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SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDACONSELHO DE CONTRIBUINTES

Sessão de 10 de outubro de 2007 PRIMEIRA CÂMARA

RECURSO N.º 20.954 ACÓRDÃO N.º 6.617

INSCRIÇÃO ESTADUAL N.º 86.366.606

RECORRENTE ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A

RECORRIDA JUNTA DE REVISÃO FISCAL

RELATOR CONSELHEIRO ANTONIO SILVA DUARTE

REDATOR CONSELHEIRO RUBENS NORA CHAMMAS

Participaram do julgamento os Conselheiros Antonio Silva Duarte, Rubens Nora Chammas, Luciana Dornelles do Espírito Santo e Celso Guilherme Mac Cord.

ICMS – NÃO DEBITADO APURADO ATRAVÉS DE EXAME DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS DO CONTRIBUINTE – APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL EM OPERAÇÕES DE REMESSAS PARA NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. NO FORNECIMENTO DE BENS E MERCADORIAS PARA OBRAS EXECUTADAS POR EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL LOCALIZADAS FORA DO ESTADO, O REMETENTE EMITIRÁ NOTA FISCAL DEBITANDOSE DO ICMS PELA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERNA, A NÃO SER NO CASO DE O ADQUIRENTE AGIR, AINDA QUE EXCEPCIONALMENTE, COMO CONTRIBUINTE

Processo nº E04/112.082/2001Data: 09/10/2001 Fls. ______Rubrica: _________________

PUBLICADA A DECISÃODO ACÓRDÃO

No D.O. de ____/____/_____

Fls. _____


RJ CONSELHO DE CONTRIBUINTES

PRIMEIRA CÂMARA – Acórdão nº 6.617 fls. 2/15

DO IMPOSTO. NO CASO DOS AUTOS, A RECORRENTE EFETUOU OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE SAÍDAS DE MERCADORIAS PARA EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL APLICANDO A ALÍQUOTA INTERESTADUAL SEM COMPROVAR A CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DAS EMPRESAS DESTINATÁRIAS DAS MERCADORIAS, MEDIANTE A APRESENTAÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA. ASSIM, É LEGÍTIMA A EXIGÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSUBSTANCIADA NA PEÇA EXORDIAL, EX VI DO DISPOSTO PELO ARTIGO 155, INCISO VII, ALÍNEA "B", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTIGOS 2.°, INCISO I, 3.º, INCISO I, 14, INCISO II, E 33, § 1.°, DA LEI N.º 2.657/1996, CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS N.º 71/1989, ARTIGO 1.°, E SEUS PARÁGRAFOS, DA RESOLUÇÃO N.° 3.555/2000, E ARTIGO 1.°, E SEU PARÁGRAFO ÚNICO, DA PORTARIA SET N.° 611/2000. RECURSO DESPROVIDO.

RELATÓRIO

A Recorrente foi autuada através do Auto de Infração nº

01.1213634, sob o fundamento de ter efetuado operações interestaduais com

não contribuintes do ICMS aplicando a alíquota interestadual.

Foram apontados como infringidos os arts. 2º, I; art. 3º, I; art. 14,

II; art. 33 § 1º; da Lei nº 2657/96;

A Egrégia Junta de Revisão Fiscal, às fls. 270 / 279, julgou

procedente o Auto de Infração, bem como a penalidade aplicada a 60% do valor

do imposto, prevista no Art. 59, inciso VII da Lei 2.657/96 com a redação da Lei nº

3.040/98, cuja ementa do acórdão foi a seguinte:




5. DÉBITO DE ICMS5.5 – NÃO RECOLHIMENTO5.5.1 – APURADO ATRAVÉS DE EXAME DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAISEM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS, CONFORME O ART. 155, INCISO VII, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, BEM COMO DO ART. 14, INCISO II DA LEI 2657/96.A INSCRIÇÃO ESTADUAL NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES DO ICMS É UMA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, NÃO CARACTERIZANDO O POSSUIDOR COMO CONTRIBUINTE DO ICMS.EXIGÊNCIA FISCAL MANTIDAAUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.

