TEMAS ATUAIS DO ICMS - Sage | IOB · ção Internacional (FGV-Law), ... Especialista em Direito...

TEMAS ATUAIS DO ICMS

Teoria e Prática

COORDENADORES

BETINA TREIGER GRUPENMACHER: Pós-doutora - Universidade de Lisboa. Dou-tora - UFPR. Professora de Direito Tributário da UFPR. Advogada.

DEMES BRITO: Advogado (Licenciado), Conselheiro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), vinculado ao Ministério da Fazenda, atuando junto à 3ª Seção de Julgamento, Julgador do Conselho Municipal de Tributos (CMT) do Muni-cípio de São Paulo, Professor de Direito Tributário, Doutorando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (CDCJ/Univali), com período sanduíche pela Universidade de Alicante, já alcançou os títulos de Mestre em Direito Internacional pela Universidade Católica de Santos; Especialista em Direito Tributário pelo Insti-tuto de Estudos Tributários (Ibet) e Especialista em Processo Judicial Tributário pela Associação de Estudos Tributários (Apet). Membro do Grupo de Estudos de Tributa-ção Internacional (FGV-Law), do Comitê Técnico da Revista de Estudos Tributários (RET) e do Conselho Editorial da Revista de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário (IOB), ainda atua como Diretor Tributário da Associação Nacional dos Executivos de Finanças e Contabilidade (Anefac).

FERNANDA DRUMMOND PARISI: Doutoranda e mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Professora de Direito Tributário. Advogada.

Betina Treiger GrupenmacherDemes Brito

Fernanda Drummond Parisi Coordenadores

AutoresBetina Treiger Grupenmacher

Bruno Queiroz MathiasCarolina Hamaguchi

Dayana de Carvalho UhdreDemes Brito

Douglas Kakazu KushiyamaFabio Artigas Grillo

Felipe Ricetti Marques Felippe Alexandre Ramos Breda

Fernanda Drummond ParisiFernando Bonfá de JesusIsabela Bonfá de JesusJuliana Cotrim TellesLucas Martins Sanson

Marcelo Martins da SilveiraMaria de Fátima Ribeiro

Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco SoaresMichelle Heloise AkelNelson Trombini Junior

Osvaldo Santos de CarvalhoPatricia Fudo

Priscilla VersattiRafael Marchetti Marcondes

Rangel Perrucci FiorinRaphael Ulian AvelarRenata Elaine Silva

Ricardo Bonfá de JesusRogério David Carneiro

Sarah TockusThais Helena Morando

Valério Pimenta de Morais

AUTORESBruno Queiroz MathiasEspecialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Pau-lo (PUC/SP). MBA em Gestão Tributária pela Fundação Instituto de Pesquisas Con-tábeis, Atuariais e Financeiras (Fipecafi/SP). Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM). Advogado em São Paulo e autor de artigos doutri-nários sobre direito tributário.

Carolina Hamaguchi Advogada, Mestre pela PUC/SP, Especialista em Direito Processual Civil e Tributário pela Cogeae/PUC/SP.

Dayana de Carvalho UhdreProcuradora do Estado. Especialista pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributá-rios (Ibet). Mestranda em Direito Tributário pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Professora convidada no curso de pós-graduação em Direito Tributário da Unicuritiba.

Douglas Kakazu Kushiyama Advogado, Mestre e Doutorando pela PUC/SP, Especialista em Direito Tributário pela Cogeae/PUC/SP, Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo.

Eduardo Moreira Lima Rodrigues de CastroMestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná. Professor dos Cursos de Pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR) e do Centro Universitário Curitiba (Unicuritiba). Procurador do Estado do Paraná.

Fabio Artigas GrilloAdvogado, Doutor em Direito do Estado pela UFPR. Presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/PR e do Instituto de Direito Tributário do Paraná (IDTPR).

Felipe Ricetti Marques Especialista em Direito Administrativo pela PUC/SP. Membro Efetivo da Comissão do Contencioso Administrativo Tributário da OAB/SP e Advogado.

Felippe Alexandre Ramos BredaAdvogado e Consultor. Pós-graduado em Processo Civil pela PUC/SP. Pós-graduado em Processo Tributário pela PUC/SP. Professor do Curso de Pós-graduação (Lato Sensu) em Processo Tributário da PUC/SP/Cogeae. Membro da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP.

Fernando Bonfá de JesusDoutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Advogado pela PUC/SP e Economista pela FAAP/SP. Professor da Graduação da FAAP nas faculdades de RI e Economia.

