¹ Acadêmico do curso de Direito da Faculdade São Lucas – Endereço eletrônico: mamatheus09@outlook.com ² Acadêmico do curso de Direito da Faculdade São Lucas – Endereço eletrônico: lucaslbc23direito@gmail.com ³ Acadêmico do curso de Direito da Faculdade São Lucas – Endereço eletrônico: jca.lima@hotmail.com 4 Acadêmica do curso de Direito da Faculdade São Lucas – Endereço eletrônico: rehmontteiro@gmail.com 5 Acadêmico do curso de Direito da Faculdade São Lucas – Endereço eletrônico: venicius_marcondes@hotmail.com 6 Acadêmica do curso de Direito da Faculdade São Lucas - Endereço eletrônico: maria.fernanda.ppadilha@gmail.com 7 Graduado em Direito; Especialista em Processo Civil; Professor na Faculdade São Lucas- Endereço eletrônico: brunopastore@gmail.com 8 Acadêmica do curso de Direito da Faculdade São Lucas - Endereço eletrônico: enila2000@hotmail.com

TUTELA JURISDICIONAL PROVISÓRIA SUAS CARACTERÍSTICAS E

APLICABILIDADES

ASSAYAG, Matheus Abraham R¹ COELHO, Lucas B. ²

LIMA, Jean Carlos Ribeiro de ³ MARCONDES, Venicius 4

MONTEIRO, Renata 5 PADILHA, Maria F. P. 6

PASTORE, Bruno Carlos 7 SANTOS, Aline Barbosa 8

RESUMO: O presente estudo busca trazer à tona uma análise sobre os aspectos, formas e outras circunstâncias da tutela provisória, sua aplicabilidade e características, os meios de como deve ser empregada, sua problemática e as opiniões de renomados autores doutrinários a respeito do tema e também a base da tutela na Constituição Federal de 1988. A tutela provisória busca, de acordo com suas espécies, cautelar ou antecipada, a garantia do bem ou a satisfação do direito invocado, com finalidade de evitar prejuízo ao resultado útil do processo. Discorre-se a respeito da terminologia tutela, e também acerca de algumas condições para que sejam concedidas certas formas de tutela, passando pela tutela sumária e pela exauriente. Abordamos os princípios inerentes à tutela jurisdicional provisória apresentando um posicionamento a respeito das circunstâncias de aplicabilidade e plausibilidade do seu uso na busca da satisfação do direito alegado. A abordagem é didática e tem por finalidade expor o máximo possível sobre o assunto, disponibilizando uma ferramenta de auxílio aos estudantes do tema.

Palavras chaves: tutela provisória, tutela antecipada, tutela de urgência, tutela de evidência.

ABSTRACT: The present study seeks to bring to light an analysis of the aspects, forms and other circumstances of provisional guardianship, its applicability and characteristics, the means of how it should be used, its problems and the opinions of renowned doctrinal authors on the subject and also the basis of the guardianship in the Federal Constitution of 1988. The provisional guardianship seeks, according to its species, precautionary or anticipated, the guarantee of the legal asset or the satisfaction of the invoked right, with a view to avoiding prejudice to the useful result of the proceeding. We discuss the terminology of guardianship, as well as some conditions for granting certain forms of tutelage, through summary protection and exhausting. We approach the principles inherent to provisional judicial protection by presenting a position regarding the circumstances of applicability and plausibility of its use in the search for satisfaction of the alleged right. The approach is didactic and aims to expose as much as possible about the subject, providing a tool to help students of the subject.

Key words: provisional guardianship, early guardianship, guardianship of urgency, guardianship of evidence.

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1 INTRODUÇÃO

A tutela provisória é mecanismo processual indispensável para o acesso à Justiça na

contemporaneidade brasileira em razão da morosidade dos processos. Tal problema social é

fato notório e motivou a promulgação de um novo Código de Processo Civil, o maior canal de

judicialização das questões sociais no Brasil. Sob os ideais de celeridade e efetividade

processual, mas sem descurar da garantia constitucional do contraditório, estando em vigor a

pouco mais de um ano e meio no cenário jurídico nacional, trouxe inovações concernentes à

técnica de antecipação de tutela jurisdicional, disciplinando a tutela da evidência, criando um

procedimento em caráter antecedente para as tutelas de urgência (cautelar e antecipada) e

permitindo, quanto à tutela antecedente satisfativa, a estabilização dos efeitos da decisão

judicial sumária – um mecanismo semelhante ao procedimento da ação monitória.

A tutela provisória – com sua importante finalidade de garantir a inafastabilidade da

jurisdição para uma questão urgente ou evidente e propiciar uma tutela adequada, tempestiva e

efetiva do direito – embora seja uma medida excepcional por ser tratar, teoricamente, de uma

tutela jurisdicional diferenciada (no sentido de contrapor-se à tutela-padrão de cognição

exauriente), passou a ser requerida em muitíssimas demandas, pois é crônico o problema do

tempo necessário que a Justiça leva para efetivar os direitos de quem tem razão no conflito.

Esse problema, inclusive, ocorre não só no Brasil e tem preocupado diversos países modernos.

2 METODOLOGIA

Composição e coleta de dados: Os textos aqui destacados na composição do presente

artigo foram colhidos de estudos doutrinários como também de sítios da internet que serão

citados no referencial bibliográfico, e formado o conhecimento e o interesse em trazer esse

assunto, e a composição se deu no cuidado em estudo de material que contém autores

renomados pesquisadores e estudiosos do direito que se aprofundaram nesse tema de tutela

provisória trazendo à tona conhecimentos basilares para o presente desenvolvimento.

Preparação do texto: A organização dos textos foi feita através da pesquisa doutrinárias

que serão citadas na referência bibliográfica e formulado os textos com os elementos juntados

e organizados em uma ordem de explicação para a melhor compreensão do leito que irá analisar

e usar para estudo do presente artigo.

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3 SIGNIFICADO DO TERMO TUTELA

Há uma multivocidade semântica do termo tutela. Tutela jurisdicional é termo que, no

sentido de proteção ou realização de justiça, pode ser empregado tanto sob um aspecto

processual (técnicas processuais, a exemplo da antecipação de tutela ou tutela provisória)

quanto material (o bem da vida; o direito em si que justifica a existência do processo e o próprio

pedido de uma prestação jurisdicional imediata). Saindo dessa bipartição e empregando o termo

tutela jurisdicional sob um prisma mais completo, envolve investigar a (in) efetividade, a (in)

tempestividade e a (in) adequação do ato jurisdicional ou atividade-fim do Estado-juiz diante

de um caso concreto e dentro de um contexto político, social, cultural, econômico e jurídico no

qual a Constituição Federal da República figura no topo da hierarquia normativa.

No Livro V da Parte Geral do novo Código de Processo Civil as espécies de antecipação

de tutela jurisdicional, os pressupostos para o deferimento, os procedimentos, as

responsabilidades, princípios e regras envolvidas, a divisão entre antecipada e cautelar e entre

urgência e evidência etc., estão sob o rótulo “Da Tutela Provisória”. Tal tutela estruturalmente

se apresenta “como gênero com suas espécies: (a) satisfativa e cautelar; (b) antecedente ou

incidental; e (c) de urgência ou de evidência”.

