TCC BANCA 2010_2 LUIZ CLÁUDIO DA ROSA 200601217601- versão final

FACULDADE ESTÁCIO DE SÁ DE SANTA CATARINA

LUIZ CLÁUDIO DA ROSA

FUNDAMENTOS LEGAIS DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO

INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA

SÃO JOSÉ, 2010.

LUIZ CLAUDIO DA ROSA



Trabalho de Conclusão de Curso – TCC apresentado à disciplina de Monografia II do Curso de Direito da Faculdade Estácio de Sá de Santa Catarina, como requisito parcial para aprovação na mesma.Orientador de Conteúdo: Prof. MSc. Rafael Peixoto Abal Orientadora Metodológica: Prof. MSc. Edelu Kawahala

SÃO JOSÉ, 2010.

LUIZ CLÁUDIO DA ROSA



Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado e aprovado em sua forma final pela Coordenação <xxxxxx> da Faculdade Estácio de Sá de Santa Catarina, em XXXX de XXXXX de 2010.

Prof. Priscila Monteiro PereiraCoordenadora do Curso de Direito

Apresentada à Banca Examinadora composta pelos professores

__________________________________________Prof. Rafael Peixoto Abal

Orientador

__________________________________________Prof. xxxxxxxxxxx

Membro

__________________________________________Prof. xxxxxxxxxxx

Membro

A minha querida esposa Gabriela, a minha filha Nicole e a todos que acreditaram no meu potencial.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, pela força consistente de superar tantos desafios.

A minha amada esposa Gabriela, que me acompanha intensamente nesta jornada, que me

apoiou e incentivou, que acreditou na minha superação. Seu incentivo foi fundamental para

superar tantas dificuldades.

A minha filha Nicole, que me incentivou ainda mais, aumentando veemente minha paixão

pela vida.

Em especial a minha querida mãe, que aqui já completou sua missão. Agradeço muito pela

educação, por ter me ensinado a respeitar, a amar, a criar uma família. Mãe, em meu coração

você é eterna, meu amor por você é incondicional.

Ao meu pai, que com sua força, soube superar tantos desafios, e com sua humildade e

dedicação soube educar com benevolência seus filhos, assim serei com minha filha.

Aos meus colegas do curso, aos amigos que conquistei, em especial ao Renato Souza e

Leonardo Longo, que vulgo “Sócios”, uma sociedade composta de amizade, lealdade e

companheirismo, que levarei comigo.

Aos grandes advogados, Alexandre Brito de Araújo, Everaldo Luis Restanho, Tullo

Cavallazzi Filho e Marcos Andrey de Sousa que me apoiaram desde o início, e que serei

eternamente grato, deixo aqui registrado meu muito obrigado.

Aos mestres, que com sua sabedoria, conseguem transformar simples alunos em grandes

profissionais.

Aos professores e orientadores, Rafael Peixoto Abal, Leia Mayer Eyng e Edelu Kawahala,

que com seus apoios, enfrentei com tranquilidade este trabalho.

Aos que compuseram a banca, com intuito de melhorar ainda mais meu trabalho, muito

obrigado.

O fim do direito é a paz, o meio de que se serve para conseguir-lo é a luta. Enquanto o direito estiver sujeito às ameaças da injustiça, e isso perdurará enquanto o mundo for mundo, ele não poderá prescindir a luta. A vida do direito é a luta: luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivíduos.

Rudolf von Ihering

RESUMO

A Desconsideração da Personalidade Jurídica é tratada no Código Civil Brasileiro de 2002, no seu art. 50, tem como finalidade proteger a pessoa jurídica, não deixar que seus controladores usem a pessoa jurídica como meio de desvirtuar sua função, e fraudar seus credores. Sabe-se que na atualidade, as sociedades realizam várias operações no mercado, e para que seja protegida a pessoa jurídica deve-se distinguir a pessoa do sócio. Nesse mesmo liame, encontra-se a Desconsideração inversa, teoria pelo qual é fundamental para a mesma função, proteger a pessoa jurídica, a autonomia patrimonial desta. Muitos sócios tentam esquivar-se de suas dívidas pessoais, escondendo seus bens pessoais na pessoa jurídica, obtendo a confusão patrimonial e caracterizando a fraude, e fugir das suas obrigações. Sabe-se que a Teoria Inversa da Personalidade Jurídica vem ganhando força na esfera jurídica e nos tribunais, a importância de utilizar a Teoria Inversa, e o seu reconhecimento doutrinário e jurisdicional na sua forma excepcional.

Palavras – chave: Pessoa jurídica. Desconsideração da personalidade Jurídica. Inversa.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO......................................................................................................................9

2 PESSOA JURÍDICA............................................................................................................11

2.1 CONCEITO........................................................................................................................11

2.2 HISTÓRICO.......................................................................................................................14

2.3 NATUREZA JURÍDICA....................................................................................................18

2.3.1 Teoria da Ficção.............................................................................................................19

2.3.2 Teoria da realidade ou realidade objetiva...................................................................21

2.3.3 Teoria negativista (equiparação)..................................................................................23

2.3.4 Teoria da instituição......................................................................................................24

2.4 CLASSIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA...................................................................25

2.4.1 Pessoas jurídicas de direito privado.............................................................................25

2.4.1.1 Associações...................................................................................................................26

2.4.1.2 Sociedades.....................................................................................................................26

2.4.1.3 Fundações.....................................................................................................................27

2.4.2 Classificação das Sociedades Empresárias..................................................................28

2.4.2.1 Sociedade em nome coletivo........................................................................................28

2.4.2.2 Sociedade comandita simples.......................................................................................29

2.4.2.3 Sociedade por ações......................................................................................................30

2.4.2.4 Sociedade anônima.......................................................................................................30

2.4.2.5 Sociedade limitada........................................................................................................32

3 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA........................................34

3.1 evolução histórica...............................................................................................................34

3.2 CONCEITO........................................................................................................................36

3.3 TEORIA MAIOR E TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA

PERSONALIDADE JURÍDICA..............................................................................................40

3.4 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSOBALIDADE JURIDICA NO DIREITO

BRASILEIRO...........................................................................................................................43

3.4.1 A Desconsideração no Direito do Consumidor............................................................44

3.4.2 A Desconsideração no Direito Tributário....................................................................46

3.4.4 A Desconsideração no Código Civil de 2002 – Art. 50................................................49

4 DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA.....................52

4.1 FUNDAMENTOS LEGAIS DA DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA

PERSONALIDADE JURÍDICA..............................................................................................56

4.1.1 Abuso do Direito.............................................................................................................57

4.1.2 Desvio de finalidade.......................................................................................................59

4.1.3 Confusão patrimonial....................................................................................................61

4.2 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL........................................................................62

5 CONCLUSÃO......................................................................................................................70

REFERÊNCIAS........................................................................................................................72

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo, analisar os fundamentos da Teoria da

Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica, a fim de elucidar que a teoria busca

preservar a sociedade empresária, coibir o abuso do sócio em relação à pessoa jurídica e

terceiros, verificar o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema.

Buscar a origem da pessoa jurídica, discorrer sobre a teoria da desconsideração da

personalidade jurídica, seu contexto histórico e surgimento no direito brasileiro, e desta

forma, buscar fundamentos para a nova interpretação da teoria, na sua forma invertida.

O método de abordagem será utilizado o dedutivo, partindo de princípios

reconhecidos como verdadeiros e indiscutíveis, possibilitando chegar a conclusões de maneira

puramente formal, em virtude de sua lógica. Será baseado no raciocínio lógico, encontrar

soluções para o problema proposto, mediante utilização de métodos científicos. Entretanto

com finalidade de proporcionar conhecimentos possíveis de aplicações práticas, assim

denominada pesquisa pura.

O primeiro capítulo tem como propósito observar o surgimento da pessoa jurídica,

sua natureza e contexto histórico. Seu estudo será realizado desde a sua origem, abordando

seu conceito, aspecto histórico e natureza jurídica. Ainda, será examinada a classificação das

pessoas jurídicas, diferenciando e caracterizando as sociedades, as associações e fundações.

No segundo capítulo, observou-se a Teoria da Desconsideração da Personalidade

Jurídica de origem anglo-americana. A teoria nasce com o propósito de coibir a prática da

fraude ou abuso através da personalidade jurídica, inibindo a confusão patrimonial, ou seja,

não visa a teoria anular a personificação, mas sim levantar o véo que a encobre, objetivando a

constrição sobre os bens do sócio que por tais atos abusivos leva a confusão patrimonial.

É nesse norte, buscando entender o instituto da Desconsideração da Personalidade

Jurídica, com base no ordenamento jurídico pátrio, doutrinário e jurisprudencial, voltou-se a

debater uma nova interpretação do instituto em estudo, a sua aplicação invertida.

Será abordada neste capítulo, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica,

sua origem, contexto histórico, as teorias existentes a seu respeito, especificamente no direito

brasileiro.

No entanto, vale ressaltar que no ordenamento jurídico brasileiro, na sua forma

explícita, traz o Código de Defesa do Consumidor, sendo o primeiro dispositivo a tratar da

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teoria, assim o legislador entende aplicar a teoria no Código Civil de 2002, na Lei 9.605/98

(Lei Ambiental), e dentre outros ordenamentos que será analisado.

Importante salientar que, a desconsideração é apenas caracterizada pelo abuso da

pessoa jurídica, por meio dos seus sócios e administradores, e não é qualquer ato de

inadimplemento que servirá para caracterizar de plano a Teoria da Desconsideração da

Personalidade Jurídica.

No terceiro e último capítulo, abordará a Teoria da Desconsideração da

Personalidade Jurídica na sua forma Inversa, seus fundamentos e pressupostos para aplicação

com base na doutrina e jurisprudência pátria. No decorrer dos anos a desconsideração da

personalidade jurídica, ganha espaço no ordenamento jurídico brasileiro e nos tribunais,

coibindo o sócio administrador, que faça da pessoa jurídica um obstáculo para com as suas

responsabilidades perante seus credores, que se desvirtue dos seus princípios e objetivos.

Tramitando na mesma linha de raciocínio, tais agentes para escapar de outras

obrigações, não apenas aquelas da própria personalidade jurídica buscam outros meios

fraudulentos de esquivar-se dos seus credores, meios esses que se iniciam das suas obrigações

pessoais, ou seja, se escondem por trás da pessoa jurídica para desviar seus bens pessoais,

esquivando-se assim de suas obrigações, escondendo seus bens, confundindo

fraudulentamente com bens da pessoa jurídica. Destarte, surge uma nova interpretação da

Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica em sua forma invertida, com a mesma

finalidade da teoria tradicional, coibir atos fraudulentos daquele que controla a pessoa

jurídica.

Em princípio, o credor não poderá executar a pessoa jurídica por esta ser distinta da

pessoa do sócio. Somente através de provas do desvirtuamento do sócio, poderá o juiz

declarar a desconsideração inversa, ou seja, inverter o pólo da teoria, desconsiderar a

personalidade jurídica diante dos atos fraudulentos pessoais do sócio.

Importante salientar, que deverá o magistrado observar os pressupostos da

Desconsideração da Personalidade Jurídica; abuso de direito, desvio de finalidade e confusão

patrimonial. São requisitos essenciais para a caracterização da teoria da desconsideração.

Assim, como fundamentos legais, com base na doutrina e jurisprudência, serão

analisados para a busca da nova interpretação da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

É neste entendimento que será abordado todo aspecto legal para sua aplicação, com

base na doutrina e jurisprudência, sendo estas fontes essenciais como base do estudo, pois são

fontes indispensáveis para o estudo e interpretação do direito.

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2 PESSOA JURÍDICA

Por razão natural, o homem agrupa-se para diversas finalidades. Assim surge a

pessoa jurídica para que o homem diante de sua necessidade de reunir-se a outros criando

força para novos objetivos.

É nesse sentido que surge o instituto da pessoa jurídica, com o passar do tempo seu

propósito aumenta, é necessária sua existência real, ou seja, seu reconhecimento positivado.

2.1 CONCEITO

Primeiramente, deve-se observar a concepção de pessoa jurídica, sendo esta um

fenômeno jurídico, ou seja, a pessoa jurídica é um produto da ficção jurídica.

Todavia, tal criação deve ser analisada para que seus efeitos jurídicos sejam reais,

assim como a desconsideração de sua personalidade em casos excepcionais. Portando, a

pessoa jurídica para que seja desconsiderada, é de fato que esta seja um ente real, porquanto

só é possível desconsiderar aquilo que existe (JUSTEN FILHO, 1985).

É neste norte que será estudado por diversos doutrinadores o conceito da pessoa

jurídica e seus efeitos perante terceiros.

É importante frisar que a pessoa jurídica é distinta da pessoal natural, distinção

reconhecida pelo ordenamento jurídico (SILVA, 2007).

Dessa forma orienta Silva (2007, p. 39):

pessoa jurídica é distinta da pessoa natural, reconhecida pelo ordenamento jurídico, à qual a lei confere personalidade. A pessoa jurídica é, portanto, a entidade capaz de ser sujeito de direitos e obrigações na órbita social, atuando na vida jurídica independentemente dos indivíduos que compõem. Dessa forma, ela se constitui num centro autônomo de imputação de relações jurídicas, estabelecendo-se ao lado da pessoa natural como outra espécie de gênero pessoa.

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Como afirma o autor, a pessoa jurídica tem gênero de pessoa natural, ou seja, são

distintas, mas com responsabilidades, obrigações e direitos, de existência real.

Verifica-se também que a pessoa jurídica é um ente incorpóreo, porém adquirente de

direitos e obrigações, é neste sentido que leciona Martins (2005, p. 184):

é a pessoa jurídica o ente incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos. Não se confundem, assim, as pessoas jurídicas com as pessoas físicas, as quais deram lugar ao seu nascimento; ao contrário, delas se distanciam, adquirindo patrimônio autônomo e exercendo direitos em nome próprio.

Destarte, a pessoa jurídica tem vida autônoma, nome particular, da mesma forma que

a pessoa natural, porém seus efeitos e natureza que se diferem (MARTINS, 2005).

Ao analisar o assunto da personalidade jurídica, Dantas (1998, p.58) aduz que:

trata-se, na verdade de mero conceito jurídico que não é unanimemente aceito. Na verdade, como demonstrou Tércio Sampaio Ferraz, em obra recente e muito bem aceita, trata-se de um truísmo, ou seja, um dogma, uma verdade que se deve ser aceita pelo direito, sob pena de comprometer-se a decidibilidade que lhe é própria.

Continua Dantas (1998, p. 59) referindo a definição dada por Kelsen:

em sentido contrário, porém, Kelsen demonstraria que a personalidade jurídica, tanto a reconhecida as ser humano como a atribuída a grupamentos distintos, não passava de uma unidade consistente num complexo de deveres jurídicos e de direitos subjetivos imputados por normas jurídicas.

Ainda, no conceito de pessoa jurídica Requião (2008, p. 387) ensina que:

a sociedade transforma-se em um novo ser, estranho à individualidade das pessoas que participam de sua constituição, dominando um patrimônio próprio, possuidor de órgãos de deliberação e execução que ditam e fazem cumprir a sua vontade. Seu patrimônio, no terreno obrigacional, assegura sua responsabilidade direta em relação a terceiros. Os bens sociais, como objeto de sua propriedade, constituem a garantia dos credores, como ocorre com os de qualquer pessoa natural.

Percebe-se então o conceito dado pelo autor, e também a sua preocupação entre a

distinção da pessoa jurídica e pessoa natural, mormente tratando-se de obrigações, pois cada

pessoa responde por seu patrimônio, preservando assim, a autonomia patrimonial da pessoa

jurídica.

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Para Mamede (2008, p.32) “são distintas as idéias de ser humano e de pessoa; aquele

é um conceito biológico, ao passo que o conceito de pessoa, para o direito, indica o sujeito

com capacidade de titularizar direitos e deveres, agente ou ator do ato jurídico”.

Ao analisar a distinção entre a pessoa jurídica e natural, Mamede (2008, p. 34)

exemplifica na prática a pessoa jurídica, observa-se:

se as pessoas João, José e Pedro constituem regularmente a pessoa jurídica, Sociedade Zé Ltda., cuja existência começa com o registro regular, conforme artigo 45 do Código Civil, nos negócios mantidos por Zé será ela, a sociedade (a pessoa jurídica), o sujeito de direitos e deveres, não os seus membros. É possível, inclusive, que Zé Ltda. Negocie com João: serão duas pessoas distintas mantendo relações contratuais, o que não é afetado por João se um dos sócios de Zé.

Fica claro o exemplo do autor, sendo que na criação da personalidade jurídica, diante

do seu conceito e natureza jurídica, não se confunde tais agentes, pessoa jurídica e pessoa

natural em relação aos seus direitos e deveres.

Para Coelho (2004, p. 9) “a pessoa jurídica não preexiste ao direito, é uma criação,

uma idéia conhecida dos advogados, juízes e demais membros da comunidade jurídica, que

auxilia a composição de interesses ou a solução de conflitos.”

É de bom alvitre salientar que, para um estudo mais específico acerca do conceito de

pessoa jurídica deve-se analisar estudos no âmbito civil, pois na doutrina comercialista é

comum evitar a discussão acerca do conceito (COELHO, 2004).

Portanto passa-se a analisar o conceito de pessoa jurídica apresentado pelos grandes

doutrinadores civilistas.

Partindo dessa premissa segue-se o conceito de Monteiro (2003, p. 120):

para o bem compreender a existência de semelhantes entidades as pessoas jurídicas, é preciso partir da ideia de que o individuo, muitas vezes, por si só, será incapaz de realizar certos fins que ultrapassam suas forças e os limites da vida individual. Para a consecução desses fins, ele tem de unir-se a outros homens, formando associações, dotadas de estrutura própria e de personalidade privativa, com as quais supera a debilidade de suas forças e a brevidade de sua vida.

No entanto, a pessoa jurídica se desenvolve através da pessoa natural, ou seja,

necessita a união de suas forças, das pessoas, para que seja concretizado o instituto jurídico da

pessoa jurídica. Assim, acrescentando sua atividade à de seus semelhantes, juntando seu poder

ao de outros indivíduos, multiplica-se assim, a capacidade do homem, proporcionando

diversas atividades em proveito da comunidade (MONTEIRO, 2003).

