UNIVERSIDADE BANDEIRANTE DE SÃO PAULO MESTRADO PROFISSIONAL

ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI

AS TENSÕES ATUAIS DO SISTEMA PROCESSUAL DE APURAÇÃO DOS ATOS INFRACIONAIS

Thales Cezar de Oliveira

São Paulo 2011

THALES CEZAR DE OLIVEIRA MESTRADO PROFISSIONAL

ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI

AS TENSÕES ATUAIS DO SISTEMA PROCESSUAL DE APURAÇÃO DOS ATOS INFRACIONAIS

Trabalho de Conclusão de Mestrado Profissional apresentado como exigência parcial à banca examinadora da Universidade Bandeirante de São Paulo – UNIBAN – para obtenção do título de mestre em Políticas e Práticas com Adolescentes em Conflito com a Lei, sob a orientação do Professor Doutor Wilson Donizeti Liberati.

São Paulo 2011

Oliveira, Thales Cezar de

As Tensões Atuais do Sistema Processual de Apuração dos Atos Infracionais. /

Thales Cezar de Oliveira – São Paulo: [s.n.], 2011.

Dissertação – Universidade Bandeirante de São Paulo, Mestrado Profissional Adolescente em Conflito com a Lei.

Orientador: Prof. Dr. Wilson Donizeti Liberati

1. Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. Ato infracional. 3. Ação socioeducativa. 4. Garantismo.

UNIVERSIDADE BANDEIRANTE DE SÃO PAULO – UNIBAN

MESTRADO PROFISSIONAL

“ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI”

AS TENSÕES ATUAIS DO SISTEMA PROCESSUAL DE APURAÇÃO DOS ATOS INFRACIONAIS

Thales Cezar de Oliveira

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________

Prof. Dr. Wilson Donizeti Liberati (Presidente - Orientador)

_____________________________________

Prof. Ms. Paulo Afonso Garrido de Paula (1º Titular – Externo – PUC/SP)

_____________________________________

Profa. Dra. Irandi Pereira (2º Titular – Interno - UNIBAN)

São Paulo, ___/___/___

AGRADECIMENTOS

Agradeço aos meus pais. Muito do que aqui está inserido foi fruto dos ensinamentos jurídicos e de vida que me passaram. Meu pai, exemplo de Promotor de Justiça, que muito me ensinou de Justiça e Direito. Minha mãe que, mesmo sem curso universitário, muito me ensinou sobre o justo. Aprendi com eles, não com a lei, que todos são iguais, independentemente de sexo, cor, raça, religião, condição econômica e social. Com eles aprendi o princípio da dignidade humana, pois sempre foram dignos e a todos trataram com dignidade. Aprendi com eles, antes mesmo de estudar as leis, a ser correto. Ao olhar para eles, vejo que o mundo seria muito melhor, se cada adolescente em conflito com a lei, que atendo em minha Promotoria de Justiça, tivesse a sorte de tê-los como pais. Agradeço a Deus, por ter me dado os meus pais, pois sem eles, talvez fosse eu mais um dos adolescentes em conflito com a lei, que seria atendido pelo Promotor de Justiça. Agradeço a minha esposa Patrícia e a meu filho Breno, que muito me incentivaram a concluir esse curso, não me deixando desanimar e por permitirem a minha longa ausência para que aqui chegasse. O amor de vocês é que me mantém firme na luta por um mundo melhor, e o meu amor por vocês é que me faz vivo. Agradeço, por fim, aos meus professores do curso, em especial Paulo Malvasi e Irandi Pereira. Ao meu orientador, Wilson Donizete Liberati, que ajudou a construir o Estatuto da Criança e do Adolescente e, ainda hoje, um apaixonado pela matéria.

“Antes de julgar a minha vida ou o meu caráter... Calce os meus sapatos e percorra o caminho que eu percorri, viva as minhas tristezas, as minhas dúvidas e as minhas alegrias. Percorra os anos que eu percorri, tropece onde eu tropecei e levante-se assim como eu fiz. E, então, só aí poderá julgar. Cada um tem sua própria história. Não compare a sua vida com a dos outros. Você não sabe como foi o caminho que eles tiveram que trilhar na vida” (Clarice Lispector)

RESUMO

O presente trabalho aborda o sistema processual de apuração do ato infracional atribuído a adolescentes em conflito com a lei. Demonstraremos que o Estatuto da Criança e do Adolescente, não obstante os incontáveis avanços no trato do direito desses adolescentes, rompendo o paradigma da situação de risco, vigorante no antigo Código de Menores, merece uma revisão profunda no sistema processual, para que os direitos se efetivem plenamente, assim como para que se construa um sistema processual moderno e garantista. Durante o trabalho, vários pontos que geram tensões no cotidiano processual serão abordados, apontando as soluções mais adequadas para uma visão garantista do processo. Aponta o trabalho a necessidade de uma revisão do Estatuto, que se mostra ainda mais necessária, porquanto, nos últimos anos, profundos avanços ocorreram no Código de Processo Penal, ou seja, no sistema processual de apuração da responsabilidade penal dos imputáveis, que hoje se mostra mais garantista que o próprio Estatuto, o que se mostra inadmissível, em especial, quando se diz que aos adolescentes em conflito com a lei não é possível dispensar tratamento mais severo que aos imputáveis. Na conclusão do trabalho, apresentamos algumas propostas de alterações legislativas, que poderiam potencializar o garantismo processual e transformar o adolescente efetivamente em sujeito de direito dentro de uma relação processual isonômica.

Palavras-Chave: Estatuto da Criança e do Adolescente. Ato infracional. Ação socioeducativa. Garantismo.

ABSTRACT

The present work focuses on the bureaucratic (procedural) system of the adolescent’s transgression in conflict with the law. We will demonstrate that the Statute of Children and Adolescents, despite the numerous advances in the handling of these adolescents right, breaking the paradigm of risk, vitalizing the old Code of Minors, but, it still deserves a thorough review in the court system; so that the rights will be fully updated, as well as the possibility of build a modern court system and warranty. During the work, several points that generate tensions in the daily procedure will be addressed in identifying the most appropriate solutions to guarantee a view of the process. Identified points: the statute must be revised, that becomes even more necessary as in recent years, advances have occurred deep in the Code of Criminal procedure, i.e., the technical system of determining the criminal liability of fault, which now shows more assertion that the Statute itself, which proves unacceptable, especially when it says that adolescents in conflict with the law cannot dole out harsher treatment attributable to that. At the conclusion of the paper, we present some proposals for legislative changes that could enhance the procedural safeguard and effectively transform the youngster into a subject of law within routine relationship equality. Keywords: Children’s and Adolescents Statute. Infraction. Socio Action. Guaranteed.

ABREVIATURAS

ACL – Adolescente em Conflito com a Lei

ACP – Ação Civil Pública

AgRe – Agravo Regimental

ART – Artigo

CC – Código Civil

CF – Constituição Federal

CP – Código Penal

CPP – Código de Processo Penal

EC – Emenda Constitucional

ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente

HC – Habeas Corpus

LC – Lei Complementar

I.E. – id est

INC – Inciso

Min - Ministro

MP – Ministério Público

PEC – Projeto de Emenda Constitucional

PGJ – Procurador Geral de Justiça

Rel - Relator

Resp – Recurso Especial

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

TJ – Tribunal de Justiça

ONU – Organizações das Nações Unidas

V.G. – verbi gratia

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9

1. DO ATO INFRACIONAL ....................................................................................... 14

2. DOS DIREITOS DE PAPEL .................................................................................. 17

3. DO ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI ................................................ 22

4. DO SISTEMA PROCESSUAL DE APURAÇÃO DO ATO INFRACIONAL .......... 25

4.1. DOS DIREITOS PROCESSUAIS DOS ADOLESCENTES .............................................. 29 4.1.1 – Pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa ........................................... 30 4.1.2. – Defesa técnica por advogado, integral e gratuita ................................... 33 4.1.3 – direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; .......... 37 4.1.4 – Direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.......................................................................................... 37

