plano e se encontram dispersos no capítulo da LFRE atinente à Recuperação

Extrajudicial.

168

Art. 161, § 3o da LFRE.


126

Os dois primeiros requisitos objetivos têm previsão no

§ 2o do art. 161 da LFRE: (i) o plano não poderá prever o pagamento antecipado de

dívidas, nem (ii) contemplar tratamento desfavorável aos credores que ao plano

não estejam sujeitos.

O professor Fábio Ulhoa Coelho afirma que os requisitos

subjetivos exigidos pelo art. 161 somente serão necessários para a homologação do

plano em juízo, ou seja, qualquer devedor pode “simplesmente procurar seus

credores e tentar encontrar, em conjunto com eles, uma saída negociada para a

crise”169.

Outro requisito objetivo diz respeito aos credores com

garantia real. Conforme dispõe o art. 163, §4o da LFRE, o plano de recuperação

somente poderá prever a alienação de bem objeto de garantia real, a supressão de

garantia ou a sua substituição, se houver aquiescência expressa do credor

garantido.

Por fim, o último requisito trata das hipóteses em que o

plano abrange créditos em moeda estrangeira. Prevê o art. 163, § 5o da LFRE que o

credor de crédito em moeda estrangeira deve aprovar plano que afaste a variação

cambial.

4.12.2. CREDORES SUJEITOS

De acordo com o artigo 163, §1o, in fine, da LFRE, o

plano de recuperação somente poderá abranger titulares de créditos já constituídos

à data do pedido de homologação.

Poderão ser atingidos pelo plano os credores com

garantia real, com privilégio especial e geral, quirografários e subordinados.

4.12.3. CREDORES NÃO SUJEITOS

Existem credores que, por determinação legal, não

podem participar do plano de recuperação extrajudicial, ou seja, não terão seus

créditos atingidos pela recuperação.

De acordo com o §1o do art. 161 da LFRE, não serão

atingidos pela recuperação extrajudicial os “titulares de créditos de natureza

tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de

trabalho, assim como aqueles previstos nos arts. 49, §3o, e 86, inciso II do caput,

desta Lei”.

A razão de o credor tributário estar excluído do regime

de recuperação encontra-se no fato de ser tal categoria de crédito disciplinada por

169

COELHO, Fábio Ulhoa. Op. Cit. p. 392.


127

normas de direito público, somente podendo ser concedida remissão, conforme

bem salienta o professor Fábio Ulhoa, mediante lei170.

Ao contrário dos titulares de crédito tributário, os

credores identificados no art. 49, § 3o da LFRE, segundo nossa ótica, não estão

impossibilitados de renegociar seus créditos por meio da recuperação extrajudicial.

Entretanto, não será possível, em hipótese alguma, que a homologação de

recuperação extrajudicial atinja seus créditos de forma compulsória. Incluem-se, no

rol do artigo 49, § 3o da LFRE, o proprietário fiduciário, o arrendador mercantil, o

vendedor ou promitente vendedor de imóvel por contrato irrevogável e o vendedor

titular de reserva de domínio.

Por fim, de acordo com o art. 86, inciso II da LFRE,

também não se sujeitarão aos efeitos da recuperação extrajudicial a instituição

financeira credora por adiantamento ao exportador.

4.12.4. Procedimento Para Homologação do Plano Aprovado Pelos

Credores

EM NOSSA OPINIÃO, EM REGRA, O VERDADEIRO PLANO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL DEVE SER

LEVADO À HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL, MUITO EMBORA NÃO PODEMOS DEIXAR DE CONSIGNAR

RESPEITÁVEL ENTENDIMENTO QUE SUSTENTA NÃO SER OBRIGATÓRIA A FASE JUDICIAL QUANDO O

PLANO SÓ ATINGIR OS CREDORES ANUENTES.

De toda sorte, dependendo da sua abrangência, o

conteúdo da petição inicial do pedido de homologação e os documentos que devem

instruí-la variam.

Se o plano abranger apenas os credores anuentes, a

petição inicial deve conter apenas a justificativa para a concessão do benefício

àquela sociedade empresária requerente, o plano em si e os termos de adesão ou a

ata da reunião em que o plano foi aprovado, conforme artigo 162 da LFRE.

De outro lado, se o devedor pretende estender os

efeitos do plano aos credores não anuentes, por força da decisão da ampla maioria

(3/5), há um rigor maior. Conforme salienta o professor Fábio Ulhoa Coelho, “com

a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial, estendem-se os

efeitos do plano aos minoritários nele referidos, suprindo-se desse modo a

necessidade de sua adesão voluntária171”.