8 Temas aTuais do iCms

Betina Treiger Grupenmacher, Demes Brito e Fernanda Drummond Parisi

Professor da Escola Paulista de Direito. Autor do livro ICMS - Aspectos Pontuais e coautor de mais cinco livros na área tributária e empresarial. Sócio-titular do escri-tório Bonfá de Jesus Advogados.

Isabela Bonfá de JesusDoutora e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Economista. Professora em Direito Tributário e Prática Tributária da Graduação da PUC/SP e da Pós-Graduação do Cogeae, FEI e Escola Paulista de Direito (EPD). Juíza do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT)/SP. Autora do livro Manual de Direito Tributário. Advogada.

Juliana Cotrim TellesAdvogada. Especialista em Direito Tributário pela PUC/SP e em Direito do Estado pelo Curso JusPodivm.

Lucas Martins SansonAdvogado. Especialista em Direito Tributário pela Faculdade Anhanguera - Uniderp.

Marcelo Martins da SilveiraEspecialista em Direito Tributário pelo Instituto de Estudos Tributários (Ibet). Advo-gado do setor de Mineração.

Maria de Fátima RibeiroDoutora em Direito Tributário pela PUC/SP. Pós-doutora em Direito Fiscal pela Uni-versidade de Lisboa. Professora do Programa de Mestrado em Direito da Unimar (Marília/SP).

Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco SoaresAdvogada tributarista. Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Pres-biteriana Mackenzie, Mestranda em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).

Michelle Heloise Akel Mestre pela UFPR. Especialista em Direito Societário pela UFPR/ESA. Advogada em Curitiba/PR.

Nelson Trombini JuniorBacharel em Direito e Ciências Contábeis pela Universidade Presbiteriana Mac-kenzie. Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Professor dos Cursos de Pós-gra-duação em Direito Tributário da FMU e da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo (AFR/SP). Instrutor do Núcleo Disciplinar de Legislação Tributária da Escola Fazendária do Estado de São Paulo (Fazesp). Diretor Jurídico da Associação dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo (Afresp).

Osvaldo Santos de Carvalho

Mestre e Doutor em Direito Tributário pela PUC/SP. Bacharel em Direito e Ciên-cias Contábeis. Especialista em Direito Empresarial, Administração Financeira e

Temas aTuais do iCms 9

Autores

Contábil e Gestão Tributária. Professor dos Cursos de Pós-graduação do Ibet, da Cogeae/PUC e da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Agente Fis-cal de Rendas no Estado de São Paulo. Coordenador-adjunto da Coordenadoria da Administração Tributária (CAT). Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT).

Patricia Fudo

Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Professora de Direito Tributário no curso de pós-graduação da Escola Paulista de Direito (EPD). Advogada em São Paulo.

Priscilla Versatti

Mestranda em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista em Mercado de Capitais GVLAW. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Advogada - Gerente Tributária do setor de Mineração. Membro efetivo da Comissão de Direito Aduaneiro da Or-dem dos Advogados do Brasil OAB/SP.

Rafael Marchetti Marcondes

Advogado. Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Especialista em Direito Tribu-tário pela FGV/SP, Bacharel em Direito pela PUC/SP.

Rangel Perrucci Fiorin

Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Professor de Direito Tributário nos cur-sos de graduação e pós-graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie, do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (Ibet) e da Escola Paulista de Direito (EPD). Ex-conselheiro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Advogado em São Paulo.

Raphael Ulian Avelar

Ex-trader e advogado. Master of Laws (LL.M.) em Direito Tributário pelo Instituto de Ensino e Pesquisa (Insper). Bacharel em Direito pela Universidade Paulista (Unip) e em Ciências Contábeis pela Fundação Escola de Comércio Álvares Penteado (Fecap).

Renata Elaine Silva

Doutora e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Coordenadora e Professora do Curso de Pós-graduação lato sensu em Direito Tributário da Escola Paulista de Direito (EPD). Professora da Graduação da Universidade São Judas Tadeu (USJT). Membro Efetivo da Comissão do Contencioso Administrativo Tributário da OAB/SP e Advogada.

Ricardo Bonfá de Jesus

Doutor e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Professor dos Cursos de Pós--graduação em Direito Tributário da Fundação Armando Álvares Penteado (Faap) e da Escola Paulista de Direito (EPD). Economista pela Faap. Advogado em São Paulo.



Rogério David CarneiroAdvogado. Especialista em Direito Tributário pela PUC/RJ e em Direito Privado pela UFF/RJ. Membro fundador da Sociedade Brasileira de Direito Tributário.

Sarah TockusEspecialista em Direito Tributário pela Unicuritiba e em Direito Corporativo pelo IBMEC. Advogada em Curitiba/PR.

Thais Helena MorandoDoutora e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Bacharel em Direito pela Uni-versidade de São Paulo (USP). Professora da Graduação e do Curso de Pós-gradua-ção Lato Sensu em Direito Tributário da Universidade Mackenzie.

