Análise das Normas Fundamentais do Novo Código de Processo Civil - NCPC

Disciplina: Tópicos de Direito Processual Civil (Parte Geral no NCPC)

Professora: Márcia Cristina Xavier de Souza.

Componentes do grupo:Antonio Leonardo;

Déborah Ramos;Felipe Balduci;Isabella Souza;

Jéssica Timoteo;Maria Clara Herkenhoff;

Semestre: 2015.2.

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Introdução

Percebe-se, atualmente, na vigência do Código de Processo Civil de 1973, uma dificuldade em sintonizar as regras legais com os princípios constitucionais. O advento do Novo Código de Processo Civil, de 2015, trouxe consigo um novo jeito de compreender o processo civil, de modo que houvesse uma adequação à estrutura constitucional idealizada em 1988.

As normas fundamentais são, sem sombra de dúvidas, o norte basilar de toda essa mudança. A mentalidade principiológica vem com a promessa de que a tão almejada efetividade processual seja alcançada.

Nesse trabalho, tentaremos mostrar como houve a implementação das normas fundamentais ao Código de Processo Civil, por meio de uma visão ampla e crítica acerca do tema, sem descartar, é claro, a hipótese de que novas interpretações possam vir a ocorrer e, possivelmente, alterar todo o rumo dessa história.

Art. 1o O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Correspondência com o Código de 1973: Não há.

O presente artigo trata de uma confirmação de fenômeno jurídico que vem caminhando desde o advento da Constituição brasileira de 1988 que é o da constitucionalização de todo e qualquer ramo do Direito, fenômeno este reflexo dos princípios da Supremacia da Constituição, da Força Normativa da Constituição e da efetivação dos Direitos e Garantias Fundamentais abarcados por esta Constituição. A colocação deste artigo como o primeiro da codificação em questão deixa claro que não serve qualquer processo, mas somente aquele “conforme valores e princípios fundamentais estabelecidos na Constituição”.

Constitucionalização do Direito Processual Civil: irradiação das normas constitucionais para todos os campos do Direito em razão da força normativa das normas constitucionais e do princípio da Supremacia da Constituição, uma vez dotadas de força normativa, podem ser aplicadas no caso concreto. Destaca-se a presença de extenso rol de normas constitucional com conteúdo processual, tanto de caráter regulatório (instrumentos de operacionalização, anúncio de ações e procedimentos especiais, hipóteses de cabimento recursal), quanto de caráter principiológico (reconhecimento em favor dos jurisdicionados de direitos a serem gozados no processo). Destacam-se os direitos fundamentais ao juiz natural, ao contraditório, à ampla defesa, à produção de provas, à publicidade, efetiva e tempestiva tutela jurisdicional, entre outros.

Supremacia da Constituição: a Constituição é dotada de superioridade jurídica em relação a todas as normas do sistema, não podendo nenhum ato jurídico subsistir validamente se não for com ela compatível. Intuito mais que claro do presente artigo da

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necessidade de um processo civil constitucional, que atenda aos mandamentos constitucionais.

Efetivação dos direitos e garantias fundamentais: O processo não existe como um fim em si mesmo, e também não como mero instrumento para obtenção de sentença de mérito. Quer-se chamar atenção para a tese da eficácia imediata dos direitos, como já destacado no ponto 1, combinada com o compromisso dos Estados Democráticos de Direto pela promoção da dignidade da pessoa humana. Nessa ótima, vislumbra-se uma releitura do fenômeno processual comprometida com a concretização dos direitos fundamentais.

Observações: (a) Crítica a utilização do termo “valor”, uma vez que este possui caráter axiológico (bom. Ruim), podendo dar margens a decisionismos. Seria, por outro lado, mais adequado o termos “normas”, uma vez que o intuito é que o processo seja ordenado, disciplinado e interpretado conforme as normas fundamentais estabelecidas pela Constituição.