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Afirma Venosa (2005, p. 260) que a conceituação da pessoa jurídica é polêmica,

ocupando juristas de todas as épocas e de todos os campos do direito, porém na sua

concepção, conceitua a pessoa jurídica nos seguintes termos:

intuitivamente, percebemos, quer se trate de sociedades, quer se trate de associações, quer se trate de fundações, destaca-se delas algo que as transforma em entidades que não se confunde com as pessoas que as constituíram ou as dirigem, nem com as pessoas que são beneficiadas por sua atividade. Sua Atividade é distinta.

Para Requião (2008, p. 370) impõe-se desde logo, “a fixação do precioso sentido

jurídico das palavras com que se designa a união de pessoas para o desenvolvimento de

atividade econômica: associação, companhia, sociedade e empresa, esta em sentido coletivo”.

2.2 HISTÓRICO

A moderna concepção de pessoa jurídica derivou da evolução e confluência do

direito romano, germânico e canônico, assim, deriva a criação da pessoa jurídica (SILVA,

2007).

Nesse diapasão elucida Silva (2007. p. 33):

certamente, pode-se dizer que, no início da formação desses sistemas, as coletividades não eram compreendidas como unidades autônomas, independentes dos membros que as compunham, pois eram vistas sob o prisma da existência de pessoas naturais que lhes davam forma e conteúdo. Nessa época, não interessava ao Direito outro ente que não fosse a pessoa natural.

Portanto, com a evolução do contexto histórico do sistema jurídico, na busca do

conceito de pessoa jurídica, é que se nota a transformação dos sujeitos, de pessoa natural a

tais coletividades, passando assim a ser vista como outra espécie de sujeitos, (SILVA, 2007).

Ainda Silva (2007, p. 33) apreciando o contexto histórico da pessoa jurídica afirma

que “no direito romano, havia uma nítida distinção entre o regime jurídico do direito público e

do direito privado. No ius privatum, era robusta a idéia de pessoa natural, como único sujeito

de direito”.

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Destarte, o mesmo não era reconhecido por entes coletivos, e não alcançaram um

conceito preciso como sujeitos de direito privado autônomos (SILVA, 2007).

Para Gonçalves (2004, p. 29) “as primeiras notícias de formas associativas são

provenientes da Idade Média, e tinham só objetivo a criação de empresas econômicas pelos

comerciantes italianos permitindo a conjugação de esforços em prol de um fim comum.”

Na síntese histórica buscada por Lopes (2000, p. 357), ensina que:

toda moderna concepção de pessoa jurídica plasmou-se, por assim dizer, na confluência desses três fatores históricos: o Direito romano, o Direito germânico e o canônico. Nesse processo genético nota-se, porém, uma luta incessante entre o princípio da unidade e o da universalidade. Não se compreendia, de começo outra coisa senão as pessoas humanas, que formavam o grupo, não se lobrigava senão a entidade na coletividade. Somente após uma evolução notável das idéias é que a coletividade se abismou para cristalizar-se na unidade, mas unidade autônoma e independente, desaparecendo, a seu turno, o valor do indivíduo, singularmente, como acontecia na universalidade.

Acerca da origem histórica da pessoa jurídica nos ensina Monteiro (2003, p. 121):

no antigo direito romano a pessoa jurídica não existia. Na primeira fase do Império Romano, conheciam-se, entretanto, certas associações de interesse público, como universitates , sodalitattes, corpora e collegia. No direito de Justiano, enriqueceu-se a pessoa jurídica com o acréscimo das fundações. Mas os romanos sempre se mostraram muito sóbrios, muito parcimoniosos nesse tema, e jamais tiveram a mesma idéia a respeito das vastas abstrações metafísicas que os escritores alemães iriam formular séculos mais tarde.

Assim, no antigo direito germânico não existia o conceito de pessoa jurídica, pois as

pessoas naturais que integravam nas coletividades eram os verdadeiros sujeitos de direitos.

Acentua ainda Monteiro (2003) que foi o direito canônico que desenvolveu o

instituto da pessoa jurídica, com a criação das fundações denominadas corpus mysticum,

subordinada pela Igreja, tornando-se mais tarde independentes.

Entretanto, Monteiro (2003, p. 121) afirma que “mais recentemente, as associações e

instituições passaram a interessar ao Estado, especialmente do ponto de vista político. Nos

tempos modernos, elas se multiplicaram de modo impressionante, para os fins mais diversos.

Quer de ordem pública, quer de ordem privada.”

Para Rodrigues (2002, p. 82), a origem no contexto histórico da pessoa jurídica surge

quando:

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a pessoa jurídica surge para suprir a própria deficiência humana. Freqüentemente o homem não encontra em si forças e recursos necessários para uma empresa de maior vulto, de sorte que procura, estabelecendo sociedade com outros homens, constituir um organismo capaz de alcançar o fim almejado. Por vezes a finalidade que o move não tem intuitos econômicos, e os indivíduos se associam para se recrear, ou para se cultivar, ou para praticar a caridade, a assistência social, ou mesmo para, juntos, cultuar seu deus. Uma associação nasce ganha vida e personalidade, sobrelevando-se aos indivíduos que a compõem.

Acerca da necessidade da criação do instituto da pessoa jurídica observando seu

traçado histórico Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 182) nos ensina que:

também o desenvolvimento econômico dos povos demonstrou a necessidade de o homem formar grupos para atingir as suas metas. No início, simples núcleos primitivos de produção, que se confundiam com a própria família, e, posteriormente, com o florescer do desenvolvimento tecnológico, grandes e complexos aglomerados empresariais, impondo, inclusive, a necessidade de o Estado intervir na economia para coibir abusos.

Portanto para Gagliano e Pamplona Filho (2008, p.183) “nesse contexto a pessoa

jurídica, figura moldada a partir de um fato social, ganha singular importância”.

Destarte, nasce como contingência de fato associativo, necessita o direito reconhecer

a pessoa jurídica, conferindo personalidade jurídica ao grupo, tornando assim uma unidade e

atuando no comércio, mas com sua capacidade individual (GAGLIANO; PAMPLONA

FILHO, 2008).

No mesmo sentido Gonçalves (2008, p. 182), ressalta que:

a razão de ser, portanto, da pessoa jurídica está na necessidade ou conveniência de os indivíduos unirem esforços e utilizarem recursos coletivos para a realização de objetivos comuns, que transcendem as possibilidades individuais. Essa constatação motivou a organização de pessoas e bens, com o reconhecimento do direito, que atribui personalidade ao grupo, distinta da de cada um de seus membros, passando este a atuar na vida jurídica com personalidade própria.

Adequando-se ao contexto, Gonçalves (2008, p. 30) afirma que “a pessoa jurídica é,

portanto, proveniente desse fenômeno histórico e social”.

Contudo, o Estado percebeu a importância das formas de associações, sendo assim

elemento fundamental da economia contemporânea, motivo este que incorporou a estrutura da

pessoa jurídica no sistema econômico para acompanhar o desenvolvimento social

(GONCALVES, 2004).

Após as observações, constata-se ainda Gonçalves (2004, p. 30):

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assim a pessoa jurídica que é dotada de uma personalidade e capacidade jurídica por concessão do Estado, como sujeito de direitos e obrigações, como se faz com a pessoal natural, pois esta somente tem personalidade reconhecida quando o ordenamento jurídico a concede, sendo negada quando esse assim o quer.[...]o ordenamento jurídico confere à universalidade de uma personalidade jurídica permitindo que se torne uma unidade capaz de exercer direitos e obedecer aos deveres que lhe são pertinentes, de tal modo que a personificação e o seu resultado, o conceito auxiliar de pessoas jurídicas , são um produto da ciência que descreve o Direito, e não um produto do direito.

No entanto, Silva (2007, p. 36) ressalta que “no Brasil ao tempo da Consolidação das

Leis Civis, que, como é sabido, correspondia ao direito positivo em vigor, isto é, às

Ordenações Filipinas e legislação posterior que as modificaram, não se tratou com o devido

rigor técnico o conceito de pessoa jurídica.

Prossegue Silva (2007, p. 36) no esboço histórico:

essa situação ainda perdurou com o Decreto Imperial de n. 2.318, de 22 de dezembro de 1858, que autorizou a elaboração do projeto de Código Civil. No esboço do Código Civil brasileiro elaborado por Teixeira de Freitas, buscou-se relacionar as pessoas jurídicas como pessoas de existência ideal públicas. Assim, não se consideravam como pessoas jurídicas, as sociedades civis ou comerciais, existindo somente em virtude de seus contratos. Vale dizer que, ainda nessa época, havia muita confusão quanto ao tema das pessoas jurídicas, estando ele em franca evolução.

Vê-se, assim, que o Código comercial de 1850 já derrogado, também no seu esboço

não tratou a pessoa jurídica de sujeitos de direito, nada foi regulamentado, pois naquele tempo

ainda não se compreendia a limitação da responsabilidade do membro da sociedade (SILVA,

2007).

Por Fim, a pessoa jurídica somente foi reconhecida em nosso sistema jurídico no

Código Civil de 1916, onde denotava uma visão nitidamente liberal, modificado pelo vigente

Código Civil brasileiro de 2002, em que apresente a pessoa jurídica com um espírito social

(SILVA, 2007).

Destarte, apresentado seus fundamentos históricos, observa-se, no entanto a sua

natureza, suas teorias e interpretações partindo da premissa dos fundamentos históricos da

pessoa jurídica.

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2.3 NATUREZA JURÍDICA

Portanto, passa-se agora a verificar a natureza da pessoa jurídica, muito debatida

pelos juristas, surgindo então as teorias interpretativas na concepção da pessoa jurídica.

Sua natureza jurídica, conforme descrito por Monteiro (2003, p.128) é “campo aberto

às mais sutis discussões e às polêmicas mais ardentes, em que tomaram parte civilistas,

romanistas, filósofos do direito, criminalistas, comercialistas e até canonistas”.

Entretanto, várias teorias formularam-se a respeito, como da ficção, equiparação

orgânica ou da realidade objetiva e da realidade das instituições jurídicas (MONTEIRO

2003).

Para Pereira (2004) as teorias se dividem em quatro categorias, as teorias da ficção da

propriedade coletiva, a da realidade e a institucional, porém tais teorias são numerosas além

das citadas pelo jurista, e que são divididas por escritores de grande envergadura acerca do

tema.

Ainda na mesma diapasão, preceitua Rodrigues (2007, p. 86):

a existência desses seres provocou, naturalmente, certa perplexidade nos juristas, ansiosos de lhes descobrirem a natureza jurídica. E mais de uma dezena de teorias foram elaboradas, cada qual procurando justificar e explicar a existência de referidas instituições. Merecem maior destaque dentre essas teorias: a da ficção legal; a da pessoa jurídica como realidade objetiva; a da pessoa jurídica realidade técnica; a institucionalista, de Hauriou.

Para Gonçalves (2009, p. 183) a natureza jurídica da pessoa jurídica classificam-se

em dois grupos:

malgrado subsistam teorias que negam a existência da pessoa jurídica (teorias negativas), não aceitando possa uma associação formada por um grupo de indivíduos ter personalidade própria, outras, em maior número (teorias afirmativas), procuram explicar esse fenômeno pelo qual o grupo de pessoas passa a constituir uma unidade orgânica, com individualidade própria reconhecida pelo Estado e distinta das pessoas que a compõem.As diversas teorias afirmativas existentes podem ser reunidas em dois grupos: o das teorias da ficção e o das teorias da realidade.

Destarte, estuda-se aqui as teorias mais debatidas pelos grandes pesquisadores do

direito.

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2.3.1 Teoria da Ficção

A teoria da ficção dentre outras teorias tão debatidas é de maior ênfase entre os

estudiosos.

No entendimento de Rodrigues (2007), desfrutou largo fastígio no século XIX, e

encontra seu principal defensor Savigny, sustentava que a personalidade jurídica decorria de

uma ficção da lei.

Ainda acerca do tema, Rodrigues (2007, p. 87) conceitua que:

enquanto a personalidade natural é uma criação da natureza e não do direito, a personalidade jurídica somente existe por determinação da lei.Essa idéia se encontra, de certo modo, repetida na obra de seus afamados adeptos. Windscheid é categórico ao ensinar que a pessoa jurídica não tem existência real, mas apenas intelectual, sendo certo que a lei, por ficção, lhe atribuiu existência.

Em seguimento, na concepção de Oliveira (2000, p. 273), também citando como

percussor da teoria da ficção Savigny, pelo qual entende que a pessoa jurídica não passa de

uma criação legal, observa-se:

a teoria da ficção, sustentada por Savigny, entende que a pessoa jurídica não é mais do que uma criação legal. Partindo Savigny da diferença entre pessoas físicas e jurídicas, sustenta que o ordenamento jurídico conceitua a união de pessoas, bem como se fosse um sujeito de direito, isto é, uma pessoa. Savigny classificou-as de pessoas fictícias, porque sua existência só se justifica para atender a fins jurídicos. Essa visão de Savigny decorre da sua noção de direito subjetivo como sendo um poder atribuído pelo ordenamento jurídico a uma vontade.

Assim, resume-se que somente o homem poderá representar as pessoas jurídicas,

estabelecidas em estatuto, para atuarem no mundo jurídico, por elas não possuírem vontade

própria (OLIVEIRA, 2000).

Assim, ainda Oliveira (2000, p. 273), argumenta:

essa visão padece de um grave vicio, oriundo da noção mesma de direito subjetivo sustentado por Savigny, qual seja a de atribuir exclusivamente à vontade psíquica o poder, pois temos pessoa físicas que não possuem vontade (menores, doentes mentais), mas que, apesar disso, possuem direitos subjetivos.Com fundamento na teoria da ficção, foram retidas as seguintes conseqüências: a) a personalidade jurídica depende do Estado, isto é, somente o Estado pode admitir, através de lei, a criação de pessoa jurídica; b) por não possuir vontade, a pessoa jurídica equipara-se aos absolutamente incapazes, devendo ser atribuída, aplicando-

20

se a essa representação as normas do mandato; c) a capacidade de direito, atribuída às pessoas jurídicas, decorre simplesmente da necessidade de atingir seus fins; d) como são criações do Direito, sua dissolução também depende da vontade estatal, e não dos seus membros; e) por outro lado, o Estado pode dissolver a pessoa jurídica por motivos políticos.

Para Gonçalves (2009, p.183) “as concepções ficcionais, que são em grande número,

desfrutam largo prestígio no século XIX e podem ser divididas em duas categorias: teoria da

ficção legal e teoria da ficção doutrinária”.

Deste ponto de vista verifica-se as categorias segundo Gonçalves (2009, p. 184):

para a primeira, desenvolvida por Savigny, a pessoa jurídica constitui uma criação artificial da lei, um ente fictício, pois somente a pessoa natural pode ser sujeito da relação jurídica e titular de direitos subjetivos. Desse modo, só entendida como uma ficção pode essa capacidade jurídica ser estendida às pessoas jurídicas, para fins patrimoniais. A pessoa jurídica, concebida dessa forma, não passa de simples conceito, destino a justificar a atribuição de certos direitos a um grupo de pessoas físicas. Constrói-se desse modo, uma ficção jurídica, uma abstração que, diversa da realidade, assim, é considerada pelo ordenamento jurídico.

Já na segunda categoria da ficção doutrinária, segundo Gonçalves (2009) é uma

variação da anterior, é uma mera ficção criada pela doutrina, intelectualmente, e não tem

existência real.

Dessa forma, as teorias não mais são aceitas nos dias de hoje, ou seja, a crítica feita é

de que o próprio Estado não explica sua existência como pessoa jurídica (GONCALVES

2009).

Assim, ainda para Gonçalves (2009, p. 184), “dizer-se que o Estado é uma ficção

legal ou doutrinária é o mesmo que dizer que o direito, que dele emana, também o é. Tudo

quanto se encontre na esfera jurídica seria, portanto, uma ficção, inclusive a própria teoria da

pessoa jurídica”.

Na conceituação de Pereira (2004, p. 302), ainda acerca da teoria da ficção, nos

ensina que:

sob esta epígrafe podem ser agrupadas as que negam a existência real da pessoa jurídica procurando explicá-la como ente fictício. Não há uma única teoria ficcionista, porem várias, e, ao nosso entender, para o campo da ficção devem ser deslocadas doutrinas que comumente são apresentadas como não compreendidas nesta categoria.

21

Monteiro (2003), na análise da teoria da ficção, afirma que a teoria constitui a

doutrina tradicional, e acrescenta que originou-se do direito canônico e prevaleceu até o

século XIX, e hoje já não mais aceita, estando em franco descrédito.

Venosa (2005), afirma que há múltiplas formas de encarar a pessoa jurídica, e que os

adeptos dessa teoria, apenas o homem é concedido as prerrogativas, o direito, nas relações

com seus semelhantes.

Neste norte, ensina Venosa (2005, p. 261):

tais prerrogativas humanas pressupõem vontade capaz de deliberar, assim, como poder de ação. Por isso, só o homem pode ser titular de direitos, porque só ele tem existência real e psíquica. Quando se atribuem direitos a pessoas de outra natureza, isso se trata de simples criação da mente humana, construindo-se uma ficção jurídica.Desse raciocínio infere-se que o legislador pode livremente conceder, negar ou limitar a capacidade desses entes ficticiamente criados.

Venosa (2005, p. 262) ainda complementa a mais séria crítica feita a esta teoria

referente a personalidade do próprio Estado “ se o próprio estado é uma pessoa jurídica, é de

se perguntar quem o investe de tal capacidade.”

No entanto, explica Venosa (2005), acerca dessa corrente que, o Estado é

necessidade primária e fundamental, que tem existência natural, segundo os críticos, porém

acredita que isso não afasta a contradição da teoria.

No entanto, partindo dessa teoria, é que se buscam novos entendimentos doutrinários

acerca das teorias da natureza jurídica da pessoa jurídica.

2.3.2 Teoria da realidade ou realidade objetiva

Doravante, observa-se a teoria da realidade ou objetiva, sendo o contrário da teoria já

analisada anteriormente, é aquela que tem existência real, assim conceituam os juristas.

Daí a conclusão de Rodrigues (2007, p. 88):

a teoria da pessoa jurídica como realidade objetiva, de procedência germânica (Gierke e Zitelmann), representa uma reação contra a anterior. Sustenta que a vontade, pública ou privada, é capaz de dar vida a um organismo, capaz de tornar-se sujeito de direito, real e verdadeiro. A ideia básica dessa teoria é que as pessoas jurídicas, longe de serem mera ficção, são uma realidade sociológica, seres com vida própria que nascem por imposição das forças sociais.