Irresignada com essa decisão de primeiro grau, a autuada,

através das razões expendidas às fls. 281 “usque” 294, na forma do artigo 250 do

Código Tributário Estadual, interpõe, tempestivamente, o Recurso Voluntário,

alegando em síntese: (i) a legislação aplicável considera as empresas de

construção civil como contribuintes (Convênio ICMS 71/89); (ii) os atos por ela

praticados observam rigorosamente a legislação aplicável e, (iii) a lógica adotada

pelo Fisco é contrária, na medida em que, pelo raciocínio adotado, haveria de se

concernir também que a própria Recorrente não é contribuinte do ICMS, com o

que nenhum imposto poderia ser exigido dela.

A douta Representação Fazenda, por seu turno, através do

parecer de fls. 339/345, opina seja negado provimento ao Recurso Voluntário,

mantendose a decisão proferida pela Junta de Revisão Fiscal.

É o relatório.




VOTO DO RELATOR

(VOTO VENCIDO)

A Recorrente foi autuada através do Auto de Infração nº

01.1213634, sob o fundamento de ter efetuado operações interestaduais com

não contribuintes do ICMS aplicando a alíquota interestadual.

Foram apontados como infringidos os arts. 2º, I; art. 3º, I; art. 14,

II; art. 33 § 1º; da Lei nº 2657/96;

A Egrégia Junta de Revisão Fiscal, às fls. 270 / 279, julgou

procedente o Auto de Infração, bem como a penalidade aplicada a 60% do valor

do imposto, prevista no Art. 59, inciso VII da Lei 2.657/96 com a redação da Lei nº

3.040/98, cuja ementa do acórdão foi a seguinte:

5. DÉBITO DE ICMS5.5 – NÃO RECOLHIMENTO5.5.1 – APURADO ATRAVÉS DE EXAME DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAISEM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS, CONFORME O ART. 155, INCISO VII, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, BEM COMO DO ART. 14, INCISO II DA LEI 2657/96.A INSCRIÇÃO ESTADUAL NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES DO ICMS É UMA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, NÃO CARACTERIZANDO O POSSUIDOR COMO CONTRIBUINTE DO ICMS.EXIGÊNCIA FISCAL MANTIDAAUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.




Irresignada com essa decisão de primeiro grau, a autuada,

através das razões expendidas às fls. 281 “usque” 294, na forma do artigo 250 do

Código Tributário Estadual, interpõe, tempestivamente, o Recurso Voluntário,

alegando em síntese: (i) a legislação aplicável considera as empresas de

construção civil como contribuintes (Convênio ICMS 71/89); (ii) os atos por ela

praticados observam rigorosamente a legislação aplicável e, (iii) a lógica adotada

pelo Fisco é contrária, na medida em que, pelo raciocínio adotado, haveria de se

concernir também que a própria Recorrente não é contribuinte do ICMS, com o

que nenhum imposto poderia ser exigido dela.

A douta Representação Fazenda, por seu turno, através do

parecer de fls. 339/345, opina seja negado provimento ao Recurso Voluntário,

mantendose a decisão proferida pela Junta de Revisão Fiscal.

Conforme relato da peça básica, os Agentes Fiscais da Fazenda

Estadual, lavraram contra a Recorrente o Auto de Infração de fls. 02, no qual

descrevem “Saídas p/ adquirentes c/ atividade n/ compreendidas na competência

tributária estadual definida em Lei Complementar, não aplicando alíquota interna

para outro estado conforme demonstrativo anexo”, capitulando a infração nos

arts. 2º, I; art. 3º, I; art. 14, II; art. 33 § 1º; da Lei nº 2657/96 e a penalidade

aplicada art. 59, inciso VII da Lei nº 2657/96 com a redação da Lei nº 3.040/98.