4.2. – DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE DO ADOLESCENTE ............................... 40 4.2.1. – Manutenção da apreensão em flagrante ................................................ 46 4.2.2. – Internação Provisória ............................................................................. 48

5. DAS TENSÕES ATUAIS NO SISTEMA PROCESSUAL DE APURAÇÃO DO ATO INFRACIONAL ................................................................................................. 57

5.1. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA............................................................................ 57 5.2. NECESSIDADE DE AUDIÊNCIA EM CONTINUAÇÃO................................................... 64 5.3. INICIATIVA DA AÇÃO SOCIOEDUCATIVA.................................................................. 69 5.4. A MEDIDA DE INTERNAÇÃO À LUZ DO ARTIGO 122 DO ECA .................................... 71 5.5. OITIVA INFORMAL: ATO OBRIGATÓRIO OU FACULTATIVO? ...................................... 87

5.5.1. Aplicação do Contraditório, Ampla Defesa e Defesa Técnica ................... 91 5.6. ADVERTÊNCIA: INDEPENDE DE PROVA CABAL DE AUTORIA E MATERIALIDADE ........... 93 5.7. LIBERDADE ASSISTIDA PROVISÓRIA...................................................................... 97 5.8. DA IMPOSSIBILIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE AOS MENORES DE

14 ANOS ................................................................................................................ 101 5.9. DA MEDIDA DE REPARAÇÃO DO DANO ................................................................ 104 6. PROPOSTAS DE ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS RELATIVAS AOS ATOS INFRACIONAIS .... 107

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................ 113

REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 116

ANEXOS

ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

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INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988 consolidou-se no Brasil uma

nova ordem política, jurídica e social, voltada para a implementação de um Estado

Garantista e Social, capitaneado pelo princípio da dignidade humana, que foi alçado

a um dos pilares de sustentação da República. A Carta Magna representa uma

resposta, mesmo que tardia, aos movimentos de reconhecimento dos direitos

humanos e sociais, que são os chamados direitos humanos de segunda geração.

Com o fim de se adequar à nova realidade gerada pela Constituição Federal,

assim como para dar uma resposta aos movimentos sociais, que impulsionavam o

legislador a uma nova visão do trato com as crianças e adolescente, foi promulgado

em 1990 o chamado Estatuto da Criança e do Adolescente.

O grande avanço político trazido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente

foi de inverter o jogo de poder no reconhecimento dos direitos no Brasil.

Historicamente, os direitos foram uma imposição do Poder, pois vieram de cima para

baixo, num verdadeiro clientelismo. O ECA, no entanto, foi fruto da mobilização das

entidades sociais. Uma evolução garantida de baixo para cima, bem por isso, vinte e

um anos após, podemos notar claramente alguns avanços e a mobilização ainda

constante dos movimentos sociais em torno da efetivação dos direitos da criança e

do adolescente.

Os acadêmicos contribuíram para essa construção, pois se incumbiram de

adequar as necessidades prementes de nossa juventude às normativas

internacionais. Dessa confluência de forças, nasceu uma legislação garantista, que

serviu e, ainda, serve de modelo para muitos países democráticos.

O ECA rompe com o antigo princípio da situação de risco, que era a base do

Código de Menores. Este antigo Código era baseado na doutrina tutelar das

crianças e dos adolescentes, isto é, concentrava nas mãos dos pais e, em um

segundo momento, dos magistrados o poder absoluto sobre essas pessoas, pois

compreendia que eles eram meros objetos de direito. Era o juiz de Direito quem

decidia o que era melhor para a criança e o adolescente, independentemente da

vontade destes. A etapa tutelar promoveu “por meio da união do direito com a

assistência social uma nova justiça e o saneamento moral da sociedade”

(SPOSATO, 2006, p. 35).

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Essa etapa tutelar no trato de crianças e adolescentes teve início no Brasil

com a Lei nº 4.242/1921, que regulamentou os serviços de assistência e proteção à

criança e adolescente em estado de abandono e em situação de delinquência, para

em 1927 entrar em vigor o primeiro Código de Menores.

Se analisarmos, sob o prisma da época, essa etapa tutelar representou um

avança no trato da infância, porquanto representou a quebra da chamada fase da

tutela indiferenciada, segundo a qual, não havia diferença entre os infantes e os

adultos, apenas existia uma diminuição da pena imposta, justamente em vista da

menoridade desses pequenos bandidos. Nessa etapa, as crianças menores de sete

anos eram tidas como absolutamente inimputáveis, sendo que os maiores de sete

anos e menores de dezoito anos, caso praticassem crimes, eram apenados como

adultos, aplicando-lhes, como dito, uma redução na pena.

Contudo, desde o advento do ECA, ingressamos na fase garantista, com um

ordenamento jurídico correlato ao princípio constitucional de nossa Carta Política de

1988.

O Estatuto da Criança e do Adolescente tem como base principiológica a

doutrina da proteção integral, que se baseia no melhor interesse da criança (the Best

interest of the child). Por esta doutrina a criança e o adolescente passam a ser

titulares de direito e não meros objetos de direito, como preconizava o antigo Código

de Menores. Transformaram-se em sujeitos de direito e, como será visto adiante, em

protagonistas de suas próprias vidas.

Embora alguns documentos internacionais, como a Declaração de Genebra,

em 1924, a Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, em

1949, e a Declaração dos Direitos da Criança, em 1959, tenham dado os primeiros

contornos na proteção à infância, a doutrina da proteção integral tem origem no IX

Congresso Panamericano Del Niño, realizado em Caracas, em 1948, e no X

Congresso Panamericano Del Niño, realizado no Panamá, em 1955. (DEL-CAMPO;

OLIVEIRA, 2012, p. 4)

Consolidou-se apenas no Congresso Panamericano, de 1963, em Mar Del

Plata, na Argentina e na Convenção Interamericana de Direitos Humanos – Pacto de

São José da Costa Rica, em 1969, cujo artigo 19 estabeleceu: Toda criança tem o

direito de proteção que sua condição de menor requerer, por parte da família, da

sociedade e do Estado. Também serviram como base para a elaboração do ECA:

11

a) Convenção dos Direitos da Criança, aprovada pela ONU em 20 de novembro

de 1989, assinada pelo Brasil em 26 de janeiro de 1990 e aprovada pelo Congresso

Nacional, por intermédio do Decreto Legislativo nº 28, de 14 de setembro de 1990,

tendo sido promulgado pelo Presidente da República, pelo Decreto nº 99.710, de 21

de novembro de 1990;

b) Regras de Beijing – Regras Mínimas das Nações Unidas para a

administração da Justiça da Infância e da Juventude;

c) Diretrizes de Riad – Diretrizes das Nações Unidas para a prevenção da

Delinqüência Juvenil; e

d) Regras Mínimas das Nações Unidas para a proteção dos jovens privados de

liberdade.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227 empresta a base

Constitucional da proteção integral:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola; IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins. § 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

A doutrina da proteção integral pode ser compreendida como sendo um

conjunto de normas que visa salvaguardar os direitos, com absoluta prioridade, à

vida, saúde, educação, convivência familiar e comunitária, lazer, liberdade,

profissionalização, dentre outros (ECA, art. 4º), com o fim de garantir-lhes o

desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade

e dignidade (ECA, art. 3º), respeitando a condição peculiar de pessoas em

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desenvolvimento, colocando-os a salvo em face de atos violadores a seus direitos

por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, por falta, omissão ou abuso dos

pais ou responsáveis ou, por fim, em razão da própria conduta (ECA, art. 98).

Por fim, o artigo 5º do ECA diz que nenhuma criança ou adolescente será

objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência,

crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou

omissão, aos seus direitos fundamentais.

