Responsabilidade Civil, Criminal e

Tributária dos Gestores das

Entidades do Terceiro Setor

Anapaula Ferreira Potengy

Goiânia, 11 de outubro de 2012

1) Incomunicabilidade das instâncias

Responsabilidade civil, penal, tributária, trabalhista, administrativa

2) Constituição Federal

Responsabilidade Objetiva do Estado

Art. 37,§6º - Abrangência

3) Entidade de terceiro setor

Conceito

Abrangência (Serviço Social Autônomo, OS, OSCIP)

4) Teoria da Responsabilidade Civil no Brasil

5) Responsabilidade Civil do Gestor e da Entidade de Terceiro Setor

Requisitos

Regra e exceção

Jurisprudência

6) Responsabilidade Criminal do Gestor

Requisitos

Exemplos

Jurisprudência

7) Responsabilidade Tributária e Trabalhista do Gestor e da Entidade de Terceiro Setor

Exemplos

Jurisprudência

8) Responsabilidade Administrativa

Perda do fomento e penalidade administrativa

Exemplos

9) CONCLUSÃO

Tema em construção nos tribunais e na doutrina pátrios

10) Fontes Bibliográficas

SUMÁRIO

O que é entidade de terceiro setor? “Terceiro Setor pode ser concebido como o conjunto

de atividades voluntárias, desenvolvidas por organizações privadas não governamentais e sem ânimo de lucro (associações ou fundações), realizadas em prol da sociedade, independentemente dos demais setores (Estado e mercado), embora com eles possa firmar parcerias e deles possa receber investimentos (públicos e privados)”.

Gustavo Henrique Justino de Oliveira

Ex.: associações de moradores, centros e associação comunitárias, Santas Casas de Misericórdia, associações e fundações filantrópicas e de caridade, instituições de ensino ou de educação profissional, creches e asilos.

QUAIS AS DIFERENÇAS ENTRE ASSOCIAÇÃO E FUNDAÇÃO PRIVADA?

ASSOCIAÇÃO FUNDAÇÃO PRIVADA é criada voluntariamente por seus

associados, constituem-se as associações

pela união de pessoas que se organizem

para fins não econômicos

é criada por seu instituidor, fim estipulado por seu

fundador

Conjunto de pessoas Universalidade de bens

o patrimônio vai se formando aos poucos o patrimônio é fornecido inicialmente pelo instituidor

deve-se fazer a inscrição de seus atos

constitutivos no Registro de Pessoa

Jurídica (art. 45, caput, do Código Civil)

para criar uma fundação privada, o seu instituidor

fará, por escritura pública ou testamento, no Registro

de Pessoa Jurídica, dotação especial de bens livres,

especificando o fim a que se destina, e declarando,

se quiser, a maneira de administrá-la

Fiscalização – é feita pelo Ministério Público: Observa o cumprimento da finalidade específica a que se destina; aprova seus estatutos, alterações ou reformas; visa zelar pela boa administração da entidade e de seus bens.

1) INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS

• - REGRA: Independência das instâncias, o que se é decidido em uma esfera não interfere na outra.

• - O gestor de entidade de terceiro setor está sujeito ao alcance, pela prática de um determinado ato afeto às atribuições de seu cargo, à responsabilização nas instâncias cível, penal, tributária, trabalhista etc.

• - O fato gerador varia de acordo com a norma jurídica que o contempla, assim pode ter:

• - natureza penal => norma de direito público = responsabilidade penal => aplicação de pena (privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa)

• - se é de direito civil => norma de direito privado = responsabilidade civil => ressarcimento de danos morais e/ou patrimoniais (pagamento de indenização)

• - se é de norma administrativa => responsabilidade administrativa • A responsabilidade penal é PESSOAL e INTRANSFERÍVEL, pode responder o réu

com a privação de sua liberdade. • A responsabilidade civil é patrimonial: é o patrimônio do devedor que responde

por suas obrigações

• - EXCEÇÃO: Pode ser que uma decisão da esfera penal impeça a condenação na esfera cível ou administrativa.

• - INSTÂNCIA PENAL FAZENDO COISA JULGADA NO CÍVEL:

• a) CONDENAÇÃO – juízo cível e a autoridade administrativa não podem decidir de forma contrária, pois houve decisão definitiva quanto ao fato é à autoria.

• CC, art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato (materialidade), ou sobre quem seja o seu autor(autoria), quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

• CPP, art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido (vítima), seu representante legal ou seus herdeiros (credores).

• Obs.: pode ocorrer a suspensão do processo civil até a solução da lide penal.