O cerne da questão em contenda, no presente feito, e saber se

tendo os clientes da Recorrente se apresentado como contribuintes do ICMS,

seria imputável a essa alguma responsabilidade de fiscalização. Pois bem como

ficou sobejamente demonstrado pela Recorrente em suas razões recursais, os

seus clientes gozam de presunção da condição de contribuintes haja vista




possuírem inscrição estadual, portanto, como tais devem ser tratados. Vejase

que não há lei formal dispondo que a inscrição no cadastro de contribuintes do

ICMS não comprova a condição de contribuinte do imposto, ou exigindo alguma

prova ou investigação adicional pelo fornecedor, que sequer se sabe qual seria.

Notese que a Recorrente, ainda que se pudesse admitir que não

há a presunção de ser contribuinte pelo fato de possuir inscrição estadual, não se

pode perder de vista o fato de que nos termos do artigo 9º da Resolução

CONFAZ nº 3/97, compete a COTEPE – Comissão Técnica Permanente –

orientar e propor às Secretarias de Fazenda dos Estados medidas de

padronização de procedimentos na administração do ICMS nas operações

interestaduais. Assim, jamais poderia, sob pena de usurpação da competência da

COTEPE, um Estado impor um procedimento relativo às operações interestaduais

divergente dos demais Estados.

Por outro lado, é de se ressaltar que a Recorrente buscou no

“SINTEGRA”, o sistema que permite confirmar o nome, o endereço, a atividade

econômica, os números de Inscrição Estadual e do CNPJ a situação cadastral

dos contribuintes de ICMS, informações sobre seus clientes e que essa

verificação é suficiente a comprovar a condição de contribuinte deles. Alias, é o

entendimento do Estado do Rio de Janeiro, para justificar a autuação do

contribuinte, ao emitir nota fiscal inidônea, sob a alegação de que desconhecia a

situação tributária fiscal do seu cliente.

Ora, ademais, como se não bastasse, a meu juízo não cabe ao

contribuinte fornecedor verificar se o adquirente de seu produto é efetivamente

contribuinte do ICMS, se no sistema SINTEGRA consta como tal. De que outra

forma poderia o Recorrente fiscalizar o seu cliente a destinação dada a seus

produtos comercializados.




Com efeito, o Egrégio Conselho Pleno deste Conselho de

Contribuintes, quando do julgamento do Recurso nº 20.526, redator do acórdão

Conselheiro Ricardo Garcia de Araújo Jorge, assim se manifestou:

“Peço venia para ver excesso no raciocínio defendido pelo Fisco, de que a Recorrente tinha de presumir o uso que estes compradores dariam ao bem adquirido e, conseqüentemente, efetuar a retenção do ICMS (ou, quiçá – é o que se conclui, por extensão exigir a inscrição dos mesmos para efetuar a alienação)”.Cogitarse de presunção, nestas situações, levaria a um procedimento vinculado a ser regido por absoluto subjetivismo, ao se analisar, por exemplo, ima (suposta) venda feita a PMERJ e, outra, feita a pessoa(s) física(s). Destas, há quem tenha feito uma única aquisição de quantidade irrisória, do ponto de vista do vendedor (fazendo surgir um novo complicador subjetivo).................................................................................(...) E se o Estado entendia que os (não contribuintes “eram, de fato, contribuintes, competialhe abandonar a inércia e, ponderada e racionalmente – desencadear a ação fiscal/policial para reprimir a dupla infração”.

Como se vê, não há como se aceitar a autuação fiscal em

questão, pois ao se exigir do fornecedor que investigue a ulterior destinação dada

aos bens por seus clientes, estarseia inviabilizando toda a operação, bem como

configuraria uma transferência do poder policia fiscalizatória ao particular, o que é

prerrogativa e dever do Fisco.




Destarte, o fato gerador de multas deve sempre corresponder a

uma efetiva transgressão, a uma ilicitude tributária, a uma tentativa de

locupletamento ilícito do contribuinte em detrimento da Fazenda Estadual.

No presente caso, conforme ficou exuberantemente comprovado,

data venia, essa situação anômala, censurável, merecedora de nosso repúdio,

não ocorreu, de forma alguma a ensejar um juízo de condenação.

