RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 10.137 Recorrente: PINHEIROS ORGANIZAÇÃO DE...

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/354.166/2005 21/07/2005

Fls. 491

CONSELHO DE CONTRIBUINTES

Acórdão nº 15.993

Sessão do dia 14 de setembro de 2017. RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 10.137 Recorrente: PINHEIROS ORGANIZAÇÃO DE CONTABILIDADE LTDA. Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E

JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS Relator: Conselheiro FERNANDO DA COSTA GUIMARÃES Representante da Fazenda: FERNANDO MIGUEZ BASTOS DA SILVA

ISS – COISA JULGADA Coisa julgada pressupõe a tríplice identidade,

de pessoas, pedido e causa de pedir, ficando afastada se diversos forem os fatos geradores, períodos e normatividade. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

ISS – PROCESSO TRIBUTÁRIO – CONSULTA

A consulta formulada por órgão de classe não

favorece, nem prejudica, associados que, antes de a decisão ser prolatada, não tenham trazido aos autos instrumento de representação que atribua poderes específicos ao órgão consulente. Inteligência do art. 120 do Decreto nº 14.602/96. Preliminar de nulidade do auto de infração rejeitada. Decisão unânime.

ISS – PROCESSO TRIBUTÁRIO – QUESTÃO PRELIMINAR QUE ENVOLVE MATÉRIA DE

MÉRITO Questão preliminar que envolve matéria de

mérito não deve ser conhecida como preliminar, sem prejuízo de seu exame no julgamento do mérito. Preliminar não conhecida. Decisão unânime.

ISS – DEPÓSITO JUDICIAL – EFEITO

SUSPENSIVO A suspensão da exigibilidade do crédito

tributário, em decorrência da realização de depósito judicial de seu montante, cessa quando, extinto o processo judicial, por desistência, seja expedido e retirado do juízo mandado de levantamento do depósito.


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ISS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL Não constitui sociedade uniprofissional aquela

em que um dos sócios não possui habilitação profissional para prestar os serviços que constituem seu objeto social.

Recurso voluntário improvido. Decisão por

maioria.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

R E L A T Ó R I O Adoto o relatório da Representação da Fazenda, de fls. 470/477, que passa a fazer

parte integrante do presente.

“Trata-se de Recurso Voluntário interposto por PINHEIROS ORGANIZAÇÃO DE CONTABILIDADE LTDA, frente à decisão do Senhor Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários, que julgou improcedente a impugnação apresentada ao Auto de Infração n

o 107.227, de 21.07.2005.

A notificação fiscal em referência foi lavrada pelas seguintes ocorrências:

Item 1 – não recolheu o ISS devido por operações realizadas nos meses de janeiro/2004 e fevereiro/2004;

Item 2 – recolheu com insuficiência o ISS devido pela prestação de serviços de contabilidade, no período intermitente de julho/2000 a abril/2005, por incorreta apuração da base de cálculo do tributo com base no tratamento dispensado às sociedades uniprofissionais. Verificado em ação fiscal que a pessoa jurídica não preenche os requisitos para ser considerada uniprofissional, incorrendo em vedação prevista no parágrafo único, item 2, do art. 29 da Lei nº 691/1984, com a redação dada pela Lei nº 2.956/1999, bem como no inciso II do art. 6º da Lei nº 3.720/2004, devendo pagar o imposto com base no preço dos serviços. O quadro societário da empresa em epígrafe é composto por um técnico em contabilidade e contadores.

Em sua impugnação, o contribuinte havia alegado, em apertada síntese, que:

– existe consulta administrativa pendente de resposta sobre a matéria, o que viola o disposto no art. 124, II, do Decreto nº 14.602/1996;


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– não foi observada a existência de depósito judicial à época do lançamento para os meses de janeiro e fevereiro de 2004;

– a Fiscalização ignorou decisão judicial transitada em julgado, que assegura ao Impugnante o direito de recolher o ISS de acordo com a sistemática prevista no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n° 406/1968, violando, desta forma, a garantia constitucional da coisa julgada;

– contadores e técnicos em contabilidade exercem a mesma profissão (contabilista) e, por isso, é infundada a descaracterização do Impugnante como sociedade uniprofissional;

– o lançamento feito com base na Lei nº 3.720/2004 não poderia alcançar os períodos anteriores à vigência da norma, por impossibilidade de retroatividade da lei tributária, o que enseja a improcedência do lançamento em relação ao período de julho de 2000 a abril de 2005, pois nesse período o ISS era disciplinado pelo Decreto-Lei nº 406/1968, que permitia a constituição das ditas sociedades uniprofissionais tendo como sócios contadores, auditores, economistas, guarda-livros e técnicos em contabilidade (item 12 da Lista de Serviços anexa ao referido Decreto-Lei). Somente com a edição da Lei Complementar nº 116/2003 é que essa situação mudou, pois foram excluídas as expressões guarda-livros e técnicos em contabilidade.

