RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 17.218 Recorrente: ROMAFI...

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

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Fls. 141

CONSELHO DE CONTRIBUINTES

Acórdão nº 15.957

Sessão do dia 10 de agosto de 2017. RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 17.218 Recorrente: ROMAFI EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A. Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E

JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS Relator: Conselheiro DOMINGOS TRAVAGLIA Representante da Fazenda: MARIO MOREIRA PADRÃO NETO

ITBI – TERMO INICIAL DE EXIGIBILIDADE DO IMPOSTO – ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS

Considera-se a data de registro da Ata da

Assembleia que incorporou o imóvel ao patrimônio da pessoa jurídica para fins de contagem do prazo deferido para pagamento antecipado do tributo devido. Os tributos não pagos no vencimento estão sujeitos aos acréscimos moratórios previstos em lei. Inteligência dos arts. 20, inciso I, da Lei nº 1.364/1988 e 181 da Lei nº 691/1984. Recurso voluntário parcialmente provido. Decisão unânime.

ITBI – REVISÃO DA BASE DE CÁLCULO – IMPROCEDÊNCIA

Mantém-se a base de cálculo arbitrada quando,

ouvido o órgão competente para falar sobre o valor venal de imóvel, não são apresentados elementos que justifiquem a sua revisão.

ITBI – INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – INATIVIDADE DO

ADQUIRENTE – INCIDÊNCIA A inatividade do adquirente, nos períodos

definidos no art. 6º da Lei nº 1.364/88, acarreta a inaplicabilidade da não incidência prevista no inciso I, do § 2º, do art. 156 da Constituição da República.

Recurso voluntário improvido. Decisão

unânime.

IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS


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R E L A T Ó R I O

Adoto o relatório da Representação da Fazenda, de fls. 107/110, que passa a fazer

parte integrante do presente.

“Trata-se da análise de Recurso Voluntário relativo à decisão da F/SUBRF/CRJ que julgou improcedente a impugnação apresentada e manteve a Nota de Lançamento nº 1502/13 (fl.02), nos termos em que foi lavrada, referente ao imóvel localizado na Estrada do Engenho d’Água, 1160 Lote 03 PAL 26515 – Anil, inscrição imobiliária nº 0777718-8.

DOS FATOS

A Representação da Fazenda pede licença para transcrever o relatório da lavra de

parecerista da F/SUBTF/CRJ, por sua concisão (fls.64/65):

Trata-se de impugnação ao lançamento do ITBI referente à incorporação do imóvel acima identificado ao patrimônio da requerente em realização de capital. O contribuinte, por meio do processo n.º 04/323.738/2009, solicitou o reconhecimento da não-incidência do ITBI sobre a transmissão do imóvel, conforme Ata de Assembleia Geral de Constituição realizada em 10/09/2008 e registrada na JUCERJA em 24/10/2008 (fls. 04/12 do referido processo). Na ocasião, o então Diretor da F/CET-1 deferiu o reconhecimento do benefício sob condição de posterior verificação da atividade preponderante da empresa, conforme determinações contidas no art. 6.º, inciso I e §§ 1.º e 3.º, da Lei n.º 1364/88, e emitiu o Certificado Declaratório nº 956/2009 (fls. 41/45 do processo n.º 04/323.738/2009). Em 27/08/2013, obedecendo ao dispositivo legal citado, a empresa foi intimada a trazer seus demonstrativos de receitas e despesas para verificação da atividade preponderante no período transcorrido entre 10/09/2008 e 10/09/2011. Em 30/09/2013, em resposta à citada intimação, o contribuinte declarara não ter receita alguma, comprovado através da análise dos seus livros diário e razão. Verificando tal fato (fls. 55 do processo n.º 04/325.246/2009), procedera a autoridade fiscal ao lançamento do ITBI atinente à transmissão, através do presente processo, cuja Nota tomara o nº 1502/2013. Ao tomar ciência do lançamento, o representante do contribuinte impugnou-o, alegando, em síntese:

O irrazoável arbitramento da base de cálculo do ITBI, em muito superior ao valor de mercado do bem;


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Que não auferira receita nos 3 (anos) anos do período de verificação;

Que a ausência de receita só viria a confirmar a inexistência de atividade preponderantemente imobiliária, razão principal para a confirmação da fruição da benesse;

Que, segundo seu particular sentir, o momento da transmissão do bem seria o dia 22/09/2009, no qual ocorrera a lavratura da Escritura Pública de Incorporação;

Que não houve infração à norma tributária, não se justificando a multa imposta, muito superior ao valor do tributo. Por fim, requer o provimento de sua impugnação, com o consequente cancelamento da Nota de Lançamento nº 1502/2013. Em atendimento ao que dispõe o artigo 86 do Decreto nº 14.602/96, o Fiscal de Rendas Ronaldo José Pinheiro Lobato assim informara, em sua promoção:

Que a Lei nº 1.364/88 determina que a análise contábil é o fator principal para determinar a concessão da benesse, sendo despicienda a natureza da empresa – bem como o seu objeto – para tal diploma legal;

Que o certificado declaratório de não-incidência de ITBI fora concedido sob condição de posterior verificação de atividade preponderante;

Que o Acórdão 8.532 - do ano de 2005 - fundamenta o entendimento de que as empresas que não apresentem quaisquer atividades no período fiscalizado não fazem jus à benesse da não-incidência do ITBI;

Que a Ata de Assembléia Geral de Constituição é instrumento hábil para transferir a titularidade do bem à Sociedade;

Que os acréscimos moratórios impostos não representam penalidade, e sim ressarcimento à Fazenda Pública por créditos tributários não pagos no vencimento legal. Ao fim, propõe, no mérito, a manutenção da Nota de Lançamento impugnada, remetendo os presentes autos à F/SUBTF/AAT para que aquele órgão técnico se pronunciasse acerca da pretensa inadequação do valor venal. À fls. 39, consta despacho do titular daquela especializada – direcionado à Gerência Operacional do ITBI – no intuito de intimar o contribuinte a apresentar laudo técnico de avaliação do imóvel. Tal peça fora encartada à fls. 40/59.


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À fls. 62/63, consta despacho de lavra do titular da F/SUBTF/AAT, asseverando que o laudo apresentado não atende ao solicitado, impossibilitando sua acurada análise. Portanto, no que tange ao valor venal, opina aquele órgão técnico pela sua manutenção.

Em 03/10/14, à fl.70, o Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento

Tributários, com base no parecer de fls.65/69, julgou improcedente a impugnação apresentada e manteve a Nota de Lançamento nº 1502/13, nos termos em que foi lavrada.

Em 24/11/14, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário de fls.76/84, no qual

ratifica suas alegações anteriores e acrescenta, em resumo:

Foi o próprio contribuinte que deu início ao processo, assemelhando-se tal situação à denúncia espontânea, em seus efeitos, devendo ser excluída do pagamento qualquer penalidade. A aplicação de multa moratória viola não só o texto da lei, mas também a “mens legis”, que é de beneficiar e estimular o pagamento do débito;

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 660434 AgR/RS em 06/03/12, em situação assemelhada, admitiu a possibilidade de perquirir-se a ausência de atividade econômica da pessoa jurídica, com o fim de confirmar o intuito de desviar ilicitamente a finalidade da proteção constitucional;

Transcreve decisão do TJRJ (processo 0101492.18.2009.8.19.001), no mesmo sentido, que cita o precedente acima do STF;

No caso, a suposta ausência de atividade econômica pode ser justificada por diversos fatores econômicos, pois ausência de receita pode configurar uma situação temporária, não podendo o fisco presumir inatividade com a finalidade de desviar a empresa do benefício fiscal pretendido.

Ao final, a Recorrente requereu a concessão da não-incidência e, alternativamente, a retificação da base de cálculo do imposto, por entender que seu arbitramento encontra-se em desconformidade com a normas técnicas.

Em 23/11/15, à fl.99, a Representação da Fazenda requereu o envio dos autos à

F/SUBTF/AAT, a fim de que o referido órgão pudesse instruir o presente processo, nos termos do inciso II do art.118 do Decreto nº 14.602/96, com redação dada pelo Decreto nº 29.823/08. Em resposta, autoridade fiscal da F/SUBTF/AAT informou, à fl.101, que a Recorrente não apresentou novos elementos que ensejassem a alteração da base de cálculo adotada no lançamento guerreado.”

A Representação da Fazenda opinou pelo provimento parcial do recurso. É relatório.


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V O T O

Observa-se que, mediante requerimento da empresa, o reconhecimento da não incidência do ITBI para a transação em lide, através do processo 04/323.738/2009, foi firmado em 28.09.2009, às fls. 43 daqueles autos, pela autoridade competente da F/CET, reprisando as condições legais para a sua efetiva ocorrência.

Essa decisão, portanto, se construiu lastreada no art. 156, § 2o, I, da Constituição

Federal, que estabelece a não-incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, e sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Os critérios para a determinação da preponderância da atividade imobiliária encontram-se insculpidos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 37 do Código Tributário Nacional e seguem reproduzidos nos §§ 1

o, 2

o e 3

o, observado o § 5º, do art. 6

o da Lei n

o 1.364/1988, com

as alterações da Lei no 2.277/1994, a seguir transcritos:

Art. 6o O imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos,

quando:

I – incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital;

[....]