22

Percebe-se então que, tal teoria apresentada pelos pesquisadores, demonstra que é

oposto da ficção, argüindo que pessoa não é só o homem (MONTEIRO 2003).

Monteiro (2003, p. 125) ao escrever sobre a teoria da realidade objetiva salienta que:

a teoria da realidade objetiva, também chamada de orgânica, parte de base diametralmente oposta “a da ficção. Pessoa não é só o homem. Junto deste há entes dotados de existência real, tão real quanto a das pessoas física. São as pessoas jurídicas, que constituem realidade vivas.

Ainda Monteiro (2003, p. 125) salienta que, “por outras palavras, junto à pessoa

natural, como organismo físico, há organismos sociais, ou pessoas jurídicas, que têm vida

autônoma e vontade própria, cuja finalidade é a realização do fim social”.

Acerca da teoria da realidade conceitua Venosa (2005, p. 262), no mesmo

entendimento do autor supracitado:

essas doutrinas consideram as pessoas jurídicas como realidade social. A doutrina normalmente denominada de realidade objetiva ou orgânica, sustenta que a vontade, publica ou privada, é capaz de crias e dar vida a um organismo, que passa a ter existência própria, distinta da de seus membros, tornando-se um sujeito de direito, com existência real e verdadeira.

Assim, Venosa (2005, p. 263), ao relatar a teoria da realidade, ainda sustenta que

“para essa teoria, o ser humano é centro fundamental de interesse e vontade a quem o Direito

reconhece personalidade. Como individuo, porém não pode cumprir todas as atividades a que

se propõe senão unindo-se a outros [...]”.

Acerca o tema, Pereira (2004, p. 22), faz importante registro:

da leitura de tantos escritores vemos que não se repetem, desenvolvendo cada um as suas idéias próprias. O que os une, colocando-se em uma só linha, é a idéia da realidade do ente coletivo, que podemos expressar na exposição dos traços fundamentais da sua conceituação científica, abandonando a chamada realidade objetiva (organicismo) para abraçar a teoria da realidade técnica ou realidade jurídica.

Por fim, Pereira (2004) admite que a realidade jurídica, assemelhando com a pessoa

natural, repudiando assim a teoria objetiva e encarando a natureza da pessoa jurídica como

realidade técnica, aceitando sua personalidade sem qualquer artifício, nem assumir que a

capacidade e personalidade são mera ficção, pois elas provem de lei.

23

2.3.3 Teoria negativista (equiparação)

Outra teoria também muito debatida entre os juristas ganha maior importância a ser

analisada, assim, pois sua visão é comparativa a teoria da ficção.

A teoria negativista, ou negatória para Oliveira (2000), é em certo ponto comum com

a da ficção, no que tange a sua existência, pois a única pessoa existente é o homem.

Porém Oliveira (2000, p. 278) alerta que:

afastam-se da teoria da ficção, pois consideram que é uma visão superficial e insustentável afirmar que, como conseqüência, estamos diante de uma personalidade fictícia. Para eles, o jurista não deve se satisfazer com a afirmação simplista de que há personalidade ficta, mas, ao contrário, procurar sobre a pessoa jurídica sua verdadeira realidade.

Ainda na mesma linha de raciocínio Venosa (2005, p. 264), traz importante

contribuição acerca da teoria negativista:

há doutrinas que, partindo da negação do conceito de direito subjetivo, concluem pelo desconhecimento da personalidade.Portanto, além do grupo de doutrinas que, de uma forma ou de outra, reconhece a existência. Para tais sistemas, na grande maioria, só existem no direito os seres humanos, carecendo as denominadas pessoas jurídicas de qualquer atributo de personalidade.

Assim, pode-se dizer que, ao lado da pessoa natural existe uma pessoa criada pelo

Direito, a pessoa jurídica (VENOSA 2005).

Já para Monteiro (2003), tal teoria, denominada pelo autor como teoria da

equiparação, nega qualquer personalidade jurídica como substância.

Vejamos o que nos ensina ainda Monteiro (2003, p. 124):

ela admite, tão-somente, que há certas massas de bens, determinados patrimônios, equiparados, no seu tratamento jurídico, às pessoas naturais. As pessoas jurídicas não passam de meros patrimônios destinados a um fim especifico, ou patrimônios personificados pelo direito, tendo em vista o objetivo a conseguir.

Entretanto, entendido a teoria da equiparação ou negativistas nota-se que não se

confunde massas de bens e as pessoas que a mantém, somente equiparam-se com o tratamento

jurídico as pessoas naturais.

24

2.3.4 Teoria da instituição

Destarte, verifica-se que a teoria da instituição, segundo Rodrigues (2007)

preexiste ao momento que surge a pessoa jurídica, ou seja, do momento do seu nascimento,

incluindo assim um vínculo social, unindo indivíduos com o mesmo propósito, organizando-

se com o mesmo fim.

Denota-se que Pereira (2004, p. 307), acrescenta no mesmo sentido segundo a

transposição de Hauriou:

[...] a idéia da instituição imaginando os entes morais como organizações sociais que, por se destinarem a preencher finalidades de cunho socialmente útil, são personificadas. Além de não oferecer um critério justificativo da atribuição de personalidade, que é precisamente o que constitui o ponto fundamental da controvérsia, a teoria institucionalista não encontra explicação para a concessão de personalidade jurídica às sociedades que se organizam sem a finalidade de prestar um serviço ou preencher um oficio.

No mesmo entendimento de Venosa (2005), conceitua a teoria da instituição criada

por Hauriou, em que, existe na realidade social uma séria de realidades institucionais,

constituindo uma estrutura hierárquica, ou seja, o criador da teoria enseja que a instituição é

ideia de obra, de uma empresa que se desenvolve, onde há realizações e projetos dando

formas definidas aos fatos sociais.

Corroborando, ainda Venosa (2005, p 265), acrescenta acerca da ideia de obra ou

empresa:

quando a idéia de obra ou empresa se afirma de tal modo na consciência dos indivíduos que estes passam a atuar com plena consciência e responsabilidade dos fins sociais, a instituição adquire personalidade moral. Quando essa idéia permite unificar a atuação dos indivíduos de tal modo que essa atuação se manifesta como exercício de poder juridicamente reconhecido, a instituição adquire personalidade jurídica.Como percebemos, tas doutrina nada aclara sobre a existência da pessoa jurídica.

Entretanto, Rodrigues (2007, p. 262) faz menção a teoria “furto-me de criticá-las,

porque me parece que cada qual, de certo modo, oferece um adminículo para melhor

compreensão do fenômeno”.

25

O autor afirma que não há negação da atuação na vida jurídica, diante de varias

negociações jurídicas, ou seja, a validade da natureza jurídica é de menor relevo, pois as

diferenças de concepção não influem sobre as soluções positivadas da lei.

2.4 CLASSIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Após todo exposto, do estudo da sua natureza e teorias, observa-se a sua

classificação. O ordenamento jurídico brasileiro faz menção a duas categorias de pessoas

jurídicas, separadas em dois grupos, de direito público e direito privado.

Portanto, verifica-se aqui diante da teoria da desconsideração da personalidade

jurídica a ser analisado, a importância de destacar apenas a pessoa jurídica de direito privado,

e não será tratada a pessoa jurídica de direito público, pois esta é submetida a regime público,

sendo desenvolvidas por atividades atípicas do Estado, pois o presente trabalho será focado

nas pessoas jurídicas de direito privado, especialmente as de responsabilidade limitada, onde

se aplica excepcionalmente a teoria da desconsideração.

2.4.1 Pessoas jurídicas de direito privado

O Código Civil de 2002 traz no seu art. 44 o rol das sociedades civis, as religiosas,

pias, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações, as

sociedades mercantis (RODRIGUES, 2007).

Assim, as pessoas jurídicas de direito privado são de origem do poder público, de

vontade individual em conformidade com o direito positivado, com escopo nos objetivos de

natureza particular, beneficiando assim os seus próprios criadores, coletivamente (PEREIRA,

2004).

Adequando-se a doutrina, e os costumes da época, enunciados no art. 44 do atual

Código Civil, constituem as pessoas jurídicas, as associações, as sociedades, as fundações e

mais breve inseriu-se duas outras entidades, as organizações religiosas e os partidos políticos

(VENOSA, 2005).

26

Passa-se então a verificar cada uma dessas espécies de pessoas jurídicas mencionadas

no Código Civil de 2002.

2.4.1.1 Associações

As associações, pessoas jurídicas de direito privado, são constituídas por pessoas que

unem seus esforços para fins não econômicos, assim preceituado no art. 53 do Código Civil

de 2002, em que constitui as associações pela união de pessoas que se organizem para fins

não econômicos, assim destacando seu aspecto pessoal. Percebe-se, portanto que o intuito da

associação não é o lucro, sua intenção não é divisão de lucros, nem há nas associações entre

os membros, direitos e obrigações recíprocos (GONÇALVES, 2008).

Para Gagliano e Pamplona Filho (2008,) as associações são entidades de direito

privado, formadas pela união de indivíduos com propósito de realizarem fins não-econômicos.

Considera-se que a finalidade das associações é meramente não econômica, podendo

assim ser de natureza educacional, lúdica, profissional e religiosa, em que seu ato constitutivo

será por estatuto, conforme regula a lei.

Destaca-se também que poderá a associação ter lucro, porém somente para sua

mantença, ou seja, gerar renda para manter seu quadro funcional regular, sem partilhar lucros

(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2008).

2.4.1.2 Sociedades

As sociedades, também previstas no artigo 44 do Código Civil de 2002, podem ser

simples e empresárias, expressões estas que substituíram a antiga divisão em sociedades civis

e comerciais. Assim, aquelas pessoas que celebram contrato de sociedade reciprocamente,

contraindo direitos e obrigações e contribuindo com bens e serviços, compartilhando lucros

dos resultados da sociedade (GONÇALVES, 2009).

As sociedades estão disciplinadas no Código Civil Livro II da Parte Especial,

organizada no Direito de Empresa, sendo esta uma das maiores inovações do direito brasileiro

intitulado no Código Civil (PEREIRA, 2004).

27

As sociedades podem ser simples e empresárias conforme nos ensina Gonçalves

(2009, p. 206):

as sociedades simples são constituídas, em geral, por profissionais que atuam em uma mesma área ou por prestadores se serviços técnicos (clínicas médicas e dentárias, escritórios de advocacia, instituições de ensino etc.) e tem fim econômico ou lucrativo. Mesmo que eventualmente venham a praticar atos próprios de empresários, tal fato não altera a sua situação, pois o que se considera é a atividade principal por elas exercida.As sociedades empresárias também visam lucro, mas distinguem-se das sociedades simples porque tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito ao registro previsto no art. 967 do Código Civil.

Segundo Rocha Filho (2004, p. 262), a sociedade conceitua em “contrato consensual

por intermédio do qual duas ou mais pessoas se obrigam, reciprocamente, a contribuir, com

bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si dos

resultados”.

Assim, observa-se que a sociedade por ser um ente moral, rege-se por contrato, e

seus objetivos aproxima-se aos sócios com fim econômico, ou seja, agrupam-se com

pretensão de ganhar dinheiro (COELHO, 2004).

Observa-se, no entanto que as sociedades têm como fim comum o lucro, obter renda

através de suas atividades empresariais.

2.4.1.3 Fundações

Nas fundações destaca-se uma diferenciação das sociedades e associações, pois a

fundação não se resulta da união de pessoas para fins comuns, e sim da afetação de um

patrimônio a determinadas finalidades, reputadas relevantes pelo instituidor (COELHO,

2004).

As fundações podem ser particulares e públicas instituídas pelo Estado, já as

particulares são reguladas pelos artigos 62 e 69 do Código Civil.

Assim preceitua Gonçalves (2009, p. 207):

a fundação compõe-se, assim, de dois elementos: o patrimônio e o fim. Este é estabelecido pelo instituidor e não pode ser lucrativo, mas social, de interesse público. A propósito, inovou o Código Civil de 2002 ao prescrever, no parágrafo

28

único do supratranscrito art. 62, que a fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência

Assim, Coelho (2004, p. 13), acrescenta que “em outros termos, não se encontra na

fundação o traço comum às associações e sociedades, que é a agregação de pessoas com

mesmos objetivos para, mediante a conjugação de suas ações, alcançarem-nos com menor

dificuldade”.

Portanto, a fundação constitui pela destinação de um patrimônio com um

determinado fim específico, sendo seu instituidor, criador, a pessoa natural ou até uma pessoa

jurídica, proporcionando ou estimulando a investigação, a cultura científica, artística ou

literária, podem realizar atividades filantrópicas, manter hospitais, asilos, creches, dentre

outras preservando sua finalidade social e moral (PEREIRA, 2005).

Analisado os tipos de pessoa jurídica de direito privado, passa-se então a observar a

classificação das sociedades empresárias, suas funções e finalidades.

2.4.2 Classificação das Sociedades Empresárias

Depois de verificado a classificação da pessoa jurídica, passa-se então a observar as

sociedades empresárias classificadas no direito brasileiro. As sociedades empresárias são

compostas por cinco tipos; nome coletivo, comandita simples, sociedades limitadas, anônima

e comandita por ações.

Insta salientar que, mesmo sendo cinco tipos de sociedades empresárias no direito

brasileiro, as que mais importam à economia atual são as sociedades anônimas e sociedades

limitadas, as restantes não comportam tanta importância por serem de pouco uso e de menos

envergadura.

2.4.2.1 Sociedade em nome coletivo

A sociedade em nome coletivo é a sociedade pelo qual todos os sócios são pessoas

físicas, com responsabilidade solidária entre eles, pela suas obrigações sociais.

29

Para Coelho (2004, p. 478) “a exploração de atividade econômica por esse tipo de

associação de esforços, portando, não preserva nenhum dos sócios dos riscos inerentes ao

investimento empresaria”.

Assim, caso a empresa não venha a ter lucros, sem sucesso, e contrair dívidas, pode o

patrimônio dos sócios responder integralmente, afetando assim o patrimônio familiar, para o

pagamento dos seus credores (COELHO, 2004).

Para melhor sistematizar o estudo da sociedade em nome coletivo, conceitua

Almeida (2005, p. 107, grifo do autor):

Originalmente denominada sociedade geral, foi posteriormente, já no Código Comercial francês de 1807, designada como sociedade em nome coletivo, denominação com que foi acolhida no Código Civil, que, embora não o conceitue, traça-lhe o perfil:Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.

Entretanto, o dispositivo legal supracitado, o que caracteriza é o tipo de

responsabilidade, única e solidária entre os sócios, ou seja, uma só categoria de sócios,

solidariamente pelas suas obrigações sociais (ALMEIDA, 2005).

Tal dispositivo é claro ao afirmar que o tipo de sociedade constituída tem

responsabilidade única solidária dos sócios, nada obsta que os sócios no contrato social

limitem suas responsabilidades, outro apontamento ao dispositivo é que não poderá ser parte

da sociedade em nome coletivo a pessoa jurídica, ou outro tipo de sociedade, pois seu caráter

é meramente familiar.

2.4.2.2 Sociedade comandita simples

A sociedade comandita simples, já em desuso, está classificada na sociedade em

comandita, é um tipo de sociedade pelo qual está disciplinada nos artigos 1.045 a 1.051 do

Código Civil de 2002.

Na sociedade em comandita simples os sócios são classificados em duas categorias,

ou seja, os comanditados que correspondem as pessoas da sociedade com responsabilidade

30

solidária e ilimitada e comanditário, que são as pessoas físicas ou jurídicas com

responsabilidade limitada correspondente ao valor das quotas (COELHO, 2004).

Merece destaque Almeida (2005, p. 101) no conceito de sociedade simples, citando

Hernani Estrella:

conceituando a sociedade em comandita simples, assim se manifesta Hernani Estrela: Sociedade em comandita simples é a em que existem sócio de duas categorias; uns que não respondem além do valor do que foi prometido ou entregue, para o fundo social; outros que respondem pessoal, solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, além, portando, da quota prometida ou entregue.

Destarte, diante dos tipos de responsabilidades que comporta a sociedade de

comandita simples, é que ressalta o desuso, ou seja, são denominadas sociedades contratuais

menores tendo em vista a pouca presença na economia brasileira (COELHO, 2005).

2.4.2.3 Sociedade comandita por ações

As sociedades por ações, também classificada nas sociedades em comandita, é aquela

cujo seu capital é dividido por ações, valores imobiliários investido pelo sócio, porém tem

suas peculariedades, também encontram-se atualmente em desuso.

Acerca desse tipo de sociedade ensina Coelho (2004, p. 477):

a comandita por ações é a sociedade cujo capital social se divide e, ações, valores mobiliários representativos do investimento dos sócios, nela realizado. A diferença essencial com a outra sociedade por ações, a anônima, está na responsabilidade de parte dos sócios, os que administram a empresa, pelas obrigações sociais.

Entretanto, aquele acionista que não participa da administração, terá responsabilidade

limitada, ao limite das ações que adquiriu ou subscreveu, ao contrário daquele que administra

a sociedade, onde tem responsabilidade ilimitada, e responde subsidiariamente pelas

obrigações da própria sociedade, sendo solidário com os demais sócios, submetendo-se as

regras dos artigos 1.091 e 1.092 do Código Civil de 2002 (COELHO, 2004).

O regime das sociedades por ações segue a mesmo das anônimas, sob regime

especial.

31

2.4.2.4 Sociedade anônima

A sociedade anônima, tendo em vista sua grande atuação na economia mundial, é

regida no Brasil por uma legislação especial, a Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976 (Lei de

Sociedades por Ações).

Nosso Código Civil acrescenta em seu esboço, os arts. 1.088 e 1.089, in verbis:

art. 1088. Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço das ações que subscrever ou adquirir.art. 1089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos amissos as disposições deste Código.

Entende-se, portanto, que o próprio Código Civil afirma que o regulamento das

sociedades anônimas no Brasil serão reguladas por lei especial, e ainda já estabelece sobre a

responsabilidade de cada sócio, dependendo da sua participação, sócio ou acionista.

Para melhor esclarecimento sobre esse tipo de sociedade conceitua Almeida (2005, p.

171):

para Miranda Valverde a sociedade anônima é uma pessoa jurídica de direito privado, de natureza mercantil, em que todo capital se divide em ações, que limitam a responsabilidade dos participantes, sócios ou acionistas ao montante das ações, por eles subscritas ou adquiridas, as quais facilitam, por sua circulação, a substituição de todos os sócios ou acionistas .