Em atendimento ao que determina o art. 86 do Decreto nº 14.602/1996, o autor do procedimento fiscal pronunciou-se às fls. 250/254, propondo a manutenção integral do Auto de Infração, pelos seguintes motivos, em resumo, que:

– não existe processo de consulta em nome do Impugnante. O que existe é um processo de consulta do Conselho Regional de Contabilidade, no qual o referido órgão de classe registra seu entendimento de que auditor, guarda-livro e técnico em contabilidade são espécies do gênero contador. Segundo a percepção do órgão fazendário competente pela interpretação das normas, a noção de gênero e espécie fica afastada no tocante à descrição dos títulos profissionais. Dá-se interpretação restritiva ao conceito de habilitação profissional. Entende também esse órgão que é necessária autorização expressa, presente no corpo do processo, dos representados pelo Conselho Regional de Contabilidade. A ausência de tal ato implica ser a consulta administrativa apta a produzir os efeitos previstos no Decreto nº 14.602/1996 apenas em relação ao consulente, no caso o Conselho Regional de Contabilidade;

– o Mandado de Segurança que deu suporte ao depósito judicial dos meses de janeiro e fevereiro de 2004 foi julgado extinto, por desistência, sem julgamento de mérito, em 27.07.2004. Houve ordem para levantamento do depósito em maio de 2005. Portanto, a obrigação de adimplir o período de janeiro e fevereiro de 2004 se mantém;

– a leitura da parte final do Auto de Infração esclarece ao Impugnante a incidência adequada da legislação. Não se trata de retroatividade da lei tributária, mas da ocorrência de normas distintas no tempo. A Lei nº 3.720/2004 e seu art. 6º se aplicam aos fatos geradores posteriores a sua vigência. O período pretérito é albergado pelo art. 29, parágrafo único, item 2, da Lei nº 691/1984, observada a redação da Lei nº 2.956/1999;


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– quanto ao alcance da coisa julgada, a Procuradoria Tributária do Município pronunciou-se no processo nº 11/000.660/2003, registrando que: “a) se a questão relativa à natureza uniprofissional da sociedade autora foi objeto de pedido inicial e foi contemplada na parte dispositiva do decisum, não há como se rediscutir tal enquadramento. A única exceção seria a comprovação da alteração da situação fática que embasou a decisão judicial. Nessa hipótese, no entanto, o ônus da prova seria do Município; b) se a discussão acerca da alegada natureza uniprofissional da sociedade autora não foi objeto de pedido específico – servindo tão-somente como motivação para o reconhecimento do benefício – o que transitou em julgado foi a parte da decisão que reconheceu o seu direito de recolher o ISS através de valor fixo ...”. Desta forma, a autuação não feriu a coisa julgada, considerando que o Impugnante está afeito ao art. 6º da Lei nº 3.720/2004 e não ao contido no art. 5º do referido diploma.

O Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários indeferiu a impugnação apresentada ao Auto de Infração guerreado, sob o entendimento, em resumo, de que:

– quanto à consulta, a previsão do art. 124 do Decreto nº 14.602/1996 (impedimento de início de procedimento fiscal) não se aplica ao caso presente, pois não existe qualquer processo de consulta em nome do Impugnante. O que existe é um processo de consulta aberto pelo Conselho Regional de Contabilidade – CRC (nº 04/000.792/2004), no qual o referido órgão registra seu entendimento de que auditor, guarda-livro e técnico em contabilidade são espécies do gênero contador. Para que esse processo de consulta tivesse algum efeito sobre a situação do Impugnante deveriam ser preenchidos os requisitos do art. 120 do mesmo Decreto (obrigatoriedade de constar nos autos o instrumento de representação dos associados, atribuindo poderes específicos ao órgão consulente);

– embora não tenha sido citada pelo Impugnante, existe uma outra consulta administrativa feita pelo Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis, Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas do Estado do Rio de Janeiro – SESCON RJ (processo nº 04/353.587/2004), sobre o mesmo assunto consultado pelo CRC, em que o órgão fazendário competente se pronunciou a respeito;

– na consulta feita pelo CRC, o Impugnante sequer está identificado, nos termos previstos no caput do art. 120 do Decreto nº 14.602/1996, conforme consta de fls. 276/277. Em relação à consulta feita pelo SESCON-RJ, apesar do nome do Impugnante constar de uma relação anexa à petição do SESCON, não foi atendida a exigência prevista no § 2º do mesmo art. 120, ou seja, constar dos autos, antes de a decisão ser proferida, o instrumento de representação dos associados, atribuindo poderes específicos ao órgão consulente;

– o SESCON apresentou, com o fito de cumprir tal exigência, uma simples ata de reunião de diretoria (fls. 388/389). Esse documento não atende à exigência normativa a que nos referimos acima, pois não houve assembleia convocada com o fim de dar representação específica ao SESCON para fazer uma consulta tributária em nome dos associados. Além da necessidade da referida assembleia, com as formalidades que lhe são próprias, os associados interessados devem constar da lista de presentes à assembleia, a fim de configurar a adesão ao que o SESCON irá consultar;