Porém uma pergunta precisa ser feita: Como, em um país que adota um

modelo democrático e de direito social, que se funda no respeito pela dignidade

humana, na cidadania, na universalidade de direitos, ou seja, um Estado Garantista,

com normas que se tornaram padrões internacionais, com a proteção integral dos

direitos das crianças e adolescentes determinada em lei, pode ter como resultado

um aumento no número de pessoas em conflito com a lei, quando a realidade

deveria ser o inverso, ou seja, um decréscimo no número de atos criminosos e

violentos?

Infelizmente a resposta reside no fato de que estamos criando, ao longo dos

últimos anos a sociedade de papel, composta pelos direitos e cidadãos de papel,

isto é, uma sociedade em que os direitos são criados, mas não exercitados e

implementados, e os cidadãos que têm diversos direitos, mas têm somente os seus

deveres executados pelo Estado.

O aumento da criminalidade acaba sendo a resposta – ilegal é verdade – da

massa de marginalizados, de desfiliados, possuidores de uma história invisível e que

somente se tornam visíveis aos olhos dos filiados no momento em que praticam

algum ato criminal. Nesse momento, acabam recebendo a atenção do Estado, não

do protetor ou assistencial, mas do repressor.

O Estatuto da Criança e do Adolescente e, principalmente, os seus

operadores, diante deste quadro, tem a missão de transformar a norma teórica em

realidade prática. Essa ação é praticada no dia a dia de cada um dos profissionais

que atendem, de uma forma ou de outra, as crianças e os adolescentes.

No presente trabalho, trataremos da ação socioeducativa, ou seja, do

procedimento de apuração da prática do ato infracional por parte de adolescentes

que se encontram em conflito com a lei.

Analisaremos as normas procedimentais estabelecidas no ECA, a partir da

visão da Constituição Federal e da normativa internacional, para melhor

13

compreendermos o tratamento dos direitos desses adolescentes e se estes estão ou

não sendo aplicados no transcurso deste procedimento.

A construção deste trabalho leva em consideração a finalidade do presente

Curso de Mestrado Profissional, ou seja, tentar criar mecanismos de melhor

entender a prática profissional dos operadores do direito, visando contribuir com o

efetivo respeito ao Estado Garantista, à proteção integral, ao melhor interesse do

adolescente e a efetividade da condição de sujeito de direito deste adolescente.

Nos longos vinte e um anos de trabalho na área da infância e da juventude,

como Promotor de Justiça, pudemos vivenciar vários dramas, dilemas e problemas

procedimentais, relacionados sobre a melhor forma de adequarmos as normas do

Estatuto, os direitos dos adolescentes em conflito com a lei, com a nossa realidade e

com a total ausência do Poder Público, no que concerne aos investimentos nas

políticas de prevenção.

Demonstraremos que se, em um primeiro momento, o ECA se apresentava

como um instrumento revolucionário, em um segundo momento ele se transformou

em um instrumento arcaico, não por culpa de sua concepção, mas porque não

acompanhou o movimento garantista do Código de Processo Penal, que atualmente

se mostra muito mais consentâneo com os princípios constitucionais norteadores do

processo garantista, gerando a premente necessidade de uma revisão nas normas

procedimentais de apuração do ato infracional.

É preciso que tenhamos uma releitura das normas e principalmente da forma

com que o processo se materializa na prática, a fim de darmos aos adolescentes em

conflito com a lei aquilo que o Estatuto deseja, ou seja, a (re)educação deste

cidadão.

A compreensão e aplicação da norma jurídica podem servir para a

manutenção do status quo, com uma cômoda interpretação literal, mas o que

desejamos e esperamos é que a lei sirva de instrumento efetivo de pacificação dos

conflitos e correta distribuição da Justiça, com a diminuição da grande abismo

existente entre as classes hoje no Brasil.

Veremos que é possível, em cada processo, em cada ato infracional, ao se

olhar além e aquém do ato objetivamente praticado, transformar o adolescente em

verdadeiro protagonista processual, reafirmando a sua atual condição de sujeito de

direito e não mero objeto deste.

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1. Do ato infracional

De acordo com o artigo 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente,

considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

O Estatuto reafirma a classificação bipartida das infrações penais, segundo as

quais se subdividem em crimes1 e contravenções penais, segundo a gravidade das

condutas, sendo reservado às contravenções as condutas menos gravosas e,

portanto, recebem um tratamento repressivo mais brando que os crimes.

Logo de plano fica evidente que, portanto, somente se pode falar em prática

infracional se o ato praticado pelo adolescente for também considerado crime ou

contravenção perante as leis penais. O raciocínio que se deve fazer, pois, é o

mesmo nas áreas penal e da infância e juventude. A diferenciação encontraremos

na forma de, em caso de reconhecimento do ato criminoso, posto que ao imputável

será aplicável as penas, de natureza penal, enquanto que para os adolescentes em

conflito com a lei serão aplicáveis as medidas socioeducativas, que podem ou não

ser cumuladas com as protetivas, todas previstas no Estatuto da Criança e do

Adolescente.

Nos termos do artigo 54 das Diretrizes de Riad, de 1988, aprovada no Oitavo

Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do delito e tratamento do

delinqüente, se um determinado fato não é considerado crime para o adulto e nem

mesmo punível, também não poderá ser o adolescente responsabilizado pela prática

deste fato.

54 - Com o objetivo de impedir que se prossiga à estigmatização, à vitimização e à incriminação dos jovens, deverá ser promulgada uma legislação pela qual seja garantido que todo ato que não seja considerado um delito, nem seja punido quando cometido por um adulto, também não deverá ser considerado um delito, nem ser objeto de punição quando for cometido por um jovem.

Os menores de dezoito anos, segundo o artigo 228 da CF/88 são penalmente

inimputáveis, ou seja, não podem ser penalmente responsabilizados pelos seus

atos. Contudo, importante notar que esse dispositivo não traduz a teoria do

1 Crime e Delito, para a teoria bipartida, são sinônimos. Em alguns países europeus, como, por

exemplo, Alemanha e França, adota-se a teoria tripartida na qual há distinção entre crimes, delitos e contravenções, segundo o grau de ofensividade das condutas típicas.

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abolicionismo absoluto em relação aos atos ilícitos praticados pelos adolescentes,

porquanto esses são responsabilizados pelos seus atos, porém segundo o Estatuto

da Criança e do Adolescente.

João Batista Costa Saraiva, em seu livro Desconstruindo o Mito da

Impunidade, Um ensaio de Direito (Penal) Juvenil, nos mostra claramente que a

impunidade dos adolescentes é um mito, porquanto esses são sim

responsabilizados pelos seus atos, apenas de forma diferente da punição dos

maiores de dezoito anos. Referido autor, salienta, ainda, que ao lado do mito da

impunidade, há outros dois mitos, ou seja, da periculosidade do adolescente e da

crescente criminalidade infanto-juvenil.

Os operadores do direito, por conseguinte, ao receber a notícia da possível

ocorrência de fato criminoso praticado por adolescente, deverão recorrer ao direito

penal, para verificar se o fato efetivamente configura-se crime ou contravenção

penal, para somente depois analisar o fato à luz do Direito da Criança e do

Adolescente.

Por óbvio, esta afirmação é feita diante da perspectiva eminentemente formal

da conduta objetiva, porquanto outras diferenças existem no olhar do crime e do ato

infracional, do imputável e do inimputável, em especial no que concerne à

responsabilização do adolescente em conflito com a lei.

O professor Paulo Afonso Garrido de Paula2, com propriedade, nos mostra

que:

As circunstâncias da infração extravasam os limites objetivos do ato infracional e alcançam as motivações do adolescente, especialmente as medidas, de sorte que a aferição de relações familiares, condições socioeconômicas, situação de cultura, desenvolvimento psicológico e emocional, presença de projetos de vida e outros traços devem ser verificados, de modo que o ato infracional seja considerado como resultante de um todo e não uma ação comportamental divorciada da existência do adolescente, fruto do passado e que se materializa em ações do presente.