Autores como Leonardo Carneiro da Cunha e Eduardo José da Fonseca reputam infeliz

a nova terminologia adotada, pois “provisória” é a tutela satisfativa (de urgência ou de

evidência), enquanto a tutela cautelar é “temporária”. No mesmo sentido Humberto Theodoro

Júnior, ao tratar das regras comuns às espécies de tutela provisória, comenta sobre a

“temporariedade das medidas, que conservam sua eficácia na pendência do processo, inclusive

durante o período de suspensão (art. 296, caput e parágrafo único)”, bem como sobre a

“provisoriedade das medidas, que podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas (art.

296, caput, in fine)”. Denota-se, assim, a diferenciação entre provisoriedade e temporariedade

- satisfação e cautela. O termo provisório seria equivocado, pelo fato de que o que se acautela

não se busca a provisoriedade, mas sim uma definitividade temporária.

Segundo Marcelo Abelha Rodrigues (2016, p.20) “acolheu-se a provisoriedade do

provimento como critério agregador das tutelas de urgência e da evidência, o que a nosso ver é

um desacerto”, pois a provisoriedade é uma característica “que nada tem a ver com a ontologia

de cada uma delas e tampouco com o fim a que se destinam”; o que une as espécies é a técnica

processual de adiantamento da tutela ou antecipação do provimento final.

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“Bem vistas as coisas” – corroboram Lucas Buril e Ravi Peixoto (2015, p. 199) – “os

conceitos devem operar de modo que representem com tanta fidelidade quanto possível o plano

fenomenológico, o que permite estabelecer a relação sintática adequada”, na qual a antecipação

de tutela contrapõe-se à tutela final, enquanto a tutela satisfativa contrapõe-se à tutela cautelar.

Afirmando que “parcela significativa da doutrina contrapõe tutela antecipada à tutela cautelar,

o que é impreciso”, consideram que “há evidente erro em colocar sob a etiqueta da tutela

provisória a tutela cautelar”, pelo que o novo legislador cometeu “claro equívoco na

terminologia legal”, derivado de “grave erro conceitual”.

Sob o termo “Tutela Provisória” Robson Renault Godinho assevera que o novo Código

regula a tutela jurisdicional cautelar, a técnica da antecipação de tutela e a tutela de evidência,

“o que já demonstra por si só infelicidade da denominação genérica”. Luiz Eduardo Cardoso

(2017, p.32), que dissertou sobre a “estabilização da tutela antecipada”, disse que há “certa

impropriedade” no termo que o legislador optou, “pois, a decisão que é objeto da estabilização,

em verdade, pretende-se definitiva, não provisória”.

Todos esses autores não se preocuparam em definir qual seria a melhor nomenclatura,

diferente de Antônio de Moura Cavalcanti Neto, que ousou reputar mais adequado o termo

tutelas sumárias, “não por uma rebelião contra o legislador, que decidiu utilizar a nomenclatura

'Tutelas Provisórias', mas sim uma opção metodológica”, já que reservou “a provisoriedade

como característica exclusiva dos provimentos satisfativos, não cautelares”.

Perfilhando o entendimento predominante da doutrina que separa a natureza das tutelas

jurisdicionais, cautelar e satisfativa, e observando que o próprio Código trilhou diferenciando-

as, o termo tutela sumária, pensando-se na técnica de antecipação, pode representar melhor o

instituto em estudo do que o termo tutela provisória. Entretanto, não está isento de opinião

contrária. Para Luiz Fux a tutela de evidência não se defere com cognição sumária, mas sim

exauriente.

Embora a opinião de Fux não nos pareça adequada o termo tutela sumária não é perfeito

para representar tudo aquilo que o novo Código de Processo Civil regula sobre o ponto. Basta

pensar que o juiz pode conceder não só in limine o pedido de tutela de antecipada, mas também

na sentença, ocasião em que tal decisão estará baseada em uma cognição exauriente e apta à

imediata execução (o que mais importa para o jurisdicionado no mais das vezes), ou seja, retira

o automático efeito suspensivo de eventual recurso interposto contra a sentença.

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No direito europeu, segundo Humberto Theodoro Jr., predomina o termo tutela cautelar

para todos os tipos e naturezas de tutelas de urgência. Aliás, por aqui (Brasil), pelo consagrado

poder geral de cautela, muitas medidas satisfativas foram concedidas, embora seja tecnicamente

incorreto uma cautelar ter o condão de satisfazer.

Encontrar o termo mais adequado não foi tarefa fácil para a comissão de juristas

destinada à elaboração do novo Código de Processo Civil, haja vista que ocorreram mudanças

durante a tramitação do Anteprojeto. Quando passou no Congresso Nacional (Senado Federal

I – Câmara dos Deputados – Senado Federal II), ao instituto em foco designava-se,

originariamente, o termo “tutela de urgência e tutela de evidência”. Ao final, na opinião de

Cavalcanti Neto, “dentre todas as outras opções, a única que não serve para designar tudo que

está nos artigos do Livro V” é a que prevaleceu.

Nesta dissertação trabalha-se com o mesmo termo constante do novo Código, tutela

provisória, não por desapego à técnica ou mesmo à ontologia das medidas urgentes, nem por

concordar-se com o legislador, mas simplesmente por ser o termo que prevaleceu ao final do

projeto que hoje é lei; por ser, naturalmente, o termo que será mais conhecido e utilizado na

praxe judiciária e no seio doutrinário; mas, principalmente, porque o texto do art. 1.059 do

Código dispõe que “à tutela provisória” aplica-se diversas restrições, as quais constam em duas

outras leis (extravagantes) a serem estudadas no último Capítulo.

4 DA TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA

O problema terminológico apontado está essencialmente na diferenciação entre tutela

cautelar e tutela antecipada. Esta, conforme Didier, Braga e Oliveira “antecipa os efeitos da

tutela definitiva satisfativa” (tutela-padrão), “conferindo eficácia imediata ao direito afirmado”.

Assim, a atividade jurisdicional satisfaz provisoriamente o demandante, atribuindo-lhe o

próprio bem da vida almejado, provocando ou impedindo “mudanças no plano fático: os

chamados efeitos fáticos ou sociais da tutela, que são aqueles que, para efetivar-se, dependem

da prática de atos materiais”. Eduardo Talamini corrobora afirmando que as tutelas satisfativas

são “propiciadoras de resultado prático total ou parcialmente coincidente com aquele que em

princípio seria gerado apenas pela sentença final”.

Não se antecipa a própria tutela satisfativa (declaratória, constitutiva ou condenatória),

mas sim os efeitos práticos ou palpáveis delas decorrentes, por meio de uma técnica processual.

