RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICARESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

E A IMAGEM DA EMPRESAE A IMAGEM DA EMPRESA

Antonio Baptista Gonçalves

MEMBRO DA ASSOCIATION INTERNATIONALE DE DROIT PÉNALMEMBRO DA ASSOCIATION INTERNATIONALE DE DROIT PÉNAL

MEMBRO DA COMISSÃO DE POLÍTICA CRIMINAL E PENITENCIÁRIA DAMEMBRO DA COMISSÃO DE POLÍTICA CRIMINAL E PENITENCIÁRIA DA

OAB/SPOAB/SP

MEMBRO DA COMISSÃO DOS DIREITOS HUMANOS DA OAB/SPMEMBRO DA COMISSÃO DOS DIREITOS HUMANOS DA OAB/SP

MEMBRO DA COORDENADORIA DE DIREITO PENAL DO NÚCLEO DEMEMBRO DA COORDENADORIA DE DIREITO PENAL DO NÚCLEO DE

DESENVOLVIMENTO ACADÊMICO DA COMISSÃO DO JOVEM ADVOGADO DADESENVOLVIMENTO ACADÊMICO DA COMISSÃO DO JOVEM ADVOGADO DA

OAB/SPOAB/SP

MESTRANDO EM FILOSOFIA DO DIREITO – PUC/SPMESTRANDO EM FILOSOFIA DO DIREITO – PUC/SP

ESPECIALISTA EM INTERNATIONAL CRIMINAL LAW: TERRORISM´SESPECIALISTA EM INTERNATIONAL CRIMINAL LAW: TERRORISM´S

NEW WARS AND ICL´S NEW WARS AND ICL´S RESPONSES - ISTITUTO SUPERIORE INTERNAZIONALERESPONSES - ISTITUTO SUPERIORE INTERNAZIONALE

DI SCIENZE CRIMINALIDI SCIENZE CRIMINALI

ESPECIALISTA EM DIREITO PENAL ECONÔMICO EUROPEU PELAESPECIALISTA EM DIREITO PENAL ECONÔMICO EUROPEU PELA

UNIVERSIDADE DE COIMBRAUNIVERSIDADE DE COIMBRA

PÓS GRADUADO EM DIREITO PENAL – TEORIA DOS DELITOS –PÓS GRADUADO EM DIREITO PENAL – TEORIA DOS DELITOS –

UNIVERSIDADE DE SALAMANCAUNIVERSIDADE DE SALAMANCA

PÓS GRADUADO EM DIREITO PENAL ECONÔMICO DA FUNDAÇÃOPÓS GRADUADO EM DIREITO PENAL ECONÔMICO DA FUNDAÇÃO

GETÚLIO VARGAS - FGVGETÚLIO VARGAS - FGV

BACHAREL EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE PRESBITERIANABACHAREL EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE PRESBITERIANA

MACKENZIEMACKENZIE

ATIVIDADE EXERCIDA: ADVOGADOATIVIDADE EXERCIDA: ADVOGADO

SUMÁRIO:SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Direito Penal como garantista – 3. Por que o interesse dos

autores na aplicabilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica - 44. Imprecisão do

legislativo à linguagem - 5 Da falta de processo legal para a responsabilidade penal

empresarial - 6 Do conflito entre a responsabilidade penal dos entes coletivos e o código penal

– 7 Dissonância da responsabilidade penal da pessoa jurídica com os Princípios do Direito

penal – 8 As penas alternativas - 9 Pessoa jurídica e as penas alternativas - 10 Perda da

oportunidade do legislador em inovar – 11. Penas alternativas às alternativas existentes.

2

INTRODUÇÃOINTRODUÇÃO

Dentre os diversos assuntos que poderiam ser tratados, optamos pelos elementos de uma Teoria Geral do Direito Penal Econômico, e mais especificamente da responsabilidade penal da empresa.

Neste tema residem conflitos de toda ordem em todas as questões possíveis sobre o individual x coletivo.

Além disso, o tema aflora outras questões como do Direito Penal como garantista, o conceito de ultima ratio, que foram fundamentais para a existência dos delitos penais econômicos.

Então ao invés de nos ater aos elementos propriamente ditos, resolvemos enfrentar uma matéria que, além, de ser totalmente controvertida, trará muitas das questões do direito penal econômico.

Ao longo deste trabalho serão demonstrados os interesses do legislador em atribuir à esfera penal uma responsabilidade até então acobertada nas esferas civil e administrativa, com uma análise sobre a morosidade de um processo de responsabilidade civil ou administrativa, bem como o conceito de reprovabilidade social que uma condenação penal à pessoa jurídica acarreta.

Além disso, demonstrar-se-ão os motivos que proporcionam tanta divergência doutrinária para a aplicação da responsabilidade penal da pessoa jurídica, como principalmente a falta de um devido processo legal, com a utilização de normas penais em branco, que nem disciplinam a responsabilização coletiva, tampouco estabelece critérios para a mesma, o que demonstrarão toda a falta de cuidado do legislador em dispor sobre a responsabilidade penal coletiva.

Bem como a sua preocupação excessiva com a linguagem que resultaram em falhas crassas, imprecisões legislativas, que podem, até mesmo, denotar ao legislador o conceito de criador “culposo”, pois em muitos casos se constatará a imprudência do legislador em estipular os tipos penais, ou a negligência em dispor as normas penais em branco e também a imperícia, numa tentativa de justificar tantos erros continuados.

Para tanto, o leitor poderá acompanhar a tipificação existente no que tange as penas às pessoas jurídicas, com todas as respectivas críticas.

Também serão tratados os problemas de se adequar uma responsabilidade coletiva num Código notadamente individual, como a incapacidade de ação, incapacidade de culpabilidade, personalidade da pena, elemento subjetivo.

Para depois adentrarmos no assunto de interesse deste trabalho, ou seja, as penas alternativas, com um breve histórico e conceitos destas.

Posteriormente, com uma análise de quais são as penas alternativas aplicadas às pessoas jurídicas.

Para, por fim, analisar as penas alternativas às alternativas existentes, com a responsabilização de uma empresa na esfera penal atingindo a imagem desta, visto que será nítido ao leitor, que um dos maiores bens de uma empresa é o seu conceito ante a sociedade, e sendo este atingido justamente pelo direito penal. Sem, contudo, criticar o conservadorismo do legislador nos poucos pontos em que tipificou algo sobre a pessoa jurídica.

O leitor verá que somos amplamente favoráveis a responsabilidade penal dos entes coletivos, e mais, que somos partidários de uma dupla imputação e, que lutamos para que para preservar o meio ambiente do seu maior infrator, ou seja, as empresas, deve se retirar destas o que mais prezam, que é justamente sua imagem.