Em sede de atos infracionais, portanto, além do espírito garantidor do Direito

Penal, com as limitações impostas ao poder repressor do Estado, é importante que o

operador do direito, ao analisar o ato praticado pelo adolescente infrator, não perca

de vista a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deste ator, aplicando,

2 Apud ILANUD; ABMP; SEDH; UNFPA (orgs.). Justiça, Adolescente e Ato infracional: socioeducação

e responsabilização. São Paulo: ILANUD, 2006, p. 43.

16

também, outras garantias próprias do Estatuto da Criança e do Adolescente. Bem

por isso, diz o artigo 6º do Estatuto que “na interpretação desta Lei levar-se-ão em

conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e

deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente

como pessoas em desenvolvimento”.

Nesse sentido, é importante verificar que o adolescente não possui ainda

mecanismos internos que permitam enfrentar os desafios impostos pelo cotidiano,

com as mesmas condições que podem ser exigidas do adulto. Essa situação

certamente interfere em muitos dos atos praticados pelo adolescente e deve ser

levada em consideração pelo magistrado quando da análise de um ato praticado

pelo adolescente, que em determinadas situações podem ganhar ou não os

contornos típicos de um crime.

Necessita, o adolescente em conflito com a lei, uma tutela diferenciada. Não

estamos afirmando que o adolescente deve ter privilégios, mas sim deve ser

reconhecido como um cidadão ainda em formação e desenvolvimento e, portanto,

não pode ser tratado como um adulto.

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2. Dos direitos de papel

A Constituição Federal Brasileira, promulgada em 05 de outubro de 1988,

estabeleceu em seu artigo 1º que a República Federativa do Brasil tem como seus

fundamentos a cidadania (inciso II) e a dignidade da pessoa humana (inciso III) e

tem como objetivos, dentre outros, segundo o artigo 3º: a) construir uma sociedade

livre, justa e solidária; b) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as

desigualdades sociais e regionais; e c) promover o bem de todos, sem preconceitos

de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Resta evidente, diante desses dispositivos de nossa Carta Política, que o

Brasil reconhece a necessidade da construção de uma sociedade justa, sem as

desigualdades e preconceitos provenientes de que causa for, justamente para

alcançar um Estado (nação) cujos integrantes possam se reconhecer como

verdadeiros cidadãos, com uma vida digna, longe da miséria e da pobreza.

Partindo-se destas premissas, o legislador constitucional passou a elencar as

formas políticas de o Estado alcançar essas finalidades. Logo no artigo 6º diz que

“são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o

lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a

assistência aos desamparados”.

Esses direitos contam com a previsão de uma política nacional de proteção

social, estabelecida no artigo 203 da Constituição Federal que estabelece a proteção

social não contributiva e universal, visando a proteção da família, à maternidade, à

infância, à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e adolescentes carentes;

a promoção da integração ao mercado de trabalho; a habilitação e reabilitação das

pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida

comunitária; a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa

portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à

própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Essa proteção social deve ser organizada mediante um modelo descentralizado,

mas com um comprometimento de todos os entes federativos (União, Estados e

Municípios), assim como de demais organismos não governamentais, com a

participação da sociedade civil na formulação das políticas públicas e no controle

das ações assistenciais.

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Mas esses mandamentos ainda estão no papel, porquanto o Estado Brasileiro

não aplica os preceitos da proteção social integral e universal, não rompendo com

velhos modelos, que foram baseados no assistencialismo, com ações voltadas

apenas para as situações concretas de risco, ou seja, atuando de forma

emergencial.

É preciso que o Estado passe a ter uma política pública, nos moldes

estabelecidos no PNAS-2004, visando uma atuação mais voltada para a prevenção

das vulnerabilidades e riscos sociais existentes, identificando esses fatores. A

correta ação seria de identificar os riscos e a população vulnerável, dotando essa

população de instrumentários para o enfrentamento do risco.

Mais um direito de papel encontramos na regulação constitucional no que se

refere à ordem econômica. A CF/88 traz em seu artigo 170 o seguinte regramento:

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: III - função social da propriedade; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; e VIII - busca do pleno emprego.

Deveria, portanto, a política econômica brasileira ser voltada ao social, porém

o que se depreende é que a ordem vigorante é do lucro, em detrimento do social.

Em um mundo globalizado, como o atual, o Brasil acabou por sofrer o

dinamismo das políticas internacionais. Enquanto entrava o Brasil, em 1988, em

uma era de respeito à dignidade humana, de proteção social, no mundo passou a

vigorar o neoliberalismo, que justamente caminhava e conspirava contra o Estado

protetivo em face das demandas sociais. O Consenso de Washington, firmado em

1989, espelha bem os paradigmas do neoliberalismo: a) Reforma tributária que

amplie a base sobre a qual incide a carga tributária, com maior peso nos impostos

indiretos e menor progressividade nos impostos diretos; b) Liberalização financeira,

com o fim de restrições que impeçam instituições financeiras internacionais de atuar

em igualdade com as nacionais e o afastamento do Estado do setor; c) Taxa de

câmbio competitiva; d) Liberalização do comércio exterior, com redução de alíquotas

de importação e estímulos a exportação, visando a impulsionar a globalização da

economia; e) Eliminação de restrições ao capital externo, permitindo investimento

direto estrangeiro; f) Privatização, com a venda de empresas estatais; g)

19

Desregulação, com redução da legislação de controle do processo econômico e das

relações trabalhistas; h) Propriedade intelectual.

Verte, de forma translúcida, destes conceitos neoliberais, que a ordem

econômica mundial voltou-se para o lucro e não para o social. A base da sociedade

moderna é o consumo desenfreado. A preocupação atual não reside em políticas

humanitárias, mas sim em políticas de recuperação da condição de consumidor do

indivíduo.

A professora Aldaíza Sposati, abordando este tema no artigo Regulação

Social Tardia: Característica das Políticas Sociais Latino-americanas na Passagem

entre o Segundo e Terceiro Milênios, diz justamente que as políticas públicas se

preocupam com o mercado e com o lucro e menos com o protecionismo social.

Investe-se no mercado, no lucro e no protecionismo econômico, pensando sempre

em longo prazo; porém quando se fala de política pública social a intervenção do

Estado é de caráter emergencial e não de investimento social em longo prazo.

Busca-se apenas dar ao indivíduo a sensação de inclusão pelo consumo, com

programas que não melhoram a sua qualidade de vida, mas recupera, de forma

parcial e efêmera, a sua condição de consumidor. Afirma Adaílza, que o mercado

tem crédito, o ser humano não.

A política neoliberal está causando um empobrecimento da população

brasileira. Índices são demonstrados pelo Governo no sentido de que a miséria está

sendo reduzida, porém evidente que apenas se está fazendo com que a população

tenha resgatado, de forma fantasiosa o seu poder de consumo, mas não saindo da

esfera de pobreza, com melhoras em suas qualidades de vida.

É insofismável que a pobreza e a miséria acabam por se tornar um fator

potencializador para o ingresso dos jovens na criminalidade, principalmente se

considerando a falta de perspectivas de um futuro melhor, os jovens se entregam ao

imediatismo, ao prazer cotidiano.

A falta de recursos familiares, comunitários, educacionais, ou seja, de

programas sociais que possibilitem a estruturação de uma vida mais saudável está

formando uma sociedade paralela, com outros valores éticos, morais e sociais.