(b) E se o juiz não aplicar as normas processuais conforme a constituição: caberia recurso especial, extraordinário ou ambos? Há posicionamento tanto para a possibilidade de recurso especial, o que poderia significar um aumento considerável de recurso ao Superior Tribunal de Justiça, uma vez que o CPC de 2015 abraçou em seu texto diversas disposições constitucionais. Entretanto, entende-se, de melhor maneira, que caberia recurso extraordinário, como jurisprudência do próprio STJ: “[s]e o dispositivo legal tido como violado não passa de mera reprodução de norma constitucional, que o absorve totalmente, é do STF a competência exclusiva para dispor sobre a temática controvertida.”  (STJ, 2ª Turma, REsp 8.096/SP, rel. Min. José de Jesus Filho, j. 2/9/1992,  DJ 13/10/1992, p. 17.669)”. Sendo o conteúdo do artigo 1º constitucional, violá-lo é violar à Constituição, não caberia recurso especial, mas sim extraordinário por afronta ao dispositivo correspondente na CF.

Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.

Artigos correspondentes no CPC atual:

Art. 2º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.

Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.

Principio do Dispositivo: Também chamado de Princípio da Inércia ou Princípio da Demanda, substancialmente, não se altera. O Estado não pode conceder a jurisdição a alguém sem que esta não tenha sido solicitada. A regra de que o processo comece por iniciativa da parte, que já é consagrada em nosso ordenamento jurídico, se mantém. A parte que se achar prejudicada é quem deve dar ensejo ao processo, não podendo o juiz, ex officio, fazê-lo. Porem, tal previsão é mitigada, tendo em vista a previsão dos casos em que a lei a excetua, como, por exemplo, o art. 536, NCPC, que

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trata do cumprimento de sentença que reconhece obrigação de fazer ou não fazer; o art. 738, que trata da herança jacente; e o art. 744, que trata dos bens dos ausentes.

Importa dizer que tal princípio busca evitar que haja a imparcialidade do juiz, de modo que, possivelmente, ela ficaria comprometida caso este, na qualidade de representante do Estado, indicado pela lei para julgar a demanda, tomasse a iniciativa de iniciar um processo a luz de sua discricionariedade. Além disso, de modo geral (lembrando que há exceções legais onde o juiz pode agir ex officio), permeia ainda o interesse que fosse mantida a paz social, pois ninguém poderia ser obrigado a litigar contra a sua vontade.

Além disso, uma vez iniciado, o processo se desenvolve por impulso oficial, ou seja, o magistrado tem o viés de praticar atos e não permitir que o processo fique parado, e, mesmo que o processo tende a se aquietar, o juiz deve instigar as partes a dar o devido andamento processual em tempo razoável. Nesse ponto, podemos atrelar essa questão ao que é previsto no art. 6, NCPC, onde “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

Artigo 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.

§2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Correspondência no Código Vigente: Não há.

Considerações: O caput do referido artigo faz alusão ao artigo 5º, XXXV da Constituição Federal da República de 1988: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Com isso, temos o direito fundamental à jurisdição. Uma vez que é vedada a dita "justiça com as próprias mãos", o oferecimento de acesso amplo e irrestrito à justiça se torna de suma importância para a concretização de um Estado Democrático de Direito.

A finalidade de tal repetição seria reafirmar o compromisso do Estado em oferecer ao jurisdicionado não apenas a prestação jurisdicional de viés repressivo, como também oferecimento de tutela preventiva.

Sem prejuízo ao acesso amplo e irrestrito à justiça, os incisos do artigo 3º trazem a diretriz adotada pelo novo Código de Processo Civil de solução consensual dos conflitos levados à apreciação judiciária. Assim, tem-se por finalidade do novo Código, o incentivo à conciliação judicial em detrimento de uma solução ao conflito imposta pelo Estado.

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Formas de resolução de conflitos: De maneira sucinta, existem três formas de resolução de conflitos: a autotutela, a autocomposição e a heterocomposição.

Na autotutela há o sacrifício integral do interesse de uma das partes em detrimento do interesse da outra parte, empregando violência ou ameaça. Não é uma forma privilegiada por Estados Democráticos de Direito, em regra não é aceita, entretanto, existem algumas previsões legais de autotutela como a legítima defesa (art. 188, I do Código Civil) e o desforço imediato no esbulho (art. 1210, §1º do Código Civil).

Na autocomposição a solução do conflito é alcançada através de um acordo feito pelas partes. Há uma compatibilização dos objetivos. Poderá ser realizada através da negociação, mediação ou conciliação (Lei 9099/95). Importante colocar que na conciliação o conflito é tratado de maneira pontual visando a obtenção de um acordo. As partes possuem papel mais ativo. É uma prática exercida no âmbito e sob controle do poder judiciário. Já na mediação o conflito é tratado de maneira profunda, o objetivo é restaurar o diálogo e compreensão entre as partes, sendo o acordo uma consequência disso, e é realizada fora do âmbito e controle do poder judiciário.