§ 1o O disposto neste artigo não se aplica, quando o adquirente tiver como

atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis ou direitos a eles

relativos, a locação de bens imóveis, a cessão de direitos relativos a bens

imóveis ou o arrendamento mercantil.

§ 2o Caracteriza-se a atividade preponderante, quando mais de cinquenta por

cento da receita do adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos

posteriores à aquisição, decorrem de transações mencionadas no parágrafo

anterior.

§ 3o Se o adquirente iniciar suas atividades após a aquisição ou menos de

dois anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo

anterior, levando-se em conta os três anos subsequentes à data de aquisição.

[....]

§ 5o Verificada a preponderância, tornar-se-á devido o imposto, nos termos

da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data,

com os acréscimos legais.

Vencido o interstício para a verificação da preponderante entre as receitas operacionais do requerente, conforme determinação regulamentar, intimado, o Recorrente apresentou os livros e documentos solicitados para exame da autoridade fiscal.


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Examinando a documentação, foi apurado que a empresa adquirente, criada em 10.09.2008 (Registro no CNPJ em 24.10.2008, conforme fls. 30), esteve inoperante no período de 10.09.2009 a 10.09.2011, nos termos da promoção de 26.12.2013, cópia às fls. 04, do presente, fazendo incidir, no caso, a exclusão prevista na norma legal.

Tal fato, então, fez repercutir no âmbito da Gerência de Fiscalização do ITBI a desconsideração da não incidência reconhecida sob condição, implicando a lavratura do lançamento inicial para o fim de exigir o imposto incidente na transmissão da propriedade do imóvel.

Contra esse procedimento de ofício, verifica-se que o Recorrente, resumidamente, após alegar que o arbitramento da base de cálculo somente se legitima através do contraditório, nos termos do art. 148 do CTN, e de divergir do momento da ocorrência do fato gerador, que seria o da efetiva transmissão da propriedade à adquirente, e da incidência de acréscimos moratórios, por haver comunicado espontaneamente a operação, enfatiza que a não incidência do ITBI na transação está assegurada pela Constituição e não sofre óbice relativamente à inatividade da pessoa jurídica.

Em face desses fatos, e ouvida previamente a Gerência de Avaliações e Análises Técnicas sobre o valor venal do imóvel, em 01.09.2013, às fls. 62/63-v, com base no parecer de 03.10.2014, às fls. 64/69, proferiu o Senhor Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários, na mesma data, às fls. 70, decisão julgando improcedente a impugnação.

Inconformada, a Recorrente apresentou o recurso de fls. 76/84, em que, como relatado, basicamente reitera suas alegações iniciais, sobre a base de cálculo, momento da incidência do tributo e acréscimos moratórios, e procura sustentar que a não incidência em comento decorre de preceito constitucional, não podendo ser desconsiderada com base nos argumentos colacionados pela primeira instância, como pretende sustentar, inclusive com juntada de referências a respeito do Judiciário.

Antes do mais, como bem captado pela douta Representação da Fazenda, há que se fazer correção da data considerada como a do surgimento da obrigação de pagar o imposto, de 10.09.2008 (data da Assembleia Geral de Constituição da pessoa jurídica) para 24.10.2008 (data em que a Ata da referida Assembleia foi levada a registro na JUCERJA), com consequente alteração na data de vencimento antecipado do crédito, que é de 60 (sessenta) dias contados dessa data.

Por outro lado, destaca o douto Representante da Fazenda, com razão, que a modificação do termo inicial de exigibilidade antecipada do imposto não descaracteriza a inoperância relatada pela Recorrente, inclusive relativamente ao adequado período de apuração – de 24.10.2008 a 24.10.2011, porém, tem repercussão na fixação dos acréscimos moratórios exigíveis quando do pagamento do débito.


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Trata-se, como se relatou, de situação em que o Recorrente, tendo reconhecida a não incidência do imposto na aquisição da propriedade do imóvel mediante incorporação em realização do capital social, teve desconsiderada a aludida decisão deferitória em virtude de não lograr demonstrar, ao final, conformidade entre a disposição legal e a realidade dos fatos submetidos à consideração.

Observe-se, como ela própria deixa claro em suas petições, no período reservado para a aferição da atividade preponderante, nenhuma receita operacional auferiu, afastando-se, por isso, do pressuposto lógico que inspira a norma excludente da tributação, como enfatizado pela douta Representação da Fazenda.

Vale observar, antes do mais, que a Recorrente, sobre o tema, argumenta, ao final, que a não incidência no caso é aplicável irrestritamente, ressalvando apenas a demonstração da realização em caráter preponderante de atividade excludente.

Mas, certamente, não é assim que a questão se resolve.