Destaca-se então, a responsabilidade de cada sócio ou acionista, sendo de

responsabilidade limitada, dependendo do capital integralizado.

A sociedade anônima para Coelho (2005, p. 181) “é uma sociedade de capital. Os

títulos representativos da participação societária, ação, são livremente negociáveis. Nenhum

dos acionistas pode impedir, por conseguinte, o ingresso de quem quer que seja no quadro

associativo”.

Caracterizam-se as sociedades anônimas no direito brasileiro, distinguindo das

demais sociedades, a divisão do capital social em partes, denominadas ações, pela

responsabilidade dos sócios limitando-se apenas ao preço das ações subscritas ou adquiridas,

não respondem pelas aquelas obrigações assumidas pela sociedade, tem a liberdade de

circulação das ações, e livre retirada de qualquer sócio sem afetar sua estrutura, tem a

possibilidade de subscrição do capital social mediante apelo ao público (MARTINS, 2005).

32

Destaca-se também a função social da sociedade anônima, em virtude de um acordo

privado, atuando no seio da sociedade, considerada uma organização jurídica de interesse

público, leva então a ingerência do Estado na sua formação e nos seus atos, pois envolve

todos aqueles que adquirirem ações da sociedade.

2.4.2.5 Sociedade limitada

A sociedade limitada foi criada em razão da complexidade das sociedades por ações

e ao inconveniente da solidariedade das sociedades de pessoas, surge então em 1982, na

Alemanha, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, ou ainda sociedade por

quotas (ALMEIDA, 2005).

Outro ponto importante a destacar, sobre a criação das sociedades limitadas, foi o

incentivo as pessoas que, com receio de criar uma sociedade em razão da sua

responsabilidade, ilimitada, colocando em risco seus bens pessoais e de sua família, é que

surge a sociedade por quotas de responsabilidade limitada.

A sociedade limitada está regulada no Código Civil de 2002, arts. 1.052 a 1.087.

Assim, a sociedade limitada possui uma só categoria de sócio, a de responsabilidade

limitada, como dispõe o artigo 1.052 do Código Civil, porém tem responsabilidade solidária

pela integralização do capital social, constituído em seu contrato social.

Acerca da criação da sociedade limitada, Coelho (2004, p. 366), contribui:

a sociedade limitada anteriormente chamada sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem uma história pequena e pobre. Sua criação é, em relação as demais sociedades, recente, e decorre da iniciativa de parlamentares, para atender ao interesse de pequenos e médios empreendedores, que queriam beneficiar-se, na exploração de atividade econômica, da limitação da responsabilidade típica das anônimas, mas sem atender às complexas formalidades destas, nem se sujeitas a prévia autorização governamental.

Na omissão de assuntos não regulamentados no Código Civil acerca da sociedade

limitada, usa-se previamente previsto no contrato social subsidiariamente a lei das sociedades

anônimas, ainda não previsto em contrato social e na omissão da lei, observa-se o previsto nas

sociedades simples (COELHO, 2004).

33

Sua obrigação, perante a sociedade, para a formação do capital social, somente será

integralizado com dinheiro ou bens a serem avaliados em pecúnia, assim não será permitido

prestação de serviços conforme o art. 1.055 Código Civil (ALMEIDA, 2005).

Acerca das obrigações, Almeida (2005, p. 143) relata que “se tratando de sociedade

empresária e, por isso, necessariamente personalizada, com autonomia patrimonial, os sócios

não respondem, em princípio, pelas obrigações sociais”.

Destarte, para a constituição de uma sociedade limitada, tem como objeto o contrato

social, devidamente arquivado na Junta Comercial. Porém para ter validade o contrato social

deve conter os requisitos de validade dos atos jurídicos, definidos em lei, devendo ser

celebrado por sujeitos capazes, ter objeto lícito e observar a forma legal (COELHO, 2004).

Ainda afirma Coelho (2004, p. 388) acerca dos pressupostos de existência da

sociedade limitada:

para que a sociedade exista, o contrato social deve atender, no direito brasileiro, a dois pressupostos: a) a pluralidade dos sócios; b) a effectio societatis. Diferem essas condições dos requisitos de validade, anteriormente referidos. Isso porque a falta de um dos pressupostos de existência não conduz à invalidação do contrato social ou de suas cláusulas, mas a dissolução da sociedade. São situações jurídicas diferentes, já que a invalidação pode, ser absoluta a nulidade, compreender todos os efeitos entre os sócios decorrentes do contrato social, enquanto a dissolução nunca importa a desconstituição de efeitos pretéritos do contrato.

Portanto, destaca-se ainda, a responsabilidade pelas obrigações sociais, ou seja, de

primórdio implica a separação patrimonial entre a pessoa jurídica e os sócios, eis que já

mencionado anteriormente, sócio e sociedade são sujeitos distintos.

3 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

34

A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica tem como finalidade

proteger a sociedade e seus credores contra atos abusivos dos seus sócios e administradores.

Assim, foi necessário o legislador encontrar um meio eficaz e legal para combater o

sócio mal intencionado, desconsiderando a personalidade jurídica, ou seja, uma forma de

preservar o próprio instituto da pessoa jurídica.

3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Primeiramente, deve-se observar a evolução do instituto da Desconsideração da

Personalidade Jurídica, sua origem e evolução diante do ordenamento jurídico, visando

solucionar problemas, e mostrar que o princípio da autonomia patrimonial não é absoluto.

A origem do instituto da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica deu-se

origem com o caso Bank of Unites vs. Devaux e Salomom vs. Salomom & Co, sendo este o

caso mais famoso, onde se originou a teoria no âmbito mundial (BASTOS, 2007).

Observa-se o caso Salomom vs Salomom & Co nas palavras de Bastos (2003, p. 3):

Aron Salomon era um homem rico, em julho de 1882. Produtor de sapatos e botas, exercia o comércio através de uma empresa denominada Salomon & CO, em Higth Street, Whitechapel, onde possuía grandes armazéns e o estabelecimento propriamente dito. Estava no ramo há 30 anos. Começando seu comércio em um pequeno capital, gradualmente construiu um próspero negócio, possuindo bom crédito e boa reputação.

Mr. Salomon, pai de seis filhos, ainda não pensava em aposentaria, sendo que quatro

já trabalhavam na sociedade. Apenas trabalhavam, não participavam do contrato social, e por

pressões queriam participação efetiva na sociedade. Pensando na família, Mr. Salomon

transforma sua empresa em uma nova companhia limited stock company denominada Aron

Salomon Company Limited, de responsabilidade limitada (BASTOS, 2007).

Com o passar dos anos, a sua nova companhia foi transferida, valores esses pagos

corretamente, porém o valor documentado foi acima da realidade. Na transação foram

emitidas debêntures em favor do Sr. Broderip, pois Mr. Salomon pegaria empréstimo com

juros de 8% a. a. Os valores não foram pagos, assim o Sr. Broderip tenta judicialmente

receber os valores em face de Mr. Salomon.

35

Eis aí a surpresa, mesmo Mr. Salomon defendendo sua companhia, alegando que os

valores foram fraudados, a decisão judicial a favor, considerou a fraude, e mesmo assim não

responsabilizou-o pelo pagamento.

Observa-se parte da decisão em fase de apelação, onde consagrou a autonomia

patrimonial, distinguindo a pessoa jurídica da pessoa do Sr. Salomon citada por Bastos (2007,

p. 6):

houve a apelação para a House of Lords. Lord Halsbury L.C. entendeu ser indiscutível que, quando a companhia é legalmente incorporada, deve ser tratada como ente diferente, com seus direitos e obrigações e que os motivos daqueles que a constituíram são absolutamente irrelevantes na discussão dos direitos e obrigações. Assim declarou seu voto:

“Para mim a lei dá à companhia uma existência legal, com direitos e obrigações , quaisquer que tenham sido as idéias ou esquemas que criaram”.

“A companhia limitada era uma entidade legal ou não. Se ela era, o negócio pertence a ela e não ao Sr. Salomon”.

Entretanto, mesmo dando origem a Teoria da Desconsideração da Personalidade

Jurídica, o caso em tela não foi desconsiderado na época pelo julgador, e sim mantida a

distinção entre pessoa jurídica e pessoa física (BASTOS, 2007).

Já nos Estados Unidos, o caso Bank of Inited States vs. Deveaux, também de grande

repercussão, é mais antigo que o caso inglês Salomon vs Salomon & Co, ou seja, 88 anos

mais antigo (SILVA, 2007).

O caso Norte Americano, no mesmo sentido de Mr. Salomon, não foi observado o

abuso de direito por parte dos seus controladores. Assim nos traz Silva (2007, p. 67):

nesse sentido, o julgado em tela proclama que, essencialmente, as verdadeiras partes do processo judicial são os acionistas, devendo-se, portanto, observar os direitos e deveres das pessoas naturais que se colocam atrás da pessoa jurídica. Muito embora parte da doutrina reconheça nesse julgado a desconsideração da personalidade jurídica, é importante observar que não há qualquer elemento que leve o interprete a verificar o abuso de direito da personalidade jurídica nesse caso. Ademais, como se sabe, é essencial para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica a manifestação concreta de abuso do direito.

Portanto, no entendimento de Silva, não há de se falar em desconsideração no caso

referido, pois para configurar a desconsideração, é preciso haver abuso de direito diante da

pessoa jurídica. Somente em 1950 com o grande trabalho de Rolf Serick foi divulgado e assim

ganhou impulso nas diversas teorias que admitiam a desconsideração da personalidade

36

jurídica, dentre ele outros grandes trabalhos, objetivando precisão para aplicação da

desconsideração da personalidade jurídica (SILVA, 2007).

Assim, Requião (2008), referindo-se ao caso de Salomon & Co, acentua que a

decisão modificada repercutiu acerca do assunto, dando assim origem a disregard of legal

entity, sobretudo nos Estados Unidos, dando origem a grandes decisões, expandido

jurisprudência, assim como na Alemanha e em outros países europeus.

Em seguimento, Requião (2008) acrescenta que há um grande crescimento da teoria,

alcançando ainda o terreno do direito tributário, para reprimir a sonegação e evasão de

impostos, no uso da personalidade jurídica comercial como anteparo.

É de bom alvitre salientar, acerca do crescimento e reconhecimento da teoria,

Martins (2005, p. 195) ressalta:

numerosos desses fatos ocorreram nos Estados Unidos e na Inglaterra, sendo freqüentemente levados aos tribunais. Estes passaram, então, quando assim ocorria, a desconhecer a personalidade jurídica das sociedades para responsabilizar os culpados. Nos Estados Unidos chegou a falar em lifting the veil, ou seja, levantar o véu da pessoa jurídica para serem atingidos diretamente os sócios. Na Alemanha, o professor Rolf Serick apresentou, na Universidade de Tubingen, a tese sobre, Aparência e Realidade nas Sociedades Mercantis. Do abuso de direito por intermédio da pessoa jurídica. O assunto interessou grandemente aos círculos europeus, destacando-se, entre os que trataram do mesmo, o Prof. Piero Verrucoli, da Universidade de Pisa, na Itália, que escreveu o livro Superamento da Personalidade Jurídica das Sociedades de Capitas na Common Law e na Civil Law.

Assim, a Teoria da Desconsideração ganha espaço no âmbito jurídico mundial e hoje

positivado por muitos países, preservando a personalidade jurídica contra abusos de direto,

desvio de finalidade e fraude contra seus credores.

3.2 CONCEITO

É importante, depois de verificado o seu escorço histórico, analisar diante da

doutrina o conceito do instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Para Coelho (2004, p. 42), “em razão do princípio da autonomia patrimonial, as

sociedades empresárias podem ser utilizadas como instrumento para a realização de fraude

contra os credores ou mesmo abuso de direito”.

37

Partindo dessa premissa, verifica-se que a Desconsideração da Personalidade Jurídica

é aquela em que se desconsidera a autonomia patrimonial quando de fato ocorrem os

pressupostos citados, fraude ou abuso de poder.

Entretanto, o princípio da autonomia patrimonial não é absoluto, criando-se um

mecanismo de superação personificação jurídica. Para que prevaleça o principio devem os

membros da sociedade manter a conduta conforme o ordenamento jurídico, assim nada lhe

será imputado (GONCALVES, 2004).

Ainda para melhor entendimento, Gonçalves (2004, p. 45) ensina que:

ao revés, em caso de fraude ou abuso de direito, é possível a desconsideração da personalidade conferida a pessoa jurídica, de modo a atingir os verdadeiros praticantes dos atos danosos, surpreendendo uma realidade que se encontra subjacente, imputando efeitos jurídicos além daquele sujeito a que se destinou originalmente.

Assim, dando continuidade ao raciocínio, a desconsideração é instrumento de

aperfeiçoamento da pessoa jurídica, impedindo o seu mau uso contrário ao direito

(GONÇALVES, 2004).

Contudo, Koch (2005, p. 40) conceitua a desconsideração da personalidade jurídica

da seguinte forma:

pode-se conceituar a desconsideração da personalidade jurídica como uma ruptura à regra legal da autonomia da entidade jurídica, com o fito de alcançar o patrimônio particular dos sócios e usá-lo para fazer frente às obrigações da sociedade, quando esta se mostrar hipossuficiente por motivo de fraude e abuso de direito por parte de sócio.

Nessa ordem de idéia pode-se dizer que a desconsideração da personalidade jurídica

é uma medida excepcional, nascida então de uma construção jurisprudencial e visa a proteger

terceiros contra atos abusivos dos sócios (KOCH, 2005).

Para melhor entendimento acerca do conceito da desconsideração da personalidade

jurídica, Silva (2007) lembra que a desconsideração seria como arrancar a máscara da pessoa

jurídica, com o propósito de revelar a legítima expressão, escondida pelo abuso.

Silva (2007, p. 70) melhor ilustrando, continua:

a máscara seria a personalidade jurídica o artista, os sócios. Sua união para a atividade artística, uma sociedade personificada. Assim, quando se abusasse da máscara para a prática de uma interpretação desastrosa, surgiria um direito do público lesado de exigir do Estado uma providência para sanar o ilícito.Perguntar-se-ia, então, cui prodest? Ou seja, a quem beneficiaria a máscara, quando de uma

38

interpretação que extrapola os limites do razoável numa peça teatral? Não há outra conclusão, senão o artista, responderia ao público, isto é, no caso de abuso à personalidade jurídica, os sócios seriam levados a responder pelo abuso.

Nesta senda, Ceolin (2002) apresenta a teoria da desconsideração como um remédio

jurídico que possibilita aos magistrados prescindirem da estrutura formal da pessoa jurídica

para tornar a sua existência autônoma, ou seja, sujeitos de direito, tornando assim ineficaz a

uma situação particular.

Observa-se atentamente o que ainda ensina Ceolin (2002, p. 1):

o mau uso do ente personificado ocorre quando os indivíduos que o integram, acobertados pela garantia de que seu patrimônio pessoal não é alcançado por dívidas da sociedade, utilizam-se abusivamente do princípio segundo o qual a pessoa jurídica não se confunde com os seus membros. Sob o véu de tal autonomia, os sócios procuram se isentar da responsabilidade pessoal por negócios que, na verdade são de seu direto interesse e não da coletiva.

Destarte, vale ressaltar, que a doutrina da personalidade jurídica não constitui em um

direito absoluto, porém está sujeito a teoria da fraude contra credores e pela teoria do abuso de

direito (REQUIÃO, 2008).

No mesma diapasão, acerca da desconsideração da personalidade jurídica, ensina

Martins (2005, p. 194):

a admissão, pelas sociedade, do princípio da personalidade jurídica, deu lugar a indivíduos desonestos que, utilizando-se da mesma, praticassem, em proveito próprio, atos fraudulentos ou com o abuso de direito, fazendo com que as pessoas jurídicas respondessem pelos mesmos. Numerosos desses fatos ocorreram nos Estados Unidos e na Inglaterra, sendo frequentemente levados aos tribunais. Estes passaram, então, quando assim ocorria, a desconhecer a personalidade jurídica das sociedades para responsabilizar os sócios.

Partindo dessa premissa, nota-se que a teoria de origem anglo-americana construída

afim de inibir fraude e abuso do direito através da personalidade jurídica, e não anular a

personalidade existente, mas para coibir tais atos abusivos, e torná-la sem eficácia por um

período para que possa levantar o véu que a coberta (SIMÃO, LUCCA, 2004).

Contudo, Simão; Lucca (2004), afirma que por ser uma criação legal, a pessoa

jurídica deve respeitar seus preceitos legais, ter limites para sua existência legal, de acordo

com as regras, para demonstrar que o direito criado diante da personificação não é absoluto.

39

No entendimento de Alves (2008, p. 3), observa-se um conceito através dos casos

desenvolvido nos tribunais:

nos processos envolvendo desvio na condução da atividade social pelo controlador, pessoa natural, os tribunais foram, paulatinamente, desenvolvendo uma doutrina para atenuar os rigores da teoria da pessoa jurídica e do princípio da autonomia objetiva ou patrimonial. Em circunstâncias excepcionais, onde o pressuposto era o abuso da forma societária e o privilégio da responsabilidade limitada a ela associada, foi estendida a responsabilidade pelas dívidas da sociedade ao sócio “dominante” – responsabilidade solidária. Este expediente foi denominado disregard of the legal entity doctrine (doutrina da desconsideração da personalidade jurídica), também conhecida por piercing the corporate veil (doutrina da penetração).

Já, Justen Filho (1985), acredita que ainda não se permitiu uma formulação exata,

precisa de um conceito através dos moldes tradicionais e clássicos dos estudos dogmáticos,

portanto usa-se uma acepção vocabular para a desconsideração, ou seja, Justen Filho (1985, p.

38) acentua que “usualmente, utiliza-se a expressão desconsideração da pessoa jurídica ou

outra equivalente, como superação ou penetração, levantamento do véu societário, etc., para

indicar a ignorância societária”.

Para Coelho (2005), para coibir tais abusos, a doutrina criou tal teoria, através de

jurisprudências, inicialmente nos Estados Unidos, Inglaterra e Alemanha, assim o judiciário

poderia ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que esta fosse contrário ao

seu exercícios e expedientes, imputando assim o sócio a responsabilidade pelos seus atos.