Por último, há a heterocomposição. Aqui a resolução do conflito é delegada a um terceiro. Os tipos são: judicial e arbitragem (Tribunais arbitrais- Lei nº 9307/96). A arbitragem é um método extrajudicial e privado das soluções de conflitos, possuindo a decisão mesma eficácia de sentença judicial. É indicado para conflitos que necessitam de conhecimentos extremamente técnicos.

Consequências práticas: Há previsão de criação de centros judiciais de solução de conflitos, possibilidade de convênio com câmaras privadas de conciliação e mediação, e possibilidade de concurso público para cargos de conciliadores e mediadores.

Há previsão, em regra, de audiência de conciliação ou mediação logo no momento inicial do procedimento, sendo realizada antes mesmo da apresentação de contestação pelo réu. Entretanto, existem exceções como, por exemplo, se a matéria tratar de direitos que não admitem a autocomposição, ou se ambas as partes não quiserem, não será realizada tal audiência.

Artigo 4º As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

Correspondência no Código Vigente: Não há.

Considerações: Equivale ao artigo 5º, LXXVIII da Constituição Federal de 1988, ao princípio da economia e eficácia processuais. Tal princípio decorre da constatação de que uma prestação jurisdicional tardia se aproxima mais de uma não prestação do que da prestação. Assim, submete o Estado a reconhecer o direito à razoável duração do processo, para que os direitos do jurisdicionado se mantenham o mais preservados possível.

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Outro princípio que se pode fazer alusão é o da primazia do julgamento do mérito, ou seja, sempre que possível deve-se privilegiar o julgamento do mérito. Atualmente, em muitos casos há a recusa de análise do mérito dos recursos por questões formais. Assim, pautando-se pela primazia do julgamento do mérito, prevê o novo Código de Processo Civil no artigo 938, §1º que na constatação de vício sanável, inclusive aquele que se pode conhecer de ofício, o relator irá determinar a realização ou renovação do ato processual no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimando-se as partes.

Cabe ainda tratar da “atividade satisfativa”. O que se procura valorizar é que a solução integral do mérito não se esgota na sentença. A atividade jurisdicional vai para além do reconhecimento ou declaração de direitos, precisa de igual modo embarcar a concretização desses direitos.

Problemática: Definição do que seria duração razoável do processo. Deve-se incluir no debate a análise do caso concreto e suas peculiaridades, não se pode achar razoável que um processo perdure por longos anos chegando a situação em que os interessados sequer encontram-se mais vivos para ter ciência do desfecho. Logo, como uma ideia geral, pode-se concluir que o processo preenche a qualidade de duração razoável quando não é protelado de forma indevida, quando preste-se a preservar o interesse da atuação estatal, quando a prestação é alcançada e é compatível com os interesses das partes e permita o Juiz a cumprir seus deveres tendo prazo de reflexão compatível com a complexidade da causa.

Art. 5 Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comporta-se de acordo com a boa-fé.

Correspondência com o Código de 1973: Não há.

Considerações: O art. 14, inc. II, do CPC/73 já erigiu como dever das partes a atuação conforme a lealdade e boa-fé, isto é, uma atuação cooperativa entre todos os sujeitos processuais, inclusive o juiz, na proteção das legítimas expectativas advindas de modelo de comportamento objetivo ético. A sistemática do NCPC se fundamenta a partir de uma cláusula geral da boa-fé, cuja lealdade figura como um dos aspectos da sua função protetiva e hermenêutica, garantidora das demais normas fundamentais. Não há que se falar em devido processo legal sem que haja o dimensionamento dos anseios da retidão e honestidade, alcunhando-se a expressão “Devido Processo Leal”, por parte de Joan Pico I Junoy, referenciado por Fredie Didier Junior em seu Curso de Direito Processual Civil.

Para ser justo e efetivo, o processo deve estar em conformidade com a boa-fé, que neste modo aparece desvinculada da intenção do autor, subdividindo-se em alguns aspectos, tais como venire contra factum proprio (proibição do comportamento contraditório) a supressio processual (perda de faculdade processual em razão do seu não exercício), a vedação de se criar dolosamente posições processuais e a coibição ao abuso de poderes processuais. É válido ressaltar que na perspectiva do processo cooperativo cria-se um ambiente de mútua confiança, inconcebível situações que de

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alguma forma contrariem os pressupostos lógicos do sistema, bem como burlem as suas finalidades, incutindo falsas percepções da realidade e frustrando legítimas expectativas.