Sendo, como é, a franquia da lei condicionada e para atender o propósito que a justifica, não pode o sujeito passivo se esquivar do dever de oferecer informações sobre a suas operações, militando em seu desfavor ainda, por outro lado, a certeza de que não teria realizado quaisquer operações de mercado ou auferido receitas por atividades no período a se considerar.

Essa questão não é nova neste Colegiado, havendo se consagrado, em situações semelhantes, a tese de que não se mantém a não incidência do imposto em casos tais, quando, no interstício legal, a pessoa jurídica deixa de ingressar de fato no mercado cumprindo as suas pretensões contratuais.

Sobre isso, vale reprisar, com destaques, como em reiteradas manifestações da douta Representação da Fazenda, excerto da obra de Carlos Maximiliano, que bem informa do contexto em que se há de perquirir a consagração ou não da não incidência do imposto:

Carlos Maximiliano, em sua obra "Hermenêutica e Aplicação do Direito" (Ed. Forense, 1988, páginas 313 e 314), ensina:

Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem exceções às regras gerais firmadas pela Constituição. Assim se entendem os que favorecem algumas profissões, classes, indivíduos, excluem outros, estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas, ou cerceiam, embora temporariamente, a liberdade, ou as garantias da propriedade. Na dúvida, siga-se a regra geral. Entretanto em Direito Público esse preceito não pode ser aplicado à risca: o fim para que foi inserto o artigo na lei sobreleva a

tudo. Não se admite interpretação estrita que entrave a realização plena do escopo visado pelo texto. Dentro da letra rigorosa dele procure-se o objetivo da norma suprema: seja este atingido, e será perfeita a exegese. (grifos nossos)


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Indo, então, em busca do espírito do legislador.

Aliomar Baleeiro, em sua obra Direito Tributário Brasileiro (páginas 271/273, 11ª edição), ensina:

A origem da não incidência, constante do art.36 do CTN, é a Emenda Constitucional nº 18/65, mas os Textos Constitucionais posteriores repetiram-na.

[....]

A Emenda Constitucional nº 18/65, do ponto de vista econômico, contém várias disposições de política fiscal endereçadas às modificações conscientes da conjuntura e das estruturas, visando ao desenvolvimento econômico. A exclusão do imposto nas transmissões para formação de empresas, sob a forma de pessoas jurídicas, notadamente sociedades anônimas, é uma delas, protegendo-se, também, a desincorporação, desde que os bens voltem ao patrimônio dos que as incorporaram à firma.

[....]

A interpretação deve levar em conta o objetivo da disposição, que pretende facilitar as incorporações e fusões, no pressuposto de que elas imprimem eficiência às empresas.

[....]

Se o início das atividades da firma adquirente data de menos de 2 anos, ela gozará do benefício fiscal, sujeita, porém, a perdê-lo e ser compelida ao pagamento do imposto, caso nos três anos posteriores à aquisição verificar-se a preponderância dos negócios imobiliários.

[....]

Obviamente, a empresa adquirente deve estabelecer esse valor pelos meios administrativos ou, na impossibilidade ou inaceitabilidade deles, por vistoria e arbitramentos judiciais...

[....]

Receita operacional entende-se a dos negócios normais da empresa, principalmente o que ela compra ou adquire para vender ou locar, enfim, a resultante do conjunto de suas operações... (grifos nossos)

Releva acrescer, por sua percuciência e amplitude, o que mais contém a respeito a promoção da doutra Representação da Fazenda, que, com permissão, tenho como se a este integrada estivesse, tomando a liberdade, quanto ao mais, de realizar a transcrição que se segue:


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DOS ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS

As multas penais têm caráter de penalidade pelo cometimento de infrações tributárias. Os acréscimos moratórios, por sua vez, têm caráter de indenização pelo atraso da entrada dos valores de tributos nos cofres públicos. É o que dispõem os arts.51 e 181 da Lei nº 691/84.

Considerando que a atividade de fiscalização é vinculada, outros não poderiam ser os acréscimos moratórios aplicados no caso em tela, em estrita observância do disposto no art.181 da Lei nº 691/84.

Desde a publicação original da Lei nº 691, ocorrida em 26/12/84, todas as versões do art.181 contiveram exclusivamente a nomenclatura acréscimos moratórios. Tal configuração foi alterada pela Lei nº 2.549, publicada em 16/05/97.