Destarte, a desconsideração da personalidade jurídica no entendimento do ilustre

doutrinador, seria um instrumento válido para coibir abusos da pessoa jurídica, ou seja, visar o

mau uso do instituto, e punir a quem a controla, assim aquele que pretende rever o dano que

sofreu, no caso o credor, deverá provar a fraude perpetrada pelo controlador da pessoa

jurídica, caso contrário, deverá este suportar o prejuízo pela insolvência da devedora

(COELHO, 2004).

Conclui Coelho (2004), que “o pressuposto da desconsideração, já se viu, é a

ocorrência de fraude perpetrada com uso da autonomia patrimonial da pessoa jurídica”. Sendo

esta a mais coerente visão para caracterizar a desconsideração da personalidade jurídica e

preservar a pessoa jurídica e sua autonomia.

3.3 TEORIA MAIOR E TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA

PERSONALIDADE JURÍDICA

40

Insta evidenciar, que no direito brasileiro existem duas teorias da desconsideração, a

maior e a menor, ou seja, duas interpretações para a aplicação da desconsideração da

personalidade jurídica, uma mais elaborada e outra mais branda, menos densa.

Far-se-á, destarte, uma análise das teorias mencionadas, poucos autores trazem o

estudo da teoria, assim ressalta-se Coelho (2004, p. 42) que faz menção as duas teorias da

desconsideração, “de um lado, a teoria mais elaborada, de maior consistência e abstração, que

condiciona o afastamento episódico da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas à

caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto”. No que concerne a teoria

menor menciona Coelho (2004), que esta menos elaborada, o simples prejuízo do credor já é

possível afastar a autonomia patrimonial.

Nesse sentido, Coelho (2004, p. 35), firma a importância da distinção entre as

teorias, pois a interpretação ainda é confusa, observa-se:

a distância entre as duas teorias é tamanha que não se pode deixar tomar, hoje, a expressão “desconsideração”, no campo do direito societário brasileiro, como ambígua. Isto é, a palavra passou a ter dois significados diferentes, a maior e o menor, exigindo-se, no estudo da matéria, o cuidado de prévia definição do tema em exame. Tendo em vista esse cuidado, anote-se que, no presente curso, quando menciona a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, sem qualquer especificação, está-se referindo à sua versão maior.

Imperioso gizar, que a elaboração doutrinária é recente, sendo o principal

sistematizador, Rolf Serick, onde defendeu sua tese de doutorado. Assim tendo resultado de

sua pesquisa, a elaboração de quatro princípios para o afastamento da autonomia das pessoas

jurídicas (COELHO, 2004).

Neste sentido, que se observa os princípios formulados pelo doutrinador. O primeiro

argumenta que o juiz diante do abuso da pessoa jurídica poderá desconsiderar o principio que

separa o sócio da pessoa jurídica, para impedir o ilícito, o segundo afirma que não seria

possível desconsiderar a autonomia patrimonial por mera insatisfação por parte do credor, por

simples prova, o terceiro princípio aplica-se as normas sobre sua capacidade não havendo

contradição entre os objetivos do sócio e a função da sociedade, e por fim, o quarto princípio

sustenta que não havendo um conceito de que as partes sejam um só sujeito, deve-se

desconsiderá-la, ou seja, se existe lei que as distingue, deve-se respeita-la, caso contrário

caberá a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, afastando a autonomia

patrimonial (COELHO, 2004).

41

É nesse cenário que pacificou a doutrina e jurisprudência acerca da aplicação da

desconsideração conforme traz Coelho (2004, p. 37):

de qualquer forma, é pacífico na doutrina e jurisprudência que a desconsideração da personalidade jurídica não depende de qualquer alteração legislativa para ser aplicada, na medida em que se trata de instrumento de repressão a atos fraudulentos. Quer dizer,deixar de aplica-la, a pretexto de inexistência de dispositivo legal expresso, significaria o mesmo que amparar a fraude.

No entendimento de Koch (2005, p. 58) a teoria maior segue a seguinte forma:

pela concepção da teoria maior, a desconsideração da personalidade jurídica requer requisitos específicos que justifiquem ta medida excepcional, rompendo com a regra da separação do patrimônio da pessoa jurídica com relação ao patrimônio dos entes que compõem. Preserva-se a autonomia da sociedade e os bens particulares dos sócios não poderão ser chamados a responder pelas obrigações da sociedade, senão em casos excepcionais, ficando provada a prática de fraude ou abuso de direito, mediante o uso da personalidade jurídica.

É nesse sentido que a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, visa

preservar o instituto da pessoa jurídica, não sendo contrária à personalização das sociedades

empresárias, seu objetivo principal e coibir as práticas fraudulentas e abusivas daquele que a

utiliza (COELHO, 2004).

A idéia da teoria maior, bem evidenciada por Fabio Ulhoa Coelho, impõe para sua

aplicação, portanto, a manipulação fraudulenta ou abusiva do sócio ou administrador.

Já na teoria menor, por outro lado, é aplicada a desconsideração em qualquer caso,

assim, não se falando em fraude ou abuso de direito.

Apregoa Koch (2005), que a teoria menor da desconsideração não considera o

elemento fraude e abuso de poder por parte daquele que se acoberta por traz da pessoa

jurídica, basta que ocorra algum obstáculo para que o credor não receba o que é devido.

Entretanto, vale ressaltar que a teoria menor é contrária a todo conceito da autonomia

patrimonial e não observa nenhum dos pressupostos para a aplicação da desconsideração da

personalidade jurídica, assim faz um alerta Koch ( 2005, p. 56):

a aplicação da teoria menor representa um desestímulo para a captação de recursos populares, reunindo-os em entidades personalizadas, para a criação de riquezas. Cria insegurança entre os aplicadores. Se um potencial investidor é sabedor de que, ao investir um certo valor numa empresa, comprando ações ou quotas, num eventual insucesso terá comprometido todo seu patrimônio particular para saldar dívidas sociais, sem o estabelecimento de qualquer proporção com o montante investido, certamente se obsterá de investir, pois assumiria o grande risco de perder o seu

42

patrimônio particular em troca de obter um provável lucro, que poderá, inclusive, ser irrisório.

Enfatiza-se ainda, para melhor compreender a teoria menor, e dando um seguimento

ao estudo, Coelho (2004, p. 46) conceitua de forma objetiva a teoria:

a teoria menor da desconsideração é, por evidente, bem menos elaborada que a maior. Ela reflete, na verdade, a crise do princípio da autonomia patrimonial, quando referente a sociedades empresárias. O seu pressuposto é simplesmente o desatendimento de crédito titularizado perante a sociedade, em razão da insolvabilidade ou falência desta. De acordo com a teoria menor da desconsideração, se a sociedade não possui patrimônio, mas o sócio é solvente, isso basta para responsabilizá-lo por obrigações daquela.

Percebe-se com clareza, que teoria menor, não está preocupada com abuso ou fraude,

ou seja, os pressupostos para desconsiderar a personalidade jurídica e alcançar os bens

daquele que a controla, pouco importa o ato praticado, e sim a sua insolvência e o não

pagamento em favor de terceiros.

Ocorre que, como preceitua Coelho (2004, p. 46), “os juízes brasileiros, em momento

de descuido, não se dedicaram ao prévio e suficiente estudo da matéria e passaram a fazer

apressado e inadequado o uso da expressão desconsideração”. Assim entende o doutrinador

que os juízes brasileiros, desconsideram o princípio da autonomia patrimonial, em muitos

casos, por um único pressuposto, a frustração do credor da sociedade, caracterizando assim a

teoria menor. Exemplo clássico é o artigo 28 do CDC, onde preceitua a relação consumerista,

onde será visto em momento oportuno.

3.4 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSOBALIDADE JURIDICA NO DIREITO

BRASILEIRO

43

O surgimento da teoria tem como pioneiro, Rubens Requião, em artigo publicado

abuso de direito e fraude à lei através da personalidade jurídica, assim abrindo portas para

outros doutrinadores a discutir o assunto.

Para Gonçalves (2004), “essa obra abriu campo para a doutrina e a jurisprudência

aplicarem a desconsideração, afastando, excepcionalmente, o caráter absoluto do principio da

autonomia da pessoa jurídica”.

No entanto, evidencia Silva (2007), Fábio Konder Comparato, onde faz menção ao

desvio de função e da confusão patrimonial, sendo que são os pressupostos centrais para

justifica a teoria.

Observa ainda Silva (2007, p. 113) em sua doutrina:

segundo ele, a personalidade jurídica cumpre sua função quando promove a identificação de um centro autônomo de interesses. Assim, quando houvesse a frustração desse centro autônomo de interesses, a solução seria a desconsideração. Essa desconsideração não redundaria na nulidade ou anulabilidade da pessoa jurídica, mas tão somente na ineficácia da separação patrimonial.

A preocupação do legislador, até então, era sistematizar tal teoria, que na época foi

muito debatida, entretanto exigiu muito estudo por parte dos doutrinadores, para o

acolhimento da teoria da desconsideração.

Para aclamar as primeiras manifestações, insta salientar Ceolin (2002):

as primeiras manifestações doutrinárias a respeito da teoria em comento foram marcadas, invariavelmente, pelas críticas tecidas à legislação brasileira, que não contemplava a possibilidade de se desconsiderar a pessoa jurídica. Em face da ausência de textos legais que a acolhessem, os doutrinadores entendiam a princípio que, embora o sistema jurídico pátrio fosse compatível com a sua adoção, não seria possível aplicar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica aos casos concretos, enquanto legislador não a fizesse inserir no direito positivo.

Esse foi o grande obstáculo para a sua aplicação, comenta ainda Ceolin (2002), pois

não cabe ao Poder Judiciário criar leis.

Esse era o problema na época, pois a teoria foi recebida com grande entusiasmo. No

entanto, lamentava os juristas brasileiros a falta de positivação da teoria, para assim coibir a

fraude e o abuso de direito, que prejudicava terceiros e acionistas.

Requião (1969), já na época, preocupava-se com o assunto “não temos lembrança,

em nossas constantes peregrinações pelas páginas do direito comercial pátrio, de haver

encontrado doutrina nacional ou estudos sobre o uso abusivo ou fraudulento da pessoa

44

jurídica”, no qual aclamava a omissão doutrinária, pois nada se poderia fazer acerca das

fraudes perpetradas através da pessoa jurídica, não havia sanção alguma.

Assim o instituto da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil, teve como

consagração o artigo 28 do CDC (Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990), tendo

como contribuição os julgados norte-americanos.

Sendo assim, o dispositivo mais aceito como percussor da superação da

personalidade jurídica no Direito positivo brasileiro, é o próprio artigo 28 caput, parágrafo 5°

do Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, que será visto mais adiante.

Destarte, passa-se então a analisar brevemente a aplicação da teoria da

desconsideração em alguns ramos do direito brasileiro.

3.4.1 A Desconsideração no Direito do Consumidor

Para melhor entendimento do artigo supracitado, onde se observou a sua aplicação

para desconsiderar a personalidade jurídica, insta evidenciar que sua criação veio através do

Código de Defesa do Consumidor, estabelecida pela Constituição Federal de 1998, com o

propósito de defesa do consumidor.

Assim, para defender não só o consumidor, mas principalmente o consumo, valeu-se

o legislador aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no microssistema do

CDC, para que o consumidor obtenha a mais ampla reparação por vícios, valendo-se de que o

princípio da autonomia patrimonial, antes absoluto, sofre grande intervenção (GONÇALVES,

2004).

É neste sentido que Gonçalves (2004, p. 89), menciona:

dessa forma, evidente que a proteção ao consumidor não pode inviabilizar a livre iniciativa, sendo certo quem um dos elementos fundamentais para garantir o desenvolvimento econômico é a possibilidade de pessoas unirem-se formando sociedades, voltadas para um fim comum, onde há limitação das responsabilidades de cada um dos sócios.

Para complementar o estudo da desconsideração no CDC observa-se o dispositivo in verbis:

art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A

45

desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1° (Vetado). § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

No direito brasileiro, sabe-se que o primeiro dispositivo legal a se referir à

desconsideração da personalidade jurídica é o Código de Defesa do Consumidor, no seu

artigo 28. Entretanto, sua aplicação não observa o estudo da teoria da desconsideração, por

um lado responsabiliza o administrador, por outro, omite-se o principal fundamento da

desconsideração, a fraude (COELHO, 2005).

Assim, Coelho (2005, p. 51), faz menção ao aspecto da má administração da pessoa

jurídica:

outro aspecto do disposto no art. 28, caput, do CDC é a refêrencia à má administração da pessoa jurídica como pressuposto da desconsideração. Aqui, cogita-se de erros do administrador na condução dos negócios sociais. Quando ele desatende às diretrizes fixadas pelas técnicas administrativas, pela chamada ciência da administração, deixando de fazer o que elas recomendam ou fazendo o que desaconselham, e disto sobrevêm prejuízos a pessoa jurídica, ele administra mal; e,se ocorrer falência da sociedade empresária, a insolvência da associação ou fundação ou mesmo o encerramento ou inatividade de qualquer uma delas em decorrência da má administração,então será possível imputar ao administrador a responsabilidade pelos danos sofridos pelos consumidores. Novamente, a existência, descabendo, por isso, a referência à sua desconsideração.

Assim, nota-se também que a simples existência de prejuízo patrimonial, o lesado na

qualidade de consumidor, caracteriza-se a desconsideração, nota-se também a aplicação da

teoria menor da desconsideração.

Na mesma vertente, Koch (2005, p.66), afirma que “[...] o dispositivo também não se

manteve fiel aos fundamentos da disregard doctrine. A norma não condiciona o rompimento

do véu da personalidade jurídica ao uso desta como instrumento para a prática da fraude ou

abuso de direito”. Assim complementa Koch (2005) que pelo CDC a empresa mesmo

praticando uma infração a lei, no caso exemplificou a sonegação de tributos, já é suficiente

para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

46

Entretanto, mesmo em contradição com estudo e os pressupostos da desconsideração

da personalidade jurídica, foi o dispositivo pioneiro da introdução da teoria no direito

brasileiro (KOCH, 2004).

3.4.2 A Desconsideração no Direito Tributário

A desconsideração no direito tributário vem sendo de grande debate pelos

doutrinadores. Há parte quem entenda que a aplicação da desconsideração no direito tributário

só seria possível havendo norma expressa, sem a necessidade da aplicação por via judicial,

pois tal aplicação incorre contra os princípios que regem o direito tributário, como o da

legalidade, da tipicidade fechada e da reserva do formalismo da lei (SILVA, 2007).

No entanto, insta salientar que no âmbito jurídico não há unanimidade quanto a

aplicação da teoria da desconsideração na legislação tributária.

Assim, existem duas correntes, uma negando sua aplicação sob o argumento da

estrita legalidade para definir o fato gerador e do sujeito passivo, e outro em que, admitiria a

aplicação da teoria, fundado no critério econômico da legislação tributária, , pois argumenta-

se também de ser de interesse público (KOCH, 2005).

Para Silva (2007), a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica,

para entendimento de alguns, estaria prevista no art. 135, III, do Código Tributário Nacional,

comportando esse os elementos centrais da teoria.

Observa-se o disposto no artigo 135 do Código Tributário Nacional:

art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:I - as pessoas referidas no artigo anterior;II - os mandatários, prepostos e empregados;III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Para melhor entendimento, vale aqui destacar, a interpretação de Justen Filho (1987,

p. 111), que na época já fazia menção ao art. 135 do CTN com o instituto da desconsideração

da personalidade jurídica, destacando pontos importantes a serem analisados:

a teoria da desconsideração toma em vista, como aspecto fundamental, o resultado fraudulento. Ou seja, somente há a desconsideração se puder concretizar-se um resultado fraudatório ao direito de terceiro. A desconsideração não é um resultado

47

considerado em si mesmo, como decorrência de atuação indevida ou ilícita. Ou seja, não incidirá a desconsideração em todo e qualquer caso em que o sócio atuar de modo ilícito ou abusivo, mas somente se tal ilicitude ou abuso forem aptos a provocar a fraude a direito alheio, sanável exclusivamente pela via da desconsideração. Opostamente, o art. 135 requer cogita do resultado fraudatório. Por decorrência, ainda, que incorra risco de resultado fraudatório, incide o art. 135. Diríamos então, que a desconsideração da pessoa jurídica é um remédio para certas distorções derivadas da consagração legal da personificação de sociedade. O art. 135 não se caracteriza como remédio para distorções, mas decorre de uma certa concepção da representação, que consiste em reputar inocorrentes seus efeitos quando houver comportamento abusivo ou ilícito do representante.

No entanto para Justen Filho (1987), só haveria a incidência da teoria da

desconsideração, verificando um resultado danoso, propiciado pela incidência do regime

jurídico correspondente à personalidade jurídica, e que, no campo tributário, só poderia

cogitar resultado danoso, quando ocorrer frustração de incidência de norma tributária.

Há entendimento que o art. 135, incorre na substituição da responsabilidade

tributária, seria assim a melhor análise do artigo, exonerando o contribuinte e estabelecendo

nova relação jurídica tributária com os relacionados no art. 135, agindo com excesso de poder

ou infração de lei, contrato social ou estatutos (KOCH, 2005).

No mesmo norte, o art. 134 do CTN trata a responsabilidade de terceiros nos seus

respectivos incisos, mas vale aqui destacar o inciso VII:

art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: [...]VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

O grande problema está no conceito de sociedade de pessoas conforme descrito no

inciso VII. De acordo com doutrina, sociedade de pessoas são: (I) em nome coletivo, (II)

comandita simples, (II) sociedade em conta de participações, ou seja, são sociedades não

personificadas, de responsabilidade direta. Portanto para Koch (2005, p. 83) “sociedade de

pessoas são aquelas firmadas na affectio societatis em que conta o elemento volitivo das

pessoas, o relacionamento entre si e a capacidade de escolher com quem se associar”.

Ainda entende Koch (2005), com base nas jurisprudências, que, não se aplicaria às

regras de atribuições de responsabilidade tributária aos sócios contidos no inciso VII, nas

sociedades limitadas e as sociedades anônimas, por serem estas sociedades de capital e não de

pessoas1.

1 STJ Resp. 133645:PR, Rel. Ministro José Delgado

48

Para Requião (2008), as sociedades de pessoas, em que o conjunto dos sócios é o

titular das ações e direitos no qual correspondem à sociedade, pois o patrimônio a todos

pertence e as obrigações ficam em torno do sócio. Já a sociedade de capitais, por estarem

desvinculadas aos indivíduos que as compõem, por serem de fisionomia jurídica especial,

leva, no entanto as atribuições da personalidade. Mesmo que, a sociedade por cotas de

responsabilidade limitada tem acarretado dúvidas, assim a doutrina como também a

jurisprudência entende que seja uma sociedade tipicamente de pessoas, existe aqueles que

entendem que seja sociedade de capital.