Primeiramente, destaca-se que a parte não pode suscitar nulidade a que ela mesma deu ensejo (CPC, art. 243; NCPC, art. 276) ou recorrer de uma decisão que aceitou (CPC, art. 503; NCPC, art. 1000), lógica que é trazida para a alegação de suspeição (NCPC, art. 145, §2, inc. I e II). É cominado com multa o requerimento doloso de citação por edital, com o objetivo de impedir a defesa em juízo do réu (CPC, art. 233; NCPC, art. 258) e responderá por perdas e danos o juiz que atuar com dolo ou fraude (CPC, art. 133, inc. I; NCPC, art. 143, inc. I). Há de mencionar também a litigância de má-fé enquanto meio de abuso dos poderes processuais (CPC, art. 17; NCPC, art. 80), com a inclusão de um novo inciso relacionado à interposição de recursos manifestamente protelatórios (NCPC, art. 80, inc. VII), agora cominados com multa de 1% a 10% do valor da causa (NCPC, art. 81).

O juiz é parte integrante do contraditório (CPC, arts. 131 e 462; NCPC, arts. 371 e 493) superando-se a perspectiva individualista, enquanto mero fiscal da lei, no sentido da cooperação democrática. Portando, torna-se obsoleta a expressão “da mihi factum, dabo tibi ius” (me dá os fatos, e eu te darei o direito), pois deve ser assegurada às partes não só o direito de ter ciência dos atos processuais e se manifestar, mas o de influenciar nas decisões. Nesse aspecto, deve se ter em mente que a boa-fé processual é aplicável aos órgãos jurisdicionais, entendimento doutrinário que vem se construindo (FPPC, enunciado 375).

Reflexão: A boa-fé processual possui fundamentação constitucional, tanto no princípio da Solidariedade Social quanto na garantia do Contraditório (art. 5, inc. LVIII), elevada ao patamar de norma fundamental no NCPC, com regulamentação específica na litigância de má-fé (CPC, art. 17 e 18; NCPC, art. 80 e 81), nos atos atentatórios à Dignidade da Justiça (CPC, art. 600 e 601; NCPC 774 caput e §U), além da coibição da fraude dos sujeitos processuais. Percebe-se que houve um reforço ao combate das situações violadoras da boa-fé processual, com estipulação ou aumento das multas protelatórias, além da manutenção da tutela de evidência, tutela provisória concedida independentemente da urgência, em caso de abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório (CPC, art. 273, II, e NCPC, 331, II).

Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Correspondência com o Código de 1973: Não há.

Princípio da Cooperação: O doutrinador italiano Francesco Carnelutti construiu o seu sistema jurídico processual em torno do conceito de lide, definida por ele como um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. A jurisdição, segundo essa concepção, seria um exercício de resolução de lides. Ocorre, porém, que a existência do entrechoque de interesses opostos em jogo no trâmite processual não deve impedir que os envolvidos se comportem de maneira civilizada. A interação entre os atores do processo deve estar imbuída pela convicção de que todos almejam um fim comum, a justiça. Por isso o legislador deixou explícito que a solução

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do conflito demanda a cooperação de todos, permitindo que os valores do nosso ordenamento jurídico sejam concretizados. Do princípio da cooperação decorrem deveres impostos a todos os que intervêm no processo, de forma a instaurar um norte ético, à semelhança do que ocorreu no âmbito do direito material com a criação da cláusula geral de boa-fé objetiva.

Reflexão: Em relação ao tema da cooperação cabe um alerta importante no sentido de afastar certas idealizações. De fato, a imposição de um limite ético à atuação aos sujeitos processuais não mudará a natureza conflituosa da relação – as partes possuem só uma visão parcial do conjunto, e a lei não pode estabelecer uma utopia em que todos abrirão mão dos próprios interesses em prol de um conceito abstrato de pacificação social. Veja-se, por exemplo, que a Lei. 8.906/94 esclarece, em seu art. 2º, §2º, que o objetivo da atuação do advogado não é a justiça, mas “a postulação de decisão favorável ao seu constituinte”... A cooperação, portanto, não visa criar soluções utópicas, mas configurar a imposição de um limite de probidade ao exercício dos direitos processuais.