3

RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICARESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

E A IMAGEM DA EMPRESA E A IMAGEM DA EMPRESA

Muito se discute se a pessoa jurídica pode delinqüir, os mais fervorosos defendem que

não, e para tanto justificam que o Brasil pertence aos países de origem romana segundo o qual

societas delinquere non potest, ou seja, não é possível a responsabilidade penal da pessoa

jurídica, e ratificam com o Código Penal pátrio, segundo o qual não há como ter o

interrogatório da pessoa jurídica, esta não pode ser presa, quiçá ser sujeita de direito.

Analisemos os problemas paulatinamente, para depois adentrarmos nas penas alternativas, ou,

como verá o leitor “alternativas às alternativas”.

O nosso objetivo não é apenas demonstrar se a responsabilidade pode ou não ser

aplicada, mas sim, demonstrar um caminho alternativo, ao já existente, para a aplicação da

pena à pessoa jurídica. Este trabalho focará principalmente a conseqüência da

responsabilização, ou seja, o que representará para uma empresa ter uma condenação penal,

ao invés de uma ação condenatória na esfera civil ou administrativa.

Mas, para chegarmos a estas conclusões, devemos enfrentar alguns árduos problemas

e penosas controvérsias de um legislador omisso e fielmente adepto da teoria da

culpabilidade, pois notar-se-á que ao elaborar a Lei 9.605/98, conseguiu ser imprudente,

negligente, e até mesmo, quem diria, imperito em muitas situações que até hoje complicam a

aplicabilidade prática da Lei dos crimes ambientais, e tanto dividem a doutrina, por conta

destas omissões e até mesmos de algumas excrescências e teratologias cometidas pelos

escritores desta lei, no que tange o aspecto penal, objeto de nossa análise.

DIREITO PENAL COMO GARANTISTADIREITO PENAL COMO GARANTISTA

O Direito Penal tem a função de ser garantista, ou seja, de defender a segurança da

coletividade, o que para alguns doutrinadores significa ser a ultima ratio, o liame que separa a

impunidade da imputabilidade.

O Direito Penal é invocado em questão que não são, tecnicamente, de sua seara,

entretanto, não são resolvidos eficazmente pelos ramos do direito devidos. Exatamente por ter

a representação de segurança jurídica, amealha questões totalmente passíveis ou delegáveis

para outras áreas do direito, como a micro criminalidade (furto/ roubo de pequeno porte),

4

poderia ser satisfeita pelo Direito Civil, mas o caráter assecuratório do Direito Penal não

permite tal transferência.

POR QUE O INTERESSE DOS AUTORES NA APLICABILIDADE DAPOR QUE O INTERESSE DOS AUTORES NA APLICABILIDADE DA

RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICARESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

A polêmica sobre a responsabilidade penal ser devida ou não à pessoa jurídica, não

vem de hoje, e certamente continuará a existir, enquanto o Código Penal tiver seus princípios

enrraigados na responsabilidade individual.

Mas, por que desperta tanto interesse na doutrina em responsabilizar penalmente uma

pessoa jurídica, se existem remédios jurídicos na esfera civil e na administrativa?

Com o Novo Código Civil a responsabilidade civil de uma empresa ficou maior, com

a existência do artigo 927 em seu parágrafo único, que prevê a responsabilidade civil objetiva

por riscos aos direitos de outrem, independentemente de culpa, sendo devida a reparação, ou

seja, a empresa será responsabilizada sempre que suas atividades representarem um risco aos

direitos de terceiros. Sendo assim, a punibilidade acontecerá com maior freqüência, ou os

delitos começarão a serem evitados.

Na esfera administrativa, a punição também existe e a empresa é responsabilizada.

Contudo, tanto no aspecto civil como no administrativo, reside um grande problema: o

tempo, porque para se obter uma condenação definitiva demora anos, literalmente, o que

certamente incentiva a empresa a não coibir suas práticas delituosas, já que sabe que poderá

ficar recorrendo de sua punição, e que esta demorará um bom tempo para ocorrer, se chegar a

ser conclusa.

Exatamente por isso que a matéria migrou para o âmbito penal, porque o direito penal

tem o condão de ser a ultima ratio, ou seja, a última instância de se coibir uma conduta, ou

melhor, o último remédio para impedir que uma infração fique impune.

Então, se o direito penal está sendo invocado é porque as esferas civil e administrativa

não estão atendendo satisfatoriamente aos anseios da coletividade, do contrário não haveria

que se falar em responsabilidade penal, ou tampouco implementar uma responsabilização

num Código sabidamente individual, se não fosse para ter um amparo que outros ramos do

direito não conseguiriam oferecer. O mesmo se aplica às questões atinentes ao direito penal

econômico.

5

Outrossim, creio que os favoráveis a não responsabilização da empresa esqueceram-

se de atentar para o caráter social do Direito Penal, uma vez que, na cultura brasileira, de

uma maneira geral, o sinônimo de idoneidade de qualquer pessoa é possuir uma “ficha

criminal” limpa, ou seja, ser primário.

Ninguém se importa com o recebimento de uma infração administrativa, como uma

multa de trânsito, por exemplo, pelo contrário, pode ser encarado até como um fato do

cotidiano, mas uma sentença condenatória na esfera penal, a reação é totalmente adversa,

gera uma reação de desconfiança, a moral ilibada deixa de ser confiável, e a até então

inabalável credibilidade de qualquer cidadão sofre um revés irrecuperável, haja visto que na

maioria das tentativas de obtenção de emprego o primeiro, e até mesmo, na maioria das

vezes mais observado requisito é a análise da ficha de antecedentes, e quem tem condenação

dificilmente obtém um emprego.

Destarte, porque a pessoa jurídica não pode ser passível de uma condenação na esfera

penal, para macular a sua imagem perante a sociedade, mesmo que existam os processos

administrativos, eventuais responsabilidades civis. Com certeza uma condenação penal gerará

uma reprovabilidade da comunidade, o que inibirá o mesmo ente coletivo de cometer uma

nova infração, visto que os prejuízos a sua imagem podem ser, até mesmo, irreparáveis.

Porém, nesta ânsia de atingir efetivamente uma empresa através de uma condenação

penal, o legislador falhou no mais importante: o devido processo legal.

E estas falhas são perceptíveis nas duas maiores inserções legislativas acerca do tema:

o artigo 223, §5° da Constituição Federal de 1988 e a Lei 9.605/98, a Lei dos crimes

ambientais.

Em ambos os diplomas o bem juridicamente tutelado é o meio ambiente, ou seja,

denota qual é a preocupação do legislador, pois a grande maioria dos crimes ambientais é

realizada por empresas, sem que estas sejam responsabilizadas adequadamente pelo

cometimento do delito, ou por demorar muito, ou por não responsabilizar a empresa

propriamente dita.

Exatamente por isso o legislador recorreu ao direito penal, como última ratio, para que

os infratores ambientais tivessem alguma punição, e que esta fosse célere. Primeiro, ao

instituir o dispositivo constitucional a responsabilidade penal da pessoa jurídica para os

delitos ambientais. E dez anos depois, com o legislador ainda assistindo as infrações

6

ambientais praticadas por empresas e estas permanecendo incólumes, resultou na motivação

para a criação da Lei dos crimes ambientas.