Portando, em tais casos, as regras dos artigos 134 e 135 do CTN, filia-se a tese de

que não seria hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, mas são formas de

responsabilizar o indivíduo que prática os atos que lhe deram origem (KOCH, 2005).

3.4.3 A Desconsideração no Direito Ambiental.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica vem ganhando novas

interpretações, mas sempre com o intuito de responsabilização daquele que causa um dano.

Assim propôs o legislador a aplicação da teoria no âmbito do Direito Ambiental.

O Direito Ambiental tem merecido maior atenção nos últimos anos, com os grandes

movimentos ecológicos em virtude do ecossistema e dos direitos difusos da sociedade em

preservar a natureza (KOCH, 2005).

Com a criação da Lei 9.605/98, especificamente no seu art. 4°, dispõe sobre a

responsabilidade por lesões ao meio ambiente, observa-se:

art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Contudo, Coelho (2004, p. 53), argumenta acerca do dispositivo:

desta feita, não cabe criticar o legislador por confundir a desconsideração com outras figuras do direito societário, impropriedade em que incorreu ao editar o Código de Defesa do Consumidor e a Lei Antitruste. Mas não se pode, também, interpretar a norma em tela em descompasso com os fundamentos da teoria maior. Que dizer, na composição dos danos à qualidade do meio ambiente, a manipulação fraudulenta da autonomia patrimonial não poderá impedir a responsabilização de seus agentes. Se determinada sociedade provocar sério dano ambiental, mas, para tentar escapar à responsabilidade, os seus controladores constituírem nova sociedade, com sede, recursos e pessoal diversos, não qual passem concentrar seus

49

esforços e investimentos, deixando a primeira minguar paulatinamente (ver exemplo do início do capítulo envolvendo Benedito e Carlos), será possível, por meio da desconsideração das autonomias patrimoniais, a execução do crédito ressarcitório no patrimônio das duas sociedades.

Por fim, a grande preocupação, diante da evolução da nossa civilização, na esfera

ambiental, aprendeu-se a valorizar a natureza, o equilíbrio do ecossistema, a vida sobre a

terra, respeitando sobre tudo a fragilidade da natureza contra agressores e grandes indústrias.

Hoje valores e conceitos mudaram, o caçador, que antes exibia sua presa como

vitória, hoje se esconde na multidão, pois seu comportamento que antes era reverenciado, hoje

é condenado, acatado como um depredador, inimigo da mãe natureza (KOCH, 2005).

É nesse cenário que nasceu a Lei 9.605/98, para abraçar a causa ambiental, e por tais

motivos que existe a possibilidade de se desconsiderar a personalidade jurídica em

determinados casos.

3.4.4 A Desconsideração no Código Civil de 2002 – Art. 50

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, já analisado anteriormente, foi

criação jurisprudencial, além de vários estudos doutrinários, destarte exigiu do legislador criar

dispositivo para incluir no Código Civil de 2002.

Observa-se na doutrina de Gonçalves (2004), onde faz menção ao anteprojeto do

atual código civil, onde Miguel Reale membro Comissão buscou consagrar a disregard

doctrine, sob a justificativa de prevenir e repelir os abusos perpetrados à sombra da

personalidade jurídica.

Assim, criou-se a primeira redação de um artigo em que trataria da desconsideração,

trazida por Gonçalves (2004, p. 75):

a pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins que determinaram a sua constituição, para servir de instrumento ou cobertura à pratica de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que caberá ao juiz, a dissolução. Parágrafo Único. Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão, conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração.

50

No entanto, para concluir o raciocínio, Gonçalves (2004), afirma que “[...] não se

trata da teoria da desconsideração, porque a sua principal característica é atuar episodicamente

sem implicar a extinção da pessoa jurídica”.

Assim surgem muitas críticas acerca da redação do texto sugerido, como demonstra

Justen Filho (1987, p. 151):

evidentemente, a proposta não tem qualquer filiação à teoria da desconsideração, nem representa a sua adoção. O próprio Prof. Rubens Requião, com a imensa autoridade não apenas decorrente de seu profundo conhecimento como também propiciada pela introdução da teoria da desconsideração entre nós, opôs-se frontalmente a tão incompreensível construção.

O projeto seria incompatível com o problema ora focado, pois a dissolução da

sociedade provocada por conduta abusiva, como referia a redação do artigo que seria inserido

no novo código civil, seria desproporcial, e nem ao afastamento do sócio seria a solução mais

adequada, pois a desconsideração não implica a dissolução da sociedade, nem total nem

parcial (JUSTEN FILHO, 1987).

Por tudo isso, somente em janeiro de 2003 que entra em vigor a nova redação do

artigo em que trata a desconsideração, no seu art. 50:

art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Assim, para chegar até a redação final, foi preciso percorrer um longo caminho,

diversas propostas foram apresentadas, porém nem todas se ajustavam ao conceito clássico da

teoria da desconsideração da personalidade jurídica (KOCH, 2005).

Novamente reflete Koch (2005, p. 167), acerca do artigo 50 do CC:

assim, é preciso enfatizar que o novo Código Civil, quando finalmente entrou em vigor, em 11/01/2003, já estava defasado em relação às novas necessidades nas relações interpessoais, cada vez mais complexas e variadas. Estamos no mundo da internet, da digitalização, do DNA, dos produtos transgênicos, da união entre homossexuais, enfim, de novos conceitos que sequer se cogita existirem lá pelos anos 70. Tantas inovações dão a sensação de que nova reforma do Código deveria iniciar-se imediatamente.

51

Entende-se que o artigo 50 do Código Civil de 2002, mesmo tendo o espírito da

teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ainda carece de melhor redação.

O mesmo entendimento sustenta Aguiar (2008), em que “[...] a inexatidão quanto à

aplicação da Teoria da Desconsideração continua, pois a norma em questão visa somente ao

abuso da personalidade jurídica, sem mencionar, contudo, a utilização da pessoa de forma

fraudulenta”.

Já para Coelho (2004, p. 53), o Código Civil de 2002 ainda não contempla

especificamente a teoria da desconsideração, observa-se:

o Código Civil de 2002 não contempla nenhum dispositivo com específica referência à desconsideração da personalidade jurídica, contempla, porém, uma norma destinada a atender às mesmas preocupações que nortearam a elaboração da disregard doctrine. É o caso do art. 50. [...] a pesquisa da origem desse dispositivo revela que a intenção dos elaboradores do Projeto de Novo Código Civil era a de incorporar, no direito brasileiro, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Enquanto tramitou pela Câmara, o dispositivo recebeu mais de uma redação, tendo todas elas recebido críticas variadas.

No entendimento de Fábio Ulhoa Coelho, foi uma tentativa de aplicar a teoria da

desconsideração no Código Civil de 2002, porém muitas em desacordo com a teoria, somente

com a ajuda de Fábio Konder Comparato houve uma interpretação coerente. Portanto a

aplicação da teoria independe de previsão legal, pois em qualquer hipótese, havendo os

pressupostos da teoria, será aplicada (COELHO, 2004).

Para os doutrinadores, ainda deixou a desejar a redação atual do artigo 50 do CC,

poderia ser mais específico, e de fato, todos os pressupostos legítimos da teoria da

desconsideração, cabendo, no entanto, aos juristas a aplicação da teoria com maior eficácia

para desconsiderar os atos fraudulentos ou abusivos daqueles que a controlam, e a cada dia

que passa novas interpretações surgem com o objetivo de preservar a pessoa jurídica. É nesse

sentido, que será analisado outras formas de aplicação da teoria da desconsideração da


4 DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, como já mencionado, visa

coibir atos fraudulentos daqueles que a utilizam, desviando bens da sociedade para esquivar-

52

se de suas obrigações sociais contra terceiros, combater o desvio de finalidade, confusão

patrimonial e abuso de direito.

De tal modo, para preservar os direitos dos credores e garantir a credibilidade da

pessoa jurídica, ocorrendo a confusão patrimonial, o juiz, excepcionalmente, desconsidera em

certo momento, a pessoa jurídica, com o fim específico de obter recursos para saldar a dívida,

atingindo os bens pessoais dos sócios (KOCH, 2005).

Com intuito de preservar a pessoa jurídica, busca a doutrina e a jurisprudência, nova

interpretação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, uma nova

aplicação da teoria, na sua forma invertida, para coibir outros atos que envolvem a pessoa

jurídica.

Requião (2008), já mencionou a ocorrência de consumação de fraude por parte dos

sócios, ou seja, a transmissão fraudulenta de bens do devedor para o capital de uma pessoa

jurídica, para ocasionar prejuízos a terceiros.

Vale gizar que, em via de regra, a aquisição da personalidade jurídica, a sociedade

adquire inteira autonomia patrimonial, ou seja, somente seu patrimônio social passa a ser

garantia de seus credores, como o patrimônio do sócio responde perante os seus redores

particulares. Percebe-se a distinção da responsabilidade da sociedade e da figura do sócio, no

que tange a garantia de dívidas, um observando a autonomia patrimonial, um princípio da

personalidade jurídica, outro como pessoa física, assim não podendo os credores particulares

do sócio executar bens da sociedade.

Porém em algumas situações ocorre a desconsideração na forma inversa ou seja, o

sócio utiliza a sociedade, pessoa jurídica, para ocultar seu patrimônio particular, contra

terceiros, credores do sócio na qualidade de pessoa física (KOCH, 2005).

A desconsideração da personalidade jurídica na sua forma inversa foi tratada

primeiramente por Fábio Konder Comparato, na clássica obra O Poder de Controle da

Sociedade Anônima, atualizada por Calixto Salomão Filho.

Importantes foram as palavras de Comparato, no que refere ao tema, assim

Comparato;Salomão Filho (2008, p.137) leciona:

aliás, essa desconsideração da personalidade jurídica não atua apenas no sentido da responsabilidade do controlador por dívidas da sociedade controlada, mas também em sentido inverso, ou seja, no da responsabilidade desta última por atos do seu controlador. A jurisprudência americana, por exemplo, já firmou o princípio de que os contratos celebrados pelo sócio único, ou pelo acionista largamente majoritário, em benefício da companhia, mesmo quando não foi a sociedade formalmente parte no negócio, obrigam o patrimônio social, uma vez demonstrada a confusão patrimonial de facto

53

Nota-se que o doutrinador já abordava a possibilidade da aplicação da teoria da

desconsideração da personalidade jurídica, porém não aplicada nos tribunais e nem

positivada.

Acerca do tema ainda leciona Pinto (2003, p.73):

é o caso do devedor que se vale da pessoa jurídica, na qual é sócio majoritário ou acionista, incorporando ao seu acervo patrimonial bens pessoais de sua titularidade. Como detém absoluto controle nessa sociedade, continua a desfrutar desses bens assim transferidos, que, embora não sejam mais de sua propriedade, integram o ativo imobilizado da pessoa jurídica que está sob seu controle e administração.

Na mesma linha de entendimento, ensina Coelho (2004, p. 45):

em síntese a desconsideração é utilizada como instrumento para responsabilizar sócio por dívida formalmente imputada à sociedade. Também é possível, contudo, o inverso: desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizá-la por obrigação de sócio.

Portanto, a desconsideração inversa é o afastamento do princípio da autonomia

patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por dívidas atraídas pelo sócio

em face de terceiros.

Nota-se que a pessoa jurídica passa a ser um instrumento para que o sócio venha a

praticar fraude contra seus credores. Contudo, verifica-se que na ocasião deverá estar presente

os pressupostos da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (KOCH, 2005).

Ainda sobre a teoria inversa Ceolin (2002, p.127), define:

denomina-se desconsideração inversa o instrumento jurídico que permite prescindir da responsabilidade e da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, para responsabilizá-la por obrigação pessoal do sócio. Enquanto a teoria da desconsideração da pessoa jurídica propriamente dita aplica-se às hipóteses em que se pretende responsabilizar pessoalmente os sócios por atos praticados em nome da sociedade, a denominada desconsideração inversa, busca atingir o ente coletivo, onerando o seu patrimônio por dívidas pessoais de seus membros.

Destarte, visa à teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica, alcançar

o patrimônio social, para resgatar os bens pessoais do sócio que, por ato fraudulento, transfere

para a sociedade em prejuízo de terceiros (CEOLIN, 2002).

54

Assim, para Coelho (2004, p. 45), verifica-se que basicamente a desconsideração

inversa tem como objetivo evitar o desvio de bens:

a fraude que a desconsideração invertida coíbe é, basicamente, o desvio de bens. O devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual detém absoluto controle. Desse modo, continua a usufruí-los, apesar de não serem de sua propriedade, mas da pessoa jurídica de uma sociedade, ao sócio é atribuída a participação societária, isto é, quotas ou ações representativas de parcelas do capital social. Essas são, em regra, penhoráveis para garantia do cumprimento das obrigações do seu titular.

Vale salientar, que tais atos podem ser praticados por aqueles que mantêm controle

total da sociedade, seria mais fácil de solidificar a fraude e o desvio de bens.

A teoria vem ganhando espaço doutrinário e jurisprudencial, sendo aplicada a teoria

em diversos ramos do direito. Para Coelho (2004, p. 45), “a desconsideração invertida

ampara, de forma especial, os direitos de família. Na desconstituição do vínculo de casamento

ou de união estável, a partilha de bens comuns pode resultar fraudada”.

No entanto, se um dos cônjuges ou companheiro, adquirente de bens de maior valor,

e para esquivar-se da meação, registra-os em nome da pessoa jurídica em qual é sócio e

controlador, será possível desconsiderar a autonomia patrimonial para desfazer o ato

fraudulento, e responsabilizar a pessoa jurídica pelo devido ao ex-cônjuge ou ex-companheiro

COELHO (2004).

No direito de família, vem se aplicando a teoria inversa, como já mencionou Fábio

Ulhoa Coelho. No mesmo sentido evidencia Koch (2005, p. 73):

no Brasil, essa prática tem-se verificado em alguns dos processos mais ruidosos de separação judicial de casais, em que, antes da separação, um dos cônjuges transfere os bens do casal para a pessoa jurídica da qual é sócio, visando esvaziar o patrimônio a ser dividido na hora da partilha dos bens. O outro cônjuge é enganado com a dilapidação dos bens do casal. Nesse caso, desconsidera-se a autonomia da pessoa jurídica para buscar, em retorno, os bens fraudulentamente transferidos, a fim de desfazer o prejuízo do cônjuge enganado.

Nesse contexto, Madaleno (1998, p. 27), acerca da desconsideração inversa no

Direito de Família, afirma:

é larga e procedente a sua aplicação no processo familiar, principalmente frente à constatação nas disputas matrimoniais, do cônjuge empresário esconder-se sob as vestes da sociedade, para a qual faz despejar, se não todo, o rol mais significativo de

55

seus bens (...) quando o marido transfere para a sua empresa o rol significativo de seus bens matrimoniais, sentença final de cunho declaratório haverá de desconsiderar esse negócio específico, flagrada a fraude ou o abuso, havendo, em conseqüência, como matrimoniais esses bens, para ordenar a sua partilha no ventre da separação judicial, na fase destinada a sua divisão, já considerados comuns e comunicáveis.

Por motivo do uso ilícito da pessoa jurídica, será aplicada a desconsideração inversa

da personalidade jurídica, que terá como efeito, a quebra do princípio da autonomia

patrimonial, o alcance dos bens patrimoniais da sociedade e a partilha dos bens do casal.

Sobre o tema, melhor explicam Gagliano e Pamplona Filho (2008 p.76):

Deixou, entretanto [o projeto do novo Código Civil], lamentavelmente, de fazer referência à denominada 'desconsideração inversa', que se dá quando o indivíduo coloca em nome da empresa seus próprio bens, visando prejudicar terceiros. Exemplo: em receio de eventual partilha detrimentosa de bens, o sujeito casado coloca seu patrimônio em nome da empresa da família. Em tal caso, deverá o juiz desconsiderar inversamente a personalidade da sociedade empresária para atingir o próprio patrimônio social, que pertence, em verdade, à pessoa física fraudadora."

Também é entendimento de Melo (2004)2 que “é possível desconsiderar a

personalidade desta para responsabilizá-la por obrigação do sócio. Ou seja, buscam-se os bens

que compõem o patrimônio da sociedade para cumprimento de obrigações do sócio. É a

chamada desconsideração inversa”.

Percebe-se que o tema vem ganhando espaço no ordenamento jurídico, sendo de

grande importância seu apontamento na doutrina jurisprudência e até em palestras. Assim foi

destacado pela Ministra do Superior Tribunal de Justiça Nancy Andrigh.

Para a Ministra, existe outra hipótese de desconsideração, conforme apontamento da

doutrina, a desconsideração inversa, assim desconsidera-se a personalidade jurídica da pessoa

natural, para alcançar o patrimônio da pessoa jurídica em detrimento de dívidas pessoais de

quem é sócio. Nancy Andrigh (2002) descreve que “nessa modalidade, ao invés de o sócio

esvaziar o patrimônio da pessoa jurídica para fraudar terceiros, ele esvazia o seu patrimônio

pessoal, enquanto pessoa natural, e o integraliza totalmente na pessoa jurídica”. Tal palestra

foi ministrada em 2002, atualmente, a própria Ministra foi relatora de decisão importante, no

qual será analisado mais adiante.

2 bacharela em Direito, subdiretora de Cursos Internos da Escola Superior da Magistratura de Sergipe

56

Contudo, para a aplicação da teoria inversa da desconsideração da personalidade

jurídica, é importante fazer uma análise dos fundamentos legais para a sua incidência.

4.1 FUNDAMENTOS LEGAIS DA DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA

PERSONALIDADE JURÍDICA

É importante destacar que não há, em nosso ordenamento jurídico, legislação

específica que aborde a Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica, apenas decisões

jurisprudenciais que entendem a sua aplicação. No entanto, merece registro o fato de que a

Desconsideração Inversa encontra-se, atualmente, em grande estágio de amadurecimento.

É de grande alvitre salientar que, mesmo não existindo dispositivo legal previsto no

Código Civil, vale ressaltar a IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos

Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no ano de 2007 por grandes juristas do Brasil,

onde fica evidenciada a desconsideração inversa no enunciado 283:

283 — Art. 50: É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.