A Representação da Fazenda entende que a incongruência consubstanciada na utilização da nomenclatura multas moratórias no art.181 da Lei nº 691/84, na redação dada pela Lei nº 2.549/97, não tem o condão de inserir na Seção V do Código Tributário Municipal, intitulada Dos Acréscimos Moratórios, qualquer cobrança de percentual do imposto não recolhido tempestivamente a título diverso do de indenização pelo atraso. Tal incongruência torna-se flagrante, ao observarmos que os arts.220 e 221 da Lei nº 691/84 (adiante transcritos) – o último deles com redação dada pela mesma Lei nº 2.549/97 – não utilizam a nomenclatura multas moratórias, mas tão somente a nomenclatura acréscimos moratórios.

Importante ressaltar que, à luz do art.181 da Lei nº 691/84, na redação dada pela Lei nº 2.549/97, até o último dia útil do segundo mês seguinte ao do vencimento, não há a incidência de juros moratórios. Desta forma, se atribuíssemos às multas moratórias a natureza de penalidade, seríamos conduzidos à equivocada conclusão no sentido de que o Município do Rio de Janeiro abriu mão de ser indenizado pelo atraso da entrada de tributos em seus cofres, quando tais atrasos não forem superiores a dois meses. Tal interpretação equivocada seria recebida pelos contribuintes como um grande incentivo a impontualidade no recolhimento dos tributos por eles devidos. Seria festejada, também, como a disponibilização de um grande investimento, na medida em que os contribuintes poderiam aplicar no mercado financeiro os valores dos tributos que devem, por um período de dois meses contado da data do vencimento de suas obrigações tributárias, sem a imposição de qualquer ônus por parte do Município.

A Representação da Fazenda não se esquivará de registrar que o Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro decidiu em sentido diverso, por meio do Acórdão nº 7.093/02, cuja ementa está abaixo transcrita:


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ITBI – PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO – DENÚNCIA ESPONTÂNEA

Indefere-se pedido de reconsideração que objetive a aplicação das multas moratórias previstas no art. 181, do CTM, face à espontaneidade do contribuinte, mantendo-se, contudo, os juros moratórios. Pedido de Reconsideração da Representação da Fazenda indeferido. Decisão por maioria.

O referido Acórdão teve como fundamentos as disposições do art.138 do CTN e dos arts.220 e 221 da Lei nº 691/84:

Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

Art. 220 - A denúncia espontânea da infração exclui a aplicação de multa, quando acompanhada do pagamento do tributo atualizado e dos respectivos acréscimos moratórios ou quando seguido do depósito da importância arbitrada pela autoridade fiscal, sempre que o montante do crédito dependa de apuração.

Art. 221 - Os contribuintes que, espontaneamente e antes de qualquer ação fiscal, apresentarem às repartições competentes declarações e esclarecimentos necessários à cobrança de tributos, ou pagarem débitos fiscais que independam de lançamento, não serão passíveis de qualquer penalidade que decorra exclusivamente da falta de pagamento, ficando sujeitos somente a atualização monetária e acréscimos moratórios. (Redação dada pela Lei nº 2.549/97)

É oportuna a transcrição dos seguintes trechos do brilhante voto vencido da ilustre Conselheira VERA LUCIA FERREIRA DE MELLO HENRIQUES:

“Acolhi o pedido de reconsideração apresentado pela douta Representação da Fazenda, não só por entender que as conclusões do recurso interposto estão por merecer reforma, como, principalmente, por conduzir a administração fazendária a procedimento fiscal em dissonância com a lei de regência.

Ora, ao se interpretar que na denúncia espontânea não poderiam ser cobradas as multas moratórias constantes do artigo 181, da Lei nº 691/84, e sim somente os juros moratórios, também ali determinados, acarretaria até a impossibilidade do cumprimento do decisum, desprezando-se os incisos I a IV, do referido artigo, para, como num “salto”, aplicar o inciso V e o parágrafo 1º. Se assim ficar determinado, somente poderiam ser cobrados apenas os juros moratórios e, mais grave ainda, aplicados estes somente quando, da denúncia espontânea, o tributo estivesse atrasado três meses.


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Seria uma espécie de remissão parcial, cuja concessão está reservada à edição de lei específica, de conformidade com o mandamento constitucional inserto no parágrafo 6º, do artigo 150.

Com a devida vênia, discordei de meus ilustres pares neste colegiado, por considerar as argumentações bastante desarmônicas com o texto legislativo aplicável à espécie e sua correta interpretação e, também, com a natural preocupação em saber da repercussão assaz negativa que trará para a arrecadação do Município, pois propiciará um verdadeiro incentivo ao pagamento dos tributos fora dos prazos estabelecidos, comprometendo, com isso, até mesmo, o princípio da justiça fiscal, com relação àqueles que obedecem rigidamente suas obrigações tributárias.

[....]