Então, o criador das leis, insatisfeito com a demora que o processo civil, e com a

ineficácia dos processos administrativos que, na prática propiciavam uma empresa infratora

permanecerem sem punição, ao passo que o meio ambiente, bem imprescindível à existência

humana ficava cada vez mais degradado, decidiu apelar para a esfera que mais abala com a

moral, na cultura brasileira, a penal.

E como grande esperança instituiu na Constituição de 1988 e com uma Lei específica

uma punição específica a tais infratores, mas seja pela empolgação, ou pelo real despreparo

no que se refere à matéria, os membros do legislativo não revestiram os dispositivos daquilo

que mais careciam, que era, nos dizeres de um engenheiro, a viga mestra, ou seja, não deram a

estrutura necessária para a operabilização da responsabilidade penal, perdendo uma grande

chance de consagrar tal responsabilização, sem precisar de discussões doutrinárias acerca do

tema, tampouco submeter a questão a uma obrigatória e motivada controvérsia no que tange

sua própria constitucionalidade, como a seguir demonstraremos, mas não antes sem apontar o

entendimento do grande mestre Klaus Tiedemann, que defende além da responsabilidade

civil, também medidas de segurança, sanções administrativas (financeiras e outras) impostas

por autoridades administrativas, mas profundamente reformadas recentemente em alguns

países, criando-se em regime “quase penal”, responsabilidade criminal, com a necessidade

evidente de atentar para as diferenças de fato existentes entre autor físico e pessoa jurídica, e

medidas mistas.1

IMPRECISÃO DO LEGISLATIVO À LINGUAGEMIMPRECISÃO DO LEGISLATIVO À LINGUAGEM

Algum tempo atrás estava lendo num jornal2 uma matéria referente a este tema e pude

concluir que para o homem comum, o dito “médio”, as pessoas que compõem o legislativo,

são “teoricamente” as mais capacitadas, porque irão criar as leis que regem este país, mas a

falta de informação da população é que tanto na câmara dos deputados, como no Senado os

membros que os integram tem as mais variadas profissões, e por assim o ser, não tem a

precisão, ou melhor, a técnica legislativa de um operador do direito.

E justamente por este conceito cultural é que as maiores imprecisões são cometidas,

porque os legisladores preferem escrever de forma rebuscada para demonstrarem sua 1 Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas en derecho comparado, Revista Brasileira de Ciencias Criminais, n. 11, p. 22.2 Jornal do Advogado, n° 272 junho de 2003.

7

importância, sua “sabedoria”, contudo, infelizmente, a pessoa mais capacitada para estes

feitos já se foi e não tem ou teve um substituto a altura, Rui Barbosa.

Ao tentar escrever com uma linguagem mais técnica, formal, o legislador divaga e se

distancia daquele que deveria se aproximar: o homem médio, ou seja, o legislador ao invés de

fazer um bem à comunidade está complicando ainda mais o seu funcionamento.

Um dos maiores doutrinadores e operadores do Direito, o idealizador do Novo Código

Civil em vigor, Miguel Reale afirma que o Novo diploma civil teve como filamento mestre

uma linguagem mais acessível, simplificada, justamente para se aproximar do cidadão

comum, e desmistificar o direito, numa tentativa de torná-lo mais aplicável.

É o que afirma o ex-presidente da OAB, João Roberto Egydio Piza Fontes: “A

linguagem jurídica tem de ser acessível, sob pena de que a Justiça não cumpra seu papel

social, de contrapeso aos demais poderes da República e de árbitro nos litígios privados” 3.

Ao tentarem serem “elegantes” com a linguagem, os legisladores do Congresso ao

elaborar uma lei utilizam uma linguagem, na maioria das vezes, rebuscada, com uma notada

falta de clareza o que pode inviabilizar a aplicabilidade da mesma.

É o que afirma o presidente do Supremo Tribunal Federal Nelson Jobim: “parece que

se criam leis confusas para que também sua aplicação seja imperfeita. Se a sociedade não

entende uma lei, ela será desrespeitada” 4.

Já é tempo de se fazer o simples, sob pena de se fazer mal feito, porque de que adianta

escrever uma lei de forma tão complexa e confusa que não se conseguirá torná-la prática.

Melhor será ter uma lei, no dito popular “feijão-com-arroz”, ou seja, simples e clara, para ter

sua aplicação precisa.

Este problema também é notado na legislação ambiental e também na Magna carta,

pois o legislador foi impreciso ao estabelecer a responsabilidade penal dos entes coletivos, e

fez pior, preocupou-se em prever tal responsabilidade, mas foi omisso em determinar qual a

forma e como será aplicada a penalização, como será realizado o processo, ou seja, dar a

estrutura mínima necessária para aplicar a lei, sem gerar qualquer tipo de dúvida ou problema.

Como não fez nada disso, ainda nos resta ver discussões intermináveis sobre a possibilidade

ou não da responsabilidade penal dos entes coletivos.

Ora, se o legislador já estabeleceu a responsabilidade penal da pessoa jurídica, nada

custava ir um pouco mais além e estabelecer os critérios para sua aplicação, mas não se

preocupou em escrever bonito, de forma culta, e ao fazê-lo cometeu o mais primário dos erros

3 Op. Cit., Pág. 4.4 Op. Cit., Pág. 6.

8

que é a falta de conteúdo, e caberá a nós, operadores do direito, tentar fixar critérios para

diminuir a bagunça criada pelo legislador, e tornar a lei ambiental aplicável e viável.

DA FALTA DE PROCESSO LEGAL PARA A RESPONSABILIDADE PENALDA FALTA DE PROCESSO LEGAL PARA A RESPONSABILIDADE PENAL

EMPRESARIALEMPRESARIAL

Já foi demonstrado a importância do direito penal na cultura brasileira, e o que

representa ter uma condenação na esfera civil, administrativa e penal, a diferença de

gravidade na mentalidade das pessoas.

Tal fato denotou a preocupação em implementar a responsabilidade penal da pessoa

jurídica na esfera penal, e descrevemos em quais casos se notou esta inserção. Agora nos resta

entrar no cerne dos efeitos que representaram no Direito penal esta nova atribuição.

Num anseio, somente justificável aos jovens, os criadores da magna carta, no que

tange à responsabilidade penal, bem como o legislador ambiental de 1998 pecaram no mesmo

aspecto, qual seja, a criação de um processo legal adequado para a efetiva responsabilização

penal da pessoa jurídica.

Exatamente por isto temos tantos “achismos” tanto para justificar a possibilidade de

responsabilização penal dos entes coletivos, como a não aplicabilidade.

Já que ao afirmar que os entes coletivos serão responsabilizados penalmente por

delitos praticados contra o meio ambiente, a iniciativa legislativa fora extremante louvável,

mas seria incontroversa se o mesmo legislador se dignificasse a estabelecer como seria feita

essa responsabilização, qual seria o processo e a pena que a pessoa jurídica iria se submeter.