Valério Pimenta de MoraisMestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Especialista em Direito Tributário pela ESPGE-São Paulo, em Direito Penal-Econômico pela IDPE-FD - Coimbra e em Di-reito Administrativo e Constitucional pela EPD - São Paulo. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco - USP. Agente Fiscal de Rendas no Estado de São Paulo. Assistente Fiscal da Diretoria Executiva da Administração Tributária da Coordenadoria da Administração Tributária (Deat-CAT). Juiz do Tribu-nal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT).

APRESENTAÇÃO

É com orgulho e satisfação que apresentamos a primeira edição da obra: Temas Atuais do ICMS: Teoria e Prática.

Reunimos na presente coletânea artigos de renomados autores, ju-ristas, advogados e membros da administração fazendária, cujas refle-xões envolvem temas assim atuais como polêmicos, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

A ideia de reunir textos direcionados à investigação de questões ati-nentes ao ICMS é fruto da compreensão de que se faz necessária profun-da e abrangente meditação sobre as mais recentes posições dos Tribunais Intermediários e também dos Tribunais Superiores - STF e STJ.

O ICMS é, sem dúvida, um imposto cuja arrecadação é extrema-mente significativa para os Estados e também para os Munícipios, que, por imposição constitucional, têm participação no produto arrecadado.

É certo que o ICMS é um dos mais importantes impostos do Sistema Tributário Brasileiro e tal importância está, sobretudo, relacionada à sua relevância como fonte de receita. Destacamos que, além de sua capaci-dade de gerar recursos, o ICMS é um poderoso instrumento de fortale-cimento e consolidação do pacto federativo. No entanto, a voracidade arrecadatória de alguns Estados-membros gera um permanente e preo-cupante estado de beligerância entre eles quando buscam incrementar a sua arrecadação com a concessão unilateral de benefícios e incentivos fiscais, desamparados de autorização convencional, o que encerra por alimentar a guerra fiscal, e, por conseguinte, colocar em risco a coesão e manutenção do pacto federativo.

De fora a parte os sérios problemas decorrentes da guerra fiscal, inclusive no que concerne à glosa de créditos, que requerem séria refle-xão com vistas à busca de soluções, mereceram a atenção dos autores na presente obra temas como: a substituição tributária progressiva, a inobservância do princípio da não cumulatividade, o excesso de obri-



gações acessórias - que torna o ICMS um imposto complexo e dos mais onerosos para o setor produtivo -, as hipóteses de imunidade, repetição de indébito, importação e o comércio eletrônico, entre outros.

Pensamos, afinal, que as meditações dos autores que nos brinda-ram com suas importantes colaborações demonstram a premência de uma reforma em nível constitucional que, ao tempo que venha esta-belecer mecanismos eficientes de prevenção da guerra fiscal, permita a simplificação dos mecanismos de fiscalização e cobrança do imposto, o que representará um ganho para todos, contribuintes e administração fazendária.

Coordenadores e Autores

Betina treiger grupenmacher

Demes Brito

FernanDa DrummonD parisi

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO ........................................................................ 11

Competência da Lei Complementar para Estruturar o ICMS ..... 23Bruno Queiroz Mathias

1. Introdução ................................................................................ 23

2. Lei Complementar no Sistema Tributário Brasileiro ................... 25

3. Competência da Lei Complementar nº 87/1996 (“Lei Kandir”) 28

4. Conclusão ................................................................................ 33

Referências Bibliográficas ................................................................ 34

Anterioridade no ICMS-ST .......................................................... 37Douglas Kakazu Kushiyama

A Regra Matriz de Incidência do ICMS e os Limites da Imunidade Tributária nas Operações com Petróleo, Gás Natural e Energia Elétrica ........................................................................................ 43Eduardo Moreira Lima Rodrigues de Castro

1. Introdução ................................................................................ 432. A Regra Matriz de Incidência do ICMS .................................... 44

2.1. A norma jurídica ............................................................ 442.2. Os elementos da regra matriz de incidência tributária .. 482.3. A regra matriz de incidência do ICMS e a repartição do

imposto nas operações interestaduais ............................ 513. A Imunidade do ICMS nas Operações Interestaduais Com Pe-

tróleo e seus Derivados e o Respeito ao Pacto Federativo Esta-belecido pela Constituição ....................................................... 55

4. Conclusão ................................................................................ 59




Imunidade Tributária dos Livros, Jornais e Periódicos - Con-trovérsia acerca do Objeto/Objetivo, Livro ou Brinquedo? Para Fins de Incidência ou Não de ICMS - Análise de Caso - RE nº 640.474/SP (STF) ........................................................................ 63Demes Brito