Ora, é evidente, bastando para tal que haja um pouco de bom

senso na interpretação do texto da lei, que não há imposição legal, alguma, tanto

federal como estadual, que tenha força impositiva capaz de compelir a um

contribuinte, sob pena de autuação, investigue a ulterior destinação dada aos

bens por seus clientes.

A interpretação das leis tributárias deve ser idêntica à usada nas

leis em geral, pois o Direito Tributário é um direito comum. Daí, como observa

Fanucchi, “todos os métodos interpretativos são de utilização legítima em Direto

Tributário”.

O saudoso mestre Rubens Gomes de Souza afirma que “a

doutrina moderna considera a interpretação da Lei um processo de raciocínio cuja

finalidade é integrar na lei tudo que se contém, isto é, encontrar na própria lei

solução para todas as hipóteses que ocorram, tendo em vista a finalidade que a

lei deve desempenhar como parte integrante do sistema jurídico”.

Ora, “in casu”, buscou no “SINTEGRA”, o sistema que permite

confirmar o nome, o endereço, a atividade econômica, os números de Inscrição

Estadual e do CNPJ a situação cadastral dos contribuintes de ICMS, informações

sobre seus clientes e que essa verificação é suficiente a comprovar a condição de

contribuinte deles, como pretender que o sujeito passivo, ora recorrente, pudesse

vir a investirse de um poder de polícia, que é prerrogativa e dever do Fisco, exigir




que o Contribuinte, a cada uma venda efetuada, fiscaliza a destinação alas dada.

Data Venia, neste processo, inexiste o porquê de maiores indagações, a razão do

Contribuinte está sobejamente clarificada e porque não dizer, é de clarividência.

Face ao exposto, como corolário de Justiça, dou provimento ao

recurso do contribuinte para julgar improcedente o Auto de Infração nº

01.1213634 de 09 de outubro de 2001.

É o meu voto.

VOTO DO CONSELHEIRO RUBENS NORA CHAMMAS

(VOTO VENCEDOR)

Tratase de litígio tributário instaurado em face da lavratura de

Auto de Infração efetuada para exigir crédito tributário da recorrente por efetuar

operações interestaduais de saídas de mercadorias para não contribuintes do

ICMS aplicando a alíquota interestadual.

A recorrente entende que o Auto de Infração é improcedente,

tendo em vista que violou o princípio da legalidade e não observou as

competências tributárias. Contudo, tal entendimento não tem amparo legal, como

se demonstrará a seguir.

Resta incontroverso nos autos que a recorrente efetuou

operações interestaduais de saídas de mercadorias para empresas de construção

civil aplicando a alíquota interestadual. Ocorre que, em relação e essas

empresas, o ICMS somente incide se a destinatária for contribuinte do imposto,

conforme o disposto pela cláusula primeira do Convênio ICMS n.º 71/1989, in

verbis:




CONVÊNIO ICMS N.º 71/89

Cláusula primeira Acordam os Estados signatários e o Distrito Federal em firmar entendimento de que nas operações interestaduais de bens e mercadorias destinadas a empresas da construção civil, para fornecimento em obras contratadas que executem sob sua responsabilidade, e em que ajam, ainda que excepcionalmente, como contribuintes do imposto, aplicase o disposto na letra "a" do inciso VII e, se for o caso, no inciso VIII, do § 2º, do artigo 155, da Constituição Federal.

É certo que essas empresas somente estarão sujeitas ao

pagamento do ICMS como contribuintes do imposto quando forneçam

mercadorias produzidas fora do local da prestação dos serviços, conforme dispõe

o item 32 da Lista de Serviços anexa ao Decretolei n.º 406/1968 com a redação

da Lei Complementar n.º 56/1987, in verbis:

32 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços que fica sujeito ao ICM).