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– assim, conclui-se que as consultas em referência não atenderam ao disposto no Decreto nº 14.602/1996, não produzindo os efeitos a elas inerentes;

– quanto à coisa julgada, o principal pedido do Impugnante na Ação Ordinária Declaratória e Condenatória protocolada em 1997 foi “não recolher o ISS tendo por base de cálculo os seus movimentos econômicos (faturamentos), como estava impondo o Fisco Municipal, através de interpretação distorcida da Lei Municipal nº 2.080/1993”;

– portanto, o benefício da coisa julgada protegeu o Impugnante enquanto vigente a Lei nº 2.080/1993. A Lei nº 2.956/1999, ao restabelecer os critérios para a identificação das sociedades uniprofissionais, fez nascer nova ordem legal de tributação, carecendo o Impugnante, assim, de nova ordem judicial para continuar a ser tributada em bases fixas;

– quanto aos depósitos judiciais, o Mandado de Segurança que os autorizou foi julgado extinto, por desistência, sem julgamento de mérito, em 27.07.2004, havendo ordem de levantamento dos depósitos em maio de 2005. Porém, o Auto de Infração foi lavrado em 20.06.2005, logo a obrigação de adimplir os meses de janeiro e fevereiro de 2004 não desapareceu;

– quanto à condição de sociedade uniprofissional, as normas que regem a profissão de contabilista evidenciam que contadores e técnicos em contabilidade, não obstante compartilharem a mesma profissão, têm habilitações profissionais diferentes;

– através de resposta ao processo de consulta aberto pelo Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis, Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas do Estado do Rio de Janeiro – SESCON RJ, o órgão tributário competente (F/CET), com a aprovação do Sr. Secretário Municipal de Fazenda (fls. 390/406), firmou o entendimento de que as sociedades formadas por contadores e técnicos em contabilidade não estão excluídas do tratamento diferenciado concedido às sociedades uniprofissionais, porém, apenas quando seu objeto social é restrito ao previsto nas alíneas “a” e “b” do art. 25 do Decreto nº 9.295/1946 (serviços de contabilidade em geral e escrituração contábil), o que não é o caso do Impugnante, pois esta tem como objeto social serviços de contabilidade e auditoria, restando que os técnicos de contabilidade não têm habilitação para realizar serviços de auditoria;

– ainda que assim não fosse, o Impugnante não poderia ser enquadrado como sociedade uniprofissional por ter caráter empresarial, uma vez que (i) faz uso de logomarca, (ii) apresenta em seu objeto social atividades profissionais distintas, enquadradas em diversos itens da lista de serviços (contabilidade e auditoria) e (iii) sua organização se dá sob a forma de responsabilidade limitada;

– quanto à Lei nº 3.720/2004, não houve aplicação retroativa, mas a sucessão de normas distintas no tempo.

Irresignado, o Recorrente interpôs o presente Recurso Voluntário alegando, em síntese, que:


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– preliminarmente, quanto à violação à coisa julgada, o Egrégio 9º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro reconheceu expressamente a condição de sociedade uniprofissional do Recorrente e seu direito de recolher o ISS nos termos do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968;

– através da leitura do Acórdão (principalmente do seu dispositivo), resta claro que não há vinculação alguma da concessão do benefício à vigência desta ou daquela lei municipal (artífice trazido na decisão recorrida de modo a vincular a proteção da coisa julgada à vigência de determinada lei municipal). A proteção trazida no r. Acórdão vincula-se à vigência do art. 9º, § 3º, do DL nº 406/1968;

– também resta claro que a procedência do pedido concedido no r. Acórdão (que formou coisa julgada material) possui como premissa básica o reconhecimento da condição inequívoca do Recorrente como sociedade uniprofissional;

– logo, o lançamento fiscal ora questionado é nulo de pleno direito, ensejando o cancelamento do Auto de Infração, tendo em vista a total inexigibilidade do crédito tributário constituído de forma contrária à decisão judicial definitiva que formou coisa julgada material, garantida pela Carta Magna de 1988;

– ainda preliminarmente, houve violação ao disposto no art. 124, II, do Decreto nº 14.602/1996, já que havia consulta administrativa referente ao objeto do lançamento fiscal pendente de apreciação;

– na decisão recorrida ficou consignado que o Recorrente não estaria identificado na referida consulta administrativa, nem que havia conferido poderes específicos ao Conselho Regional de Contabilidade – CRC para formular consulta em seu nome;

– data venia, a consulta formulada pelo CRC alcança todas as sociedades que se encontram sob a tutela deste órgão representativo;