1. Introdução ................................................................................ 632. Do case “Brinquedo de Plástico” - Análise Crítica do Recurso

Extraordinário nº 640.474 (AgRg) - São Paulo (2003/0195527-8) - TJ/SP - 0175035-96 ........................................................... 66

3. Considerações finais ................................................................ 80Referências Bibliográficas ................................................................ 81

ICMS - Incidência nas Operações Interestaduais de Circulação de Mercadorias ............................................................................ 85Betina Treiger Grupenmacher

1. Introdução ................................................................................ 852. O Princípio da Não Cumulatividade Tributária do ICMS ........ 863. O ICMS nas Operações Interestaduais e o Comércio Eletrônico 904. As Operações Interestaduais de Circulação de Mercadorias e a

Guerra Fiscal ............................................................................ 985. A Guerra dos Portos e a Resolução nº 13 do Senado ............... 100Referências Bibliográficas ................................................................ 107

Guerra Fiscal do ICMS: Questões Pontuais ................................ 109Maria de Fátima Ribeiro

1. Introdução ................................................................................ 1092. Inconstitucionalidade dos Incentivos Fiscais do ICMS Conce-

didos sem a Homologação do Confaz ...................................... 1113. Guerra Fiscal no Icms: questões pontuais ............................... 114

3.1. ADPF nº 198 e a proposta da Súmula Vinculante nº 69 1143.2. Recentes legislações e propostas .................................... 1163.3. Modulação dos efeitos das decisões nas ações declarató-

rias de inconstitucionalidade dos incentivos do ICMS .. 1213.4. Análise da ADI nº 4.481 e aplicação do princípio da

proporcionalidade .......................................................... 124


Sumário

4. Considerações finais ................................................................ 132

Referências bibliográficas ................................................................ 134

Benefícios Unilaterais, Jurisprudência do STF e Convênio ICMS nº 70/2014 ................................................................................... 139Patricia Fudo e Rangel Perrucci Fiorin

1. Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercado-rias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interesta-dual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) - Aspectos Constitucionais ........................................................................ 139

2. Concessão de Benefícios Fiscais de ICMS - Pressupostos ........ 141

3. Guerra Fiscal: Concessão de benefícios fiscais à revelia do Confaz ...................................................................................... 145

4. Guerra Fiscal na Jurisprudência do STF .................................. 148

5. Convênio ICMS nº 70/2014 - Breves considerações ................ 153

6. Conclusão ................................................................................ 154


O Convênio Confaz nº 70/2014 e a Guerra Fiscal ....................... 157Juliana Cotrim Telles

1. Introdução ................................................................................ 157

2. Escorço histórico da guerra fiscal ............................................ 158

3. A Suposta não Recepção da LC nº 24/1975 pela Constituição Federal de 1988 ....................................................................... 161

4. ADI nº 4.481 e a Convalidação de Normas Editadas sem a Observância do Confaz ............................................................ 166

5. O Convênio Confaz nº 70/2014 ............................................... 168

5. Conclusão ................................................................................ 174


ICMS Interestadual e o Estorno de Crédito ................................ 177Fabio Artigas Grillo

1. Introdução ................................................................................ 177

2. Da ofensa direta ao princípio da não cumulatividade do ICMS 185



3. Crédito de ICMS é Matéria de Competência de Lei Comple-mentar ...................................................................................... 194

4. Da Incongruência do Decreto Estadual em Face da Resolução nº 13 do Senado Federal e da Lei Estadual .............................. 201

5. Da Ofensa ao Princípio da Não Discriminação ........................ 204

6. Conclusão ................................................................................ 207

Operações Interestaduais Não Presenciais - Protocolo ICMS nº 21/2011 - Inconstitucionalidade - EC nº 87/2015 ....................... 211Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco Soares

1. Introdução ................................................................................ 211

2. Cenário Constitucional até o Advento da EC nº 87/2015 ....... 213

3. Protocolo ICMS nº 21/2011 - Inconstitucionalidade ............... 217

4. Declaração de Inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011 pelo STF ..................................................................... 218

5. Considerações Finais ............................................................... 226


Princípio da Não Surpresa Como Norteador da Modulação dos Efeitos Temporais na Declaração de Inconstitucionalidade Con-centrada Relacionada à Guerra Fiscal ......................................... 229Michelle Heloise Akel e Sarah Tockus

1. Introdução ................................................................................ 229

2. Dos Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade ............... 230

3. O Posicionamento do STF Quanto aos Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade na Via Direta e a Lei nº 9.868/1999 . 234

4. Visão do STF na Modulação dos Efeitos na ADI nº 4.481/PR e uma Nova Perspectiva .............................................................. 239