Mas não fez nem uma coisa, nem outra e a impressão que nos trás é que o legislador

“jogou o conceito” e que a doutrina se vire para torná-lo efetivo. O que pode tornar o texto

letra morta, ou ocasionar coisa ainda pior, a nosso ver, transformar a lei ambiental em mais

uma das “leis que não pegaram”, como tantas outras no Brasil.

Destarte, no Brasil ocorrem algumas coisas que beiram o incompreensível, e uma

prova disto é a lei dos crimes ambientais, tal a imprecisão legislativa, seja com a existência de

inconstitucionalidades, ou com tipos pretensamente abertos, mas que na verdade não tem é a

tipificação mesmo.

Um exemplo disto é o artigo 21 da referida Lei: “as penas aplicáveis isoladas,

cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas são: multa, restritiva de direito e privativa

de liberdade”.

9

Uma análise superficial deste dispositivo pode levar o leitor a não entender qual a

imprecisão, mas se houver uma releitura o mesmo leitor irá notar que o legislador afirma que

haverá pena a ser aplicada de forma isolada, cumulativa ou alternativamente, porém,

“esqueceu-se” o legislador de mencionar em quais casos a pena seria isolada, cumulada ou

alternada.

O legislador não estabeleceu um único dispositivo tipificado acerca do devido

processo legal.

Como se pode aplicar uma pena sem que se saiba em quais casos deve ser usada uma

forma e não outra? O maior problema reside no fato de deixar de aplicar por não saber como

fazê-lo, por exclusiva inoperabilidade de um dispositivo, ou de quem o criou.

O maior problema de se ter uma lei com imperfeições e lacunas é ao se propor um

caso prático, visto que, na maioria dos casos o juiz pode mandar emendar a inicial por falta de

consonância entre os fatos e a descrição típica, porque o Ministério Público pode até oferecer

uma denúncia, mas se o fizer de maneira genérica pode incorrer no fato de não conseguir

dizer nada, por deixar o tipo aberto.

DO CONFLITO ENTRE A RESPONSABILIDADE PENAL DOS ENTESDO CONFLITO ENTRE A RESPONSABILIDADE PENAL DOS ENTES

COLETIVOS E O CÓDIGO PENALCOLETIVOS E O CÓDIGO PENAL

Como já demonstramos ao longo deste trabalho, o legislador foi notadamente culposo

na criação da Lei dos crimes ambientais, pois ora age com negligência, depois parece imperito

na elaboração e em muitos casos o é imprudente ao escrever.

E qual a relação disto com o Código Penal, um leitor se questiona, simples: como o

legislador criou uma lei que não funciona por si só, muito dos dispositivos lá atinentes

remetem, ou insinuam a utilização do Código Penal para sua aplicabilidade.

No entanto, mais uma imprudência do legislador fora constatada neste ato, já que ao se

utilizar de normas penais em branco, para fixar as penas dos crimes da pessoa jurídica, o fez

de forma incompleta e imperfeita não estabelecendo critérios para criar a norma aplicável, e

estamos falando exatamente da falta de um devido processo legal.

Sem um processo específico para a pessoa jurídica, todo e qualquer delito praticado

por esta não encontra amparo em nenhuma legislação específica no direito pátrio, sendo assim

dever-se-á submeter ao regramento do Código Penal, mas como já fora dito anteriormente,

este fora concebido na responsabilidade individual, não tendo dispositivo algum que permita a

aplicação da responsabilidade no âmbito penal para as pessoas jurídicas.

10

Então os doutrinadores se deparam com uma das maiores controvérsias existentes: ou

a responsabilidade penal da pessoa jurídica não existe, porque o direito penal pátrio não o

prevê e tampouco existe lei especial a este respeito, que é a corrente majoritária, ou a

responsabilidade penal existe e fora consagrada pela Constituição Federal devendo a doutrina

equacionar a lei individual adaptando-a aos delitos coletivos. Posição defendida pela maioria

dos ambientalistas.

Mas num ponto ambos são radicais: os que entendem ter a responsabilidade individual

não admitem a coletiva e a recíproca também é verdadeira.

Nosso posicionamento é a junção de ambos os posicionamentos. Entendemos que a

responsabilidade individual de um gerente ou de um sócio não deve deixar de existir com a

aplicação de uma responsabilização direta à pessoa jurídica, mas também se um delito fora

cometido é porque alguém o fez em nome da pessoa jurídica, pois esta não pode praticar o

delito propriamente dito, então o correto é termos o sistema da dupla imputação, qual seja,

responsabilidade penal individual para o autor do delito, representando a pessoa jurídica,

através da desconsideração da personalidade jurídica e também a responsabilidade penal do

próprio ente coletivo. Como demonstraremos quando tratarmos das penas alternativas.

Nos parece claro que seria muito cômodo admitir que a responsabilidade penal das

pessoas jurídicas não existe no Brasil, por simples falta de previsão legal, e com isto então,

poderíamos rasgar a Carta magna e jogar fora a Lei dos crimes ambientais.

Por causa de falhas de quem escreveu as normas, o meio ambiente não deve continuar

a ser negligenciado, prejudicado. Cabe aos operadores do direito consertar as imprecisões do

legislador e tentar tornar a lei dos crimes ambientais a mais aplicável possível.

Para tanto devemos enfrentar os conceitos estanques do Código Penal, quais sejam: a

capacidade de ação, a personalidade da pena, o elemento subjetivo, capacidade de

culpabilidade, apenas para citar os principais, no nosso entendimento.

Todos estes perfeitamente aplicáveis em delitos praticados por indivíduos, mas não

por empresas, porque, como já fora salientado, na criação do diploma penal, a importância das

empresas, e por conseguinte, sua criminalidade, era deveras diminuta. Então temos de nos

confrontar com um direito ainda não regrado suficientemente para as pessoas jurídicas,

somado ao devido processo legal. O que resulta no confronto do coletivo com o individual,

que implicará, ou na reforma do Código Penal, ou na criação de uma lei especifica para os

entes coletivos.

11

DISSONÂNCIA DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA COM OSDISSONÂNCIA DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA COM OS

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENALPRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

Os opositores da responsabilização penal da pessoa jurídica sustentam, entre outros

argumentos, que a sanção penal está vinculada à responsabilidade pessoal (art. 5°, XLV, da

Constituição Federal), não podendo ser vista sob a ótica da sanção civil, a qual se adapta tanto

à pessoa física quanto à pessoa jurídica, mesmo quando se tratar de responsabilidade

subjetiva.5

Antes das considerações do consagrado mestre René Ariel Dotti e todos os seus

argumentos contrários à responsabilização dos entes coletivos, uma dúvida permeia em nossa

mente: quando ocorre um dano ambiental de grandes proporções, como o da Baia de

Guanabara, certamente alguém fora o responsável pela falha, no entanto, além disso, a própria

Petrobrás não pode ser no mínimo co-autora necessária? Entendemos que sim, e para tanto a

responsabilização será devida tanto ao sócio, via desconsideração da personalidade jurídica,

como ao ente coletivo propriamente dito, sendo denominado sistema da dupla imputação,

todavia, para a pessoa jurídica não seria aplicado o sistema penal elencado no Código Penal,

mas sim um regramento específico, próprio às pessoas jurídicas, no qual as penas não seriam

as privativas de liberdade, mas sim, as ditas alternativas, que serão apresentadas

oportunamente.