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Pratica-se o instrumentalismo do processo no marco ou paradigma do Estado Social – “uma

teoria do processo que tem como objetivo garantir a “pacificação social”, realizável por

intermédio do cumprimento dos escopos metajurídicos do processo, que auxilia o juiz a efetivar

e balizar a justiça social, por intermédio do instrumento processual jurisdicional”. A tutela

urgente antecipada permite ao requerente “a fruição de determinado “direito/interesse” antes

mesmo do julgamento final da lide”.

Já a tutela provisória cautelar “antecipa os efeitos de tutela definitiva não-satisfativa

(cautelar), conferindo eficácia imediata ao direito à cautela”, a fim de prontamente assegurar

ou preservar o direito afirmado (referido) e, assim, “neutralizar os efeitos maléficos do tempo”

sobre ele. Didier et all apontam duas funções da cautelar: “é provisória por dar eficácia imediata

à tutela definitiva não-satisfativa; e é cautelar por assegurar a futura eficácia da tutela definitiva

satisfativa, na medida em que resguarda o direito a ser satisfeito, acautelando-o”.

Daí a referibilidade como característica da tutela cautelar. Tal tutela se refere ao direito

acautelado. Outra característica é a temporariedade da providência judicial, já que a eficácia da

tutela cautelar perdura apenas o tempo necessário à preservação a que se propõe, vindo a perder-

se quando do advento da tutela satisfativa definitiva, esgotando-se sua finalidade acautelatória,

ou seja, “cessará a eficácia da tutela cautelar, que perde a utilidade de acautelar um direito já

realizado”.

No pedido cautelar, o intuito da parte, ao requerer a tutela provisória, passa por

resguardar um direito que ela entende preexistente, mas sem utilizar-se daquela ordem judicial

para satisfazer-se do direito, mas como uma garantia de deixar acautelado aquele bem jurídico

pretendido. Exemplificando: a) é tutela antecipada “a própria nomeação e posse antes da

sentença no processo em que se pleiteia a nomeação e a posse” em cargo público;

semelhantemente, “em demandas que se pleiteia o pagamento de quantia certa, o pagamento da

quantia é outro exemplo de tutela antecipada”; b) é tutela cautelar “o pedido de reserva de vaga

em demanda quando se pleiteará a nomeação e a posse”; bem como a “indisponibilidade de um

valor ou bem em demanda para se assegurar futuramente o provimento jurisdicional para

receber quantia certa”.

O próprio Código de Processo Civil trouxe exemplos de “tutela de urgência de natureza

cautelar”, dispondo que ela “pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de

bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para

asseguração do direito” (art. 301). O arresto do dinheiro de alguém inadimplente é considerado

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medida assecuratória do direito de crédito. Tal é o “direito acautelado; o direito à cautela é o

direito à utilização de um instrumento processual que assegure o direito de crédito”. Por isso

fala-se no “caráter instrumental” da tutela cautelar.

No sequestro de bens a realização da constrição judicial e do depósito dos bens aos

cuidados de um depositário judicial “garante que, definida a partilha entre os cônjuges, os bens

estejam íntegros, evitando qualquer espécie de dilapidação patrimonial. Essa garantia,

entretanto, não se justifica por si só, servindo tão somente para que ao final do processo o direito

das partes seja plenamente satisfeito”.

Outro exemplo de medida cautelar: necessita-se da oitiva de uma testemunha que se encontra em estado grave de saúde com risco de morte. O interessado, em face disso, pela via da ação cautelar de asseguração de provas, pede ao Estado-juiz a oitiva. Pede-se, assim, uma medida cautelar (assecuratória), pois, no caso, sequer se pode falar em admissibilidade da prova a ser assegurada (quem dirá em produção dela); assegura-se, com isso, uma futura e eventual produção, daí asseguração da prova.

Basicamente, a tutela cautelar é garantidora do resultado útil e eficaz do processo,

enquanto a tutela antecipada é satisfativa do direito da parte no plano fático; a tutela cautelar

garante para satisfazer e a tutela antecipada satisfaz para garantir. Uma boa forma de visualizar

a diferença entre ambas as medidas extrai-se das lições de Didier, Braga e Oliveira: A tutela cautelar, como visto, é autônoma em relação à tutela satisfativa, contendo mérito próprio (pedido e causa de pedir). Essa autonomia também se destaca quando se percebe que o resultado do julgamento da demanda cautelar não incluência no resultado do julgamento da demanda satisfativa. Aquele que venceu a cautelar pode sair vencido no pedido principal e vice-versa. A cautelar é procedente ou improcedente pelos seus próprios fundamentos e não em função do mérito da demanda principal satisfativa”.

Observa Daniel Amorim Assumpção Neves que a “lição de que a tutela cautelar garante

e a tutela antecipada satisfaz seria suficiente para não confundir essas duas espécies de tutela

de urgência”; todavia, essa importante “distinção entre garantia e satisfação não é tão simples

como num primeiro momento pode parecer”.

No ponto, Eduardo Talamini, que defende um regime único para as medidas de

urgência, mostra que a “intransigente (e artificial) defesa da diferenciação entre as duas vias

conduziu muitas vezes a resultados absurdos, com a denegação de medidas urgentes

indispensáveis pela tão só circunstância de não haver sido pleiteada pela via reputada

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adequada”. Ademais, o autor aponta que entre as medidas urgentes conservativas e

antecipatórias há um “liame unificador” nos seguintes pontos:

(1.°) função de garantir o resultado inerente à outra tutela ("final"), tendencialmente definitiva - viabilizando seu provimento, resguardando sua efetivação ou impedindo sua inutilidade -, com o afastamento de um perigo de dano de difícil reparação; (2.°) cognição sumária; (3.°) em virtude de sua função, instrumentalidade em relação a tal provimento posterior: a providência urgente opera com base na perspectiva da tutela final, ainda que esta concretamente não venha a ocorrer, e sua concessão subordina-se à probabilidade do conteúdo da tutela final e (ou) aos riscos que essa sofre; (4.°) consequente provisoriedade, caracterizada pela circunstância de o provimento urgente não ter o condão de se tornar juridicamente definitivo: no regime vigente ou ele é substituído pela tutela final ou, simplesmente, perde a eficácia.

Em 1990 o ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence apontou

diferença entre tutela cautelar e antecipada, mas no sentido de acentuar a finalidade comum de

ambas as medidas, explicando que “frequentemente” a fim de “desempenhar com eficácia o seu

papel cautelar, a cautela é inovativa, altera a situação de fato, e, não raras vezes, consiste na

antecipação do provimento definitivo”, ou seja, “nem sempre tem caráter meramente

conservativo, nem sempre consiste na mera manutenção do status quo”.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, quase uma década depois, a jurisprudência

parece admitir com tranquilidade a satisfação em processo cautelar, conforme o caso concreto,

consignando-se que “a medida cautelar tem caráter nitidamente assecuratório, visando

resguardar o perecimento do direito pelo decurso do tempo, sob pena de torná-lo inócuo;

somente em casos excepcionais, a jurisprudência reconhece o caráter satisfativo da Medida

Cautelar”.