De início, a petição inicial deve mencionar quais as

classes ou grupos de credores que pretende atingir. Como se sabe, legalmente os

credores estão divididos em classes conforme seus privilégios e elas estão previstas

170

Idem. p. 394.

171 Idem. p. 400.


128

nos incisos do artigo 83 da LFRE. A petição inicial deve mencionar claramente quais

as classes ou grupos de credores que pretende atingir, dividindo-os entre credores

aderentes e não aderentes, assim como os registros contábeis das respectivas

operações, a fim de que o juiz possa verificar se o quórum foi efetivamente

atingido.

Como alinhavado, a lei também permite que os

credores sejam divididos em grupos de credores de mesma natureza e sujeitos a

semelhantes condições de pagamento. Aqui nos deparamos com um grande

problema, pois o legislador não definiu o que é “mesma natureza” e muito menos

“semelhantes condições de pagamento”.

O bom exemplo de grupo fornecido pela doutrina seria

o de fornecedores. Outrossim sabemos que muitos fornecedores têm garantias

reais, enquanto outros são quirografários. Alguns créditos já estão vencidos, outros

a vencer em curto prazo e alguns a médio ou longo prazo. Na prática é realmente

bem difícil individualizar grupo e, pior, a omissão ou inclusão indevida de algum

credor pode influenciar decisivamente na apuração do quórum.

ULTRAPASSADO ESSE PONTO, O DEVEDOR DEVERÁ EXPOR SUA SITUAÇÃO PATRIMONIAL COM

DETALHES, ALÉM DE INSTRUIR O PEDIDO COM A ÚLTIMA DEMONSTRAÇÃO CONTÁBIL E UM BALANÇO

ESPECIAL LEVANTADO NA ÉPOCA DO PEDIDO. TAMBÉM DEVERÁ APRESENTAR A RELAÇÃO COMPLETA

DOS SEUS CREDORES, INDICANDO O ENDEREÇO DE CADA UM, A NATUREZA, A CLASSIFICAÇÃO, O

VALOR E A ORIGEM DE CADA CRÉDITO, ASSIM COMO OS REGISTROS CONTÁBEIS RESPECTIVOS.

O PROCEDIMENTO EM SI É IDÊNTICO, ISTO É, ESTEJA OU O PLANO SE ESTENDENDO AOS CREDORES

NÃO ADERENTES. DESSA FORMA, RECEBIDA A PEIÇÃO INICIAL, SERÁ PUBLICADO UM EDITAL NO

DIÁRIO OFICIAL E EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO CONVOCANDO OS CREDORES PARA

IMPUGNAREM O PEDIDO NO PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS. NO MESMO PRAZO O DEVEDOR DEVERÁ

COMPROVAR QUE ENVIOU CARTA REGISTRADA PARA SEUS CREDORES SUJEITOS AO PLANO,

NOTIFICANDO-OS DA AÇÃO, DAS CONDIÇÕES DO PLANO E DO PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO.

4.12.5. Impugnação ao Pedido

Segundo o parágrafo 3º do artigo 164 da LFRE, os

credores só podem se opor ao pedido alegando:

“I – não preenchimento do percentual mínimo previsto no caput do art. 163 desta

Lei;

II – prática de qualquer dos atos previstos no inciso III do art. 94 ou do art. 130

desta Lei, ou descumprimento de requisito previsto nesta Lei;

III – descumprimento de qualquer outra exigência legal”.

Apesar da limitação legal, na prática, temos visto várias

impugnações com fundamentos diversos dos previstos no citado dispositivo legal,

mas que se mostraram pertinentes. Imaginemos um credor sujeito ao plano, titular

de um crédito no valor de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais), listado pelo

devedor como credor de apenas R$ 620.000,00 (seiscentos e vinte mil reais). Tal


129

diferença pode influenciar até mesmo na aferição do quórum, especialmente se não

for um caso isolado. O problema pode ser ainda maior quando a divergência não for

apenas quanto aos valores, mas se estender à natureza dos créditos e suas

garantias. Se o problema for endêmico, ou seja, não se referir a um caso isolado,

defendemos a rejeição do plano por interpretação ampliativa do artigo 164,

parágrafo 6º da LFRE.

Outro ponto não imaginado pelo legislador é a

possibilidade do plano conter injustiças, como tratamentos desfavoráveis a certos

credores.