Uma crítica importante ao disposto no art. 6º do novo código é a de que uma interpretação equivocada dele, extrapolando a sua qualidade de limite ética exposta acima, poderia impor um ônus injusto àqueles que recorrem ao Poder Judiciário. Segundo essa linha de raciocínio, a leitura do dispositivo pode dar a entender que a obtenção de uma decisão justa, efetiva e proferida em tempo razoável é, além de um direito do jurisdicionado garantido pelos incisos XXXV e LXXVII do art. 5º da Constituição, um dever do cidadão. Nessa linha de raciocínio, o legislador teria transferido ao cidadão parte da responsabilidade estatal – o jurisdicionado só alcançará a decisão de que necessita se trabalhar em conjunto com o juiz e a contraparte. Dessa forma, o princípio da cooperação, na forma em que se encontra expresso, poderia servir de pretexto para a interferência do magistrado na liberdade que as partes e seus advogados têm para a escolha de estratégias processuais e linhas de argumentação narrativa que julgam mais adequadas.

Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

Correspondência com o Código de 1973: Não há.

Princípio da Isonomia: o caput do art. 5º da Constituição consagrou o princípio da isonomia ao dispor que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. O Código de Processo Civil de 1973, no mesmo sentido, prevê no seu art. 125, I, que compete ao juiz “assegurar às partes igualdade de tratamento”. O Código de Processo Civil de 2015, por fim, dedicou o seu art. 7º à “paridade de tratamento” assegurada às partes. Em relação ao princípio da isonomia na atualidade é importante ressaltar que a ideia de igualdade formal foi já superada pela ideia de igualdade material ou substantiva. Isso porque as pessoas e as situações só são iguais ou desiguais de maneira relativa, ou seja, em relação a alguns pontos. Na visão moderna, portanto, cabe à Justiça garantir tratamento igual para os iguais e tratamento desigual para os

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desiguais na medida das suas desigualdades. Ou seja, devem ser garantidas aos litigantes acesso as mesmas oportunidades concretas de alcançar o objetivo pretendido e propiciadas condições iguais de manifestação, de forma que haja paridade de armas no embate.

Uma questão controversa em relação ao princípio da isonomia envolve os privilégios processuais da Fazenda Pública. Há quem considere que as prerrogativas especiais concedidas à Fazenda Pública se tornaram inválidas em face do princípio constitucional da isonomia. Em posição contrária, porém, é possível alegar que tais privilégios processuais são necessários para permitir que o Estado exerça plenamente sua defesa em juízo em igualdade de condições, não servindo para dificultar o acesso do cidadão ao provimento jurisdicional ou eximir o Estado do cumprimento dos seus deveres.

Princípio do Contraditório: A existência do devido processo legal não pode prescindir da existência do contraditório na forma do art. 5º, LV da Constituição. É impossível que haja um processo justo se não houver o exercício do contraditório. Os atores do processo incontornavelmente devem tomar conhecimento de todos os acontecimentos no curso dele – e mais, podem se manifestar sobre todos estes acontecimentos. É este o binômio que constitui o contraditório: informação e possibilidade de manifestação. O novo código, porém, traz um adendo: “compete ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”. A efetividade do contraditório implica na superação do caráter formal ao qual foi até hoje relegado o instituto no Brasil. Isso porque o contraditório no Brasil consiste na capacidade do jurisdicionado se manifestar, mas não na capacidade de ter sua manifestação devidamente ouvida, já que está consagrada nos tribunais brasileiros a ideia de que o magistrado não está obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes. Disso decorre a importância do novo Código ter estabelecido em seu art. 489, §1º, IV que será nula por vício de fundamentação a decisão judicial que não apreciar “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” – apenas dessa maneira, analisando os fundamentos da decisão, é possível saber se foram enfrentadas e consideradas todas as alegações, realizando-se assim um controle da efetividade do exercício do contraditório.

Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Correspondência com o Código de 1973: Não há.

Influência de outras normas: Nota-se que inseriu o legislador no Estatuto Processual Civil o que já previsto no art. 5º da LINDB (fins sociais e exigências do bem comum); no artigo 1º, III, da CRFB (dignidade da pessoa humana); e o que previsto quanto aos princípios administrativos, os explícitos no art. 37, CRFB (legalidade, publicidade e eficiência) e implícitos (proporcionalidade e razoabilidade).