• A sentença penal condenatória do empregado não pode ser executada contra o patrão (gestor, p. ex. num crime de apropriação indébita). Contra este, não figura na sentença (título executivo) como devedor, mas pode-se propor ação indenizatória no cível contra o patrão.

• A responsabilidade penal é PESSOAL.

INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS

• b) ABSOLVIÇÃO – Depende da fundamentação da sentença:

• b.1) “estar provada a inexistência do fato” – repercutem na esfera civil, não cabe ressarcimento.

• b.2) “existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena” (excludente de antijuridicidade e excludente de culpabilidade), vide art. 386, CPP c/c art. 65, CPP e art. 935, CC - repercutem na esfera civil, logo não cabe ressarcimento.

• CPP, Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

• NÃO REPERCUTEM NA ESFERA CIVIL, ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL:

• - c.1) por não constituir o fato infração penal (ex. furto de uso)

• - c.2) Não haver prova da existência do fato

• Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal

• Não existir prova suficiente para a condenação

INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS

RESPONSABILIDADE CIVIL: subjetiva x objetiva

• A responsabilidade civil é a individual, mas há situações em que poderá responder por ato de terceiro (ex. empregado, preposto etc.) ou pelo fato das coisas ou animais.

• RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil.

– Requisitos: culpa (lato sensu), dano e nexo de causalidade

• RESPONSABILIDADE OBJETIVA – a lei impõe a certas pessoas, em determinadas situações a reparação de um dano cometido sem culpa.

– Requisitos: dano e nexo de causalidade.

– Como a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O postulante só deve provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é presumida.

• CC, 932 – São solidariamente responsáveis as pessoas designadas no

• Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

– ATOS DE EMPREGADOS, SERVIÇAIS (realiza trabalhos domésticos)E PREPOSTOS (cumpre ordens de outrem, seja ou não assalariado)

– CC, Art. 932, inc. III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

– O empregador é responsável pelo dano ainda que o preposto tenha agido com abuso ou desvio de assuas atribuições, porque o terceiro não tem condições de conhecer os limites das funções do empregado.

– ATOS DE EDUCANDOS - A escola responde objetivamente pelos danos praticados pelos alunos contra terceiros. Não pode interpor ação regressiva contra os pais, pois o dever de vigilância trasfere-se para a escola no período de aulas (pode contra o menor se tiver bens, sem se privar do necessário)

– CC, Art. 932, IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

• Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos

• Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

• Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Excludentes da Responsabilidade Civil

• Estado de necessidade

• Legítima defesa

• Culpa exclusiva da vítima (diferente da culpa concorrente que servirá de atenuante) –

• Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano)

• Ex.: (Culpa exclusiva) Carro da instituição atropela pessoa que passa correndo e inesperadamente na frente do veículo, não dando tempo de evitar o acidente.

• Ex. (culpa concorrente) Pessoa atravessando fora da faixa de pedestre é atropelada por carro da instituição que estava em alta velocidade para a via urbana.

• Fato de terceiro

• Cláusula de não indenizar

• Caso fortuito ou força maior • (ex.: raio que provocou o incêndio que caiu em ônibus que transportava passageiros.

• Ex.2. Tempestade que faz cair o teto da entidade e lesiona seus frequentadores, sem que a causa seja a estrutura da obra, mas tão-somente a força maior da natureza)

2) Constituição Federal: Responsabilidade Objetiva do Estado

• 2.1 TEORIA ADOTADA NO BRASIL • No Brasil adotou-se como regra a responsabilidade objetiva do Estado, fundada na teoria do risco

administrativo. • É o que se infere da leitura do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal: • "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

• § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

• 1º) RESPONSABILIDADE OBJETIVA • - culpa presumida => só se verifica se há nexo de causalidade entre ação ou omissão estatal e o

dano por ele suportado (elemento objetivo). • - Para MEDAUAR, há basicamente dois fundamentos para a responsabilidade objetiva do Estado: • (i) sentido de justiça e eqüidade, pois o Estado desempenha inúmeras atividades, e por isso deve

assumir os riscos a ela inerentes e • (ii) “solidariedade social”, que implica um tratamento isonômico de todos os cidadãos. • - “Se todos são beneficiados pelas ações estatais, todos devem, igualmente, suportar e

compartilhar do ressarcimento dos danos sofridos por determinadas pessoas” (MEDAUAR). •

Responsabilidade do Estado frente à entidade do terceiro setor

• REGRA: ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR NÃO SÃO CONSIDERADAS CONCESSIONÁRIAS OU PERMISSIONÁRIAS, logo não incide o 37,§6º, da CF em que o Estado responde subsidiariamente e de forma objetiva.