Apresentada impugnação, que deverá ser processada

nos autos principais, o devedor terá o prazo de (5) cinco dias para se manifestar.

Não há previsão de audiência ou de diligência probatória, assim como manifestação

do Ministério Público. Apesar disso, a manifestação do Ministério Público tem sido

considerada obrigatória e, dependendo do caso, até mesmo uma audiência ou uma

providência probatória não podem ser definitivamente descartadas.

4.12.6. DECISÃO HOMOLOGATÓRIA: LIMITAÇÃO AOS PODERES DO JUIZ E RECURSOS

Uma vez conclusos os autos para sentença, o juiz não

homologará o plano se ficar provado que ele praticou qualquer ato fraudulento em

prejuízo para os credores ou ato de falência. Também não homologará o plano se

não for atingido o quórum de 3/5 dos credores sujeitos ao plano ou se ficar

comprovado qualquer irregularidade que recomende sua rejeição, consoante artigo

164, parágrafo 5º da LFRE.

Preocupa-nos, apenas, a última parte do dispositivo

legal. Trata-se de uma expressão extremamente subjetiva, cujo manuseio deve ser

observado de perto. Acreditamos que a expressão “irregularidade que recomende a

sua rejeição” deve ser interpretada de acordo com as demais causas legais de

rejeição.

Da sentença, em qualquer hipótese, caberá apelação

sem efeito suspensivo172.

Caso o pedido seja indeferido, não há impedimento

para nova apresentação do pedido, desde que afastado o motivo que levou à

denegação do pedido173.

Registre-se, ainda, que, nos termos do art. 161, § 5o,

da LFRE, “após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão

desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais

172

Art. 164, § 8º, da LFRE.

173 Coelho, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 402.


130

signatários”. De acordo com o professor Fábio Ulhoa Coelho, “a anuência do

devedor e de todos os credores é condição para existência, validade e eficácia do

arrependimento porque o plano de recuperação deve sempre ser considerado em

sua integralidade174”. Acrescenta, ainda, que não se pode fazer uma interpretação a

contrario sensu do art. 161, § 5o da LFRE, de modo a sustentar que até a

distribuição da homologação do plano qualquer credor pode desistir,

unilateralmente, de sua adesão175.

Por fim, o artigo 165 da LFRE estabelece que “o plano

de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial”.

Contudo, é possível que o plano disponha de forma diversa, estabelecendo a

produção de efeitos imediatos “em relação à modificação do valor ou da forma de

pagamento dos credores signatários”176. Nesta hipótese, caso o juízo a que for

submetido o plano para homologação o rejeite, os credores poderão exigir seus

créditos nas condições originais, deduzindo-se os valores já pagos.

O cumprimento do plano deve ser acompanhado pelos

credores, não havendo supervisão do juiz ou do membro do Ministério Público.

Entretanto, se o plano envolver a venda de unidades produtivas ou de filiais, o juiz

que homologar o pedido determinará imediatamente a venda judicial, observado

o artigo 142 da LFRE. Discute-se se a venda, nessa hipótese, será livre e

desembaraçada ou se o arrematante será considerado sucessor do devedor nas

obrigações inerentes ao estabelecimento adquirido. A última parece predominar na

doutrina.

174

Coelho, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 393.

175 Idem. p. 393.

176 Art. 165, § 1

o da LFRE.

MBA: __________________________________________________________________________ Disciplina: ____________________________________________________________________ Docente: ______________________________________________________________________ Período de realização da disciplina: __________________________________________ 1. Portfólio de desempenho acadêmico 1.1 Registre abaixo os principais conceitos (palavras-chave) que dão suporte ao conteúdo desta disciplina: 1.2 Registre abaixo as principais idéias (frases curtas) que formam o conteúdo fundamental desta disciplina: 1.3 Comparando o conteúdo aprendido com a realidade empresarial que você conhece, registre abaixo os principais problemas científicos e/ou empresariais (questões significativas, exatas, curtas) que você percebe:

Digite seu texto aqui

2. Portfólio de desempenho pessoal/profissional Considerando os conteúdos aprendidos e os problemas detectados a partir do estudo destes conteúdos, destaque: 2.1 O que você pode fazer a partir de amanhã para melhorar seu desempenho pessoal/ profissional: 2.2 O que você deve deixar de fazer para melhorar seu desempenho pessoal/ profissional: 2.3 O que existe de rotina no seu cotidiano e que pode ser mudado para aperfeiçoar sua prática profissional:

Recuperação de Empresas

Documents

Transcript of Recuperação de Empresas