Aliás, o rigor técnico no sentido destrinchar os tipos de tutela sumária que, ao final, têm

mais semelhanças do que diferenças, foi comentado ainda em 1990, trazendo subdivisão dentro

da tutela cautelar:

A tutela jurisdicional provisória preventiva não se identifica com a tutela jurisdicional

cautelar. Isso porque há tutela preventiva de caráter definitivo: é pensar em nosso ordenamento,

no mandado de segurança preventivo e na ação declaratória. Mas, entre prevenção e cautelar,

dizia ainda Calamandrei, a relação é de gênero para espécie. Portanto, a jurisdição cautelar não

deixa de ser jurisdição preventiva, modalidade específica de jurisdição preventiva, igualmente

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voltada a obviar ameaça de lesão irreparável decorrente da lide ou decorrente da demora da

composição definitiva da lide.

Sobre a natureza e características de ambas as espécies de tutela de urgência (cautelar e

antecipada), teoricamente, além de divergências técnicas doutrinárias e jurisprudenciais, há

também casos concretos que podem levantar dúvidas razoáveis. São casos situados em zonas

cinzentas. Na visão aguçada de Eduardo Talamini, a diferença entre as tutelas urgentes “não é

qualitativa, mas quantitativa”, considerando certa “gradação da carga antecipatória nas medidas

de urgências não tendentes a se tornar, por si só, definitivas”, concluindo-se que a diferenciação

é feita, “no mais das vezes, tomando-se em conta o conteúdo preponderante da medida

(conservativo ou antecipador)”.

Por isso, Daniel Amorim Neves leciona que a “presença de garantia e satisfação em

ambas” espécies de tutela provisória “serve para explicar a frequente confusão em sua distinção,

o que inclusive levou o legislador a prever expressamente a fungibilidade entre elas”. José

Henrique Mouta Araújo ressalta que as tutelas de urgência “são instrumentos de viabilização e

de aproximação do direito processual ao direito material, sendo concedidas nas situações onde

o fator risco (de perecimento do direito) ou perigo de dano (como prevê o art. 300) prevalecer”.

Saber a diferença entre cautelar e antecipada soa importante na tutela provisória

concedida em caráter antecedente. Conforme Bruno Garcia Redondo aponta, “o requerimento

de cautelar antecedente exige, obrigatoriamente, a formulação do pedido (satisfativo) principal

em 30 dias (art. 308)”, ao passo que o requerimento de tutela antecipada antecedente pode

dispensar (facultatividade) “a formulação do pedido principal em determinada hipótese (art.

304)”.

A fungibilidade deve ser aplicada e de maneira recíproca, justamente devido às

dificuldades de se divisar nitidamente, na prática, uma da outra (cautelar vs antecipada), tanto

por parte do causídico como do julgador, mas é a este que cabe a aplicação do princípio.

Segundo Fernando Tolentino e Flávio Pedron, admite-se “a conversão de uma tutela de urgência

cautelar antecedente em tutela de urgência satisfativa antecedente”. A ideia de flexibilidade

procedimental também é importante, pois, conforme Bruno Garcia, “em uma sociedade

moderna, a legislação não é capaz de acompanhar a velocidade e a complexidade dos conflitos

que surgem” impondo aos procedimentos jurisdicionais uma aderência à realidade sociopolítica

dos casos concretos.

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Segundo Maria Lúcia Baptista Morais, há uma “tendência atual do abandono da técnica,

do formalismo, em prol da efetividade e da celeridade processual”, sendo a fungibilidade

importante porque “não é o nome do que foi postulado, mas a concreta necessidade da tutela

jurisdicional pretendida” o que realmente importa. Correlacionando fungibilidade com

instrumentalidade das formas, ela explica que o primeiro “significa que se pode conceder a

tutela cautelar, se for uma hipótese de tutela antecipada ou vice-versa”, enquanto o segundo

significa que, “mesmo que o ato tenha sido realizado de maneira diferente, se atingiu a

finalidade, ele não precisará ser anulado; pelo contrário, deverá ser reaproveitado”. O princípio

da instrumentalidade – arremata – “tem sido o norte do processo civil, pois há uma tendência

de abandonar o formalismo processual”.

Na prática, onde inúmeras medidas encontram-se numa zona fronteiriça, o fim da

duplicidade de regimes tenderia a evitar armadilhas para o jurisdicionado, já que a diferença

parece ser mais de grau do que de essência, daí ensejando verdadeira dúvida objetiva diante de

certos casos concretos, nos quais os próprios juízes podem se desentender e, assim, acabar

prejudicando o cidadão em seu direito de acesso à Justiça.

A doutrina chega a falar ainda nas tutelas inibitória e preventiva. Mais importa, aqui,

que todas elas – inclusive a cautelar e a antecipada – “visam alcançar maior efetividade à tutela

jurisdicional, procurando superar os efeitos causados pelo desgaste decorrente do tempo de

duração do processo”.

5 TUTELA SUMÁRIA / TUTELA EXAURIENTE

No âmbito da jurisdição civil brasileira a maior inovação nos últimos anos é, segundo

Rogério Mollica, “a instituição da Antecipação de Tutela, pela Lei n. 8.952/94”, considerando

o potencial de “amenizar a demora processual”. Fernando Tolentino e Flávio Pedron disseram

que quando essa lei inseriu o instituto da “antecipação dos efeitos do pedido” (que ficou mais

conhecido como tutela antecipada), “não faltaram proferimentos exagerados de êxtase e

idolatria ao instituto”.

A tutela antecipada é instituto levado em caráter geral para o Código de Processo Civil

de 1973 por lei em relevo, que alterou o art. 273 para autorizar a antecipação dos efeitos da

futura sentença de mérito. Antes dessa lei, a tutela antecipada era aplicável apenas a certos

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procedimentos, como o mandado de segurança, as ações possessórias e mesmo as ações

cautelares.

O problema da morosidade processual, tão latente no seio jurídico está presente não só

no Brasil, mas em diversos países modernos, a exemplo dos Estados Unidos da Itália e de

Portugal, sendo fruto da ampliação do acesso à Justiça e do fenômeno social da jurisdicização.

O compromisso com a realização de “processos équos tem como inimigo, no mais das

vezes, o tempo”, afinal, este pode “ser algoz dos direitos, se for longo, lesando irreparavelmente

ou comprometendo significativamente o bem da vida perseguido, circunstância denominada de

dano marginal”. Trata-se do dano que sofrem os litigantes em razão de deficiências na

tramitação dos processos, especialmente a demora em demasia para solução do litígio,

prejudicando tanto o autor como o réu.

O fator temporal é juridicamente assimilado pelo processo e essencialmente ligado ao

surgimento da técnica processual de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional final de

mérito. Tal técnica diz respeito ao momento em que se concede uma prestação jurisdicional

tendente a materializar-se no plano fático da lide, afinal, é imposto ao direito que atue no

presente olhando para o passado sem perder a linha do horizonte que guarda o futuro, impondo

uma dinâmica variável no procedimento em juízo.