Os assaltantes, em sua quase totalidade, são indivíduos rudes, semi-analfabetos e pobres, quando não miseráveis. Sem formação moral adequada, eles são parias da sociedade, nutrindo indisfarçável raiva e aversão, quando não ódio, por todos aqueles que possuem bens de certo modo ostensivos, especialmente automóveis de luxo e mansões, símbolos

20

inquestionáveis de um status econômico superior. Esse sentimento de revolta por viver na pobreza não deixa de ser um dos fatores que induz o indivíduo ao crime (contra o patrimônio, especialmente), adquirindo, não raro, um sentido de violência delinqüencial muito grande. De fato, assaltantes adultos ou jovens, agindo isoladamente ou em quadrilhas, não se apiedam das vítimas, matando-as, às vezes, pelo simples esboço de um gesto qualquer de pavor ou de instintiva e desarmada defesa. Esse ódio ou aversão contra os possuidores de bens age como verdadeiro fermento, fazendo crescer o bolo da insatisfação, do inconformismo e da revolta das classes mais pobres da sociedade, que se tiverem a temperar o bolo algum hipertensor da violência e agressividade humanas, infalivelmente as levarão ao cometimento de alentado número de atos anti-sociais, desde a destruição de uma simples cabine telefônica até à perpetração dos crimes mais bárbaros, dando números maiores às altas taxas de criminalidade, que parecem incluir-se na categoria das deseconomias de aglomeração, como um particular custo pago pelo habitante das grandes cidades pelas vantagens da urbanização. Nesses casos, a repressão policial tem valor limitado, pois combatendo uma parte maior ou menor dos efeitos, não tem o condão de eliminar as causas. E as causas todas emanam, principalmente, da má distribuição de riquezas e do conluio do poder público com o poder econômico, permitindo que este caminhe paralelamente com ele, como seu sub-gerente na condução dos destinos de um país. (FERNANDES, 2002, p. 389)

O Estado deve garantir o desenvolvimento, mas este desenvolvimento não

pode ser visto apenas do ponto de vista econômico, mas sim, e principalmente, do

ponto de vista social e cultural. Não há desenvolvimento em um país onde reina a

miséria, a pobreza, o descaso social, a falta de liberdade, educação e cultura.

O desenvolvimento requer que se removam as principais fontes de privação de liberdade: pobreza e tirania, carência de oportunidades econômicas e destituição social sistemática, negligência dos serviços públicos e intolerância ou interferência excessiva de Estados repressivos. A despeito de aumentos sem precedentes na opulência global, o mundo atual nega liberdades elementares a um grande número de pessoas – talvez até mesmo à maioria. Às vezes a ausência de liberdades substantivas relaciona-se diretamente com a pobreza econômica, que rouba das pessoas a liberdade de saciar a fome, de obter uma nutrição satisfatória ou remédios para doenças tratáveis, a oportunidade de vestir-se ou morar de modo apropriado, de ter acesso a água tratada ou saneamento básico. Em outros casos, a privação de liberdade vincula-se estreitamente à carência de serviços públicos e assistência social, como por exemplo a ausência de programas epidemiológicos, de um sistema bem planejado de assistência médica e educação ou de instituições eficazes para a manutenção da paz e da ordem locais. Em outros casos, a violação da liberdade resulta diretamente de uma negação de liberdades políticas e civis por regimes autoritários e de restrições impostas à liberdade de participar da vida social, política e econômica da comunidade. (SEN, 2000, p. 18)

Mais uma demonstração do Estado de Direito de papel que o Brasil está

mergulhado se refere à política urbanística. Diz o art. 182 da CF/88 que: “A política

de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme

21

diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento

das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”. É clara a

intencionalidade deste dispositivo, porém mais clara ainda a não aplicabilidade

prática do mandamento constitucional.

Cada vez mais, percebe-se nas cidades brasileiras, principalmente nos

grandes centros urbanos, o não investimento nas áreas periféricas, que se

transformaram em verdadeiros guetos, com limites invisíveis, porém invioláveis.

Como diz Dagmar Garroux, da ONG Casa do Zezinho3, atuante na Zona Sul de São

Paulo, a Marginal do Rio Pinheiros funciona como verdadeiro muro de Berlim, que

impede os jovens de cruzar essa fronteira, já que rotulados como bandidos.

Esse fenômeno é produtor da invisibilidade humana ou no olhar de Zigmunt

Bauman é o fenômeno criador e anulação dos estranhos. Diz referido autor, que na

guerra para a imposição da ordem em face dos estranhos e diferentes foram

aplicadas duas estratégias. Uma era antropofágica, que se dividiu em duas etapas.

A primeira etapa foi a aniquilação dos estranhos e a segunda etapa da assimilação,

consistente na tentativa de massificação dentro de um contexto socialmente

aceitável, aniquilando as diferenças. A segunda estratégia foi chamada de

antropoêmica, ou seja, banir os estranhos dos limites do mundo ordeiro e impedi-los

de toda comunicação com os do lado de dentro. Essa estratégia era da exclusão e

do confinamento (Bauman, 1998, p. 29).

Atualmente, os jovens da periferia, além de estarem confinados no gueto

invisível das fronteiras urbanas, não recebem os investimentos urbanísticos

necessários para garantir uma vida digna. Não há saneamento básico em grande

parte das comunidades carentes e periféricas, não há espaços públicos

socializantes e socializadores, que garanta o sentimento de pertencimento, que

garanta uma sadia convivência desses jovens, com programas governamentais de

inclusão e educação formal e cidadã, vivem em moradias precárias e insalubres e

destituídas dos serviços básicos do Estado ou quando existentes esses serviços a

qualidade de sua prestação é extremamente precária e não faz frente às

necessidades locais.

3 Vídeo Desigualdade = PCC – in http://www.youtube.com/watch?v=mYrUtUwGEus

22

3. Do adolescente em conflito com a lei

Dentro deste contexto social conturbado encontra-se o adolescente, que não

é um ser indiferente às realidades em que se encontra mergulhado; ao contrário, é

um indivíduo que responde aos estímulos sociais recebidos, sendo proativo e reativo

em sua realidade diária.

Não se pode querer compreender o adolescente somente através de seu ato

infracional, mas se deve buscar em sua vivência as razões que o conduziram àquela

situação de conflitualidade. É importante compreender que o adolescente, seja o em

conflito com a lei, seja o cumpridor das regras legais, não é apenas o reflexo de sua

vivência individual, mas sim um reflexo do social.

O próprio Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que o adolescente

deve ser entendido como um ser em desenvolvimento e, portanto, apresenta uma

certa vulnerabilidade, que varia diante de uma série de condições a que esta

exposto. Por sua condição de idade e amadurecimento, nessa fase, o adolescente

apresenta instabilidade emocional, muitas vezes exacerbada por seus conflitos

internos, suas angústias, pelas responsabilidades que se vê obrigado a assumir,

assim como pela necessidade de assumir um papel no mundo, descobrindo a sua

própria identidade.

O adolescente de periferia encontra vários outros fatores que devem ser

levados em consideração, como, por exemplo, a ausência de políticas públicas que

o insiram no contexto social de normalidade, sendo privado de seus direitos, como

saúde, educação, proteção, segurança psicológica, estruturação familiar. E para

este adolescente mergulhado num local em que o Estado é ausente, o mundo do

crime é o único que ele muitas vezes conhece e se vê acolhido e protegido. O

mundo do crime lhe dá a identidade que o Estado lhe retirou, sente-se filiado

novamente.

Muitas vezes, o adolescente se vê mergulhado na miserabilidade

socioeconômica e não vê perspectivas de saída deste estado. Alguns se prostram e

ingressam no chamado estado de anomia social, conforme Durkheim demonstrou,

outros, no entanto, buscam no mundo do crime a forma de reagir ao desrespeito aos

seus direitos humanos fundamentais.

23

O trabalho, que poderia ser a salvação para muitos jovens, é escasso e

quando aparece normalmente é um sub-emprego, com uma remuneração baixa e

sem a formalidade e garantias legais; até mesmo porque acabou não recebendo

uma educação de base que lhe permita desenvolver habilidades, tanto que, segundo

o IBGE, em 2002, tínhamos 32,1 milhões de analfabetos funcionais, considerando

somente a faixa populacional acima dos quinze anos de idade.

A sociedade e o Estado são agentes do processo de produção e manutenção

dos adolescentes em conflito com a lei. Não se pode querer proceder a um recorte

social e analisar o ato infracional como um ato isolado do contexto social.

É preciso que a sociedade perceba o mundo que está a sua volta, as

desigualdades sociais, a violação dos direitos humanos fundamentais a que esses

adolescentes estão submetidos.