René Ariel Dotti afirma que “melhor compreensão da norma nos leva à conclusão de

que tanto a pessoa física como a pessoa jurídica podem responder nas ordens civil,

administrativa e tributária pelos seus atos; mas a responsabilidade penal continua de natureza

e caráter estritamente humanos”, mantendo-se, portanto, a preservação da própria dogmática

penal.6

Os Códigos Penais Brasileiros, sempre se restringiram à pena proporcional ao

delito e nenhuma devendo passar da pessoa do delinqüente. Ficando evidente que o direito

brasileiro adota plenamente a teoria do societas delinquere non potest.

5 Luiz Vicente Cernicchiaro, Direito Penal na Constituição, p. 164.6 DOTTI, René Ariel. “A incapacidade criminal da pessoa jurídica”. RBCRIM, São Paulo, vol. 11, jul-set, 1995.

12

Interessante tal posicionamento, já que o ente coletivo pode ser

responsabilizado em quase todos os diplomas e matérias existentes no Direito Pátrio,

entretanto, no que tange o Direito Penal há uma barreira.

Logo o Direito Penal, tido como a ultima ratio, a “última instância” a quem recorrer,

seria excluído da punição da pessoa jurídica?

Ao invés de viabilizarem a aplicabilidade do direito penal, tão temido na cultura

brasileira, o que certamente inibiria e muito a prática de tantos delitos ambientais por

empresas que sabem que dificilmente serão punidos na esfera civil, e que a punição

administrativa será relativamente baixa se comparada a suas pretensões empresárias e a

melhor vantagem de todas: ambas demorarão muito e proporcionarão à empresa uma

continuidade no que tange os delitos ambientais. Os doutrinadores preferem se apegar a um

regramento de um Código notadamente elaborado para a responsabilidade individual, e que

certamente não contem os dispositivos necessários no que tange à pessoa jurídica.

Destarte, os mesmos doutrinadores que defendem a Lei penal pátria, parecem

esquecer a magna carta, mais importante que o diploma legal, ao não atentarem os

dispositivos nela contidos que tratam da matéria, mais especificamente os artigos 173 §5° e

225 §3°. O primeiro aborda os Interesses difusos, ao passo que o segundo defende o meio

ambiente, sendo que este trás expressamente a responsabilização das pessoas jurídicas em

matéria penal.

Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins asseguram que “a atual Constituição

rompeu com um dos princípios que vigorava plenamente em nosso sistema jurídico, o de que

a pessoa jurídica, a sociedade, enfim, não é passível de responsabilização penal” 7

José Afonso da Silva afirma: “Cabe invocar, aqui, a tal propósito, o disposto no artigo

173, § 5º, que prevê a possibilidade de responsabilização das pessoas jurídicas,

independentemente da responsabilidade de seus dirigentes, sujeitando-as às punições

7 Sergio Salomão Shecaira, Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, pág. 115.

13

compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica, que tem como

um de seus princípios a defesa do meio ambiente”.8

Gilberto Passos de Freitas, ao comentar o art. 225, § 3º, afirma: “Diante deste

dispositivo, tem-se que não há mais o que se discutir a respeito da viabilidade de tal

responsabilização. No dizer da Profa. Ivette Senise Ferreira: ‘Designando como infratores

ecológicos as pessoas físicas ou jurídicas o legislador,... abriu caminho para um novo

posicionamento do direito penal no futuro, com a abolição do princípio ora vigente segundo o

qual societas delinquere non potest’. Realmente, como é sabido, a Constituição não possui

palavras ociosas ou inúteis. Já afirmava Rui Barbosa que: ‘não há, numa Constituição

cláusulas, a que se deve atribuir meramente o valor moral, de conselhos, avisos ou lições.

Todas têm força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus

órgãos’. Cabe, pois, ao legislador, disciplinar a matéria”.9

Ora, será que estes doutrinadores, também bastante conhecidos e renomados, estariam

a contrário sensu do Código Penal, ou será que estes reconheceram que a magna carta

consagrou a responsabilidade penal e resta agora ao Código Penal uma adaptação para prever

a responsabilização dos entes coletivos. Enquanto tal reforma não ocorre, nos cabe enfrentar

um sistema individual e tentar equacioná-lo a um sistema coletivo.

Novamente René Ariel Dotti demonstra os motivos para a não aplicação da

responsabilidade penal da pessoa jurídica, nos limitaremos a reproduzí-los:

- A dificuldade em investigar e individualizar as condutas nos crimes de autoria

coletiva situa-se na esfera processual, não na material;

- O princípio da isonomia seria violado porque a partir da identificação da pessoa

jurídica como autora responsável, os partícipes, ou seja, os investigadores ou

cúmplices, poderiam ser beneficiados com o relaxamento dos trabalhos de

investigação;

8 Op. cit., Pág. 115.9 Op. cit., Pág. 314.

14

- O princípio da humanização das sanções seria violado, pois que a Constituição

Federal trata da aplicação da pena, refere-se sempre às pessoas, e também quando

veda as penas cruéis;

- O princípio da personalização da pena seria violado porque referir-se-ia à pessoa, à

conduta humana de cada pessoa;

- O tempo do crime, quando o legislador definiu o momento do crime com base em

uma ação humana, ou seja, uma atividade final peculiar às pessoas naturais;

- Nas formas concursais, quadrilha, os participantes se reúnem com este fim ilícito.

Questiona se seria diferente na sociedade;

- O lugar do crime, não é possível estabelecer o local da atividade em relação às

pessoas jurídicas que tem diretoria e administração em várias partes do território

pátrio. Ainda que se pretendesse adotar a teoria da ubiqüidade, lugar do crime é o

do dano, haverá ainda intransponível dificuldade em definir onde foram praticados

os atos de execução; e

- Ofensa a princípios relativos à teoria do crime.10

Além dos argumentos do professor Dotti, para a maioria dos autores que defendem a

não aplicabilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica, os óbices fundamentais são:

incapacidade de ação, incapacidade de culpabilidade, o princípio da personalidade da pena e

as espécies ou naturezas das penas aplicáveis às pessoas jurídicas.

Infelizmente, por uma questão unicamente espacial, não adentraremos numa análise

individualizada para confrontar estes óbices, e apresentar soluções no âmbito coletivo, para os

problemas apresentados de regramentos criados para responsabilidades individuais.