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Dignidade da pessoa humana: Claramente, o ordenamento jurídico pátrio tem como primado a Constituição de 1988, que elegeu a dignidade da pessoa humana não só como fundamento da República, mas como sua premissa maior. A dignidade da pessoa humana é um verdadeiro axioma que deve nortear toda a atuação estatal em suas mais diversas ramificações. O Poder Judiciário evidentemente não pode perder de vista tal propósito. Em se tratando do sistema processual civil, importa destacar seu viés humano, que deve sobrepor-se às questões meramente formais e procedimentais.

Com isso, se pretende dizer que o juiz não deve deixar de ter em mente o fim último do processo que é a prestação jurisdicional àqueles que dela vieram se socorrer, a fim de resguardar a dignidade dos jurisdicionados.

Nesse sentido, é importante destacar o intuito do Novo Código de Processo Civil de comprometer-se com a composição material dos conflitos e não com a mera extinção dos processos. Desta feita, o juiz deve conduzir o processo sempre em vista a uma decisão meritória. A condução do processo por anos a fio, envolvendo tempo e esforços empreendidos pelas partes, para ao fim nada resolver, como muito tem ocorrido na égide do Código Civil de 1973, pode ser considerada uma tutela desumana, que desprivilegia a real finalidade do processo. E é isso que se pretende evitar no Novo CPC.

Princípios constitucionais e administrativos: Cumpre destacar que o artigo 8º traz para o âmbito do processo civil princípios que norteiam a atuação do Poder Público no âmbito do Direito Administrativo, princípios estes previstos no artigo 37, caput, da Constituição. O artigo 8º é reflexo da constitucionalização do direito, assim considerada como a dispersão dos preceitos constitucionais por todo o ordenamento, a fim de lhes dar efetivo cumprimento. O juiz deve observar tais preceitos ao interpretar e aplicar o direito. O artigo 8º também trata dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que também norteiam a Administração Pública e já são amplamente utilizados pelo Poder Judiciário, dada sua relevância.

Pode-se considerar uma inovação real a imposição do poder/dever ao magistrado de aplicar ao direito privado uma gama de princípios, dentre estes muitos previstos para a Administração Pública, em atendimento aos interesses do Estado Democrático de Direito na efetiva prestação jurisdicional e na persecução da justiça.

Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único.  O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

Correspondência com o Código de 1973: Não há.

Trata-se do reconhecimento formalizado no novo Código de Processo Civil do Contraditório como elemento balizador do processo. Sustentando, deste modo, que o processo é um procedimento em contraditório (FAZZALARI).

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Contraditório: Sendo o processo um instrumento da composição de conflito, lide, ele se realiza sobre a ótica do contraditório, que é o direito a efetiva participação das partes de modo que possam influir na decisão final do magistrado. Tal participação inclui a garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, de se manifestar, dentre outra. A respeito do poder de influência, esse quer dizer na verdade, a possibilidade das parte de apresentarem argumentos, interferir com ideias novas que efetivamente influam na decisão do juiz. Devendo ele analisar todos os pontos e argumentos alegados.

O dispositivo em questão assegura ademais que o juiz tem o dever de ouvir as partes antes decidir sobre qualquer questão que lhes diz respeito a ela, dando ênfase ao fato de que uma parte não pode sofrer as conseqüências de uma decisão sobre a qual não lhe foi dada a oportunidade de se manifestar anteriormente. Tal compreensão do dispositivo aperfeiçoa a concretização do Contraditório dentro do processo civil, intuindo alcançar efetivamente o mandamento, também constitucional, da ampla defesa.

Ampla defesa: princípio conexo ao do Contraditório, uma vez que é o contraditório um dos instrumentos que permitem uma defesa completa. Afigura, igualmente, como direito fundamental das partes, sendo ambos previstos no artigo 5º, LV da CF.

Contraditório ulterior ou eventual: situação descrita no parágrafo único nos casos de tutela provisória de urgência, tutela de evidência (Título III, artigo 311, II e III) e artigo 701, na qual há contraditório, manifestação da parte, posterior a decisão do magistrado, não havendo do que se falar sobre inexistência de contraditório. Apenas uma postergação do mesmo em razão de atendimento a situação concreta específica.