No silêncio de nossas vidas, na indiferença com o sofrimento alheio e na

construção invisível dos guetos sociais, nasce uma sociedade desigual, que irá agir

de forma reativa a este descaso.

Não só um novo pacto social há de ser feito, mas acima de tudo é necessário

que a sociedade tome uma nova consciência e se indigne com a violência a que

esses jovens estão sendo submetidos, com a miséria de um povo, que, ao contrário

do que sustenta o pensamento neoliberal, não é culpada pela miséria, não é culpada

pela violência, mas vítima delas.

Os adolescentes em conflito com a lei, por conseguinte, são vítimas de um

Estado (não apenas de uma Sociedade) marginalizante, na medida em que não

propiciou a esses os direitos mínimos necessários que os pusesse a salvo dos

riscos sociais, em face das vulnerabilidades apresentadas no transcorrer de suas

existências.

Não se quer defender a idéia, por óbvio, que o adolescente em conflito com a

lei não tenha uma responsabilidade pelo ato cometido, mas é importante que se

aprecie o grau de vulnerabilidade social a que este indivíduo esteve submetido, as

políticas públicas e sociais que estiveram a sua disposição e de sua comunidade.

A repressão deve existir, na exata culpa do adolescente, que deve ser medida

pela quota que excede a sua reação pelo descaso e culpa do Estado.

Muitos podem indagar: Mas e as vítimas dos atos violentos praticados pelos

adolescentes? Não têm o direito de se verem vingadas pelo mal causado? A

resposta certamente é afirmativa, mas elas – vítimas – devem entender que os

24

adolescentes em conflito com a lei são instrumentos da violência e o real causador

desses fatos criminosos é o Estado, com sua política de omissão deliberada, com a

redução do ser humano ao valor de mercado.

No momento em que a sociedade começar a voltar a atenção aos infratores e

perceba que, muitas vezes, a culpa do ato que sofrera não foi exclusivamente do

menor, mas sim, e principalmente, do Estado, é que se começará a desenhar uma

Sociedade mais justa e igualitária, em termos de dignidade humana. Não há justiça

em um país em que pessoas são desprovidas de seus direitos mínimos e jogadas na

invisibilidade social. Não se pode falar em justiça em um país que hipocritamente

trata como crime violento o corte de uma árvore, mas que trata como banal a morte

de um favelado.

Não percebe a sociedade que o seu silêncio é tão cruel quanto a política de

omissão do Estado no que se refere aos direitos humanos e sociais. A população

vitimizada buscará, cedo ou tarde, a sua visibilidade social e não se poderá culpar

essa população, sob o pretexto de que a sociedade está atenta a ela, tanto que faz

campanha do agasalho no inverno, campanha de doação de brinquedos na Natal e

no Dia das Crianças, etc. Não é isso que a população em estado de vulnerabilidade

deseja, mas sim respeito, justiça, dignidade e cidadania.

25

4. Do sistema processual de apuração do ato infracional

Estudar o sistema processual adotado pelo Estatuto da Criança e

Adolescente torna necessário uma breve análise do processo penal, porquanto é

este o sistema base adotado pelo ECA para o processo socioeducativo.

O Estado é o detentor exclusivo do jus puniendi, ou seja, do poder-dever de

punir, posto que a ele é incumbido o dever de garantir o bem comum, a paz e a

tranquilidade da sociedade e este jus puniendi se presta justamente para garantir

que alcance a sua obrigação, colocando a sociedade a salvo de atos que violem os

bens jurídicos tutelados, seja lesionando-os, seja ameaçando-os de lesão.

Este dever de punir pertence modernamente, de forma exclusiva, ao Estado,

não tendo mais lugar na história do mundo civilizado e democrático a chamada

vingança privada, na qual a própria vítima de um ato lesivo tinha o direito de vingar

na mesma proporção do mal que lhe fora impingido. Esta vingança passou a ser do

Estado, que se materializa no exercício deste jus puniendi. Por óbvio, a vingança

estatal não se baseia apenas na retribuição do mal, mas, principalmente, visa, como

dito acima, a garantia de que a Sociedade continue existindo de forma pacífica. Não

se pode, portanto, perder de vista que o direito de punir não se resume à vingança

pela mera vingança.

Porém, não basta a ocorrência do delito para que o Estado possa impor a

sanção penal. É necessária, para a imposição da pena, a existência de um

processo, durante o qual serão opostos dois direitos, de um lado o jus puniendi

estatal e de outro o jus libertatis da pessoa acuada da prática do delito. Bem por

isso, a doutrina afirma que nulla poena sine iudicio (nula a pena sem processo).

Tendo em vista, pois, que o direito de punir do Estado não é de aplicação

direta, necessário se faz que o Estado promova a ação penal em face do indivíduo

acusado da prática delitiva. Trata-se do direito de perseguir alguém criminalmente

(jus persequendi in judicio). Durante esse processo é que se poderá verificar, com

as garantias devidas, a materialidade da infração e a responsabilidade penal do

agente, o que deverá ser feito pelo magistrado, ao término do processo, quando da

prolação da sentença.

Esse processo se caracteriza como “um instrumento técnico, ético, público e

político de sua realização, cuja meta é a pronunciação de julgamento da causa

26

submetida à apreciação do sujeito imparcial que o dirige” (TUCCI, 2004, p. 30). No

processo penal estão opostos dois direitos. O jus puniendi e o jus libertatis. Há que

se ter, portanto, um equilíbrio, para que um não se sobreponha ao outro de forma

autoritária. Disse com precisão Hélio Tornaghi (1967, p. 10) “mais do que qualquer

outra norma jurídica, a lei do processo penal se destina a conciliar a necessidade de

Segurança com as exigências da Justiça”. O professor Tornaghi (1967, p. 15) ainda

nos ensina que:

De maneira particular, a lei de processo penal é resultante da composição entre a Segurança e a Justiça. É preciso manter a Ordem a qualquer custo; mas convém que isso ocorra com o máximo respeito pela Justiça. A lei penal procura abrigar e garantir a paz, ameaçando com penas os atos que ela repudia ilícitos. A lei processual protege os que são acusados da prática de infrações penais, impondo normas que devem ser seguidas nos processos contra eles instaurados e impedindo que eles sejam entregues ao arbítrio das autoridades processantes (...) A lei do processo é o prolongamento e a efetivação do capítulo constitucional sobre os direitos e as garantias individuais.

Desta forma deve ser feita, portanto, a leitura do processo penal como um

instrumento para a efetivação do direito de punir do Estado, mas não como um

instrumento à sua disposição autoritária, mas como um instrumento regulador e

limitador deste direito de punir, salvaguardando o jus libertatis dos acusados em

geral. Por isso, o mesmo professor Tornaghi afirma que enquanto o Código Penal é

o diploma legal do delinquente, o Código de Processo Penal é o estatuto do

inocente.

Além disso, uma afirmação feita pelo professor Tornaghi (1967) deve ser a

linha mestra da visão do processo penal, ou seja, deve ser o processo o

prolongamento e a efetivação dos direitos individuais.

Começa a surgir, desta forma, a idéia do processo garantista, que na visão de

Antonio Scarance Fernandes (1999) é visto como a evolução do relacionamento

indivíduo-Estado, com a criação de normas que garantissem os direitos

fundamentais do ser humano contra o forte poder estatal intervencionista.

Os direitos fundamentais individuais e coletivos estão previstos, em essência,

no artigo 5º da Constituição Federal Democrática de 1988 e o atual processo penal

deve ser compreendido através desses preceitos constitucionais. Surge, com isso, o

que se chama de processo penal constitucional, nada mais sendo que o processo

sendo vista e aplicado com respeito às normas estatuídas na Carta Magna.

27

A concepção do processo penal constitucional ganhou força no início deste

século, tanto que impulsionou uma onda de reforma do CPP, a fim de adequá-lo aos

direitos fundamentais, assim como para começar a se tornar, efetivamente, aquilo

que Hélio Tornaghi chamou do Estatuto do inocente.