Jaqueline Mielke da Silva afirma que a Lei nº 8.952/1994, “uma das maiores inovações

que tivemos nas últimas décadas”, introduziu os “juízos de cognição sumária no âmbito do

processo de conhecimento, como tentativa de superação do ideal racionalista que contaminou

o processo civil no último século”.

Segundo esse ideal ultrapassado, a busca neutra da verdade pelo processo estaria acima

do risco de acontecer um dano irreparável ou de difícil reparação àquele que pede uma tutela

jurisdicional efetiva e com urgência, afinal, superestimava-se a “cognição plenária, exaustiva e

infinita, a mais adequada para a busca da verdade, daí inviabilizando tutelas precárias.

Acrescenta Marcelo Abelha Rodrigues que “a certeza absoluta é uma utopia”.

Não há para o juiz convicção de verdade e convicção de verossimilhança, suas decisões

“são produtos de verossimilhança, em graus distintos, obviamente” – afirmam Frederico

Koehler e Gabriela Miranda. Daí a viabilidade de autorizar-se uma execução provisória, pois

para isso predispõe-se a tutela provisória; afinal, houve uma “quebra, sem dúvida, do corolário-

mor do paradigma racionalista da Ciência Processual Moderna, o princípio do nulla executio

sine título”.

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Impossível ignorar que a decisão de cognição exauriente pode ser lenta o bastante para

tornar inútil o processo em razão do perecimento total ou parcial do direito material nele

submetido pelo monopólio da jurisdição do Estado. Por isso, “o juiz na cautelar sempre tem em

vista a dignidade do seu cargo” – expressou Joaquim Calmon de Passos. Não raro, há casos em

que o tempo dispendido para obtenção de uma tutela jurisdicional efetiva é tamanho que, antes

dela, o próprio titular do direito vai a óbito; este perece antes do “nascimento” do seu direito.

A Lei nº 8.952/1994 é mesmo um marco importante, como acenaram Rogério Mollica

e Jaqueline Mielke. Também Antônio de Moura a reputou de “inegável avanço”, mas lembrou

que o direito brasileiro já reconhecia “forma de antecipação provisória dos efeitos do

provimento definitivo” por meio de “Embargos de Terceiro, Ação Monitória, Mandado de

Segurança etc.”

Na verdade, antes da lei em comento já havia sido consagrado na jurisprudência

brasileira o poder geral de cautela, pelo qual verdadeiros efeitos satisfativos ou antecipatórios

se projetavam liminarmente em processos cautelares ou preventivos autônomos. Ademais,

antes mesmo desse precedente se tinha, há mais de um século, ainda que embrionariamente na

legislação brasileira (Decreto nº 848/1980), casos para ação ordinária e também sumária no

âmbito do processo civil e comercial perante os juízes federais.

Observa-se ainda que mesmo o princípio da razoável duração do processo, inserido na

Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 45, de 30.12.2004 (art. 5º, inc. LXXVIII),

foi mero reforço ao arcabouço jurídico brasileiro, pois desde 1992 já havíamos assinado o Pacto

de San José da Costa Rica, o qual figura no cenário internacional desde 22.11.1969.

Antônio do Passo Cabral disse que “a procura por soluções mais expeditas começou no

início do século XX com o desenvolvimento de um amplo rol de espécies de tutela de urgência,

assecuratórias ou satisfativas (cautelar, antecipada, inibitória)”; e que, no final do século,

despertou-se “profundo debate sobre o papel do Estado na resolução de conflitos”, isso porque

“a realidade procedimental e estrutural dos órgãos estatais de processamento e julgamento”

revelou a insuficiência de todas as medidas até então adotadas.

Assim, a grande relevância e inovação da Lei nº 8.952/1994 está no fato de alterar o

tradicional e moroso processo ordinário de conhecimento, que só tinha função de certificação,

nele inserindo uma forma de abreviação cognitiva para impor imediatos efeitos que só adviriam

depois da sentença de cognição exauriente, quando se instaurava ainda um processo autônomo

de execução após o trânsito em julgado da decisão. De forma interlocutória num processo

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cognitivo em formação o juiz ficou autorizado a antecipar efeitos de atos que só seriam

possíveis noutro processo futuro, em que sua cognição completa era pressuposto para autorizar

atos satisfativos.

Antônio de Moura escreveu que a tutela sumária remonta à Idade Média e que, na Idade

Moderna, a “sumariedade da cognição passou a ser vista como algo tendente ao arbítrio”. A

execução judicial (invasão no patrimônio alheio) apenas seria possível após cognição

exauriente, garantindo-se uma investigação ampla dos fatos e do direito com prévia participação

das partes em conflito. A garantia constitucional da segurança jurídica tem aí seu auge e o

processo civil floresceu cientificamente.

O princípio da segurança jurídica reclama um lapso temporal considerável para a plena

realização do devido processo legal, a fim de se praticar, após maturidade cognitiva suficiente

pelo juiz, um édito condenatório, pois seus efeitos de forma célere no plano da realidade

conflituosa não podem representar uma violência institucional ilegítima do Poder Judiciário às

partes. Encurtar o processo a qualquer custo para oferecer rápida resposta aos conflitos “pode

ser seriamente prejudicial”, isso porque “decisão justa é aquela que se amolda com a verdade

dos fatos e todas as circunstâncias a serem ponderadas e resolvidas”, eis que a relação jurídica

processual “pressupõe espaço dialético, no qual está inserido não só o direito de ação (do autor),

mas em igual medida o direito de defesa (do réu)”.

Na reflexão com Didier, Braga e Oliveira “o tempo é um mal necessário para boa tutela

dos direitos” e, “Bem pensadas as coisas, o processo ‘demorado’ é uma conquista da sociedade:

os ‘poderosos’ de antanho poderiam decidir imediatamente. Antônio do Passo Cabral, não

pretendendo “chocar ou causar qualquer tipo de polêmica”, frisa que “o processo é feito para

demorar!”.

Glauco Gumerato Ramos, adepto do garantismo processual, critica o novo Código de

Processo Civil, vendo nele – inclusive pelos traços do instituto da tutela provisória – “fortes

aspectos autoritários que viabilizarão o aumento do arbítrio judicial, que por imperativo lógico

sempre estará em desacordo com o ambiente republicano e democrático em que vivemos desde

a nossa Constituição de 1988”.

Mas, Jaqueline Mielke, entendendo que vivemos hoje numa sociedade “pós-moderna”,

aduz que nela “o Direito Processual Civil não pode conviver com procedimentos que

demandem longa duração, devendo adaptar-se às condições atuais da sociedade, observando

princípios éticos e morais”, eis esse “o principal desafio do Direito Processual Civil

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contemporâneo”; por isso, a autora defende a “necessidade de introdução de uma tutela

‘urgentíssima’ no Direito Brasileiro”. Em contraponto, Joaquim Calmon de Passos, sobre o

Direito na atualidade, disse que “uma das coisas que mais me angustia neste mundo, é ouvir

dizer que ele está diferente porque tem pressa”. O fato é que, hodiernamente, como disse

Antônio do Passo Cabral, “O instantâneo, o presente, o urgente, tornaram-se a normalidade de

uma “vida em videoclipe”.