AS PENAS ALTERNATIVAS AS PENAS ALTERNATIVAS

10 In: Lúcio Ronaldo P. Ribeiro. Da responsabilidade penal da pessoa jurídica. http://www.jus.com.br/doutrina/respppj.html, pág.4.

15

Primeiro devemos explicar o que significa penas alternativas, para depois demonstrar

quais se aplicam às pessoas jurídicas.

As penas alternativas são substitutivos penais (cuja pena mínima não exceda a um

ano) processo e Rito especialíssimo, para tipos penais a que a lei denominou de infrações

penais de menor potencial ofensivo. E isto ficou comprovado na Lei dos crimes ambientais,

quando o legislador estipulou a suspensão e/ou interrupção das atividades da empresa. Mas

sejamos mais específicos.

O primeiro e essencial objetivo, que se pretende alcançar com as penas e medidas

alternativas à prisão, é a redução da incidência da pena detentiva. A prisão deve ser vista

como a última medida do Direito Penal.

Em 1996 surgiu o projeto de lei n°. 2.686 para alterar o Código Penal. A exposição de

motivos do então Ministro da Justiça Nelson Jobim a esse Projeto de Lei relatava a

necessidade de repensar as formas de punição do cidadão infrator, já que, a prisão, há muito

tempo, não é capaz de cumprir o principal objetivo da pena que é reintegrar o condenado ao

convívio social, de modo que não volte a delinqüir.

Posteriormente, vieram as emendas de Luiz Flávio Gomes e Damásio E. De Jesus a

esse Projeto de Lei. Essas emendas visavam ampliar a aplicação das penas alternativas.

Finalmente, em 25 de novembro de 1998, surgiu a Lei 9.714 alterando os dispositivos do

Código Penal. A Lei 9.714/98 ampliou consideravelmente as penas alternativas substitutivas.

Há uma diferença substancial entre penas e medidas alternativas. As penas alternativas

são sanções de natureza criminal diversas da prisão, como a multa, a prestação de serviços à

comunidade e as interdições temporárias de direitos. As medidas alternativas são instrumentos

que visam impedir a aplicação de uma pena privativa de liberdade ao autor de uma infração

penal, por exemplo, a suspensão condicional da pena.

As penas alternativas são destinadas aos criminosos não perigosos e às infrações de

menor gravidade, visando substituir as penas detentivas de curta duração. Elas podem

substituir as penas privativas de liberdade quando a pena imposta na sentença condenatória

por crime doloso (aquele em que há a intenção de se atingir o resultado delitivo ou em que,

pelo menos, é assumido o risco de produzi-lo) não for superior a 4 anos. Tratando-se de crime

culposo (aquele resultado delitivo obtido em razão de imprudência, negligência ou imperícia),

a substituição é admissível qualquer que seja a pena aplicada. Entretanto, o crime cometido

com violência e grave ameaça não é passível de substituição, assim como a reincidência em

crime doloso impede a concessão da alternativa penal.

16

O Código Penal, antes do advento dessa Lei, contava com seis penas alternativas

substitutivas (multa, prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana,

proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, proibição de exercício da

profissão e suspensão da habilitação para dirigir veículo). Com o advento da Lei 9.714/98,

foram acolhidas quatro novas sanções restritivas: prestação pecuniária em favor da vítima,

perda de bens e valores, proibição de freqüentar determinados lugares e prestação de outra

natureza.

Os crimes sujeitos às penas alternativas são: pequenos furtos, apropriação indébita,

estelionato (falsificação), acidente de trânsito, desacato à autoridade, uso de drogas, lesões

corporais leves e outras infrações de menor gravidade.

Com o advento da nova lei, as penas alternativas são as seguintes:

1) Prestação pecuniária (art. 43, I, CP) - consiste no pagamento à vítima, a seus

dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social de importância fixada

pelo juiz, não inferior a 1 nem superior a 360 salários mínimos.

2) Perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do Fundo

Penitenciário Nacional (art. 43, II, CP). Deve ser considerado para a estipulação do montante

o prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido por ele ou terceiro.

3) Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (art. 43, IV, e art. 46 do

CP) - consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado (art. 46, § 1º) em entidades

assistenciais, escolas, hospitais ou outra instituição com essas finalidades.

4) Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de

mandato eletivo (art. 47, I, do CP).

5) Proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de

habilitação oficial, de licença ou autorização do Poder Público (art. 47, II, do CP).

6) Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo (art. 47, III, do CP).

7) Proibição de freqüentar determinados lugares (art. 47, IV, do Código Penal).

8) Limitação de fim de semana ou “prisão descontínua” (art. 43, VI e art. 45, § 1º, do

CP).

9) Multa (art. 44, § 2º do CP).

10) Prestação inominada (art. 45, § 2º do CP) em que havendo aceitação do

condenado, o juiz poderá substituir a prestação pecuniária em favor da vítima por qualquer

prestação de outra natureza.

A espécie de pena alternativa a ser aplicada depende da apreciação de elementos

objetivos e pessoais do condenado, bem como da segurança de sua efetiva execução. Além

17

disso, as penas alternativas são condicionais, isto é, somente poderão ser aplicadas se os

condenados realmente cumprirem as obrigações que lhes foram impostas.

Segundo os juízes competentes para aplicação das penas alternativas, a solução penal

mais eficaz é a prestação de serviços à comunidade, consistente na atribuição de tarefas

gratuitas ao condenado.

As penas e medidas alternativas poderão ser revogadas, isto é, poderão ser convertidas

em pena privativa de liberdade quando o condenado descumprir a restrição imposta ou,

quando sobrevier condenação à pena privativa de liberdade. Na primeira hipótese, a

conversão é obrigatória, na segunda a conversão é facultativa.11

Depois de analisados os problemas para admitir a responsabilidade penal da pessoa

jurídica o leitor, um tanto quanto impaciente, já se preocupa com a incompatibilidade do que

leu com o titulo da obra.

Todavia, se fazia necessário estes esclarecimentos para podermos entrar na maior

controvérsia da responsabilização dos entes coletivos: a pena.

É controvertido devido à imprecisão legislativa expressa na Lei do meio ambiente,

9.605/98, pois de acordo com o artigo 21 da Lei 9.605/98 as penas aplicáveis isoladas,

cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas são: multa, restritiva de direito e privativa

de liberdade.

Tudo estaria bem se o legislador tivesse determinado também de que forma seria

aplicada a multa, o quanto seria devido, em que caso seria aplicada, o mesmo na tratativa das

restritivas de direito e privativa de liberdade, porém nada disso foi feito, parece que as penas

foram “jogadas” na legislação, já que não há a menor de menção sobre sua aplicabilidade.