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Correspondência com o Código de 1973: Não há.

Principio do contraditório: É uma inovação em nosso ordenamento jurídico. Ao editar o referido dispositivo, o legislador teve o intuito de proibir que houvesse as chamadas “decisões surpresas” ou “ decisões de terceira via” em um processo. Essas são decisões onde o juiz não submete questões, inclusive de ofício, a um prévio debate entre as partes; ele tão somente a traz ao litígio no momento de sua decisão. Tal situação vai na contramão do principio do contraditório, pois não é conferido às partes a possibilidade de debaterem sobre tal questão e tentarem convencê-lo.

Mesmo que haja um recurso a posteriori ,este será configurado como um contraditório prejudicado, pois terá-se-a perda de seu valor, ao passo que o juiz já terá uma opinião a despeito do caso pré-concebida.

Como pode tratar-se de matéria que o juiz, na qualidade de representante do Estado, deve manifestar-se ex officio, mostra-se imprescindível facultar às partes a possibilidade, prévia, de influenciar na construção da solução do caso concreto.

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Importa ainda mencionar que o dispositivo coloca em choque o contraditório e a livre fundamentação das decisões do juiz, devendo, a luz dos preceitos constitucionais, preponderar o principio do contraditório, de modo a resguardar valores do Estado Democrático de Direito, um processo justo e efetivamente processual.

Portanto, traz-se a impossibilidade de que haja uma decisão sem que o juiz tenha concedido a oportunidade de manifestação às partes, sejam questões de ofício ou não.

Reflexão: De um lado, essa inovação do Principio da Não surpresa permite que todas as decisões judiciais sejam submetidas ao crivo do pleno contraditório, resultando, assim, em decisões mais seguras e justas. Por outro lado, o legislador impôs ao juiz que seja concedida vista prévia às partes acerca de todas as questões processuais e de direito material, inclusive de ordem pública, das quais se pretenda proferir decisão, acarretando, assim, em um atraso na prestação jurisdicional.

Há uma mudança profunda no atual modo de julgar com a chegada desse dispositivo.

Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Parágrafo Único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, defensores públicos ou do Ministério Público.

Correspondência com o Código de 1973: Não há.

Considerações: Este artigo evidencia o princípio da fundamentação das decisões judiciais, com base constitucional no art. 93, inc. IX, da CF, e infraconstitucional, no art. 165 c.c 458 CPC/73 (art. 489, inc. II, NCPC), intimamente relacionado à garantia constitucional da publicidade dos atos processuais, art. 5º, inc. LX, da CF. A exigência da fundamentação, além de garantia das partes, na efetivação do contraditório, constitui meio de fiscalização da imparcialidade do órgão judicante e da legalidade das suas decisões. Nesse sentido, a publicidade se eleva como instrumento de eficácia assecuratória das motivações judiciais, a partir da qual é possível ter acesso às informações e realizar o controle jurídico e político, como bem assevera Ada Pellegrine Grinover, em sua Teoria Geral do Processo.

A inovação trazida pelo NCPC é a instituição do dever de fundamentação analítica, na forma do art. 489, §1. O juiz no âmbito da sua persuasão racional (CPC, 131; NCPC, 371) deve expor as razões de seu convencimento, examinando minunciosamente todos os fundamentos suscitados. O objetivo é afastar a prática recorrente do uso de expressões vagas e desconexas, além do emprego de conceitos jurídicos indeterminados e não enfrentamento das questões suscitadas, equiparando as motivações falaciosas à inexistência de motivação.

Há também como vício, a invocação de precedente ou enunciado de súmula, sem que haja a exposição dos fundamentos determinantes e a conexão entre os casos, assim como o aspecto negativo de se deixar de aplicá-los ao serem invocados pela parte,

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dimensionado nesse caso a jurisprudência. Assevera-se que o rol apresentado no artigo em análise é meramente explicativo, conforme tendência doutrinária (FPPC, enunciado 303), devendo ser combatida qualquer tipo de deficiência na fundamentação que se torne óbice ao pleno exercício do contraditório, sob pena de nulidade.

Art. 12. Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

§ 1º A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores.

§ 2º Estão excluídos da regra do caput:

I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido;

II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos;

III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas;

IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932;

V - o julgamento de embargos de declaração;

VI - o julgamento de agravo interno;

VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça;

VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal;

IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada.

§ 3º Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais.