Desse modo, posiciono-me no sentido de que, na denúncia espontânea, sejam cobrados todos os acréscimos moratórios incidentes = atualização monetária, mora ou multa moratória (não importa a denominação) e juros moratórios, devidos pelo atraso no pagamento do tributo, dado predominar neles o intuito indenizatório pela contingência de o Poder Público receber a destempo, com as inconveniências que isso normalmente acarreta, o tributo a que tem direito, destituídos, portanto, de caráter punitivo.

Tal raciocínio encontra respaldo no próprio parágrafo 1º, do artigo 161, do Código Tributário Nacional, quando dispõe “se a lei não dispuser de modo diverso”, preceito que complementa o entendimento do artigo 138, da referida lei complementar.

Nos casos de infração à legislação tributária, não espontaneamente denunciada, ou melhor dizendo, apurada mediante ação fiscal, ficará o infrator sujeito aos acréscimos legais, ou seja, além da imposição dos acréscimos moratórios antes discriminados, da multa penal prevista em lei, mediante o enquadramento da falta ao dispositivo sancionatório correspondente (adequada tipificação).

[....]

Passo, a seguir, à transcrição da doutrina a respeito dos acréscimos impostos pela lei tributária quando do lançamento de ofício pela ocorrência de infração à legislação tributária, e quando do pagamento em atraso de tributo, efetuado espontaneamente e antes de qualquer ação fiscal, sendo esta última hipótese de interesse para a solução do questionado neste pedido de reconsideração.


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Paulo de Barros Carvalho, em sua obra “Curso de Direito Tributário”, Edição Saraiva, 9ª Edição, revista – 1997, discorrendo sobre sanções tributárias, entende que as multas de mora e os juros de mora são destituídas de nota punitiva, não se lhes podendo negar feição administrativa, pois são instituídas em lei e cobradas mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Segundo o autor, as multas moratórias visam a atemorizar o retardatário ou a desestimulá-lo na prática da dilação do pagamento. Os juros adquirem um traço remuneratório do capital que permanece em mãos do administrado por tempo excedente ao permitido. Essa particularidade ganha realce, na medida em que o valor monetário da dívida se vai corrigindo, o que presume manter-se constante com o passar do tempo. Ainda que cobrados em taxas diminutas (1% do montante devido, quando a lei não dispuser sobre outro valor percentual), os juros de mora são adicionados à quantia do débito, o exibem, então, sua essência remuneratória, motivada pela circunstância de o contribuinte reter consigo a importância que não lhe pertence”

Fábio Fanucchi, em sua obra “Prática de Direito Tributário”, Editora Resenha Tributária Ltda, 1974, no capítulo V – Penalidades Tributárias e Tributação Penal, páginas 97/98, assim se expressa:

O atraso no recolhimento de tributos, quando o sujeito passivo providencia a regularização de sua situação perante a Fazenda Pública, sem que a isto seja compelido por ação fiscal, dá como resultado a necessidade de aduzir à parcela tributária multas moratórias e juros de mora, conforme preceitos expressa e geralmente integrados nos textos das diversas legislações tributárias específicas (federal, estaduais e municipais).

Em outro enfoque, Aliomar Baleeiro, em “Direito Tributário Brasileiro”, Editora Forense, 10ª edição revista e atualizada por Flávio Bauer Novelli, interpretando o artigo 161, do CTN, no que se refere à taxa de juros de mora, assim se posiciona:

Neste ponto, o Direito Fiscal também se afasta do Direito Privado, pois o Código Civil, no art. 1.062, estabelece que, quando não convencionados, os juros moratórios, ou “legais”, serão de 6% ao ano. O CTN, nesse art. 161, fixa os juros de mora no dobro desses do Código Civil, ou seja de 1% ao mês, “se a lei não dispuser de modo diverso”. Seria desejável, continua o autor, que não fosse incluída essa cláusula final, pois a União e vários dos mais importantes Estados já legislaram sobre a correção monetária dos débitos em mora e, a par dos juros, ainda se permitem a exigência daquelas “penalidades moratórias”, se o crédito não é pago no vencimento.

Ruy Barbosa Nogueira, em “Curso de Direito Tributário”, Editora Saraiva, 9ª edição, atualizada – 1989, no tópico “Multa de Mora”, págs. 203/204, transmite o seguinte ensinamento:

A simples mora de pagamento não deve ser considerada como infração.

No Direito Tributário encontramos comumente a figura da chamada multa de mora.


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O contribuinte incide em multa de mora quando não paga ou vai pagar o imposto fora do prazo marcado e a lei tenha assim sancionado esse atraso.

Incide então em um acréscimo. Essa multa de mora, entretanto, não tem o caráter de punição, mas antes o de indenização pelo atraso do pagamento. Quem está em mora, nada mais é que um devedor em atraso no pagamento.