PESSOA JURÍDICA E AS PENAS ALTERNATIVASPESSOA JURÍDICA E AS PENAS ALTERNATIVAS

Barbero Santos, num belo artigo traduz o sentimento de reprovabilidade social que

uma condenação penal produz, como comentamos no início deste trabalho, ao afirmar que é

tamanha a lesividade social da atividade de alguns entes coletivos, e a exigência generalizada

de que seja reprimida mediante sanções penais, impostas judicialmente, com o fim de

apaziguar o sentimento coletivo de injustiça estrutural que causa sua impunidade, que se está

abrindo caminho, doutrinal e legislativamente, ao reconhecimento da responsabilidade penal

11 http://www.mj.gov.br/snj/penas_historico.htm, de 21 de junho de 2003.

18

dos entes coletivos, ou à busca de uma via que, deixando a salvo os princípios expostos,

produza similares efeitos.12

O legislador ambiental, como já mencionado anteriormente previu como penas

alternativas à pessoa jurídica a multa, as restritivas de direito (suspensão parcial ou total das

atividades; interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; e proibição de

contratar com o Poder Público) e prestação de serviços à comunidade.

Não vamos voltar ao assunto, nos sendo cabido apenas um estudo sobre o que o

legislador poderia ter feito no tocante a outro tipo de medidas alternativas às já existentes.

PERDA DA OPORTUNIDADE DO LEGISLADOR EM INOVARPERDA DA OPORTUNIDADE DO LEGISLADOR EM INOVAR

Já demonstramos quais são as penas, ou tentativas de penas às infrações cometidas

pelos entes coletivos, mas não poderíamos ficar silentes, no que tange a multa.

Haja visto que o legislador perdeu a chance de inovar e de propiciar ao Direito Penal

uma pena nova, diferente das atuais, e com certeza melhor aplicada e utilizada das que ai

estão.

Estamos falando de uma pena alternativa à pena alternativa, porque, se no inconsciente

da população brasileira reside o temor de uma condenação criminal, porque não fazer disso

um ponto favorável a ser usado contra as empresas infratoras do meio ambiente.

Mas, afinal como seria aplicado isto ao direito pátrio? Através da própria multa já

existente no artigo 21 da lei dos crimes ambientais, entretanto, com uma outra conotação, e

bem melhor estipulada, ou tipificada.

O sentido seria uma multa que afetasse a imagem da empresa, no sentido de que a

empresa tal cometeu um delito ambiental e por isso foram responsabilizados seus sócios, mas

não só, também a empresa enquanto ente coletivo, para que a sociedade veja que o infrator

não tem um conceito tão maculado assim, o que gerará uma desconfiabilidade, e, até mesmo,

uma perda de confiabilidade de consumidores, por saberem que o ente coletivo prejudica o

meio ambiente.

Todavia, o legislador perdeu novamente uma oportunidade de estar inovando,

modernizando o direito às necessidades do coletivo e não tentar moldar a sociedade para o

Código Penal.

PENAS ALTERNATIVAS ÀS ALTERNATIVAS EXISTENTESPENAS ALTERNATIVAS ÀS ALTERNATIVAS EXISTENTES

12 ?Responsabilidad penal de las personas jurídicas? In Doctrina penal, Pág. 406.

19

Último aspecto a ser analisado neste nosso trabalho, propositadamente, já que este é

justamente o nosso maior interesse e finalmente o que justifica o título deste trabalho.

Ao longo deste trabalho desenvolvemos todo um encadeamento de idéias, que num

primeiro instante pode levar ao entendimento de que somos contrários à responsabilidade

penal dos entes coletivos, mas ao leitor mais desapercebido este é um julgamento errôneo, que

denota exatamente o contrário do nosso pensamento.

Somos plenamente a favor da responsabilidade penal da pessoa jurídica, e se fizemos

tantas críticas à forma como esta foi estipulada na legislação nacional, não foi por ser

contrário a mesma, mas sim a desídia do legislador, que poderia ter feito um trabalho, no

mínimo, muito melhor do que o realizado, o que resultou em dispositivos confusos,

incompletos, mal redigidos, mas não inaplicáveis. Contudo, caberá aos doutrinadores

completar o serviço mal feito do legislador e dar a forma e a estrutura mínima para que a

responsabilidade penal dos entes coletivos possa ter a eficácia tão almejada.

As opiniões divergentes sobre a aplicabilidade ou não da responsabilização coletiva no

âmbito penal cessarão com o surgimento da base de toda a argumentação destes: um processo

legal próprio às pessoas jurídicas, uma vez que até hoje existe essa controvérsia doutrinária,

devido ao Código Pátrio não prever a responsabilização penal coletiva, até mesmo porque na

época de sua elaboração, e mesmo na reforma as pessoas jurídicas não tinham a influência

que tem na sociedade nos dias atuais.

Sem sombra de dúvida a falta de processo legal, a imprecisão legislativa, e o excesso

de normas penais em branco, que, na maioria das vezes, ao invés de auxiliar atrapalham a

aplicabilidade do direito, representam um grande entrave para buscar uma medida

sancionatória adequada aos maiores infratores do meio ambiente nos dias atuais: as empresas.

Se é sabido que uma reforma no atual Código Penal deve ocorrer, ou que deva ser

criada uma lei especifica sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica, aproveitamos a

oportunidade para propor um novo tipo de pena alternativa, que difere das penas alternativas

já existentes.

Não há dúvida que, para a pessoa jurídica, somente poderá ser aplicada a pena

alternativa, porém, o legislador brasileiro poderia se redimir de toda a sua omissão legislativa

se observar no direito comparado como a sociedade se porta ante a responsabilidade penal dos

entes coletivos.

E nossa sugestão é uma pena alternativa específica à pessoa jurídica, qual seja, uma

responsabilização que atinja a imagem deste ente coletivo, pois o que uma empresa mais

busca sedimentar é um conceito positivo, uma boa imagem, de confiabilidade à sociedade.

20

Então se o Direito Penal está sendo procurado para resolver questões, que teoricamente não

lhe seriam devidas – justamente pela cultura brasileira que tanto referencia o Direito Penal e

tão repercute a existência de uma sentença condenatória, que praticamente pode “acabar” com

as pretensões de um indivíduo - pode-se muito bem utilizar este conceito para a pessoa

jurídica.

Se o Direito Penal tem como função cultural estabelecer a confiabilidade, a idoneidade

de uma pessoa, já é chegada a hora do mesmo direito retirar este conceito da pessoa jurídica.

Para que a sociedade perceba que uma determinada empresa não é tão boa quanto pretende

ser, pois destrói o meio ambiente, ou seja, toda a imagem construída ao longo do tempo pela

empresa, certamente, sofrerá um abalo, e no caso de empresas pequenas, poderá resultar em

dificuldades financeiras, e até mesmo seu fechamento.

Não obstante, o bem jurídico protegido, ou pretensamente protegido é o meio

ambiente, então é tempo de afetar seu maior perturbador com medidas eficazes.

E, para tanto, algumas medidas para atingir a imagem da pessoa jurídica: a publicação,

com custas da própria empresa, de que esta teve uma sentença condenatória transitada em

julgado por danos ao meio ambiente.