– segundo o estatuto do Conselho Federal de Contabilidade (Resolução nº 825, de 30.06.1998), cabe ao CFC e ao CRC orientar e disciplinar a atividade de contabilista, o que, por excelência, lhe confere legitimidade para representar toda a classe de contabilistas sem a necessidade de procuração específica ou nomeação de todas as sociedades com a intenção de dirimir dúvidas na seara tributária, mediante apresentação de consulta administrativa sobre a qual a resposta servirá de parâmetro para todas as sociedades que exercem a profissão de contabilista, entre elas o Recorrente;

– neste diapasão, no momento do lançamento fiscal, não havia qualquer decisão proferida nos autos da consulta nº 04/000.792/2004, muito menos decisão definitiva. Sendo assim, o lançamento efetuado, que desqualificou o Recorrente da condição de sociedade uniprofissional pelo fato exclusivo de possuir como sócios, tanto contadores quanto um técnico contábil – mesmo objeto da consulta apresentada –, violou o disposto no art. 124, II, do Decreto nº 14.602/1996;


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– ora, se este comando normativo impõe que não haja o início de qualquer procedimento fiscal destinado à apuração de faltas relacionadas com a matéria consultada, não poderia o Fisco autuar o Recorrente exatamente com o argumento que se encontra sob análise na consulta, ainda pendente de resposta no momento do lançamento;

– resta claro que o lançamento efetuado violou expressamente o comando do art. 124, II, do Decreto nº 14.602/1996, o que enseja a nulidade de pleno direito do Auto de Infração, com o seu correspondente cancelamento;

– também preliminarmente, o lançamento efetuado pela autoridade fiscal em relação aos meses de janeiro e fevereiro de 2004 é nulo, haja vista que a tipificação relatada no Auto de Infração é contrária à prova cabal de que o ISS, em relação ao período supramencionado, estava depositado judicialmente em Mandado de Segurança na data da autuação fiscal, estando suspenso o crédito tributário naquele momento, tornando inexigível a sua cobrança mediante o Auto de Infração;

– logo, resta claro que a tipificação da ocorrência de não recolhimento do ISS em relação aos períodos supracitados é completamente insubsistente, haja vista a prova inequívoca (guia de depósito judicial) no sentido contrário do relato da fiscalização, o que gera a nulidade do Auto de Infração em relação ao seu item 1;

– caso ultrapassadas todas as preliminares, no mérito, é insubsistente a descaracterização do Recorrente como sociedade uniprofissional pelo único fato de figurarem como sócios contadores e um técnico em contabilidade;

– pela leitura do item 25 da lista anexa de serviços, ao qual o § 3º, do art. 9º, do DL nº 406/1968 se refere, percebe-se que os serviços de contabilidade e técnicos em contabilidade estão englobados em um mesmo rol, o que vale dizer que no próprio Decreto-Lei regulador da tributação das sociedades uniprofissionais, não há uma distinção entre os serviços de contabilidade e de técnico em contabilidade;

– não se pode negar que ambos os profissionais (quais sejam, os contadores e técnicos em contabilidade) exercem a mesma profissão, as mesmas atividades, estão subordinados ao mesmo órgão de controle de categoria profissional (CRC e CFC);

– a profissão de contabilista é regulamentada no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto-Lei nº 9.295/1946, o qual, logo em seu art. 2º, define a profissão e as categorias que a integram – contadores e guarda-livros (os atuais técnicos em contabilidade), deixando claro que ambos pertencem a uma mesma profissão, de contabilista;

– as atribuições profissionais dos contadores e dos técnicos em contabilidade coincidem em quase toda a sua totalidade. Os técnicos somente não podem exercer alguns trabalhos específicos, tais como perícias e auditorias, que são atribuições próprias da categoria de contador, dentro da profissão de contabilista;


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– a decisão recorrida faz uma interpretação puramente literal da norma, em relação à expressão “mesma habilitação profissional”, constante do art. 29, parágrafo único, item 2, da Lei nº 691/1984 (com redação da Lei nº 2.956/1999), bem como constante do inciso II, do art. 6º, da Lei nº 3.720/2004, para entender que as habilitações profissionais seriam distintas entre contadores e técnicos de contabilidade;

– ocorre que a expressão “mesma habilitação profissional” deve ser interpretada como habilitação para o exercício de uma mesma profissão e, neste sentido, contadores e técnicos de contabilidade possuem habilitação idêntica ou mesma habilitação para exercer a profissão de contabilista. O que pretende a norma, com a expressão “mesma habilitação profissional”, é impedir que sociedades com uma única função, mas com profissões diversas, sejam caracterizadas como uniprofissionais;

– por fim, quanto à parte constante da decisão recorrida, no que diz respeito a uma suposta qualificação do Recorrente como sociedade empresarial, esta matéria não pode ser analisada nem considerada pelos senhores julgadores, tendo em vista que não foi objeto da autuação fiscal, conforme se depreende claramente da leitura do Auto de Infração. Tanto é assim que nem chegou a ser objeto de defesa na impugnação antes apresentada.