A multa de mora ocorre especialmente nos impostos de lançamento direto e lançamento misto ou por declaração, em que o fisco, tendo concluído o lançamento, remete notificação com prazo para o pagamento. Se o contribuinte não paga no prazo incorre em um acréscimo: seu ato constitui uma mora e não uma infração, pois o tributo já está lançado, não há risco fiscal, a falta de pagamento dará, nesse caso, ensejo à execução e não ao auto de infração.

No caso, porém, dos impostos de autolançamento ou lançamento por homologação, como são os casos do IPI e do ICMS, é preciso distinguir duas situações: se o contribuinte atrasa o recolhimento do imposto e antes de qualquer procedimento fiscal ele procura a repartição para recolher o imposto em atraso, a legislação prevê a possibilidade de ele recolher o imposto com um acréscimo moratório escalonado de acordo com o atraso. Aqui, entretanto, estamos dentro da possibilidade da autodenúncia de infração que exclui a penalidade e permite a cobrança de juros moratórios (CTN, art. 138). Neste caso dos impostos autolançados, a falta de recolhimento nos prazos marcados constitui infração fiscal, porque embora sujeito a ulterior homologação, o quantum devido já existe e a falta de seu recolhimento aos cofres públicos põe em risco o pagamento. Por isso, se não recolhido, nem espontaneamente sanada a falta, essa omissão constituirá infração sujeita a multa punitiva e não apenas moratória porque não houve sequer lançamento.

Eis a razão pela qual as multas moratórias já se apresentam incluídas no lançamento do IPTU (carnê emitido para o recolhimento), com os prazos estabelecidos e o montante devido se pago fora do prazo, com a discriminação dos novos valores mediante a inclusão no cálculo dos acréscimos moratórios previstos em lei, ficando a espontaneidade presumida até o final de validade do referido carnê, quando após expirada, dará ensejo à inscrição do débito em dívida ativa, para a cobrança judicial.

Hugo de Brito Machado, em Sanções Tributárias, estudo apresentado no IV Simpósio Nacional às Sanções Tributárias, realizado em São Paulo, em 1979; e publicado no Caderno de Pesquisas Tributárias nº 04, assim se manifesta:

A denúncia espontânea de infração cometida, nos termos do art. 138, do CTN, exclui qualquer penalidade, inclusive a multa moratória. Não é, porém, a denúncia espontânea da infração só por si a causa da exclusão. Daí havermos dito que a denúncia há de ser nos termos do art. 138 do CTN, vale dizer, seguida, se for o caso, do pagamento do tributo devido, e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.


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A multa propriamente moratória, que se confunde com os juros e nada tem de punitiva, pode ser exigida. Não multa e juros. O que pode ser exigido é o pagamento de certa quantia a título de indenização pela mora, quer tenha esta o nome de juros, ou de multa. O rótulo é de nenhuma importância. Não se admite, porém, a exigência de multa de natureza punitiva.

No mesmo evento pronunciou-se Yilves José de Miranda Guimarães, no tópico “A denúncia espontânea e a exclusão da multa moratória”, no seguinte sentido:

A denúncia aqui considerada, como é óbvio, supõe uma infração. A denúncia espontânea tem a finalidade, a nosso ver, de alijar a possibilidade da aplicação ao infrator das sanções repressivas, vale dizer, das sanções para as infrações tributárias em sentido estrito.

O fato em si do pagamento do tributo, em decorrência de uma infração caracterizada e positivada, não exclui, por si só, a responsabilidade desta. A responsabilidade pela infração é elidida por um ato voluntário do infrator, qual seja, a sua denúncia antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o tributo. Por outro lado, se a denúncia espontânea é elidente de uma sanção repressiva, tendo em vista que a mesma não exclui a infração, o não cumprimento de uma obrigação tributária no tempo, ainda que denunciada espontaneamente, existiu e em existindo causou dano passível de indenização. Assim, se o inadimplemento da obrigação tributária no tempo, for sancionada com multa moratória, a nosso ver, a denúncia espontânea não alijará tal sanção.

Conclui-se, pois, que ocorrendo a denúncia espontânea não há que se falar em multas punitivas, mas tão somente em acréscimos compensatórias ou indenizatórias, independente do nomen iuris que lhes derem as legislações específicas (mora, multa de mora, acréscimo moratório ou juros de mora). Sua aplicação decorre da natureza jurídica do acréscimo, que não poderá ser afastada por força de nomenclatura, considerada por alguns, imprópria.

Acredito, pois, que nas conclusões do acórdão deva ser incluído, expressamente, que no caso de denúncia espontânea, o pagamento do tributo em atraso há de ser acompanhado dos acréscimos moratórios constantes do artigo 181, da Lei nº 691/84.