Essa é a concepção do processo garantista, ou seja, um processo que deve

ser a extensão dos direitos fundamentais, com respeito à dignidade humana e que o

cidadão, acusado da prática de um ato criminoso, esteja a salvo da vontade

autoritária do Estado.

Ao longo da última década, o CPP foi recebendo algumas reformas pontuais

que tornaram o processo mais democrático e garantidor dos direitos dos acusados

em geral. Lógico que ainda há um longo caminho a ser percorrido por este diploma

processual, mas não podemos negar os avanços conquistados.

Quanto ao modelo de sistema processual, o Brasil adotou no CPP, o

chamado sistema acusatório e o ECA, por sua vez, também o fez. Três são os

sistemas processuais existentes, de acordo com a lição de Fernando Capez (2011):

a) inquisitivo: por este sistema há a concentração em um só órgão das

funções a serem desempenhadas no processo, ou seja, acusação, defesa e

julgamento. Esse procedimento remonta à época das inquisições da Igreja Católica,

onde o clero concentrava todas essas funções, em pessoas distintas, mas todas da

mesma instituição.

b) acusatório: no sistema acusatório existe uma divisão de tarefas para

organismos distintos e independentes. É o sistema brasileiro adotado no processo

penal e também no ECA. O Poder Judiciário fica incumbido do julgamento, enquanto

que acusação e defesa são desempenhadas, no caso do ECA, pelo Ministério

Público e advogado ou defensoria Pública respectivamente.

c) misto: seria o sistema em que em um primeiro momento o processo se

desenrola de forma inquisitorial e somente, em um segundo momento, é que o

processo se transformar em acusatório. Não se pode querer argumentar que o Brasil

adotou o sistema misto em virtude da existência do procedimento policial, em que

somente a autoridade policial dele participa (tipicamente inquisitorial), porquanto o

processo é considerado existente somente após a oferta da representação pelo

Promotor de Justiça, todos os procedimentos anteriores estão fora do processo

propriamente dito.

28

O sistema acusatório, como ensinado por José Frederico Marques (1997),

transformou o réu em sujeito de direitos, no momento em que o situou dentro da

atividade estatal da persecução penal, passando a ser titular de direito e obrigações.

No mesmo contexto, o magistrado deixou de ser o responsável pela atividade

repressora do Estado e passou a olhar o processo de forma imparcial.

Com base nesse sistema acusatório, em que se garante às partes direitos e

obrigações, reconhecendo-os como sujeitos de direito e, não apenas objeto deste,

como no sistema inquisitorial, vários princípios foram sendo idealizados e inseridos

como alicerces deste sistema atual, alavancados, ainda, pela concepção garantidora

do processo, em especial após a CF/88. Dentro desses princípios, podemos

mencionar ampla defesa, contraditório, devido processo legal, presunção de

inocência, isonomia de partes, paridade de armas, verdade real, publicidade, juiz

natural e iniciativa das partes.

Esses princípios, como dito, representam hoje um alicerce seguro para um

desenrolar do processo, de forma paritária e democrática. É justamente a visão

garantista do direito processual, ou seja, um processo penal em que os direitos

fundamentais dos cidadãos são respeitados e, mesmo diante de uma acusação, o

réu tem o direito de ser tratado como inocente e com dignidade. O Estado tem o

dever de punir, mas para o esclarecimento da verdade real existem regras claras e

bem definidas e somente com a observância estrita dessas normas é que se poderá

ter um processo penal válido, e, por via de consequência, uma prestação

jurisdicional válida.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, seguindo os ditames da Constituição

Federal, estabelece também um sistema processual acusatório e prevê claramente a

base principiológica deste processo garantista e democrático.

Importante mencionar, que também no procedimento socioeducativo há que

se ter uma visão constitucional do procedimento, ou seja, deve estar o operador do

direito atento, não só às regras do ECA, mas sem escapar da observância dos

preceitos maiores da Carta Magna. Sempre que houver qualquer forma de omissão

legal é imperioso que o magistrado aplique os princípios garantidores

constitucionais.

29

4.1. DOS DIREITOS PROCESSUAIS DOS ADOLESCENTES

A Constituição Federal estabeleceu no artigo 227, inciso IV, que o

adolescente, a quem se atribua a prática de ato infracional terá “garantia de pleno e

formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação

processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a

legislação tutelar específica”.

Por seu turno, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 111,

afirma que

são asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias: I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente; II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa; III - defesa técnica por advogado; IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei; V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.

As disposições mencionadas no artigo 111 estão em sintonia com o artigo 7.1

da Regra de Beijing:

7.1 Respeitar-se-ão as garantias processuais básicas em todas as etapas do processo, como a presunção de inocência, o direito de ser informado das acusações, o direito de não responder, o direito à assistência judiciária, o direito à presença dos pais ou tutores, o direito à confrontação com testemunhas e a interrogá-las e o direito de apelação ante uma autoridade superior.

Importante notar que no caput do mencionado artigo 111 do Estatuto vem

claramente afirmado que esses direitos processuais não são taxativos, posto que o

legislador incluiu a expressão dentre outros, sendo forçoso concluir que o rol aqui

exposto é meramente exemplificativo e outros princípios devem ser agregados ao

processo socioeducativo para a garantia do adolescente em conflito com a lei.

30

4.1.1 Pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na

relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir

todas as provas necessárias à sua defesa

O artigo 111 iniciou cuidando de três princípios basilares de um processo

democrático. Em primeiro lugar o contraditório, em segundo lugar a isonomia de

partes e, por fim, a ampla defesa.

Reproduziu o ECA a norma contida na Convenção dos Direitos da Criança da

ONU, em especial do artigo 40, item 2, letra b, inciso IV:

b) que toda criança de quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse de ter infringido essas leis goze, pelo menos, das seguintes garantias: IV) não ser obrigada a testemunhar ou a se declarar culpada, e poder interrogar ou fazer com que sejam interrogadas as testemunhas de acusação bem como poder obter a participação e o interrogatório de testemunhas em sua defesa, em igualdade de condições;

Como já explicitado, o Estatuto trouxe ao adolescente a condição de sujeito

de direito. Com isso reconhece-se que ele é o protagonista de sua história de vida e

para que se possa dar efetividade a este protagonismo foi necessário num primeiro

momento a importação do princípio processual penal da isonomia de partes, assim

como do princípio da paridade de armas. Segundo esses princípios, não se pode

falar em sobreposição de uma parte em relação a outra, porquanto em um processo

justo, as partes, que se encontram em litígio, devem estar em condições de

igualdade; ou seja, o Ministério Público e o adolescente devem estar em um mesmo

patamar processual.

Por mais simples que possa ser a idéia, o conceito jurídico e o que está

inserido nessa construção, reflete a luta de décadas no sentido do reconhecimento

desta situação de igualdade entre o acusado menor de dezoito anos e o órgão

estatal incumbido da repressão social.

Somente quando se reconhece o protagonismo do adolescente, como sujeito

de direitos e provido de necessidades, desejos, vontades, e intenções próprias,

muitas vezes divorciadas da vontade estatal ou dos pais, é que se pôde construir

uma doutrina em que se garantisse ao adolescente uma situação de paridade com o

Estado.

31

Há o rompimento da etapa tutelar, em que o magistrado era quem decidia os

rumos do adolescente, segundo aquilo que ele – magistrado – entendia melhor para

o adolescente, independentemente da vontade desta, já que desprovido de vontade

jurídica.

Importante notar, que não são os pais ou representantes legais do

adolescente que são alçados à igualdade de parte com o Ministério Público, mas sim

o próprio adolescente, dotado de personalidade jurídica.

Este protagonismo ativo processual pode também ser revelado pelo artigo

124 do ECA que estabelece ser direito do adolescente privado da liberdade a

entrevista pessoal com o representante do Ministério Público, peticionar diretamente

a qualquer autoridade, avistar-se reservadamente com seu defensor e ser informado

de sua situação processual sempre que solicitada.