Requer o Recorrente, por todo o exposto:

a) seja acolhida a preliminar de violação à garantia constitucional da coisa julgada material, ensejando a total nulidade do lançamento fiscal;

b) seja acolhida a preliminar de violação ao art. 124, II, do Decreto nº 14.602/1996, para declarar nulo o lançamento efetuado, cancelando-se o Auto de Infração indevidamente lavrado;

c) caso ultrapassadas estas preliminares, que, em relação aos meses de janeiro e fevereiro de 2004, seja declarado nulo o Auto de Infração, em razão da não ocorrência de ausência de pagamento de ISS, mas sim de depósito judicial suspendendo a exigibilidade do crédito tributário; ou

d) no mérito, que seja reconhecida a total improcedência do Auto de Infração lavrado, com fundamento na equivocada desclassificação de sua condição inequívoca de sociedade uniprofissional.”

A Representação da Fazenda opinou pelo improvimento do recurso.

É relatório.


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VOTO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR

VIOLAÇÃO À COISA JULGADA

Sustenta a Recorrente que o reconhecimento de sua condição de sociedade uniprofissional, por decisão com força de coisa julgada material resultante do Acórdão do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, não vincula a concessão do benefício à vigência desta ou daquela lei municipal e sim à vigência do art. 9º, § 3º, do Decreto-lei nº 406/68.

Todavia, conforme observa a douta Representação da Fazenda, o pedido principal da Recorrente na Ação Ordinária Declaratória e Condenatória protocolada pela Recorrente, em 1997, foi “não recolher o ISS tendo por base os seus movimentos econômicos (faturamentos), como estava impondo o Fisco Municipal, através de interpretação distorcida da Lei Municipal nº 2.080/1993”.

O ilustre Representante da Fazenda FERNANDO MIGUEZ BASTOS DA SILVA lembra que “o alcance da coisa julgada está adstrito ao pedido judicialmente formulado, considerando que a coisa julgada se forma nos limites do pedido (arts. 128 e 460 do então vigente Código de Processo Civil)”, e se reporta à lição de HELENILSON CUNHA PONTES (Coisa Julgada Tributária e Inconstitucionalidade, Editora Dialética, São Paulo, 2005, p. 136):

A decisão judicial transitada em julgado não impede que o direito positivo posteriormente possa vir a regular a mesma hipótese fática a ela subjacente. Vale dizer, a coisa julgada não prevalece contra alteração normativa posterior que promove modificações na regulação da situação fática já anteriormente exposta em juízo e inclusive decidida pelo Poder Judiciário.

A emergência de norma posterior regulando a mesma situação fática já objeto de pronúncia judicial transitado em julgado representa, em princípio, uma alteração, no plano do direito, nas condições sob as quais foi proferida a decisão judicial. (grifo nosso.)

Desse modo, a partir da revogação da Lei nº 2.080/1993 e da vigência da que a sucedeu – Lei nº 2.956/1999, prossegue o digno Representante da Fazenda, “deixa de ter aplicação a decisão judicial, pois passa a ser outro o fundamento legal da tributação, conforme assinalado no Parecer da Procuradoria Tributária PG/PTR/004/03 – AVC (processo nº 11/000.660/2003), tendo como objeto de reflexão os efeitos da coisa julgada nas ações relativas a sociedades uniprofissionais, cujas conclusões seguem destacadas:


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Pelo exposto, conclui-se no seguinte sentido:

a) se a questão relativa à natureza uniprofissional da sociedade autora foi objeto de pedido inicial e foi contemplada na parte dispositiva do decisum, não há como se rediscutir tal enquadramento. A única exceção seria a comprovação da alteração da situação fática que embasou a decisão judicial. Nessa hipótese, no entanto, o ônus da prova seria do Município;

b) se a discussão acerca da alegada natureza uniprofissional da sociedade autora não foi objeto de pedido específico – servindo tão-somente como motivação para o reconhecimento do benefício – o que transitou em julgado foi a parte da decisão que reconheceu o seu direito de recolher o ISS através de valor fixo, afastada a aplicação da Lei 2.080/93 (artigo 469, I e II do CPC);

c) em relação ao período de tempo em que vigorou tal lei municipal, não pode a fiscalização realizar nenhuma atividade tendente a cobrar do autor o imposto sobre o preço do serviço, ainda que sob o argumento de não ter sido apreciada pelo Juízo alguma circunstância que lhe retire o caráter de sociedade uniprofissional;

d) apesar de a questão relativa à qualificação da empresa ter servido, tão somente, como motivação para o reconhecimento do pedido autoral, a verdade é que a decisão, transitada em julgado, lhe reconheceu o direito de recolher o ISS em conformidade como o art. 9º, parágrafo terceiro, do Decreto-Lei 406/68; não havendo como, por vias transversas, alterar a coisa julgada material;

e) no entanto, o aspecto temporal não pode ser olvidado. A partir da revogação da Lei n° 2.080/1993 e da vigência da que a sucedeu – Lei n° 2.956/1999 – deixa de ter aplicação a decisão judicial, pois passa a ser outro o fundamento legal da tributação.