Diante dessas considerações, parece-me estar o presente voto fundamentado na correta interpretação da legislação pertinente à matéria, quer no campo nacional, como no das normas específicas do Município do Rio de Janeiro.

Registre-se que, em 09/07/03, o Secretário Municipal de Fazenda, Francisco de Almeida e Silva, deu provimento ao Recurso Especial interposto pela Representação e reformou o Acórdão nº 7.093/02, determinando, nos exatos termos do art.181 da Lei nº 691/84, a exigibilidade dos acréscimos moratórios (multa e juros de mora) sobre o crédito tributário de ITBI, objeto da Notificação de Lançamento nº 2.477, de 01/07/99.


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De qualquer forma, se a intenção da Recorrente for questionar a constitucionalidade dos mencionados dispositivos legais, através de seu recurso voluntário, vale lembrar o ensinamento de Hugo de Brito Machado, no sentido de que “só o Poder Judiciário, em sede de atividade jurisdicional, pode deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional”. Registre-se, também, que consta do Acórdão referente ao RESP 58827/SP, em que foi relator o Min. Antônio de Pádua, em decisão unânime da Segunda Turma, datada de 09/08/95, o seguinte entendimento:

COM EFEITO, AS LEIS PRESUMEM-SE CONSTITUCIONAIS, NÃO PODENDO A ADMINISTRAÇÃO DEIXAR DE APLICÁ-LAS AO FUNDAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A TAL PRETEXTO, SÓ O JUDICIÁRIO PODE AFASTAR A APLICAÇÃO DE TEXTOS LEGAIS.

DO REGULAR ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO

O art.18 da Lei 1.364/88 reza:

Art.18 – A autoridade fazendária poderá lançar o imposto, mediante arbitramento da base de cálculo, sempre que não concordar com o valor declarado pelo contribuinte.

Parágrafo único – Ocorrida a hipótese do caput, o contribuinte será intimado do lançamento para, no prazo de 30 (trinta) dias, recolher o imposto ou impugnar o débito.

O dispositivo legal acima transcrito não deixa dúvidas quanto à legalidade do arbitramento do valor venal do imóvel transmitido.

Registre-se que, ao contrário do que se verifica no arbitramento da base de cálculo consignada em auto de infração, com a aplicação de penalidade elevada, no arbitramento do valor venal de imóvel, tomado como base de cálculo em nota de lançamento, a autoridade lançadora, além de não impor nenhuma multa, não está a considerar inidôneas as declarações prestadas pelo contribuinte. Em geral, o arbitramento do valor venal em lançamentos do ITBI decorre, exclusivamente, do fato de o valor declarado pelo adquirente ser inferior aos praticados no mercado imobiliário, no momento da transmissão. Mesmo operações imobiliárias excepcionais, cujos valores pactuados refletem a urgência ou especial interesse em vender ou comprar, não têm o condão de alterar o padrão de funcionamento do mercado imobiliário.

Vejamos o que dispõe o art. 118 do Decreto nº 14.602/96, com redação dada pelo Decreto nº 29.823 de 09.09.2008:

Art. 118 – Compete ao titular da Gerência de Avaliações e Análises Técnicas:

I - instruir os autos para julgamento em primeira instância administrativa;


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II - prestar informações aos órgãos julgadores das demais instâncias no que tange ao valor venal de imóvel.

Parágrafo único - Nas promoções em processo que visem a instrução de julgamentos de segunda instância, o Fiscal de Rendas deverá ser diverso do que se manifestou por ocasião do julgamento de primeira instância.

Considerando que a Gerência de Avaliações e Análises Técnicas prestou os esclarecimentos necessários ao julgamento do presente litígio, nos termos dos dispositivos legais acima transcritos, e que a Recorrente não trouxe qualquer elemento que pudesse ensejar a revisão da base de cálculo adotada no lançamento guerreado, a mesma deve ser mantida.

Diante de todo o exposto, e na linha dos inúmeros precedentes sobre as questões aqui controvertidas nesta Casa, voto dando PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário em lide, para que se tenha como termo inicial para contagem do prazo de exigibilidade antecipada do imposto a data de registro na JUCERJA da Ata da Assembleia de Constituição da empresa, 24.10.2008, tendo-se como vencimento do crédito 60 (sessenta) dias a partir dessa data, mantendo-se, no mais, a decisão recorrida em sua íntegra.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente: ROMAFI

EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A. e Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS.

Acorda o Conselho de Contribuintes, por unanimidade, dar provimento parcial ao

recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro, 24 de agosto de 2017.

DENISE CAMOLEZ

PRESIDENTE

DOMINGOS TRAVAGLIA CONSELHEIRO RELATOR

RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 17.218 Recorrente: ROMAFI...

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