CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE IV

1 – Efeitos das decisões no controle de constitucionalidade (artigo 27 da Lei 9.868/99):

O STF pode modular temporalmente os efeitos da decisão no controle concentrado, e mais, o STF tem autorização da lei para isso.

O detalhe é que o STF só pode modular, manipular os efeitos temporais, quando ele houver decidido a INCONSTITUCIONALIDADE da lei (o Supremo modula no controle difuso, através da analogia com este preceito). Ou seja, quando a corte declara que a lei é constitucional, compatível com a Constituição de 1988, não há possibilidade de modulação, porque tal lei já é compatível desde seu nascimento, edição.

Por outro lado, se a norma for considerada inconstitucional, se houver uma declaração de inconstitucionalidade (requisito importante), e se existirem razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, por decisão de 2/3 dos ministros, 8 ministros, o STF poderá efetivar a modulação temporal de efeitos, como determina o artigo 27 da Lei 9.868/99).

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Suponhamos que uma norma seja editada em 2000, a data da decisão de inconstitucionalidade foi em 2010. Qual será a regra geral? É que, mesmo que a decisão tenha sido prolatada em 2010, e a norma tenha ficado em vigor por 10 anos, a regra geral é a de que a decisão deva retroagir (efeito ex tunc) para alcançar a norma editada, lá no ano 2000.

Essa é a regra geral do controle concentrado, como o é no controle difuso.

Se a norma é constitucional ou não, ela é desde sempre.

Acontece que, no controle concentrado, pode haver a famosa modulação.

Se a decisão começar a produzir efeitos da data em que for prolatada em diante, o nome desse efeito é ex nunc, e isso já é modulação de efeitos.

É possível, ainda, que o Supremo opte, por decidir lá em 2010, que aquela decisão só vai produzir efeitos no ano de 2011; aí, então, o nome desse efeito é pro futuro.

E o último efeito que nós temos (um dos mais interessantes) é o pro praeteritus, praetereo? (passado, pretérito). Imaginemos que o supremo tenha decidido em 2010 que a lei é inconstitucional, mas que a decisão só vai produzir efeitos a partir de 2009 (vai retroagir só um pouquinho, a ponto de não alcançar a norma, pois, caso contrário, teríamos simplesmente o efeito ex tunc). Lembrar daquela lei municipal, contratação de pessoal, contratos, etc., e o prejuízo causado.

2 – Atuação do PGR e do AGU:

2.1 – PGR (128, § 1º):

O Procurador Geral da República é o chefe do Ministério Público da União. Em âmbito estadual, cada Estado terá o seu PGJ – Procurador Geral de Justiça.

O PGR é nomeado pelo Presidente da República, tem que ser integrante da carreira, e essa nomeação é precedida de autorização do Senado.

Lembrando que o Ministério Público da União abrange o MP do DF e Territórios, o MP Federal, o MP do Trabalho e o MP Militar.

Por siglas: o MPU abrange MPF, MPT, MPM e o MPDFT. O procurador geral da União chefia todos eles.

Art. 128. O Ministério Público abrange:

I - o Ministério Público da União, que compreende:

a) o Ministério Público Federal;

b) o Ministério Público do Trabalho;

c) o Ministério Público Militar;

d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;

II - os Ministérios Públicos dos Estados.

§ 1º - O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.

2.2 – AGU (131, § 1º):

O Advogado Geral da União não tem que ser integrante da carreira. Para ser advogado geral da União, ele não precisa ser, antes, advogado da União. No entanto, ele é nomeado pelo Presidente, mas sem uma autorização prévia do Senado Federal, o que significa (isso ocorre na prática) que o AGU é “amigo do rei”, amigo do Presidente, alguém em quem o Presidente confia.

Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

§ 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

É um advogado, de notável saber jurídico, de reputação ilibada, mas não tem que ser integrante da carreira e o Senado não tem que interferir naquela nomeação.

2.3 – Atuação do PGR:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

2.3.1 Previsão constitucional: A atuação do PGR está prevista no artigo 103, § 1º.

§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

2.3.2 - Legitimidade ativa do PGR:

Será que o PGR pode propor uma ADI, ADC, ADO, ADPF? Sim. O PGR é legitimado. Ainda é legitimado universal (não precisa demonstrar pertinência temática) e ainda tem capacidade postulatória.

Quando se pergunta o que vem a ser legitimidade ativa, queremos saber se o PGR ou o AGU (um dos dois ou nenhum dos dois) podem ou não propor as ações do controle concentrado. E o AGU, quanto à legitimidade ativa (já vimos isso)

2.3.3 – Possibilidade de opinar: A atuação do PGR é uma atuação livre ou desvinculada, tanto que ele pode opinar pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma.

2.4 - Atuação do AGU:

2.4.1 – Previsão constitucional: a atuação do AGU está prevista no artigo 103, § 3º.

§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

2.4.2 – Legitimidade ativa do AGU:

Não é uma autoridade legitimada. Não pode propor qualquer ação do controle concentrado. Ele tem uma atuação mais restrita, porque, conforme dispositivo acima, ele só participa de ações de INCONSTITUCIONALIDADE. Então, ele participa da ADI e da ADO.