• O Estado, via de regra, não responde pelos danos causados pelos agentes fomentados a terceiros, no exercício das atividades objeto do fomento, posto que essas pessoas jurídicas não integram a Administração direta ou indireta do Estado Enem desempenham ‘serviços públicos’, por delegação do Poder Público (autorização, permissão ou concesssão)

• Exceção : “Alberto Shingji Higa – Terceiro Setor – Da Responsabilidade Civil do Estado e do Agente Fomentado”)

• RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO POR DANOS PRATICADOS A TERCEIROS PELO SISTEMA “S” E DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

• - Há duas exceções que atraem, desde logo, a responsabilidade civil do Estado, de forma SUBSIDIÁRIA, ou seja, deve ser esgotado, primeiramente o patrimônio da entidade para, então, ser possível a responsabilização do Estado:

• a) danos causados a terceiros pelos serviços sociais do Estado, pois a criação é autorizada por lei e não se trata de “iniciativa e vontade do particular”, mas do Estado, o qual assegura fonte de receita permanente;

• b) quanto aos danos causados a terceiros pelas organizações sociais (OS), quando SUBSTITUAM o Estado no desempenho do serviço público (e não somente como ente de colaboração), e criadas para absorverem entidades públicas, também no exercício da atividade fomentada, ou com o benefício da sessão de bens e servidores com ônus para a origem, há neste caso (divergência doutrinária):

• RESP OBJETIVA = ATOS COMISSIVOS

• RESP SUBJETIVA = ATOS OMISSIVOS

• Ex. contrato de gestão com OS em hospital em bairro carente

Responsabilidade Civil da Entidade de Terceiro Setor

• RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. É a regra, apesar de existirem situações polêmicas na doutrina e nos tribunais em relação à responsabilidade de entidades como Organizações Sociais

– Requisitos: culpa (lato sensu), dano e nexo de causalidade

• Teria da Desconsideração da Pessoa Jurídica – confusão patrimonial possibilita que os bens pessoais dos sócios respondam pelos danos civis causados a terceiro.

• CC, Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

6) Responsabilidade Criminal do Gestor

• a) Requisitos do crime • TEORIA TRIPARTITE • - FATO TÍPICO seria a adequação de uma conduta praticada pelo agente a um tipo legal descrito como crime

(englobando, de um modo geral, a conduta, o resultado, o nexo de causalidade e a tipicidade) ; • Ex.: CP, Art. 168 (Apropriação indébita) - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

• - ANTIJURIDICIDADE ou ILICITUDE • - ilicitude seria a contrariedade existente entre a conduta (já típica) e o ordenamento jurídico (norma). • - (englobando, de um modo geral, a CONDUTA (AÇÃO OU OMISSÃO), o RESULTADO, o NEXO DE CAUSALIDADE e a

TIPICIDADE). • Ex.: estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de

direito

• - CULPABILIDADE • É o pressuposto de aplicação da pena. • Por fim, a culpabilidade seria o juízo de valor que recai sobre a conduta típica e ilícita, compreendendo a

imputabilidade penal, a • possibilidade de conhecer a ilicitude do fato (potencial consciência da ilicitude) e a capacidade de evitar a prática

do fato tido como crime pelo ordenamento (exigibilidade de conduta diversa). •

• Exemplos:

• Sonegação de contribuição previdenciária

• Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

• I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

• II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

• III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

• Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

•

• EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

• § 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

• Obs.: A ação fiscal se inicia com a notificação pessoal do contribuinte a respeito de sua instauração

• - se a entidade efeutar o pagamento integral dos débitos, inclusive assessórios, em qualquer momento da persecução penal (art. 9º, §2º, Lei nº 10.864/2003)

•

• PERDÃO JUDICIAL OU APLICAÇÃO SOMENTE DE MULTA

• § 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

• I - (VETADO)

• II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

•

• CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA OU APLICAÇÃO SOMENTE DE MULTA

• § 3o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa.

• § 4o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.

•

• Sujeito ativo – deve-se identificar o efetivo responsável dentro da entidade de efetuar os lançamentos e não o fez.

• Apropriação indébita • Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: • Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. • Aumento de pena • § 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: • I - em depósito necessário; • II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; • III - em razão de ofício, emprego ou profissão. • Apropriação indébita previdenciária • Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: • Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. • § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: • I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a

segurados, a terceiros ou arrecadada do público; • II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à

prestação de serviços; • III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. • § 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e

presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. • § 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: • I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive

acessórios; ou • II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente,

como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

• Pode ter como conseqüência a configuração de crimes contra a ordem econômica e tributária

• Responder processo administrativo na Receita Federal