Entretanto, acerca do desafio apontado, a tutela provisória é instrumento que busca

justamente neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do tempo. O grande ponto de tensão no

uso desse instrumento é aliar segurança jurídica com celeridade processual. Para tanto, é preciso

adotar sempre um viés garantista do processo – mas um garantismo moderado.

Assim, para exemplificar, se a possibilidade do juiz de adotar “as medidas que entender

adequadas” (art. 298 do Código de Processo Civil) a fim de dar efetividade à tutela provisória

é considerada uma norma muito aberta e prejudicial ao garantismo processual, mais prejudicial

ainda se o juiz puder fazer isso ex officio. Por outro lado, se o juiz não puder adotar medidas

inteligentes no sentido tutelar uma situação urgente ou inadiável específica, diz-se que haverá

negação de uma tutela jurisdicional adequada/tempestiva, acarretando a inutilidade do

processo, pois este não pode ser tão quadrado.

Interpretar a norma do art. 298 – em que o legislador utiliza novamente a técnica do

conceito juridicamente indeterminado – pelo garantismo moderado significa que o juiz não

“está completamente livre para implementar a tutela antecipada. Sua condução sempre estará

vinculada à função constitucional, e sujeita aos ditames da proporcionalidade e razoabilidade

inerentes ao devido processo legal”.

Parte da doutrina entende possível a antecipação de ofício pelo órgão jurisdicional, sob

o argumento de que “em situações de extrema urgência e com vistas à efetividade instrumental

do processo deve o magistrado atuar evitando a ocorrência de danos”. A ideia é salvar o

processo, sua utilidade. Porém, nos parece temeroso, pois não pesa sobre o juiz a

responsabilidade objetiva (art. 302, Código de Processo Civil). No caso de, ao final, verificar-

se a necessidade de cassação da tutela provisória que por ninguém fora requerida, tendo essa

tutela causado danos à parte contra quem deferida, de quem seria a (ir) responsabilidade?

Segundo Flaviane de Magalhães Barros e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira (2014,

p.567):

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O enfretamento das questões relacionadas à chamada crise do Poder Judiciário brasileiro, que se encontrava no cerne do discurso das reformas processuais parciais, realizadas na última década do século passado e na primeira década neste novo século, vem pautando-se por exigências de eficiência e de celeridade. Tais bandeiras têm sido usadas nas reformas processuais parciais como justificativa para a redução das garantias processuais, em especial, do contraditório, da ampla defesa e da fundamentação da decisão.

A efetividade da Justiça vai muito além de mera rapidez da sua atividade e, ademais,

duração razoável do processo jamais significa que ele deva se veloz. Devemos querer que “a

prestação jurisdicional venha ser melhor do que é. Se para torná-la melhor é preciso acelerá-la,

muito bem: não, contudo, a qualquer preço”. Os fins não justificam os meios e o processo deve

ser apto a assimilar “uma realidade substantiva, porque não se situa como instrumento

jurisdicional atemporal, acrítico e mecanicista”.

Inevitável que o processo demanda tempo considerável para alcançar uma decisão

imutável, mas não um tempo tal ao ponto de tornar inócua a decisão final sobre o litígio. Soa

incogitável hoje elaborar um Código de Processo anacrônico. Toda nova codificação processual

tende a conter, em sua exposição de motivos, justificativas voltadas a garantir a efetividade do

processo em tempo razoável, afinal, “a vida das pessoas não é paralisada quando elas levam

uma crise jurídica para ser pacificada pelo Poder Judiciário”, de sorte que “a cada minuto, a

cada hora, a cada dia, a cada mês e a cada ano que passam, mais longe e fora da realidade

original fica a tutela jurisdicional”. Ademais, com o passar do tempo, cada vez mais nossa

Justiça tem acumulado processos pendentes.

O novo Código de Processo Civil regulamenta o “cumprimento provisório de sentença”,

aplicando-o para a efetividade da tutela provisória interlocutória. Essa regulamentação subsiste

mesmo perante uma Constituição que abriga os princípios da segurança jurídica, do

contraditório e da ampla defesa, garantindo em seu texto que ninguém poderá ser privado de

sua liberdade e/ou de seus bens sem o devido processo legal. É verdade que não levar a sério

essas garantias é abrir portas para um processo autoritário e/ou contaminado pela síndrome da

pressa, sobretudo diante de decisões não ou mal fundamentadas. Por outro lado, apenas no caso

concreto, onde faz-se ponderação de valores, é possível identificar qual dos princípios em

conflito há de prevalecer na utilização da técnica antecipatória.

Não é fácil garantir um processo isonômico, com um contraditório balanceado, em que

se alcance um resultado efetivo num tempo razoável, inclusive pela quantidade de demandas.

A precipitação de uma tutela jurisdicional pode causar danos à parte demanda também

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irreparáveis ou de difícil reparação. Alguém que tenha seus bens bloqueados in limine (ainda

que temporariamente para garantia da efetividade de futura sentença na perspectiva de que ela

será favorável à parte demandante) pode experimentar frustração de sonhos e projetos

iminentes, irrealizáveis se, ao final da lide, tiver razão o demandado. Semelhantemente alguém

que tenha suas economias subtraídas judicialmente para efetivação de um suposto direito da

parte demandante (tutela antecipada ou satisfativa – alimentos, por exemplo), pode findar

literalmente no prejuízo, caso não consiga reaver seus recursos após cassação da tutela

provisória pela sentença, devido a insolvência da parte a quem a atividade substitutiva da

jurisdição aproveitou ou mesmo devido a irrepetibilidade da verba.

Há momentos em que a garantia processual do demandado de contraditório acaba sendo

sacrificada, mitigada ou postergada a fim de dar preponderância a outras garantias

constitucionais de acesso à Justiça, como a efetividade, a razoável duração dos processos e a

inafastabilidade da tutela jurisdicional. Daí Didier et all falarem em “primazia à efetividade da

tutela com sua antecipação, em prejuízo à segurança jurídica da parte adversária”. Quem

discorda diz que “prosseguiremos subservientes às arbitrariedades que – sob o sacrossanto

manto da toga – são cometidas em nome do ativismo judicial e do aumento dos poderes dos

juízes, sob o argumento retórico de se alcançar um processo civil “justo””.

Antes um juiz garantista, preocupado com os limites normativos e as repercussões de

suas decisões sumárias, do que um juiz ativista e precipitado na apreciação da situação de

urgência e/ou evidência apresentada pelo jurisdicionado – é verdade. De qualquer sorte, por

vezes, o ativismo é necessário, sobretudo quando os julgadores se veem no momento delicado

e tormentoso de decidir entre a vida e a morte de alguém, ocasião em que os pressupostos legais

para a concessão da medida excepcional acabam sendo flexibilizados ou mesmo ignorados à

vista da situação crítica posta em juízo. Ademais, o “ativismo judicial pode ser bom ou ruim,

legítimo ou ilegítimo, e isso é contingente”.