Referências bibliográficas ................................................................ 247

Sujeição Ativa do ICMS na Importação ....................................... 249Priscilla Versatti e Marcelo Martins da Silveira

1. Noções Introdutórias ............................................................... 249

2. Noções Gerais sobre o ICMS na Importação ........................... 250


Sumário

3. Regra Matriz de Incidência Tributária do ICMS-Importação 2513.1. Critério material ............................................................. 2523.2. Critério temporal ........................................................... 2543.3. Critério espacial ............................................................. 2573.4. Critério quantitativo ...................................................... 2593.5. Critério pessoal .............................................................. 260

4. Entendendo a Problemática da Definição do Sujeito Ativo do ICMS na Importação ................................................................ 2604.1. Importação indireta ........................................................ 2644.2. Importação por encomenda ........................................... 2664.3. Importação por conta e ordem de terceiros ................... 271

5. Repercussão Geral Declarada pelo Supremo Tribunal Federal 2786. Conclusão ................................................................................ 281

O ICMS nas Operações por Encomenda e por Conta e Ordem de Terceiros ...................................................................................... 283Raphael Ulian Avelar

1. Introdução entre as Modalidades de Importação ..................... 2832. Análise Espacial da Imposição Tributária na Constituição Federal 2853. A Indentificação do Sujeito Ativo e o Recolhimento do ICMS

nas Operações por Encomenda e por Conta e Ordem de Terceiros ................................................................................... 287

4. Conclusão ................................................................................ 292

Modalidades de Importação no Direito Brasileiro e a Necessidade de Vinculação de Terceiros Perante o Destinatário Jurídico do ICMS-Importação ........................................................................ 293Felippe Alexandre Ramos Breda

1. Modalidades de importação previstas no direito brasileiro ..... 2931.1. Conta própria ................................................................. 2941.2. Conta e ordem ............................................................... 2951.3. Encomenda .................................................................... 296

2. A Materialidade do Imposto de Importação e a Necessidade de Vinculação de Terceiros ............................................................ 297



3. O Destinatário Jurídico do ICMS-Importação Perante os Terceiros Vinculados na Importação ....................................................... 302

4. Conclusão ................................................................................ 309

ICMS: Não Cumulatividade, Direito a Créditos e a Dicotomia entre Créditos Físicos e Jurídicos ............................................... 311Fernanda Drummond Parisi

1. Introdução ................................................................................ 3112. Norma Constitucional e o Direito ao Crédito .......................... 3133. Norma legal e a disciplina da não cumulatividade .................. 3164. Os Créditos Físicos x Créditos Financeiros ............................. 3215. Conclusão ................................................................................ 327Referências Bibliográficas ................................................................ 328

Conflito de Competência: ICMS X ISS nas Operações de Indus-trialização por Encomenda .......................................................... 329Rogério David Carneiro e Lucas Martins Sanson

1. Introdução ................................................................................ 329

2. Breve Histórico Legislativo ...................................................... 331

3. Conceito de Industrialização por Encomenda ......................... 332

4. Corrente Favorável à Incidência do ISS ................................... 334

5. Corrente Favorável à Incidência do ICMS ............................... 337

6. A Análise do STF sobre a Matéria ............................................ 340

7. Conclusão ................................................................................ 344


O ICMS nas Remessas para Armazém Geral e Depósito Fechado 347Ricardo Bonfá de Jesus

1. Introdução ................................................................................ 347

2. Do Armazém Geral .................................................................. 348

2.1. Do Estado de São Paulo ................................................. 349

3. Do Depósito Fechado ............................................................... 353

4. Conclusão ................................................................................ 357



Sumário

ICMS - Cesta Básica - Breve Análise da Decisão do STF - RE nº 635.688/RS .................................................................................. 359Carolina Hamaguchi

Introdução ....................................................................................... 359

1. Repercussão Geral - STF - RE nº 635.688 ................................ 359

2. Inexistência de Modulação dos Efeitos da Decisão, pelo Menos até o Presente Momento ........................................................... 368

3. Venda/Transferência de Créditos para Terceiros ...................... 369

Tratamento Fiscal da Sucata e Outros Resíduos no Tocante ao ICMS ........................................................................................... 373Isabela Bonfá de Jesus

1. Introdução ................................................................................ 373

2. Habitualidade de Mercancia: Caracterização de Atividade Empresarial .............................................................................. 374

3. Da Responsabilidade Solidária no ICMS .................................. 375

4. Especificidades do ICMS na Operação com Sucata ................. 376

5. Conclusão ................................................................................ 380


O ICMS nos Contratos de Infraestrutura Não Tipificados .......... 383Fernando Bonfá de Jesus