O autor do enunciado foi Eugênio Rosa de Araújo, juiz federal, que fez sua

justificativa acerca da aplicação da desconsideração inversa com base no art. 50 do CC:

a classificação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica como inversa se justifica porque, em lugar de o sócio valer-se licitamente da pessoa jurídica como barreira protetiva de seu patrimônio pessoal, passa a esconder ali os seus bens, frustrando os legítimos interesses dos credores. Muito comum é a situação em que o cônjuge promove o esvaziamento do patrimônio do casal, transferindo bens para uma sociedade, ou, ainda, em que pessoa natural divide seu patrimônio de forma que seus ativos situem-se na sociedade e os passivos na pessoa do sócio, dando a entender perante terceiros que possui situação pessoal patrimonial, na verdade, inexistente.

É nesse sentido que, serão observados seus pressupostos específicos, ou seja,

fundamentos necessários para a caracterização da teoria em comento, como aqueles

estabelecidos no art. 50 do Código Civil para a sua incidência, que são eles; abuso de direito;

desvio de finalidade e confusão patrimonial, para que o juiz possa levantar o véu da

personalidade jurídica, e que seja possível o alcance dos bens desviados.

57

Portanto, quando devidamente comprovada a sua ocorrência, tanto a confusão

patrimonial quanto o desvio de finalidade e o abuso de direito, nos termos do art. 50, ocorrerá

a quebra do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.

4.1.1 Abuso do Direito

Primeiramente, deve-se observar com clareza a expressão abuso de direito através da

pessoa jurídica, para que não ocorram equívocos na aplicação da teoria, carece de uma análise

da expressão empregada (CEOLIN, 2002).

Para Ceolin (2002, p. 19), é relevante observar o conceito de abuso de direito através

da pessoa jurídica, pois alguns doutrinadores utilizam a expressão a partir da noção de abuso

de direito:

todavia, esse jogo epistemológico pode, senão devidamente fixado, ensejar dúvidas e incertezas. Primeiramente, portanto, deve-se analisar se a relação entre abuso de direito e abuso da pessoa jurídica é das mais adequadas, haja vista que a pessoa jurídica não é objeto, mas sim um sujeito de direitos e obrigações. Partindo-se dessa premissa, cumpre-se fixar o direito a que se refere a teoria da desconsideração.

Porém, o abuso não e propriamente da pessoa jurídica, mas do direito à

personificação.

É oportuno anotar, que para Ceolin (2002, p. 22) “com apoio a noção de abuso de

direito, esse tido como exercício de direito de modo contrário à sua função ético-jurídica e

social, que o limite de todo direito encontra-se no âmbito de sua finalidade”.

Todavia, pode dizer que a desconsideração da personalidade jurídica será aplicada

sempre que de fato, ocorrer ato imoral e antiético nos resultados que perfazem (JUSTEN

FILHO, 1987).

Ainda para Justen Filho (1987) na interpretação de abuso que conduz a

desconsideração da personalidade jurídica, seria o abuso não permitido, ou seja, não assumido

pelo direito e pela comunidade jurídica, pois ofende os princípios jurídicos.

Em raciocínio lógico, percebe-se que a personificação societária, por si só, com

objetivo específico de um fim social positivo, daria oportunidade inevitável ao abuso por

parte daquele que a compõe, sob um certo ângulo. Pois através da personificação societária,

propicia-se a distinção entre a pessoa jurídica e pessoa física, na mesma forma, a distinção dos

58

patrimônios de cada um, assim dando maior oportunidade de abuso, vez que a

responsabilidade pessoal do sócio é limitada (JUSTEN FILHO, 1987).

Justen Filho (1987), entende que a sociedade daria ensejo ao sócio mal intencionado

a praticar atos abusivos, utilizando a pessoa jurídica como escudo de suas artimanhas. Ainda

complementa Justen Filho (1987, p. 121) que “o abuso da pessoa jurídica indica a atividade

atípica, descontrolada e insuportável, não prevista e, até mesmo, imprevisível, ocorrente na

utilização pelo particular desse instrumento”.

Acerca do tema, Koch (2005, p. 41) leciona:

o abuso, em qualquer plano, está relacionado à ideia de excesso, de comportamento não autorizado, de uso inadequado de uma confiança; logo, abuso de direito pode ser considerado como o exercício irregular de um direito pelo seu titular, exercício com excessos, visando prejudicar terceiros em proveito próprio.

Partindo da idéia de conceito de abuso do direito, pode-se dizer que seria o exercício

irregular do direito, ou seja, o seu titular extrapola os limites da licitude, utilizando-se de um

direito que supõe ter. Assim, o abuso do direto pode ter uma aparência de legalidade, através

da qual o titular protege seus atos ilícitos sob o manto da norma positivada (KOCH, 2005).

Para Aguiar (2008) o abuso de direito não consiste somente no ato lesivo, mas

também fere o princípio da finalidade econômica e social:

já a teoria do abuso de direito é aquela que preceitua a respeito do ato que, embora praticado de acordo com os limites objetivos traçados pela norma jurídica, viola os princípios da finalidade econômica e social desta, ou seja, é aquele ato perpetrado em desacordo com o exercício normal do direito subjetivo ou que cause dano ou mal-estar a alguém.

Dessa forma, constata-se que, aquele que age abusivamente, mesmo obedecendo aos

ditames da lei, se desvia da destinação social e econômica desta, e causa um dano a outrem,

está praticando ato fora dos princípios da sociedade, pois estará praticando abuso de direito, e

neste caso deverá haver a aplicação da teoria da desconsideração. Isso porque o Direito foi

criado para que o indivíduo tenha uma convivência harmoniosa com os demais membros da

sociedade, ou seja, deve o indivíduo, possuidor deste direito, agir com vigor a finalidade

social do Direito que possui. (AGUIAR, 2008).

59

4.1.2 Desvio de finalidade

Outro pressuposto importante a ser analisado é o desvio de finalidade, fundamento

essencial para a aplicação da teoria da desconsideração.

O desvio de finalidade para Ceolin (2002, p. 51) é aquele em que “o ente instituído

para unir esforços e patrimônios, mas para esconder a identidade dos sócios ou do seu sócio

majoritário com o propósito de confundir terceiros, então, haverá desvio de finalidade,

caracterizando o abuso na estrutura formal”. Observa-se que o único propósito do sócio

controlador é confundir bens sociais com os bens pessoais, ou inversamente.

Entretanto, caso for comprovado o mau uso da pessoa jurídica por parte do sócio,

com o intuito de acobertar sua identidade pessoal, permitindo a ele a prática de ato que lhe

fora vedado por lei ou em contato, deverá este suportar os prejuízos causados a terceiros, pois

a finalidade social foi descumprida, configurando de fato o desvio de finalidade.

Observa-se então, com mais clareza o que leciona Silva (2007, p. 132), acerca do

desvio de finalidade:

a palavra desvio é freqüentemente empregada pela terminologia jurídica para indicar o uso indevido, ou o destino diferente dado à coisa pertencente a outrem pela pessoa que a detinha a título precário, sem a devida autorização ou sem o consentimento de seu senhor e possuidor. É, em regra, o ato abusivo do detentor. Aqui, a palavra desvio é utilizada apenas na acepção de uso indevido ou anormal, pois o sócio que detém a liberdade de iniciativa de se servir de uma personalidade jurídica, distinta dos seus membros que compõem a pessoa jurídica, emprega seus esforços para dar outro destino à referida personalidade. Assim, para que ocorra o desvio de finalidade no exercício abusivo da personalidade jurídica, esta deve ser direcionada a outro fim, estranho à sua função.

Contudo, todo direito tem uma finalidade, uma função ou até um fim. No mesmo

sentido é o que ocorre com o caso da pessoa jurídica, que suporta um centro autônomo de

direitos e deveres. Pois sua finalidade principal é distinguir dos membros que a compõem,

para aferir agilidade, estabilidade e segurança nas suas relações (SILVA, 2007).

Em análise, Gonçalves (2004, p. 14) faz a seguinte exposição:

conseqüentemente, há desvio de finalidade quando são praticados atos incompatíveis com aqueles estabelecidos no contrato ou estatuto, que acabem por gerar obrigações incompatíveis com a finalidade para a qual foi instituída. O desvio de finalidade está ligado às ideias de desvio e abuso de poder dos sócios, gerentes ou administradores na condução da pessoa jurídica.

60

Complementa Koch (2004, p. 171) que, “o desvio de finalidade fica caracterizado

sempre que são praticados atos incompatíveis com os objetos sociais estabelecidos no ato

constitutivo da sociedade, seja ele contrato ou estatuto”.

É oportuno diferenciar entre a teoria denominada ultra vires e a teoria da

desconsideração da personalidade jurídica, assim leciona Koch (2005, p. 171):

sempre que uma organização desviar suas operações dos limites fixados pelo ato constitutivo, tem-se o desvio de finalidade. Será então aplicável a teoria ultra vires, de concepção anglo-saxônica, que permite considerar nulo todo ato praticado que se descia da finalidade social prevista no contrato ou estatuto social.Necessário destacar a diferença conceitual entre a teoria denominada ultra vires e a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Esta ignora a autonomia da pessoa jurídica para atingir o patrimônio particular daquele que a praticou fraude contra terceiros, utilizando-se da pessoa jurídica como meio; enquanto que a ultra vires apenas visa anular o ato praticado em desajuste com a finalidade social da empresa.

Pode-se exemplificar o desvio de finalidade, quando sociedades são constituídas sob

uma fachada idônea, quando, na verdade, tem apenas como objetivo, a lavagem de dinheiro,

ou seja, transparece legalmente, mas seus objetivos reais são outros (KOCH, 2005).

Contudo, entende-se que a sociedade deve desempenhar uma atividade produtiva, em

conformidade com a lei, não poderá estar a serviço da fraude e de ilicitude. Não pode a

sociedade servir de instrumento com intuito de fraudar terceiros, e sim deverá desempenhar

suas atividades como agente de desenvolvimento social.

4.1.3 Confusão patrimonial

Diante do contexto dos fundamentos legais para a desconsideração da personalidade

jurídica, torna-se imprescindível relatar acerca da confusão patrimonial.

É sabido que, por ser um ente personalizado, a sociedade empresária consiste em

relações próprias, ou seja, autonomia, que não se confundem com as relações dos sócios, do

61

administrador ou mesmo de outras entidades que tenham relações de fato e de direito

(MAMEDE, 2004).

Uma sociedade que por força da lei, define seu capital social expressamente, pelo

qual o sócio deverá realizar sua participação desse fundo comum. Diante desse capital,

devidamente registrado, constitui-se um patrimônio societário, que por ser um ente jurídico

personificado, será distinto do patrimônio dos sócios (MAMEDE, 2004).

É nessa seara, que se deve observar o que pretende a teoria da desconsideração com a

confusão patrimonial.

É preciso, pois, observar de que forma houve a confusão patrimonial. Assim leciona

Ceolin (2002. p. 54):

a confusão patrimonial só revela o abuso da estrutura formal da pessoa jurídica, justificando a aplicação da teoria da desconsideração, quando o sócio atua de forma a confundir também a sua personalidade com a do ente abstrato. Não se pode entender por confusão patrimonial, enquanto critério de aplicabilidade da desconsideração, por exemplo, a mera transferência de bens do sócio para a sociedade ou vice-versa. Nessas hipóteses, caracterizada estará a ocorrência de simulação ou fraude, seja contra credores, seja contra o processo executório, jamais abuso da estrutura formal da pessoa jurídica.

É necessário então, analisar se a personalidade jurídica foi utilizada para práticas de

atos abusivos por parte dos seus sócios, ou seja, desviando da sua finalidade atribuída, como a

confusão patrimonial com o fim de prejudicar terceiros.

Explica, Silva (2007), que o patrimônio da pessoa jurídica por lógica da sua própria

criação, é esta possuir patrimônio distinto dos indivíduos que a integram, pois é a separação

patrimonial que revela a formalização de um centro autônomo de interesses. Pois quando

indivíduos decidem pela formação de uma pessoa jurídica, tornando-se sócios, há forte

presunção que concordam com a separação patrimonial, devendo os sócios observar este

princípio.

Observa-se claramente o que anota Silva (2007. p. 136):

em síntese, a confusão patrimonial decorre da promiscuidade entre o patrimônio pessoal dos sócios e o patrimônio da sociedade, ou, da confusão entre o patrimônio de uma pessoa jurídica com o patrimônio de outra. A escrituração contábil conjunta, ou mesmo o pagamento de despesas de uma pessoa jurídica por outra, naturalmente pode ensejar a confusão patrimonial. Quando esta surge, a pessoa jurídica, concebida até então como um centro autônomo de interesses, perde essa qualidade, devendo ser desconsiderada sua personalidade como forma de repressão ao abuso perpetrado. Assim, ocorrerá o abuso de personalidade jurídica pela confusão patrimonial, sempre que determinada pessoa natural ou jurídica, detiver idênticos direitos de uso, gozo e disposição dos bens de outra pessoa jurídica, escondendo-se atrás do manto formal desta, com o escopo de obter vantagens indevidas, ou mesmo,

62

de frustrar o adimplemento de obrigações particulares ou da própria pessoa jurídica encoberta.

Segundo Muniz (2003), a confusão se resume em duas formas distintas. A primeira

quando terceiros encontram dificuldades em responsabilizar uma empresa de um grupo

econômico, por uma obrigação. Sendo que é comum a ocorrência, pois há hipóteses de

sociedades distintas, sob o mesmo controle, com denominação parecida, objeto social

semelhante, com o mesmo endereço e mesmos administradores. A segunda forma é a mistura

de patrimônios, nessa hipótese, as pessoas jurídicas são gerenciadas como se fossem a mesma

empresa, sendo que há duas personalidades jurídicas distintas.

Para Koch (2005), a confusão patrimonial, não deve os bens, os haveres ou até os

créditos societários, formar o acervo do patrimônio dos sócios, ou seja, deve nelas

permanecerem, pois dela é peculiar.

Evidentemente, para ocorrer à indicação do art. 50 do Código Civil, mesmo na

desconsideração inversa, deve-se detectar a prática do abuso da personalidade jurídica,

caracterizado pelo abuso de direito, desvio de finalidade e confusão patrimonial, pressupondo

que desta conduta venha a prejudicar terceiros. Não poderá o sócio, utilizar o instituto da

pessoa jurídica com intuito de fraudar, caso contrário será invocado a teoria da

desconsideração.

4.2 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

Para finalizar, insta evidenciar, alguns julgados acerca do tema da desconsideração

inversa da personalidade jurídica, o entendimento jurisprudencial, e seus fundamentos para a

efetiva aplicação da teoria.

Destarte, pesquisando o acervo dos tribunais pátrios, observa-se que existem muitas

decisões que elegeram a desconsideração inversa, para a decretação da superação da


Vale aqui expor, a decisão do caso CAOA - Hyundai Caoa do Brasil Ltda.; Caoa

Montadora de Veículos S/A, caso que repercutiu o tema. Assim foi o voto do Des. Manoel de

Queiroz Pereira Calças do Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento n°

1.198.103-0/0 interposto por Manuel Affonso Ferreira Advogados, com fim específico

cobrança de honorários (SÃO PAULO, 2010b):

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Trata-se de agravo de instrumento manejado por MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA ADVOGADOS, nos autos da ação de cobrança de honorários advocatícios que promove contra CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA ANDRADE julgada procedente, e em fase de cumprimento de sentença. Alega que o MM. Juiz deferiu o bloqueio e a penhora eletrônica da quantia de R$ 557.645,23 das contas ou aplicações bancárias do devedor, tendo o Banco Central informado que todas as contas bancárias do executado estavam zeradas. Considerando-se que, como é público e notório, o devedor é empresário de sucesso, multimilionário, sócio-controlador e “dono absoluto” das sociedades Hyundai Caoa do Brasil Ltda. e Caoa Montadora de Veículos S/A, pleiteou a intimação das sociedades empresárias para se manifestarem sobre o bloqueio e penhora virtuais da quantia executada, as quais ingressaram nos autos e formularam resistência à constrição de numerário de suas contas bancárias, pedindo ainda a imposição de encargos sucumbenciais à agravante. [...]Pretende o exeqüente a desconsideração da personalidade jurídica inversa, para responsabilizar a pessoa jurídica denominada Hyundai Caoa Brasil Ltda. e Caoa Montadora de Veículos S/A, nas obrigações de seu sócio, ora executado, Carlos Alberto de Oliveira Andrade.[...]Por fim, impõe-se, ainda, afastar a assertiva das sociedades no sentido de que a desconsideração inversa só pode ser aplicada se for demonstrada a transferência de bens do patrimônio particular do sócio controlador-devedor para a pessoa jurídica. Isto porque, frustradas as diligências realizadas com o escopo de bloquear ativos financeiros do sócio devedor, que apresenta suas contas zeradas, exsurge evidente que, na condição de “dono” ou “sócio de fato” ou “controlador” das sociedades, retira da caixa das empresas, mediante expedientes lícitos ou ilícitos, formais ou informais, o necessário para a sua manutenção e de sua família (CAOA FAMILY). Nada impede que, como Diretor-Presidente das referidas sociedades, que, obviamente, dirige como senhor de baraço e cutelo, pode viajar com passagens adquiridas em nome das empresas, freqüentar restaurantes e hotéis, usando o cartão corporativo da companhia ou da sociedade limitada, utilizar veículos (automóveis, aviões, helicópteros) registrados em nome das empresas, enfim, “pode tudo”, não precisando, efetivamente, ter dinheiro de contado no bolso, nem um centavo em suas contas bancárias pessoais.[...]desconsiderar, em sentido inverso, a personalidade jurídica de HYUNDAI CAOA DO BRASIL LTDA., CNPJ-MF nº 03.518.732/0001-66, com sede na Avenida Ibirapuera, nº 2.822, 1º andar, São Paulo e de CAOA MONTADORA DE VEÍCULOS S/A, CNPJ-MF nº 03.471.344/0001-77, atualmente sediada na rua 11, s/n, Fazenda Barreiro Meio, Anápolis, Goiás, para o fim de determinar a penhora virtual (on line) de numerário existente em contas bancárias ou aplicações financeiras de qualquer modalidade em nome das duas sociedades, em execução da dívida judicial no valor de R$ 669.174,27, providenciando-se, posteriormente, o detalhamento e a transferência para conta judicial do Banco Nossa Caixa. (Agravo de instrumento n 1.198.103-0/0)

Nota-se que, impetuoso foi o magistrado ao aplicar a teoria da desconsideração

inversa, mostrou-se claramente que o agravado foi buliçoso em seus atos, para esquivar-se de

suas obrigações pessoais. O magistrado julgou procedente o agravo determinando a penhora

de contas existentes em nome das sociedades de controle do agravado. Prevaleceram na

decisão em comento os pressupostos essenciais para de fato configurar a desconsideração

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inversa, a confusão patrimonial em evidência, com o fim específico de reverter o ato

fraudulento do sócio mal intencionado, e satisfazer as dívidas pessoais em favor de terceiros.