Logo, a partir do novo diploma legal, pode a fazenda iniciar ação fiscal na empresa e, se for o caso, desenquadrá-la da condição de sociedade uniprofissional.

[....]

Em hipótese idêntica, este Conselho de Contribuintes, julgando o RV 3.661, prolatou o Acórdão nº 5.798, de 25/02/1999, assim ementado, quanto à preliminar de coisa julgada:

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Do mesmo modo, o Sr. Secretário Municipal de Fazenda, por decisão de 24/05/2013, deferiu o Recurso Especial nº 113, interposto pela Representação da Fazenda, nos termos do visto do então Procurador Geral do Município à Promoção PG/PTR Nº 001/2012 – HMP, visto assim redigido:

APROVO a Promoção PG/PTR nº 001/2012 – HMP, de 16 de março de 2012, de fls. 500 a 503, que contou com o visto concordante do Procurador Chefe da Procuradoria Tributária, às fls. 504, pelo provimento do Recurso Especial interposto pela Fazenda Municipal.

Na hipótese dos autos a decisão transitada em julgado não chegou a analisar as características da sociedade ora recorrida para declarar sua natureza, se uniprofissional ou empresarial.

Pela leitura do Acórdão do Tribunal de Alçada, percebe-se que o órgão julgador partiu do pressuposto de que os Impetrantes eram sociedades uniprofissionais, na forma do art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei 406/68. Assim, o julgamento se limitou a enfrentar a superposição entre a Lei municipal nº 2.080/93 – que revogara o benefício da tributação fixa de ISS para sociedades uniprofissionais no âmbito local – e o Decreto-Lei federal nº 406/68, que permite o regime diferenciado.

Da mesma forma, a parte dispositiva do acórdão do STJ, transitado em julgado, limitou-se a negar provimento ao Recurso Especial, não tendo inovado na abrangência da cognição ou da decisão judicial.

Assim, dada a superveniência da Lei municipal nº 2.956/1999, que criou novos requisitos para enquadramento da sociedade como uniprofissional, há que se concluir que o Auto de Infração lavrado não ofende a coisa julgada, pois tais requisitos jamais foram objeto de cognição ou sentença judicial.

Como no caso presente, a decisão judicial não adentrou ao exame fático da natureza da sociedade autora e ao preenchimento dos requisitos para seu enquandramento como sociedade uniprofissional.

REJEITO, pois, a preliminar de coisa julgada suscitada pela Recorrente.


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VOTO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 124, II, DO DECRETO Nº 14.602/1996

Sempre sustentei, e continuo sustentando, que a consulta produz efeitos preclusivos e vinculantes, para a Administração e para o Administrado, nos termos e limites do decidido, enquanto subsistentes a mesma situação de fato e as mesmas normas jurídicas.

A consulta, porém, somente vincula a quem a tenha formulado ou se ache legitimamente representado. Aquele que não possua essa qualidade não é beneficiado nem prejudicado, pelos efeitos da decisão da consulta.

No caso dos autos, a Recorrente nem formulou consulta, nem se achava legitimamente representada, no processo de consulta apresentado pelo Conselho Regional de Contabilidade – CRC/RJ (processo 04/000.792/2004), nem ao protocolizado pelo Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis, Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas do Estado do Rio de Janeiro – SESCON/RJ (processo 04/353.587/2004), não sendo por ela atingida, em face do que dispõe o art. 120 do Decreto nº 14.602/96, in verbis:

Art. 120. A consulta formulada pelos órgãos de classe representantes de categorias econômicas ou profissionais, visando à orientação a ser adotada por seus representados, alcança todos os que nela estejam identificados, para os efeitos referidos nos arts. 124 e 129.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica aos associados que, na data da apresentação da consulta, estejam submetidos à ação fiscal.

§ 2º Deverão constar dos autos, antes de a decisão ser proferida, o instrumento de representação dos associados, atribuindo poderes específicos ao órgão consulente. (grifo nosso)

Conforme asseverado na decisão recorrida, não houve o cumprimento, por parte do CRC/RJ, do requisito previsto no § 2º do art. 120 do PAT, acima transcrito, portanto, a consulta formulada não espraiou os seus regulares efeitos sobre o Recorrente. Registre-se, ainda, que o Recorrente sequer estava identificado na inicial da consulta, conforme exigência prevista no caput do referido dispositivo regulamentar.

REJEITO, assim, a preliminar de nulidade do Auto de Infração por suposta ofensa ao disposto no art. 124, II, do Decreto nº 14.602/96.


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VOTO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO ITEM 1 DO AUTO DE INFRAÇÃO, EM FACE DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, EM

VIRTUDE DA EXISTÊNCIA DE DEPÓSITO JUDICIAL

A Recorrente alega nulidade do item 1 do Auto de Infração, em virtude da existência de depósito judicial do montante do crédito exigido.