A extrema urgência pode levar o juiz a superar os limites do instituto da tutela provisória

ao entender suficiente, para o deferimento da medida, a urgência extremada, dispensando o

pressuposto da probabilidade do direito. A urgência é uma questão associada ao fator tempo. O

perigo de dano irreparável ou de improvável reparação vai aumentando com o passar do tempo,

estando a administração desse tempo sob o monopólio do Poder Judiciário.

No plano abstrato há um choque entre segurança e efetividade. Ambas qualidades

reclamam inversamente o consumo do tempo do processo. Enquanto a segurança jurídica requer

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mais tempo, a efetividade requer menos, daí a importância de um juízo equilibrado, em que o

tempo processual não deve ser longo e nem curto demais, mas sim que o processo deve ter uma

duração razoável.

Há várias formas de pensar o princípio da razoável duração dos processos. Uma delas

seria considerar razoável o tempo legal expresso na legislação processual. Tal critério, porém,

“estaria desconsiderando todas as cadências que no trâmite processual possam surgir”, afinal,

na complexidade da vida hodierna, o prazo razoável só pode ser identificado “caso a caso,

mediante um juízo de razoabilidade, somando-se bom senso e ponderação”. Aliás, nesse

sentido, o novo Código permite ao juiz, por exemplo, fixar prazos diferentes devido às

peculiaridades da causa.

Um segundo critério seria “o tempo médio efetivamente despendido no país para cada

espécie concreta de processos” (que será objeto de maiores digressões no Capítulo III). Tal

parâmetro traz a convolação do anormal como normal, ou então, considerar-se como razoável,

o irrazoável, e ainda assim, torná-lo constitucional, devido à grande morosidade processual que

atualmente se presencia no país.

O fator temporal é tão intrigante na relação jurídica processual e tem na tutela provisória

um ponto tão crítico que, além de poder corroer ou mesmo aniquilar o (suposto) direito da parte

postulante, pode também servir para ele alcançar definitivamente um direito inexistente. É o

caso, por exemplo, de tutela provisória concedida a um estudante para colar grau (“concluindo”

o ensino superior em universidade pública), em que a decisão final exauriente, apesar de

reconhecer a improcedência da ação do estudante porque ele não realizou o Exame Nacional de

Desempenho dos Estudantes – ENADE (exigência da Lei nº 10.861/2004), resolveu confirmar

a decisão liminar com base em uma teoria, a fim de afastar lei expressa. Ou seja, enquanto o

direito positivo impõe a responsabilidade objetiva ao beneficiário de tutela provisória em caso

de reversão da medida ao final, o Superior Tribunal de Justiça, para livrar o particular dessa

responsabilidade, acabou por criar uma norma a partir do caso concreto, influenciado ou

imbuído do fator tempo. Pela teoria do fato consumado, argumentou que houve.

A cristalização da situação fática em razão do decurso do tempo entre a colação de grau

e os dias atuais, de maneira que a reversão desse quadro implicaria em danos irreparáveis ao

agravado. A teoria do fato consumado apoia-se na evidência empírica de que o tempo não

retrocede – pelo contrário, foge irreparavelmente – de sorte que é naturalmente impossível

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regressar-se a situações ultrapassadas, para desconstituir relações que se consolidaram como

fatos.

Em que pese os riscos inerentes a uma tutela jurisdicional de cognição incompleta, pelo

garantismo moderado não se pode impedir a postergação do contraditório e a imediata produção

de efeitos por meio de decisão liminar, ainda que sumária e precária, considerando situações

especiais do caso concreto, como quando o juiz se depara com bens de primeira relevância na

ordem constitucional. Diante de direitos processuais fundamentais em choque, deve-se invocar

a proporcionalidade e a razoabilidade numa ponderação de valores que compete ao juiz realizar

para fundamentar sua decisão.

Como compete ao julgador essa difícil tarefa, Francisco Glauber Pessoa Alves, tratando

das ações de saúde contra o Poder Público, em que o perigo de dano à vida ou à integridade

física do jurisdicionado é posto diante do juiz, põe o elemento humano como um fator

determinante.

Não só nos casos de direito à saúde justifica-se uma tutela provisória inaudita altera

pars, mas também quando, por exemplo, o juiz está diante do perigo de eliminação de um

candidato à participação da próxima etapa de um concurso público, afinal, posterior sentença

de procedência – pelo tempo que leva até a autoridade coatora prestar informações e o

Ministério Pública dar seu parecer – tende a ser inócua. Semelhante é a situação de uma empresa

desabilitada que procura participar das próximas fases de um certame licitatório, em que a

futura sentença reconhecendo a ilegalidade do ato que a inabilitou no certame será tarde demais,

pois outra empresa provavelmente já terá adjudicado o objeto licitado e assinado contrato com

a Administração Pública, estando a executá-lo, de sorte que reverter esse quadro seria oneroso

e contraproducente ao interesse público; seria inviável para não se dizer irreversível.

Considerando o crescente aumento da morosidade processual brasileira, na atualidade é

imprescindível que o Estado, retirando a autotutela das pessoas e chamando para si a

responsabilidade pela composição dos conflitos sociais, permita ao processo flexibilizar-se por

um mecanismo de abreviação no qual, ainda que por um juízo de probabilidade ou aparência

do direito, possa imediatamente agir no sentido de acautelar ou satisfazer um direito urgente

e/ou evidente. Conforme Didier, Braga e Oliveira (2015, p.567): “A principal finalidade da

tutela provisória é abrandar os males do tempo e garantir a efetividade da jurisdição” (os efeitos

da tutela).

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Extrai-se das lições de Cândido Rangel Dinamarco (2016, p.26/27) que “todas as tutelas

provisórias relacionam-se de algum modo com o decurso do tempo e visam a proporcionar à

parte algum grau de satisfação em relação ao bem ou situação pretendido, sem a imposição das

inevitáveis longas esperas pela solução final da causa”.

O juiz, ao aplicar a técnica de cognição sumária, deve preocupar-se com o objeto

cognoscível lançado no processo, numa perspectiva vertical, sempre com “adequação da

intensidade do juízo de probabilidade ao momento procedimental da avaliação, à natureza do

direito alegado, à espécie dos fatos afirmados, à natureza do provimento a ser concedido, enfim,

à especificidade do caso concreto”.

6 A BASE DA TUTELA PROVISÓRIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Segundo Mauro Cappelletti e Bryant Gath o acesso à Justiça pode ser encarado "como

o requisito fundamental – mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno

e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”; argumentam

que esse acesso “não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele

é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística”, daí vislumbrando-

se a necessidade de “alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna

ciência processual”.

Se o Estado retirou a autotutela das pessoas, obrigou-se automaticamente a prestar-lhes

uma atividade substitutiva (jurisdição) adequada ao específico conflito de interesses,

considerando suas peculiaridades. Uma situação urgente ou um direito evidente reclamam uma

tutela jurisdição diferenciada da comum ou tradicional, seja num conflito familiar, individual,

coletivo, público, sucessório etc. Essa obrigação constitucional evolve a criação e

aprimoramento da técnica de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, o que já consta

suficientemente da legislação infraconstitucional.