§ 4º Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1o, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência.

§ 5º Decidido o requerimento previsto no § 4o, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista.

§ 6º Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1o ou, conforme o caso, no § 3o, o processo que:

I - tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução;

II - se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II.

Correspondência com o Código de 1973: Não há.

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Cronologia da conclusão: O Novo CPC inova ao criar um critério objetivo (cronologia da conclusão) e enumerar algumas regras para ordenar a prolação de sentenças e acórdãos. Assim, em regra, os órgãos julgadores deverão obedecer à ordem em que foi dada conclusão aos processos. Isto é, a ordem de chegada dos processos ao gabinete do julgador. Essa ordem será listada e a lista será publicada em cartório e na internet, em atenção ao princípio da publicidade.

Também haverá uma lista própria dos processos que possuem preferência legal de julgamento, exemplos são os processos em que pessoa idosa figura como parte ou os procedimentos que são regidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 1048, CPC). Outro exemplo é o mandado de segurança com liminar proferida (art. 7º., §4º., Lei n. 12.016/2009).

Exceções à ordem cronológica: O parágrafo 2º do artigo prevê exceções à ordem cronológica de conclusão. São os casos, por exemplo, de sentenças proferidas em audiências; sentenças meramente homologatórias; sem resolução de mérito (art. 485); dadas em processos julgados em blocos (casos repetitivos). Também não precisam seguir à ordem julgamentos de embargos de declaração ou agravo interno, dentre as hipóteses enumeradas no art. 12, §2º.

O inciso IX do artigo 12, §2º prevê uma regra geral para julgamento sem observância da lista, tornando-a mais flexível. A regra é a demonstração de urgência no julgamento, reconhecida em decisão fundamentada. Assim, mesmo que a causa não se inclua em nenhuma preferência legal, caso a parte requeira e demonstre a urgência, o processo poderá ser julgado fora da ordem de conclusão. A urgência não se confunde com tutela de urgência.

Outras determinações: O art. 12, § 4º determina que a realização de requerimento após a inclusão do processo na lista não muda a ordem cronológica para a decisão, a não ser quando implicar em reabertura da instrução ou diligência. O §5º determina que julgado o requerimento o processo retornará a mesma posição que ocupava antes na lista.

Por fim, o parágrafo 6º prevê duas hipóteses nas quais o processo passará a figurar o primeiro lugar das listas (seja a do §1º ou §3º), a primeira refere-se ao processo que teve sentença ou acórdão anulado, salvo quando for necessária reabertura da instrução ou diligência; e a segunda refere-se ao julgamento de processo cujo acórdão recorrido, no regime dos recursos extraordinário ou especial repetitivos, haja contrariado a orientação do tribunal superior (art. 1.040, II).

Importa destacar que o artigo 1.046, §5º traz disposição relativa à criação da primeira lista de processos aptos a julgamento. Quando da entrada do Código em vigor se ordenará os processos já conclusos nesta data com base na antiguidade da distribuição e não na data de conclusão. Trata-se de disposição transitória a se aplicar somente para a feitura da primeira lista.

Aspectos positivos: O julgamento por ordem cronológica da conclusão, a priori, demonstra-se imperativo de igualdade, materializando a isonomia processual, visto que

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distribuirá igualmente a espera pela tutela jurisdicional entre todos aqueles que a aguardam. A ordem impede que os processos sejam mais céleres conforme a capacidade econômica e/ou influência política das partes ou dos advogados, evitando que os mais humildes sejam preteridos. Também obstará a protelação no julgamento dos casos mais complexos.

Críticas: Insurgem-se críticas quanto à novidade, uma vez que a imposição de uma única rotina de trabalho engessaria a gestão das unidades judiciárias, impossibilitando qualquer inovação que possa vir a surgir da experiência prática ou de estudos, desprestigiando a celeridade processual. Há impedimento de que os servidores dividam o trabalho por temas; impede-se que os tribunais superiores levem a julgamento um processo somente quando houver segurança jurídica para decidi-lo; impede-se que o juízo exercite sua sensibilidade para verificar que uma sentença naquele momento ao invés de apaziguar, aumentará o conflito, etc. Enfim, a crítica entende haver prejuízo a autonomia da unidade judicial. Além disso, trata-se de regra de difícil alteração, uma vez que é prevista por lei ordinária, quando poderia sê-lo pelo CNJ.

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