Esta publicação, preferencialmente deverá ser feita em jornais de grande circulação do

país, para que toda a coletividade saiba que a empresa fora condenada e quais os motivos que

determinaram esta condenação.

Entretanto, o total da despesa não poderá ser maior que o máximo de multa aplicada à

pessoa jurídica. Pode a jurisdição ordenar a afixação ou a difusão da totalidade ou de uma

parte da decisão, ou de um comunicado informando à sociedade os motivos e a parte

dispositiva desta.

Outra alternativa é a obrigação de reparação de toda a área afetada pelo dano

ambiental, com a divulgação de que a empresa somente está reparando o dano em virtude de

uma sentença condenatória penal.

E, não estamos aqui tentando implementar um sistema como o Norte-americano,

porque, naquele país algumas decisões beiram o exagero, como no caso da possibilidade de

confisco geral, ou seja, a perda de todos os bens de uma pessoa jurídica com a aplicação de

uma multa, onerosa o suficiente para retirar toda a estrutura financeira da empresa, resultando

na sua dissolução. Achamos tal medida muito radical.

Acreditamos que todas as situações que beiram ao extremo são perigosas, como esta

do direito norte-americano, ou do direito francês, que prevê a possibilidade de interdição

temporária ou definitiva das atividades da empresa por um período não superior a cinco anos.

21

Isto para a empresa, mal comparando, significa a pena de morte para a pessoa

individual, visto que uma empresa se for impedida de funcionar por cinco anos, o que poderá

produzir ao final de sua proibição? Nada, já que nem funcionários deverá ter neste período.

Acreditamos que as penas alternativas devem reparar o dano causado ao meio

ambiente, mas isto não significa destruir uma empresa por conta desta reparação. A iniciativa

é que a empresa tenha uma ameaça eficaz de punição, que a iniba de cometer um ato lesivo ao

meio ambiente, e que ao cometer, dificilmente o fará novamente, sem, contudo, desmantelar

ou comprometer o andamento futuro deste ente coletivo.

Mas, o mesmo direito francês, contém uma medida interessante, qual seja, uma

vigilância judicial, como prevê os artigos 131 a 146 daquele diploma legal, segundo o qual, a

decisão da colocação sob vigilância judiciária da pessoa jurídica comporta a designação de

um mandatário de justiça, o qual receberá funções específicas para exercer tal controle. O

difícil será saber se numa sociedade como a nossa, regida pelo “jeitinho”, se este controle

poderia ser realmente realizado. De tal sorte, esta missão tem como objetivo a atividade

desempenhada no exercício ou na ocasião do exercício em que a referida infração foi

cometida. A cada seis meses, pelo menos, o mandatário da justiça presta contas ao juiz do

cumprimento de sua missão.

Dependendo do relatório apresentado pelo mandatário, o juiz pode tanto pronunciar

nova pena, quanto isentar a pessoa jurídica da medida da colocação sob vigilância judiciária.13

Estas sugestões formuladas ao longo deste capítulo não têm outro objetivo senão

cumprir com o objetivo a que se propõe o Direito Penal brasileiro, ou seja, ter a função de

ultima ratio, ou melhor, a última instância de se coibir uma conduta, ou, o último remédio

para impedir que uma infração fique impune.

Então, se o direito penal está sendo invocado é porque as esferas civil e administrativa

não estão atendendo satisfatoriamente aos anseios da coletividade, do contrário, não haveria

que se falar em responsabilidade penal, ou tampouco, implementar uma responsabilização

num Código sabidamente individual, se não fosse para ter um amparo que outros ramos do

direito não conseguiriam oferecer.

Então, se existe um esforço no sentido de preservar o meio ambiente punindo um dos

seus maiores infratores, por que não afetar o bem maior de uma empresa, que é a sua imagem

ante a sociedade.

13 A Pessoa Jurídica no Processo Penal, pág. 111.

22

Justamente pelo caráter social do Direito Penal, visto que, na cultura brasileira, de

uma maneira geral, o sinônimo de idoneidade de qualquer pessoa é possuir uma “ficha

criminal” limpa, ou seja, ser primário.

Por ninguém se importar com o recebimento de uma infração administrativa, mas

ater uma grande relevância para uma sentença condenatória na esfera penal, já que esta gera

uma reação de desconfiança. A moral ilibada deixa de ser confiável, e, a até então,

inabalável credibilidade de qualquer cidadão sofre um revés irrecuperável, haja visto que em

grande parte das tentativas de obtenção de emprego o primeiro, e até mesmo, na maioria das

vezes, mais observado requisito é a análise da ficha de antecedentes, e quem tem

condenação dificilmente obtém um emprego.

Destarte, porque a pessoa jurídica não pode ser passível de uma condenação na esfera

penal, para macular a sua imagem perante a sociedade, mesmo que existam os processos

administrativos, eventuais responsabilidades civis? Com certeza uma condenação penal gerará

uma reprovabilidade da comunidade, o que inibirá o mesmo ente coletivo de cometer uma

nova infração, pois os prejuízos a sua imagem podem ser, até mesmo, irreparáveis.

Já que uma reforma é necessária, bem como a implementação de uma

responsabilidade penal eficaz aos entes coletivos, que seja criada também uma punição

igualmente eficaz, que atinja não apenas o bolso da pessoa jurídica, mas também o bem

maior, o conceito, sua imagem.

De que adianta estar previsto na Lei dos crimes ambientais punições como a suspensão

ou a interdição das atividades de uma empresa, se ao invés de evitar o cometimento de uma

nova infração ambiental, praticamente poderá inviabilizar a continuidade da existência da

empresa.

O ideal é a continuidade da empresa, mas, esta com a consciência de que cometeu um

dano e que está pagando com o que mais lutou para formar: a sua imagem.

Ao se suspender as atividades de uma empresa, ou até mesmo, se interromper suas

atividades, ainda que com um prazo máximo, seria como uma pena de morte ao ente coletivo,

e o objetivo não é esse, a finalidade de punir uma empresa com o seu virtual fechamento,

socialmente falando, esta atitude pode gerar uma reprovabilidade maior ao magistrado do que

à pessoa jurídica em si.

É tempo de implementar penas alternativas às alternativas já existentes.

23

Concordamos com a aplicabilidade da suspensão e até mesmo da interrupção em caso

de reincidência da conduta pelo ente coletivo, pois ai se comprovará que não é suficiente ter

sua imagem atingida, que a sociedade tenha conhecimento de seus feitos lesivos, então

solução não há do que cumprir o artigo 22 da Lei 9.605/98.

Todavia, seria aplicado apenas em casos de reincidência. O legislador, passados cinco

anos da implementação ambiental, tem novamente a chance de fazer algo de produtivo e

eficaz para o meio ambiente e à sociedade como um todo, logramos sorte, para que desta vez

o faça direito e eficazmente.

24

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