1. Introdução ................................................................................ 383

2. Contrato de ECP ...................................................................... 383

3. Análise Tributária no Tocante ao ICMS ................................... 386

4. Conclusão ................................................................................ 388


Breve Análise acerca da Constitucionalidade da Sistemática Arrecadatória do ICMS-Combustível Instituída pelo Convênio nº 110/2007 ................................................................................. 391Dayana de Carvalho Uhdre

1. Introdução ................................................................................ 391

2. Adin nº 4.171: o Cerne da Questão ......................................... 392



3. Aspectos Operacionais do ICMS sobre Combustíveis Auto-motivos Derivados de Petróleo. Breve Explanação do Regime Estabelecido pelo Convênio nº 110/2007 e suas Distorções .... 398

3.1. Das distorções ................................................................ 402

4. Reflexões Acerca do Decisium Exarado pelo e. STF. Necessi-dade de Interpretação em Consonância com a Constituição. Sugestões de Lege Ferenda ........................................................ 403

5. Conclusão ................................................................................ 405


ICMS-Comunicação, sua Materialidade e a Veiculação da Imagem de Artistas e Esportistas .............................................................. 409Rafael Marchetti Marcondes

1. Considerações Iniciais ............................................................. 409

2. A Materialidade do ICMS Incidente sobre a Prestação de Serviços de Comunicação ........................................................ 410

2.1. O conceito de “prestação de serviço” ............................. 411

2.2. O conceito de “comunicação” ........................................ 413

2.3. O conceito de “prestação de serviços de comunicação” 421

3. A Não Incidência do ICMS-Comunicação sobre o Licencia-mento da Imagem .................................................................... 423

4. Conclusão ................................................................................ 428

Referências Bibibliográficas ............................................................. 429

Multas do ICMS: Razoáveis ou Confiscatórias? .......................... 431Thais Helena Morando

1. Introdução ................................................................................ 431

2. Multas ...................................................................................... 431

2.1. Multas por falta de recolhimento do ICMS .................... 431

2.2. Multas por não cumprimento de obrigações acessórias ou deveres instrumentais ............................................... 435

3. Exemplos Práticos .................................................................... 439

4. Conclusão ................................................................................ 440



Sumário

O Direito à Repetição do InDébito do ICMS: Aplicação do artigo 166 do CTN .......................................................................................... 443Renata Elaine Silva e Felipe Ricetti Marques

1. O Dever de Pagar ICMS e o Direito de Propriedade ................ 4432. O ICMS como Imposto Indireto: Repercussão Econômica e

Jurídica ..................................................................................... 4453. Possibilidade da Repetição de Indébito no Caso de ICMS pelo

Contribuinte de Fato: Artigo 166 do CTN - Cláusula Permis-siva Constitucional .................................................................. 447

4. Possibilidade da Repetição de Indébito no Caso de ICMS Apenas pelo Contribuinte de Direito: Artigo 166 do CTN - Cláusula Condicionante Inconstitucional ............................... 451

5. Disposições Finais .................................................................... 454Referências Bibliográficas ................................................................ 454

CAT - Funções e Poder Regulamentar ......................................... 457Nelson Trombini Junior

1. Cat-g......................................................................................... 4582. Deat .......................................................................................... 4603. Consultoria Tributária (CT)..................................................... 4614. Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) ........................................ 4615. CTN - Normas Complementares ............................................. 4626. Poder Normativo da CAT ......................................................... 4627. Decretos e Resoluções .............................................................. 4638. Portarias CAT ........................................................................... 4639. Decisões Normativas CAT ........................................................ 46610. Comunicado CAT .................................................................... 46911. Súmulas do TIT/SP................................................................... 470Referências Bibliográficas ................................................................ 471

Administração Tributária: a Relação entre o Fisco e o Contri-buinte na “Era Digital” ................................................................ 473Osvaldo Santos de Carvalho e Valério Pimenta de Morais

1. Considerações Iniciais: a Administração Tributária e a Neces-sária Adequação de Atuação Fiscal Dentro de um Ambiente Eletrônico ................................................................................. 473



2. Da Relação Fisco e Contribuinte: o Deslocamento da Centra-lidade do Direito Tributário ..................................................... 474

3. O Novo Paradigma de Fiscalização: o Ambiente Eletrônico e a Auditoria Fiscal e Contábil ...................................................... 477

4. Conclusão ................................................................................ 489Referências Bibliográficas ................................................................ 493

COMPETÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR PARA ESTRUTURAR O ICMS

Bruno Queiroz Mathias

1. INTRODUÇÃO

O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunici-pal e de Comunicação (ICMS) é o tributo mais relevante para os Estados e para o Distrito Federal, posto ser a principal fonte de receitas desses entes políticos.