Propõe a Representação da Fazenda que a questão NÃO SEJA CONHECIDA, como preliminar, mas apreciada por ocasião do julgamento do mérito, quando melhor ficaria esclarecida.

Não havendo qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa, entendo deva ser acolhida a proposta formulada.

VOTO VENCEDOR – MÉRITO

A Recorrente efetuou o depósito judicial do montante referente aos meses de janeiro e fevereiro de 2004, quando da impetração do mandado de segurança 2004.001.012849-5, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Todavia, o mandado de segurança em referência foi julgado extinto, sem julgamento de mérito, por desistência, em 27/04/2004, sendo ordenado o levantamento do depósito, em maio de 2005, e expedidos mandados de levantamento de depósito, retirados do juízo, pela Recorrente, em 16/06/2005, conforme site do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Assim, em 21/07/2005, quando lavrado o Auto de Infração nº 107.227, inexistia impedimento á sua lavratura, pois já cessara a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, eis que não mais subsistir o depósito judicial.

A principal característica das sociedades uniprofissionais é a prestação de serviços mediante trabalho pessoal de seus sócios.


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No que concerne à pretendida qualificação da sociedade, como uniprofissional, para que isto ocorra, necessário se faz que todos os sócios possuam habilitação profissional para prestar os serviços próprios da sociedade.

No caso dos autos, o sócio Glauber Luís de Castro Pinheiro, técnico em contabilidade, não possui habilitação para o exercício das atividades de contador, como os serviços de auditoria e outros mais que se incluem no objeto social da Recorrente.

Pelas razões expostas, voto pelo IMPROVIMENTO do recurso voluntário.

VOTO VENCIDO – MÉRITO Conselheiro ROBERTO LIRA DE PAULA

Ab initio, registro minha concordância com os termos do voto do Conselheiro

relator, Fernando da Costa Guimarães, quanto à questão preliminar, analisada como mérito, suscitada pelo contribuinte de que o lançamento efetuado pela autoridade fiscal em relação aos meses de janeiro e fevereiro de 2004 seria nulo pelo fato de que o tributo referido aos meses em questão estaria depositado “judicialmente” em Mandado de Segurança na data da autuação fiscal. Entretanto, minha concordância, no mérito, é circunscrita a tal questão.

Entendo que a recorrente preenche todos os requisitos para se valer do benefício fiscal do regime de sociedade uniprofissional pelas razões que a seguir enumerarei.

Ao estabelecer as excludentes da adequação das sociedades como

uniprofissionais, o art. 29 da Lei 691/84, que prevaleceu até a edição da Lei 3.720, de 5 de março de 2004, assim está redigido:

Art. 29 - ... Parágrafo único. Não se consideram uniprofissionais, devendo pagar o imposto sobre o preço dos serviços prestados, as sociedades: 1. cujos sócios não possuam, todos, a mesma habilitação profissional; 2. que tenham como sócio pessoa jurídica; 3. que tenham natureza comercial; 4. que exerçam atividade diversa da habilitação profissional dos sócios.

Quando da edição da Lei 3.720/2004 foi aditado uma quinta excludente, “cujos

serviços não se caracterizem como trabalho pessoal dos sócios, e sim como trabalho da própria sociedade” (Art. 6º).


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Ora, quanto a esta última excludente, fica claro, pelo próprio contrato social, as responsabilidades de cada sócio. Nada mais pessoal do que isso.

Em relação às demais excludentes entendo que o contribuinte não tem sócio

pessoa jurídica, não tem natureza comercial, - trata-se de prestação de serviço profissional de contabilidade, e, ainda, o simples fato de serem registrados como sociedade limitada, ou, ainda, de distribuírem os lucros ou prejuízos conforme a participação societária, não configura tal condição, pois, de há muito neste colegiado se entende, por reiteradas decisões por maioria, não caracterizar a condição de empresa ou atividade comercial.

A esse respeito, muitas são as decisões em tal sentido, como, por exemplo, a

ementa do Acórdão 8.703:

ISS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL

O tratamento fiscal estabelecido para as sociedades uniprofissionais previsto

no art. 29 da Lei nº 691/84, com a redação dada pela Lei nº 2.956/99, se

aplica quando os profissionais habilitados, sócios, empregados ou não,

executem pessoalmente, em nome da sociedade, mas assumindo

responsabilidade pessoal, sendo irrelevante o percentual de distribuição de

lucro constante de seus atos constitutivos.

Resta, então, a excludente de não possuírem a mesma habilitação profissional, posto que um dos sócios, diferentemente dos outros dois, que são contadores, é técnico em contabilidade.

A Resolução CFC 1.390, de 30 de março de 2012, diz em seu art. 3º que “[A]s Organizações Contábeis serão integradas por contadores e técnicos em contabilidade...”, acrescentando em seu § 1º, que “[N]a associação prevista no caput deste artigo, será sempre do Contador e do Técnico em Contabilidade a responsabilidade técnica dos serviços que lhes forem privativos, devendo constar do contrato a discriminação das atribuições técnicas de cada um dos sócios”.