Sobre este mister já se pronunciou por inúmeras vezes o Superior

Tribunal de Justiça, conforme ementa abaixo transcrita, a título ilustrativo:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA.1 As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mecânica diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. 2 Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que ‘as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitarseão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual)’ (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil ISS ou ICMS, in RDT 69, pg. 253, Malheiros). 3 Embargos de divergência rejeitados.”(EmbDiv no REsp nº 149.946/MS, STJ1ª Seção, maioria, Rel. Min. José Delgado, publ. 20/03/00, pp. 334, Embgte.: Estado do Mato Grosso do Sul; Embgdo.: Contribuinte)




Mas a questão nodal para o deslinde do litígio tributário em foco é

a seguinte: Como deve ser feita a comprovação da condição de contribuinte da

destinatária, em cada caso, pela empresa remetente? A resposta encontrase no

artigo 1.°, e seus parágrafos, da Resolução n.° 3.555/2000, bem como no artigo

1.°, e seu parágrafo único, da Portaria SET n.° 611/2000, in verbis:

RESOLUÇÃO N.° 3.555/2000

Art. 1º No fornecimento de bens e mercadorias para obras executadas por empresas de construção civil localizadas fora do Estado, o remetente emitirá Nota Fiscal debitandose do ICMS pela aplicação da alíquota interna.§ 1º O disposto neste artigo não se aplica no caso de o adquirente agir, ainda que excepcionalmente, como contribuinte do imposto, hipótese em que será adotada a alíquota interestadual.§ 2º O procedimento nos termos do parágrafo anterior depende de que o remetente solicite ao destinatário a comprovação da sua condição de contribuinte, mediante documento hábil fornecido pela Secretaria de Estado de Fazenda, Economia ou Finanças do Estado de destino, o qual será mantido à disposição do Fisco pelo prazo de 5 (cinco) anos.

PORTARIA SET N.° 611/2000

Art. 1º A comprovação da condição de contribuinte de que trata o § 2º, do artigo 1º, da Resolução 3555/00, de 13 de janeiro de 2000, deve ser feita mediante a apresentação de declaração expedida pela repartição fiscal de circunscrição do estabelecimento destinatário que ateste ser o mesmo contribuinte do ICMS.




Parágrafo único O documento de inscrição estadual não substitui a declaração referida neste artigo.

No caso dos autos, a impugnante não comprovou a condição de

contribuinte das empresas destinatárias das mercadorias, mediante a

apresentação da documentação referida na legislação anteriormente citada.

Assim, considerando que as referidas empresas de construção civil são

consumidoras finais das mercadorias, deveria a recorrente ter se debitado pela

alíquota interna nas operações realizadas, consoante o disposto pelo artigo 155,

inciso VII, alínea “b”, da CF e artigo 14, inciso II, da Lei n.º 2.657/1996, in verbis:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:[...]VII em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotarseá:[...]b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

LEI N.º 2.657/1996

Art. 14 A alíquota do imposto é:[...] II em operação ou prestação interestadual que destine bem ou serviço a consumidor final não contribuinte: 18% (dezoito por cento);

Por assim não haver procedido é legítima a exigência do crédito




tributário consubstanciada na peça exordial, com fulcro no disposto pelo artigo

155, inciso VII, alínea "b", da Constituição Federal, artigos 2.°, inciso I, 3.º, inciso

I, 14, inciso II, e 33, § 1.°, da Lei n.º 2.657/1996, cláusula primeira do Convênio

ICMS n.º 71/89, artigo 1.°, e seus parágrafos, da Resolução n.° 3.555/2000, e

artigo 1.°, e seu parágrafo único, da Portaria SET n.° 611/2000.

Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso, para manter a

decisão da Junta de Revisão Fiscal.

É o voto.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente

ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. e Recorrida a JUNTA DE REVISÃO

FISCAL.

Acorda a PRIMEIRA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do

Estado do Rio de Janeiro, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos

do voto do Conselheiro Rubens Nora Chammas, designado Redator. Vencido o

Conselheiro Antonio Silva Duarte, que deu provimento ao recurso.

PRIMEIRA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do

Rio de Janeiro, em 10 de outubro de 2007.

ANTONIO SILVA DUARTERELATOR




RUBENS NORA CHAMMASREDATOR

CELSO GUILHERME MAC CORD PRESIDENTE

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