Apenas para se ter ideia, em 2014, a arrecadação nacional do ICMS atingiu a marca de aproximadamente 428 bilhões e 500 milhões de reais. Desse valor, a maior participação foi proveniente do Estado de São Paulo, que arrecadou 122 bilhões e 836 milhões de reais, em torno de 28,66% do total1.

Trata-se de um imposto, ou seja, tributo não vinculado a uma atua-ção estatal2, de competência dos Estados e do Distrito Federal. Significa

1. Dados disponibilizados pela Secretaria de Fazenda, Finanças ou Tributação e atualiza-dos até o dia 27.02.2015. Disponível em: <http://www1.fazenda.gov.br/confaz/boletim/Valores.asp>. Acesso em: 01 mar. 2015.

2. Nas brilhantes palavras de Paulo de Barros Carvalho, “será imposto (tributo não vinculado) quando apresentar na hipótese de incidência, confirmada pela base de cálculo, fato



dizer que a Constituição Federal atribuiu a esses entes o poder para ins-tituir, in abstracto, o ICMS3.

Dissemos in abstracto, pois a instituição do ICMS in concreto pressupõe a realização da hipótese de incidência tributária no plano da realidade social seguida do fenômeno da subsunção do fato à norma. É neste momento que nasce a obrigação tributária, onde o contribuinte, que ocupa o polo passivo dessa relação, é obrigado a pagar o correspon-dente tributo ao seu sujeito ativo.

Analisando o sistema tributário nacional, é possível verificar que a Constituição Federal não instituiu o ICMS, mas sim conferiu com-petência tributária para os Estados e para o Distrito Federal fazê-lo em consonância com os ditames constitucionais.

Tanto é verdade que, se não existissem as leis estaduais4 para criar o ICMS no âmbito de seus respectivos territórios, ninguém pode-ria ser compelido a pagar o imposto ao realizar, no mundo fenomênico, qualquer dos fatos imponíveis prescritos hipoteticamente pela Consti-tuição5.

Nesse contexto, considerando que a Constituição Federal de-lineou minuciosamente as materialidades passíveis de tributação pelo ICMS6 e competir à lei ordinária instituir o imposto no território dos Estados e do Distrito Federal, o presente estudo se volta a analisar as funções da lei complementar no direito tributário e se ela possui compe-tência para estruturar o ICMS.

alheio a qualquer atuação do Poder Público”. (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008. p. 379).

3. CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 13. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 30.4. No presente trabalho, quando nos referirmos aos Estados, estamos fazendo alusão a to-

dos os entes competentes para instituir o ICMS, ou seja, os Estados e, também, o Distrito Federal.

5. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 25. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 513.

6. O ICMS não possui apenas uma, mas pelo menos quatro hipóteses de incidência, a sa-ber: (i) realizar operações de circulação de mercadorias (ICMS-Mercadoria); (ii) importar mercadorias do exterior do país (ICMS-Importação); (iii) prestar serviço de transporte intermunicipal ou interestadual (ICMS-Transporte); e (iv) prestar serviço de comunicação (ICMS-Comunicação).


Competência da Lei Complementar para Estruturar o ICMS

2. LEI COMPLEMENTAR NO SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO

O artigo 146 da Constituição Federal conferiu competência à lei complementar7 para: (i) dispor sobre conflitos de competência, em ma-téria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Mu-nicípios; (ii) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; e (iii) estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, es-pecialmente sobre fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na própria Constituição.

Apesar de, numa primeira leitura, parecerem claras as funções da lei complementar no cenário juspositivo brasileiro, o tema é bastante controvertido, sendo objeto de inúmeras discussões no campo doutriná-rio. As principais teorias hermenêuticas sobre o assunto são conhecidas como “corrente tricotômica” e “corrente dicotômica”.

O principal ponto de divergência debatido entre essas correntes reside na quantidade de funções atribuídas à lei complementar no direi-to tributário.

Os tricotômicos interpretam literalmente o artigo 146 da Consti-tuição Federal, enxergando três funções para a lei complementar, sendo uma função descrita em cada um dos incisos do referido artigo. São elas: (i) dispor sobre conflitos de competência entre os entes tributantes; (ii) regular as limitações ao poder de tributar; e (iii) estabelecer normas ge-rais em matéria tributária8.

Os seguidores dessa corrente entendem que as normas gerais possuem objetivos próprios, que não se restringem a regular conflitos de competência ou dispor sobre limitações ao poder de tributar, razão pela

7. A lei complementar possui suas matérias especificadas na Constituição Federal e sua aprovação depende da maioria absoluta das duas Casas do Congresso Nacional (artigo 69 da CF/1988).