A partir dessa decisão, outras do mesmo sentido vem ganhando aceitação pelo

magistrado.

É nesse norte que se busca o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal

e dos Territórios, quando comprovado um dos seus pressupostos para a desconsideração da

personalidade jurídica:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA FORMA INVERSA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]1. Admite-se a aplicação da medida excepcional da desconsideração da personalidade jurídica na forma inversa, de modo que os bens da sociedade respondam pelas obrigações do sócio, quando demonstrada a ocorrência da confusão patrimonial com vistas a frustrar o processo executivo. [...]A desconsideração da personalidade jurídica, direta ou inversa, é medida excepcional, devendo ser utilizada quando não houver outra maneira de resolver o caso, e quando presentes os requisitos enumerados no art. 50 do CC, ou seja, o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, perpetrados por meio do abuso da estrutura da personificação. (Apelação Cível 20070110699577)

Nesse sentido, encontram-se também julgados no Tribunal de Justiça de Goiás,

aplicando a teoria inversa, sempre na observância de seus pressupostos:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA FORMA INVERSA. POSSIBILIDADE. Conquando na aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica parte-se do pressuposto que o sócio responde com seu patrimônio particular pela obrigação da empresa, o direito não pode se furtar a aplicar essa teoria de forma inversa quando o devedor cria uma ficção jurídica para defender seu patrimônio ameaçado de alienação judicial por força de dívidas contraídas junto a terceiros. Recurso conhecido e improvido. (Apelação Cível nº 117379-9/188)

Deste modo, decide o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, sustentando em sua

decisão que deverá estar presente os pressupostos para a caracterização da desconsideração

inversa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - IMPROVIMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO - FRAUDE À EXECUÇÃO - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA - DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO

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PATRIMONIAL COMPROVADOS. DECISÃO MANTIDA. A teoria da DESCONSIDERAÇÃO da PERSONALIDADE JURÍDICA, prevista no art. 50 do Código Civil, deve ser aplicada com cautela, uma vez que constitui exceção ao princípio de que a sociedade não se confunde com a pessoa de seus sócios. Presente a efetiva comprovação da fraude à execução, do desvio de finalidade ou confusão patrimonial e ainda da prática de atos irregulares, há de ser deferido o pedido de DESCONSIDERAÇÃO da PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. [...]Pois bem. A teoria da Desconsideração da personalidade Jurídica deve ser aplicada com cautela, uma vez que constitui exceção ao princípio da separação entre a pessoa da sociedade e a pessoa dos sócios. Além disso, sua aplicação não importa em desconstituição da personalidade jurídica, mas tão-somente na declaração de sua ineficácia.[...]Portanto, uma vez presente a comprovação de elementos capazes de ensejar a aplicação do art. 50 do Código Civil (prática de ato irregular, abuso de PERSONALIDADE, desvio de finalidade ou confusão patrimonial), impõe-se a mantença da decisão que declarou a ocorrência de fraude à execução. (Agravo de Instrumento n° 1.0702.99.023535-1/001)

No afã de corroborar as teses suscitadas nos tribunais pátrios, discorre sobre a

doutrina do Disregard of Legal Entity inspiradora da regra insculpida no art. 50 do Código

Civil em vigor, contribuindo para sua aplicação na forma invertida, ampara o Tribunal de

Justiça do Estado de Santa Catarina, que elege a teoria em comento. Portanto deverão estar

presentes seus pressupostos, como aclama o enunciado n° 283 da IV Jornada de Direito Civil

citado na decisão deste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MONITÓRIA CONVERTIDA EM EXECUÇÃO – DECISÃO DETERMINANDO A PENHORA DE DIREITO AFETO À SOCIEDADE LIMITADA, CUJO QUADRO SOCIAL É INTEGRADOPELO DEVEDOR PESSOA FÍSICA, OCASIONANDO A DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA (ART. 50 DO CC/2002) – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - NULIDADE DECRETADA EX OFFICIO - OFENSA AOS ARTS. 93, IX, DA CRFB, E 165 DO CPC - RECURSO PREJUDICADO.Desconsideração da personalidade jurídica denominada "inversa". Art. 50 do CC/2002 e Enunciado n. 283 da IV Jornada de Direito Civil do CJF. O interlocutório que desconsidera inversamente a personalidade jurídica de sociedade comercial, fazendo com que a empresa responda com seu patrimônio pela dívida pessoal do sócio, está circunscrito aos pressupostos do art. 50 do atual Código Civil, cabendo ao juiz, fundamentadamente, apontar as razões do seu convencimento, seja pelo acolhimento ou rejeição do pedido, sob pena de vulneração aos arts. 93, IX, da CRFB, e 165, do CPC, dispositivos que transmitem a necessidade de motivação nas decisões judiciais, ainda que concisa, sob pena de nulidade. Conheça, também, o Enunciado n. 283 da IV Jornada de Direito Civil do CJF, que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica "inversa": É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.[...]Nesse contexto, em que pese poder se cogitar a invasão patrimonial da sociedade cujo o devedor é quotista, necessário se faz, no entanto, que o julgador a quo

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vislumbre e, sobretudo, expresse em sua decisão os pressupostos autorizadores dessa medida excepcional. (Agravo de instrumento n. 2005.031945-4)

No mesmo sentido já se decidiu, no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do

Sul, pela possibilidade de aplicação da teoria inversa. Aspecto relevante na decisão, é que,

mesmo não configurando juridicamente como sócio, é possível alcançar a personalidade

jurídica, revertendo assim a o ato fraudulento daquele que a controla (RIO GRANDE DO

SUL, 2010a):

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. LOCAÇÃO. PENHORA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. DEMONSTRADO NOS AUTOS, DE ACORDO COM A CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA, QUE FOI USADO O NOME DA PESSOA JURÍDICA PARA ESCONDER E ACOBERTAR A EXISTÊNCIA DE BENS PESSOAIS DE SEUS SÓCIOS APARENTES OU NÃO-APARENTES. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. [...]Merece registro que, no caso dos autos, ocorreu a chamada “desconsideração da personalidade jurídica inversa”, ou seja, foi usado o nome da pessoa jurídica para esconder e acobertar a existência de bens pessoais de seus sócios aparentes ou não-aparentes.[...]É de ressaltar que, embora não figure juridicamente como sócio da empresa na Junta Comercial, o executado Ênio José Bernardes de Oliveira é quem exerce tal função de fato, tanto é que usa os bens registrados em nome da pessoa jurídica, inclusive portando no bolso o certificado de propriedade do veículo penhorado, revelando que não é mero “expectador”, mas sim o efetivo proprietário da empresa e dos respectivos bens. (Apelação Cível n 70026209627)

Percebe-se que o magistrado prestigia a aplicação da teoria inversa da

desconsideração da personalidade jurídica, com fundamento expressivo, pois o sócio que age

com intuito de fraudar terceiros, utilizando-se da sociedade empresária, colocando em risco a

autonomia patrimonial desta, desviando de sua finalidade com o abuso de direito, poderá o

magistrado desconsiderar a personalidade jurídica.

No mesmo sentido, registra ainda este tribunal, outra possibilidade de aplicar a teoria

em comento. Observa-se que neste caso o sócio usou do ente jurídico para esquivar-se se suas

obrigações pessoais, e que nada foi encontrado em seu nome para uma possível execução,

pois todos seus bens passíveis de penhora foram fraudulentamente transferidos para a

sociedade da qual é titular. Destarte, entendeu o magistrado a penhora parcial do patrimônio

da sociedade empresária para garantir o crédito do credor lesado. (RIO GRANDE DO SUL,

2010b):

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRELIMINARES. CONFUSÃO PATRIMONIAL. TRANSFERÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA PESSOA FÍSICA PARA A SOCIEDADE. DESCONSTITUIÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. MANUTENÇÃO. [...]O intuito fraudatório fica ainda mais evidente quando se tem em conta o fato de que um notável administrador, assim considerado pelos mais confiáveis veículos de comunicação, não possui ativos financeiros em nenhuma das contas-correntes mantidas em instituições financeiras, fls. 192/193, inviabilizando, com isso, o bloqueio via sistema BACEN-JUD.Assim, diante das inúmeras e infrutíferas tentativas de localizar bens em nome dos executados capazes de garantir o juízo executório, bem como da confusão havida entre o patrimônio de um dos sócios e da sociedade que o mesmo integra e da transferência de patrimônio pessoal daquele em favor desta última, possível afigura-se a desconsideração inversa da personalidade jurídica determinada na origem. Logo, cabível a penhora da parte do patrimônio da empresa Lupapar Negócios e Empreendimentos Ltda. detida pelo sócio Nestor Perini e representada por 263.298 ações da Lupatech S/A. (Agravo de Instrumento n° 70034165084)

Contribuindo ainda mais, acerca do tema, o Tribunal do Estado de São Paulo assim

já decidiu no mesmo sentido. Permitindo a desconsideração inversa nos casos de transferência

irregular dos bens pessoais do sócio para a sociedade, configurando a confusão patrimonial de

fato (SÃO PAULO, 2010a):

EXECUÇÃO - Devedor que não mantém bens em seu nome - Pessoa que adquire todas as cotas de uma empresa constituída como sociedade de responsabilidade limitada, transformando-a irregularmente e de fato em empresa individual - Circunstância que permite a desconsideração inversa da personalidade jurídica, para permitir a penhora de bens dessa empresa - Confusão patrimonial evidente, com o objetivo de "blindar" o patrimônio particular do devedor, seu único titular, em prejuízo de credores - Agravo provido. [...]Ficando evidenciada a confusão patrimonial, mantendo-se o devedor irregularmente como empresário individual de fato, não conservando bens ou ativos financeiros em seu nome e deixando suas posses em nome de uma pessoa jurídica da qual é o único e exclusivo titular, não há como deixar de reconhecer que a personalidade jurídica dessa empresa está sendo fraudulentamente utilizada para uma "blindagem" do patrimônio desse seu proprietário, em prejuízo de credores particulares dele.[...]Reforma-se, pois, a r. decisão agravada, para que se proceda à penhora de tantos bens ou ativos financeiros em nome da empresa indicada, quantos bastem para garantir o crédito, não havendo sequer necessidade de alteração do polo passivo, visto que a empresa individual e o respectivo empresário constituem uma só pessoa natural para efeitos civis. (Agravo de Instrumento n° 990.10.321640-7)

Verifica-se que o entendimento é unânime quanto à aplicação do instituto. Pois,

presente os pressupostos principais, abuso de direito, desvio de finalidade e confusão

patrimonial, o intuito fraudatório fica ainda mais evidente.

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A propósito, o tema vem ganhando espaço não somente nos tribunais regionais, mas

também no Superior Tribunal de Justiça. Em recente decisão a Ministra Nancy Andrighi

profere seu voto em Recurso Especial, reconhecendo o instituto da desconsideração inversa,

sendo a primeira decisão deste tribunal a desconsiderar a pessoa jurídica na sua forma inversa:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. ART. 50 DO CC/02. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. POSSIBILIDADE.[...]A desconsideração da personalidade jurídica pode ser entendida como o afastamento episódico da autonomia patrimonial da pessoa jurídica com o intuito de, mediante a constrição do patrimônio de seus sócios ou administradores, possibilitar o adimplemento de dívidas assumidas pela sociedade. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, originária do direito anglo-saxão, surgiu como uma forma de flexibilização da distinção entre a responsabilidade do ente societário e seus integrantes (societas distat a singulus), a qual tem servido para acobertar comportamentos fraudulentos e abuso de direito, como nos casos em que credores de boa-fé vêem seus direitos e expectativas frustrados por uma sociedade em bancarrota, cujos sócios permanecem abastados.[...]De início, impende ressaltar que a desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio.[...]Ademais, ainda que não se considere o teor do art. 50 do CC/02 sob a ótica de uma interpretação teleológica, entendo que a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sua modalidade inversa encontra justificativa nos princípios éticos e jurídicos intrínsecos a própria disregard doctrine , que vedam o abuso de direito e a fraude contra credores.[...]Dessa forma, em ambas as modalidades, a desconsideração da personalidade jurídica configura-se sempre como medida excepcional. O Juiz somente está autorizado a “levantar o véu” da personalidade jurídica quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. (Recurso Especial n 948.117)

A discussão em tela promove a possibilidade ou não da aplicação do artigo 50 do

Código Civil, em voto proferido pela Ministra Nancy Andrighi, relata que somente em casos

excepcionais poderá aplicar o magistrado tal medida, para que seja combalido o ato do sócio

mal intencionado. A luz da discussão, é imperioso analisar os pressupostos específicos que

traz o artigo 50 do Código Civil. Destarte, visa o instituto combater o a utilização indevida do

ente societário por seus sócios, inclusive no caso deste esvaziar o seu patrimônio pessoal,

integralizando-o na pessoa jurídica, de modo a ocultá-los de terceiros.

Daí a importância do princípio da autonomia patrimonial, a separação dos entes é

imprescindível, deve-se também congratular o princípio da função social da empresa, pois a

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empresa privada é um corolário da propriedade privada (CAVALLAZZI FILHO, 2006). Não

deverá prevalecer aquele que detêm o controle, com intuito de praticar atos fraudulentos,

desrespeitando a função social da empresa, que tem como objetivo não somente o lucro, mas

também como um ente funcional, com a finalidade de organização da economia.

Portanto a aplicação da teoria da desconsideração deverá sempre ser aplicada quando

ocorrer ato lesivo a terceiro, sendo esta episódica e excepcional, com objetivo de combater a

fraude por parte daquele que a controla.

A desconsideração da personalidade jurídica, não poderá ser vista como um produto

acabado, pronto para sua aplicação, deve ser aplicada quando possível caracterizar seus

pressupostos, assim aplicando-a na sua forma tradicional ou inversa, mas com o mesmo

objetivo de combater o ato leonino do sócio mal intencionado. A teoria da desconsideração da

personalidade jurídica visa, mormente, resguardar a credibilidade da pessoa jurídica, evitando

assim que sua autonomia patrimonial seja usada de escudo protetor do sócio. Cabe ainda

registrar que a autonomia da pessoa jurídica é regra, e sua desconsideração é exceção.

5 CONCLUSÃO

O presente estudo, teve como escopo, traçar o instituto da desconsideração da

personalidade jurídica e sua aplicação inversa.

Buscou-se primeiramente enfatizar a pessoa jurídica, seu contexto histórico, com

base nas doutrinas.

Observou-se o conceito de pessoa jurídica, sua natureza jurídica, para entender sua

existência real, sendo uma pessoa com personalidade própria.

70

Em seguida, tratou-se da classificação da pessoa jurídica, para chegar os seus tipos

de personalidades, de direito privado e direito público.

Para melhor compreensão, chegou até as espécies de sociedades empresárias, para

determinar o grau de responsabilidade, no qual, em determinadas sociedades empresárias

caberá a desconsideração da personalidade jurídica.

Ficou evidenciado que, com a constituição da personalidade jurídica, resulta a

separação patrimonial, ou seja, o patrimônio do sócio não se confunde com o patrimônio da

sociedade, são entes distintos que não podem se confundir.

Assim surge a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, o instituto que

visa coibir fraude por parte dos seus sócios, quando configurado os pressupostos do artigo 50

do Código Civil; abuso de direito, desvio de personalidade e confusão patrimonial.

Sobre o instituo da desconsideração, foi estudado duas teorias adotada pelos

doutrinadores, a teoria maior e a menor.

Em seguida, analisou brevemente, a desconsideração da personalidade jurídica no

direito brasileiro, assim evidenciou situações onde a lei consagra tal teoria. Como no Direito

do Consumidor, Direito Tributário, Direito Ambiental e desconsideração no Código Civil no

seu artigo 50.

Enfim chega-se a um esboço sobre a teoria da desconsideração inversa. Procurou-se

demonstrar o que preconiza a doutrina e seus fundamentos para a sua aplicação no judiciário.

Assim, como fundamento legal, evidenciou-se os pressupostos do artigo 50 do

Código Civil para a caracterização da teoria da desconsideração, que não fica restritamente na

aplicação da clássica teoria da desconsideração, ora positivada, mas com força da doutrina e

jurisprudência poderá com base nos pressupostos da art. 50 aplicar a teoria da

desconsideração na sua forma inversa, ou seja, alcançar o patrimônio da sociedade por dívidas

pessoais do sócio que a controla.

Apesar de não haver dispositivo legal que disponha acerca da existência da

Desconsideração Inversa da Pessoa Jurídica, a doutrina, juntamente com a jurisprudência

pátria tratou de agitar o entendimento com o propósito de atalhar que a pessoa do sócio se

apodere do ente jurídico para lograr a lei, desviando seu patrimônio particular, como se, da

pessoa jurídica fosse.

Aliás, a desconsideração inversa da personalidade jurídica, é utilizada não só no

Direito Comercial, mas também em outras áreas do direito, como também no campo do

Direito do Consumidor, ainda no Direito de Família quando verificado a fraude por parte do

cônjuge por transferir o patrimônio particular para a sociedade empresária, confundindo seu

71

patrimônio pessoal com o patrimônio da pessoa jurídica. Assim entende a doutrina e

jurisprudência à aplicação da teoria inversa.

Observou-se ainda que, na aplicação da teoria inversa da desconsideração,

prevalecem, de fato, as fontes do direito; doutrina e jurisprudência, fontes fundamentais para a

interpretação do direito, e seus pressupostos norteadores da Desconsideração da Personalidade

Jurídica delineado no artigo 50 do Código Civil.

Por fim, a teoria inversa vem se mostrando cada vez mais presente nos tribunais,

como uma necessidade para proteger a credibilidade da pessoa jurídica, evitando que da

autonomia patrimonial seja usada de forma irregular por parte do sócio. Afinal o ente jurídico

tem sua função social e econômica, e com ela, pessoa jurídica, deve prevalecer a idoneidade e

autonomia nas suas relações.

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72

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