Fica claro, então, que uma organização contábil pode ser constituída, como a recorrente, por sócios contadores e/ou técnicos em contabilidade.

A representação da Fazenda entende como razão básica para dar como preenchida a excludente, o fato de uns, os contadores, terem formação superior, e outro, o técnico em contabilidade, não tê-la. Isto vale para diferenciar quem tem direito a prisão especial, mas não numa organização de contabilidade, à luz da já citada resolução.

A Coordenadoria de Consultas e Estudos Tributários, em resposta à consulta do SESCON, sindicato patronal de contabilidade, pontificou que uma sociedade formada por contadores e técnicos de contabilidade podem usufruir da condição de sociedade uniprofissional, desde que não tenha entre as suas atribuições o item “c” do art. 25, do Decreto Lei nº 9.245/1946, privativo dos contadores. Nada mais contraditório, posto que, como atribuído pelo regramento do próprio Conselho Federal de Contabilidade, nos contratos de constituição das organizações contábeis devem estar claras as atribuições de cada sócio, seja contador ou técnico em contabilidade.


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A este respeito, lembro aos demais pares o julgado desta Corte Administrativa, que redundou no Acórdão nº 10.134, em que, à semelhança do presente caso, e com a atuação na representação da Fazenda, do mesmo ilustre e douto Fiscal de Rendas, é contestada a condição de uniprofissional para sociedade constituída por um engenheiro de computação e por um engenheiro elétrico. Lá estava estabelecido que a sociedade tinha como objetivo a “Assessoria, Consultoria e Engenharia de Computação e Elétrica”, sendo certo, como natural das especificidades das habilitações profissionais, que ao Engenheiro de Computação caberia a responsabilidade pelos trabalhos relativos à “Assessoria, Consultoria e Engenharia de Computação”, e, dedutivamente, ao Engenheiro Elétrico, caberia a responsabilidade pelos trabalhos relativos à “Assessoria, Consultoria e Engenharia Elétrica”, tal qual no presente caso, data vênia do coloquial, “cada um no seu quadrado”.

No referido julgado, a i. Conselheira relatora, Vera Lúcia Ferreira de Mello Henriques, dizia que havia, então, “perfeita identidade entre a habilitação profissional dos sócios e a natureza dos serviços prestados, principal característica da uniprofissionalidade exigida em lei”. Situação igual à presente.

A ementa do julgado que agora trouxemos ao nosso voto, diz textualmente:

ISS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – BASE DE CÁLCULO Fica considerada como uniprofissional, para efeitos de pagamento do imposto, a sociedade constituída de profissionais para o exercício da engenharia, desde que observadas as excludentes previstas em lei. Aplicação dos artigos 5º e 6º, da Lei nº 3.720, de 05/03/2004. Recurso voluntário provido. Decisão por maioria.

Registre-se que o i.FR representante da Fazenda, o mesmo de hoje, convencido da justiça fiscal que se procedia, não recorreu da decisão como lhe era facultado.

Por coerência, que sempre procurei ter, a exemplo do meu voto, quando do

julgado que aqui trouxe, em apoio à posição da Conselheira Vera Lúcia Ferreira de Mello Henriques, que teve um único voto discordante, o do atual Conselheiro relator, Fernando da Costa Guimarães, DOU PROVIMENTO ao presente Recurso Voluntário, entendendo que a sociedade preenche todas as condições necessárias a uma sociedade uniprofissional.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente: PINHEIROS

ORGANIZAÇÃO DE CONTABILIDADE LTDA. e Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS.


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Acorda o Conselho de Contribuintes: 1) Por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração por

violação à coisa julgada, suscitada pelo Contribuinte, nos termos do voto do Relator. 2) Por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração, por

ofensa ao disposto no art. 124, II do Decreto nº 14.602/96 (PAT), suscitada pelo Contribuinte, nos termos do voto do Relator.

3) Por unanimidade, decidiu o Conselho não conhecer a preliminar de nulidade do

item 1 do Auto de Infração, suscitada pelo Contribuinte, por se tratar de questão de mérito, nos termos do voto do Relator.

4) No mérito, por maioria, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do

voto vencedor do Conselheiro Relator. Vencido o Conselheiro ROBERTO LIRA DE PAULA, que dava provimento ao

recurso, nos termos do seu voto. Ausente das votações o Conselheiro ALFREDO LOPES DE SOUZA JUNIOR,

substituído pelo Suplente EDUARDO GAZALE FÉO. Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro, 21 de setembro de

2017.

DENISE CAMOLEZ

PRESIDENTE

FERNANDO DA COSTA GUIMARÃES CONSELHEIRO RELATOR

ROBERTO LIRA DE PAULA CONSELHEIRO

RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 10.137 Recorrente: PINHEIROS ORGANIZAÇÃO DE...

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