8. “Como se percebe, tríplice a função da lei complementar não instituidora de tributos: dirimir conflitos de competência, regular a limitação constitucional ao poder de tributar e estabelecer normas gerais de direito tributário.” (MARTINS, Ives Gandra da Silva. A função da lei complementar tributária - legalidade do Decreto nº 3.070/1999 e da IN SRF nº 060/1999 - possibilidade de adoção de imposto fixo no direito tributário brasilei-ro. Revista Dialética de Direito Tributário nº 65, São Paulo: Editora Dialética, p. 146/162.



qual a lei complementar possui três funções específicas. Nesse sentido, vejamos as notórias palavras do jurista Hamilton Dias de Souza:

“É nossa opinião que as normas gerais têm campo próprio de atuação que não se confunde com a regulação de conflitos e limitações ao poder de tributar, o que significa ser tríplice a função da lei complementar prevista no artigo 18, § 1º, da Emenda Consti-tucional nº 1 de 1969.”9

Os dicotômicos, por sua vez, opondo-se à corrente tricotômica, in-terpretam a Constituição de forma sistemática, propondo que o conteú-do semântico do seu artigo 146 seja considerado em conjunto com o res-tante do ordenamento jurídico, de tal sorte que cabe à lei complementar tão somente a função de veicular normas gerais em matéria tributária a fim de: (1) dispor sobre conflitos de competência entre os entes políticos ;e (2) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar10.

Repare ser semanticamente imprecisa a denominação dada à corrente “dicotômica”, pois tal terminologia transmite a ideia de que os seus adep-tos defendem existir duas funções para a lei complementar, quando, em verdade, sustentam existir apenas uma função, que consiste em veicular normas gerais em matéria tributária. Essas normas gerais teriam dois obje-tivos: dispor sobre conflitos de competência entre as entidades tributantes e regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Portanto, a nomenclatura mais precisa para essa corrente seria “monotômica”.

Para os dicotômicos, a interpretação adotada pelos tricotômicos é precária por não delimitar o conteúdo das normas gerais de direito tribu-tário. Isso permitiria à União editar leis complementares que invadissem a competência dos Estados e dos Municípios, ferindo, com isso, o pacto federativo e a autonomia dos entes políticos. Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos de Clarice Araújo:

9. SOUZA, Hamilton Dias de. Lei complementar em matéria tributária. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 31.

10. BARROS, Maurício. Ilegitimidade de cobrança antecipada do ICMS sem substituição - violação ao artigo 150, § 7º, da CF/1988 e à Lei de responsabilidade fiscal. Revista Dialética de Direito Tributário nº 159, São Paulo: Editora Dialética, p. 62/78.


Competência da Lei Complementar para Estruturar o ICMS

“A concepção da corrente tricotômica traz consigo implicações em-baraçosas, como, ao arrepio da rigidez que caracteriza a Constitui-ção Federal, admitir-se que o sistema foi minuciosamente traçado em seus dispositivos, possa ser alterado mediante outro processo legislativo que não as Emendas Constitucionais. Ou seja, dizen-do de outro modo, implica não só no desrespeito ao regime fede-rativo que rege o Estado brasileiro, como confere flexibilidade à Constituição.”11

Apesar de serem bastante plausíveis os argumentos adotados pelos dicotômicos, o presente estudo não se filia integralmente a essa corren-te. Concordamos com os dicotômicos quando eles sustentam competir à lei complementar a função de introduzir normas gerais em matéria tributária para dispor sobre conflitos de competência e regulamentar as limitações constitucionais ao poder de tributar.

Contudo, além dos objetivos acima, acreditamos que as normas gerais também possuem uma função específica, que consiste em ga-rantir a harmonização do sistema tributário nacional, conferindo-lhe unidade e racionalidade com o propósito de afastar incertezas nas re-lações tributárias.

Assim, as normas gerais também existem para que a parte geral do direito tributário12 seja tratada de maneira uniforme e harmônica por todas as esferas de governo (União, Estados, Distrito Federal e Muni-cípios), evitando-se, por conseguinte, inconsistências entre esses entes. Corroborando essa afirmação, vejamos as pertinentes palavras de Alice Gonzalez Borges:

11. ARAÚJO, Clarice. Normas gerais de direito tributário: uma abordagem pragmática. Dis-sertação apresentada como conclusão do mestrado em direito pela Pontifícia Universi-dade Católica de São Paulo (PUC/SP), São Paulo, 1997, p. 110.

12. O artigo 146, III, “b”, da Constituição Federal, por exemplo, trata de matéria que perten-ce à parte geral do direito tributário:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.”

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