Por exemplo, na ADC, que é uma ação declaratória de constitucionalidade, não temos a participação do AGU previamente definida, porque, segundo a CF, ele só é citado para defender a norma nas ações de INCONSTITUCIONALIDADE, na ADC, portanto, que é uma ação declaratória de CONSTITUCIONALIDADE, não faria sentido o AGU participar, porque ele não teria uma função previamente delimitada.

Como relação à ADPF, a professora colocou um “ok”, mas o detalhe é o seguinte: na ADPF, muitas vezes, a análise que se faz é da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma. Imagino que devemos chamar o AGU para defender a norma. No entanto, às vezes, quando na ADPF a norma, o objeto é pré-constitucional, a avaliação será em outro sentido, recepção ou não recepção do diploma; nesse caso, acho que não haveria necessidade da participação do AGU.

Vamos deixar essa questão em aberto, porque há uma dúvida doutrinária a esse respeito, mas poderíamos aceitar a participação do AGU na ADPF, quando estivermos discutindo a inconstitucionalidade da norma.

2.4.3 – Possibilidade de opinar: O AGU é uma figura que no controle concentrado só atua nas ADIs para opinar pela constitucionalidade da norma. Ele SEMPRE OPINA PELA CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. O que significa dizer que a atuação do AGU é uma atuação previamente vinculada, ou seja, predeterminada. Ele não pode escolher uma opinião, a partir de sua convicção jurídica sobre a validade ou não da norma. Ele atua no controle concentrado nas ações de inconstitucionalidade para defender a norma. Ele sempre vai dizer: “é constitucional! É constitucional...”

Algo que você deve anotar é que o AGU tem sempre essa atuação vinculada à defesa da constitucionalidade da norma. Ele é o defensor da norma.

Já o PGR é o defensor da Constituição.

O AGU é o defensor da norma, enquanto o PGR é o defensor da Constituição.

3 – O caso do PGR:

É uma particularidade que quero ensinar muito detalhadamente, porque ainda não veio no exame de ordem.

O PGR participa de todas as ações e também pode ser autor da ação.

Imaginemos que ele não seja o autor da ação, que a ação tenha sido proposta pelo Presidente, um governador, uma entidade de classe, etc. Por qualquer outro legitimado, que não o PGR.

Se ele não for o autor da ação, ele participa mesmo assim de todas as quatro para opinar se a norma é constitucional ou não. Mas nesse caso, sendo acionado para participar, ele vai opinar porque não foi o autor da ação.

Se ele for o autor da ação, e se essa ação for uma ADI ou uma ADC, ele participará novamente, inclusive podendo opinar sobre a improcedência da ação que ele mesmo propôs, ou seja, propõe a ADI, e, lá frente, opina que a norma é constitucional, ou, se propôs uma ADC, opina, lá na frente, que a norma é inconstitucional.

No entanto, se a ação for uma ADO ou uma ADPF, o juízo se inverte, porque sendo o autor, ele não participa novamente nessas duas ações.

4 – O caso do AGU:

Você bem viu que a Constituição, no artigo 103, § 3º, determina que o AGU SÓ ATUA NAS AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE, com uma função já previamente determinada, com uma participação bem vinculada. O papel dele é de defender a norma, ou seja, OPINAR PELA CONSTITUCIONALIDADE DO DIPLOMA. Esse é o papel do AGU, segundo o dispositivo acima.

Só que o STF já mitigou (atenuou) essa obrigatoriedade. O Supremo já disse, em duas situações diferentes, que o AGU não precisaria defender a constitucionalidade da norma.

Então perceba, segundo a Constituição, o AGU sempre defende, mesmo que a norma seja evidentemente inconstitucional, mesmo que o AGU pense diferente, que internamente entenda que a norma é inconstitucional, mesmo que a inconstitucionalidade seja flagrante, sempre segundo a CF, o AGU deve defendê-la.

Foi o STF que mitigou, através de suas decisões, essa obrigatoriedade, criando duas exceções.

1) primeira exceção: quando a norma ofende os interesses da própria União. Se a norma ofende interesses da União, por que razão o AGU deveria defender a norma, se ele também tem por função ser o advogado da União, representar a União judicialmente e extrajudicialmente. Perceba que nesses casos, em que a lei afronta interesses da União, as duas atribuições constitucionais do AGU entram em rota de colisão: uma atribuição é defender a norma, a outra é defende a União; como a norma ofende a União, o que fazer? Defender a norma ou a União? Então, nessa situação o STF o liberou.

2) segunda exceção: quando o próprio STF, no passado, já houvera declarado a norma inconstitucional. Quando o Supremo, no passado, no controle difuso, já declarou a norma inconstitucional, nesta hipótese, em que o próprio Supremo já opinou pela inconstitucionalidade da norma, como obrigar o AGU a defender aquele diploma, se já existe, inclusive, uma decisão pretérita do Supremo determinando a incompatibilidade daquela norma com a Constituição. Nessa hipótese, o Supremo também não obriga que o AGU defenda a norma, por isso ele também está liberado.

Leia o 128 e o 131, também o 103, §§ 1º e 3º.