Assim, o instituto da tutela provisória emprega uma técnica processual, sendo um “meio

disponibilizado pelo direito processual para prestar a tutela adequada do direito material”,

estando justamente nisso sua fundamentação constitucional; o atendimento a situações jurídicas

específicas se revela como “corolário inafastável dos princípios do acesso à justiça e da

efetividade do processo”.

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Cândido Rangel Dinamarco leciona que a tempestividade da tutela jurisdicional

constitui “um dos três predicados sem os quais não se cumpre satisfatoriamente a garantia

constitucional de acesso à justiça (efetividade-tempestividade-adequação)”. A efetividade e a

razoável duração dos processos são princípios distintos, porém, interligados ou codependentes;

observa-se uma relação de complementariedade, embora não se confundam. Ambos e,

sobretudo o princípio da inafastabilidade da jurisdição dão sustância constitucional ao instituto

da tutela provisória (que é regulado por norma infraconstitucional).

O Ministro do Supremo Celso de Mello, referindo-se ao “postulado da inafastabilidade

do controle jurisdicional de qualquer lesão da ordem jurídica”, reputou tratar-se de um

“princípio fundamental, de essencialidade inquestionável, inerente à própria configuração e

conceptualização mesma do Estado Democrático de Direito” (grifo do autor). Trata-se de um

postulado surgido em todos os documentos constitucionais promulgados no Brasil a partir de

1946, mas que ganhou reforço em 1988 com a garantia de tutela jurisdicional para a “ameaça”

a direito.

Portanto, a tutela efetiva, adequada e tempestiva do direito material não são opções do

legislador, nem do Poder Judiciário, antes são direitos fundamentais dos cidadãos, de sorte que

qualquer norma tendente a comprometer substancialmente essas garantias há de desafiar a

Constituição Federal.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, no artigo em epígrafe, tem-se a tutela como antidoto contra a

morosidade processual, em determinadas hipóteses, que assola o poder judiciário brasileiro, em

prol dos princípios constitucionais da celeridade processual e duração razoável do processo,

respeitando o devido processo legal, contraditório, bem como a ampla defesa, princípios estes

basilares do Estado democrático de direito.

Fazendo digressões acerca do exposto no objeto de estudo, observa-se exposições de

diversos autores da seara processual cível, os quais explanam sobre as características

especificas e gerais, bem como os procedimentos e aplicabilidade da tutela provisória.

O mecanismo da tutela tem função essencial de evitar danos e eventuais malefícios

definitivos causados pelo lapso temporal que o decorrer tempo ocasiona ao direito, desde do

início do processo até a prolatação da decisão transitada em julgado.

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O Código de Processo Civil prevê a tutela provisória como gênero das espécies

antecipada e cautelar, urgência e evidência. A tutela antecipada (satisfativa), como o nome

claramente denúncia, tem por escopo antecipar os efeitos da tutela definitiva, atribuindo efeito

imediato ao direito pleiteado e agora ratificado. Noutro giro, quanto a tutela provisória cautelar

(não-satisfativa), outra espécie, há uma antecipação dos efeitos da tutela definitiva cautelar,

permitindo eficácia imediata ao direito cautelar.

Para concessão das tutelas de urgência, faz-se necessário alguns pressupostos, como

elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado

útil do processo, estes também muito conhecidos por seus termos em latim fumus boni iuris e

periculum in mora. Assim, tem-se que as tutelas de urgência possuem relevante importância

para o equilíbrio da relação jurídica entre as partes, bem como para a obtenção do direito em

tempo hábil para sua satisfação.

No que tange à tutela de evidência, esta assegura uma maior proteção jurídica de

evidência do direito, havendo a necessidade de demonstrar a alta probabilidade deste, a fim de

assegurá-lo.

Em linhas gerais, a tutela provisória divide-se em tutela de urgência e evidência. Esta

atribui um direito incontroverso/inerente da parte; aquela tem como função primordial primar

pela preservação do direito em face de danos causados pelo tempo, em decorrência da

morosidade processual, a fim de garantir a efetividade da jurisdição.

8 REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Ações de saúde contra o Poder Público: ensaio de um

roteiro decisório. Revista de Processo. São Paulo: RT. Ano 41, Vol. 259, set. 2016.

BARROS, Flaviane de Magalhães; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. A síndrome da

pressa e o direito ao processo em tempo devido no projeto de Código de Processo Civil. In:

vários organizadores. Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do novo

Código de Processo Civil. Salvador: Juspodvm, 2014.

CARDOSO, Luiz Eduardo Galvão Machado. Estabilização da tutela antecipada. Salvador:

Universidade Federal da Bahia, Mestrado em Direito, 2017.

22

CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT, Garth. Acesso à Justiça. Tradução: Ellen Gracie

Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988 (Reimpresso 2002).

CAVALCANTI NETO, Antônio de Moura. A aplicação do fato consumado às tutelas sumárias

contra o Poder Público. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica

de São Paulo, 2016.

DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de

Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa

Julgada e Tutela Provisória. 10 ed. Vol. 2. Salvador: Jus Podvm, 2015.

DIDIER Jr., Fredie; PEIXOTO, Ravi. Novo código de processo civil: comparativo com o

código de 1973. Salvador: JusPodvm, 2015.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do novo processo civil. São Paulo: Malheiros,

2016.

KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino; MIRANDA, Gabriela Expósito Tenório.

Conceituação e classificação da antecipação dos efeitos da tutela, da tutela cautelar e da tutela

de evidência. In: vários organizadores. Novas tendências do processo civil: estudos sobre o

projeto do novo Código de Processo civil. Salvador: Juspodvm, 2014, p. 605-618.

MOLLICA, Rogerio. A antecipação de tutela em face da fazenda pública. In: BUENO, Cassio

Scarpinella et all (Coords.). Tutela provisória no novo CPC: Dos 20 anos de vigência do art.

273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016.

MORAIS, Maria Lúcia Baptista. As tutelas de urgência e as de evidência: especificidades e

efeitos. Artigo disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/6064407>.

Acesso aos 20.04.2019.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8ª ed. Salvador:

JusPodivm, 2016.

RAMOS, Glauco Gumerato. Garantismo processual e poderes do juiz no projeto de CPC. In:

vários organizadores. Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do novo

Código de Processo civil. Salvador: Juspodvm, 2014, p. 641-643.

23

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Tutela provisória no NCPC. In: Interesse Público - IP, Belo

Horizonte: Fórum, ano 18, nº 97, maio/junho 2016.

SILVA, Jaqueline Mielke da. A tutela provisória no código de processo civil. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2015.

TOLENTINO, Fernando Lage; PEDRON, Flávio Quinaud. Sumarização da cognição nas tutelas de urgência e de evidência no projeto de novo código de processo civil: expectativas e frustrações. In: vários organizadores. Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do novo Código de Processo civil. Salvador: Juspodvm, 2014, p. 533-546.