Como corolário do princípio da igualdade processual, reconhece-se o

princípio da paridade de armas (pars conditio), id est, ao adolescente acusado da

prática de ato infracional é conferido o mesmo poder probatório do Ministério

Público.

Ao adolescente, ainda, é conferido o direito de ampla defesa, nos limites da

legislação, e de contraditório, aliás, como prevista na CF/88, no artigo 5º, inciso LV:

“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela

inerentes”.

Por ampla defesa devemos entender como o direito que tem o adolescente de

produzir todas as provas em direito possíveis e lícitas para demonstrar a verdade de

um fato. Importante lembramos que não se trata de direito absoluto, mas sim

relativo, na medida em que a amplitude de defesa encontra algumas limitações.

A primeira limitação que o adolescente encontrará nesse liberdade probatória

se encontra na Constituição Federal, que estabelece a inadmissibilidade das provas

ilícitas (artigo 5º, inciso LVI).

Outra limitação que o adolescente encontrará no exercício da ampla defesa

se encontra nos princípios gerais da prova, porquanto essas somente deverão ser

produzidas quando autorizadas pelo magistrado e para que tenhamos essa

aceitação judicial, a prova há de ser: admissível (lícita); pertinente ou fundada (que

guarde relação com questão relevante para a decisão do mérito); concludente (que

coloque fim à questão relevante); e, possível (em relação à sua execução).

32

Caso o magistrado perceba que a prova requerida pela parte não é

pertinente, poderá indeferir a sua produção, sem que com isso se fale em violação

da ampla defesa, porquanto a defesa deve ser entendida como um instrumento

capaz de produzir elementos pertinentes na busca da verdade sobre os fatos

levados ao conhecimento do Poder Judiciário.

Inserido no contexto da ampla defesa, importante analisarmos a forma de

realização da apresentação do adolescente, pois esta representa verdadeiro

interrogatório e, portanto, ao adolescente deve ser cientificado do inteiro teor da

acusação, bem como informado pelo magistrado do seu direito de permanecer

calado e de não responder as perguntas que lhe forem formuladas, nos exatos

termos do artigo 186 do CPP. Aliás, importante notar que esse silêncio não

importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

A realização da apresentação sem a ressalva judicial de que o adolescente

poderá ficar em silêncio e não responder as perguntas formuladas é causa de

nulidade absoluta4 do ato. Essa ressalva deve ser feita, não só pela exigência legal,

mas também porque o interrogatório atualmente é considerado como um ato que

tem uma natureza mista, ou seja, é um meio de prova, mas também um meio de

defesa.

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL E ART. 3º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90. INTERROGATÓRIO. PARTICIPAÇÃO DE DEFENSOR DO CORRÉU. DESNECESSIDADE. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. I - O interrogatório, nos termos da novel legislação (Lei nº 10.792/03), continua sendo, também, um meio de prova da defesa (arts. 185, §2º, 186, caput e parágrafo único, do CPP), deixando apenas de ser ato personalíssimo do juiz (art. 188, do CPP), uma vez que oportuniza à acusação e ao advogado do interrogado a sugestão de esclarecimento de situação fática olvidada. II - A sistemática moderna não transformou, de forma alguma, o interrogado em testemunha. Ao passo que esta não pode se manter silente, aquele, por seu turno, não pode ser induzido a se auto-acusar (o silêncio, total ou parcial, é uma garantia do réu, ex vi do art. 5º, LXIII, da CF e art. 186, parágrafo único, do CPP). III - Apesar de ser meio de prova da defesa, aquilo que é dito no interrogatório integra o material cognitivo por força do princípio da comunhão probatória. IV - A participação de advogado do corréu não tem amparo legal, visto que criaria uma forma de constrangimento para os interrogados (Precedentes). Writ denegado. (STJ – HC 162930/PB, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 02.09.2010, DJe 04.10.2010).

4 “Nulidade é a inobservância de exigências legais capaz de invalidar o processo no todo ou em

parte”, segundo nos ensina Fernando Capez, cit., p. 676. Por seu turno, a nulidade será tida como absoluta, ou seja, insanável, quando a formalidade não atendida pelo magistrado atingir direito com assento constitucional. No caso do interrogatório, quando o magistrado deixa de alertar o cidadão de seu direito de permanecer em silêncio, estará sendo violado o direito constitucional da ampla defesa.

33

Importante notar que esse direito dos acusados permanecerem em silêncio foi

importado da V Emenda da Constituição dos Estados Unidos da América5 em que se

proibiu a possibilidade de alguém ser obrigado a se transformar em uma testemunha

contra si próprio. Aplicável, por óbvio, aos adolescentes em conflito com a lei.

4.1.2 Defesa técnica por advogado, integral e gratuita

É direito do adolescente ser assistido por advogado em todas as etapas do

processo judicial de apuração do ato infracional, aliás, como ressaltado

anteriormente, disposição com assento constitucional e nas diretrizes internacionais.

Trata-se de uma condição básica para um processo democrático e garantista.

Pelo regramento do procedimento do Estatuto fica evidente e clara a

necessidade da participação do advogado durante o processo socioeducativo,

porém, quando se fala da audiência de apresentação a questão não é tão pacífica e

clara.

Após o recebimento da representação deverá o magistrado designar

audiência de apresentação6 do adolescente, oportunidade em que irá questioná-lo

sobre os fatos imputados na inicial. A audiência de apresentação representa

verdadeiro interrogatório e, portanto, deverão ser observados os direitos inerentes

aos acusados no processo penal, nos termos dos artigos 185 a 196 daquele

Código7, posto que o legislador menorista não regulamentou, de forma detalhada, o

procedimento desta audiência de apresentação.

5 Amendmet V: No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless

on a presentment or indictment of a grand jury, except in case arising in the land or naval forces, or in militia, when in actual service in time of war or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against him self, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without Just compensation. Tradução: Ementa V: Ninguém será detido para responder por um crime capital, ou qualquer outro crime infame, salvo por denúncia ou acusação perante o Grande Júri, exceto em casos provenientes de forças de terra ou naval, ou na milícia, quando em serviço efetivo no tempo de guerra ou de perigo público; nem qualquer pessoa acusada duas vezes pelo mesmo crime, ameaçado em sua vida e integridade física; nem ser obrigado em qualquer processo criminal testemunhar contra si próprio, nem ser privado da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal; nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso público sem justa compensação. 6 Semelhante ao interrogatório do réu no processo penal.

7 Nos termos do artigo 152 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

34

O ECA não exigiu, clara e explicitamente, a presença de advogado nesta

audiência, seguindo o modelo anterior do interrogatório do Código de Processo

Penal, que era ato privativo do magistrado, sendo que a presença do advogado ou

do Ministério Público era até possível, mas apenas para assistirem ao ato, nele não

podendo interferir ou fazer perguntas aos acusados.

Somente com a Lei nº 10.792/2003 é que o interrogatório passou a ser

realizado com a obrigatória presença de advogado e promotor de Justiça, que

passaram a ter o direito de fazer perguntas aos acusados, interferindo, pois,

diretamente na realização do ato.

É verdade, entretanto, que o Estatuto, em consonância com o presente artigo

111, incisos III e IV, estabeleceu, no artigo 184, § 1º, que “o adolescente e seus pais

ou responsável serão cientificados do teor da representação, e notificados a

comparecer à audiência, acompanhados de advogado”.

De outro lado, no entanto, o artigo 186 diz que “comparecendo o adolescente,

seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá a oitiva dos mesmos,

podendo solicitar a opinião de profissional qualificado”.

Destes dispositivos se infere que o adolescente terá o direito de ser ouvido,

em apresentação, na presença de advogado, mas se este não for constituído, a

audiência poderá ser realizada sem a presença deste, porquanto o legislador não

estabeleceu a obrigatoriedade desta presença, mas apenas a possibilitou.

Melhor seria a clara exposição do artigo 185 do CPP que estabeleceu: “O

acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo

penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou

nomeado”.

Entendemos que a presença da defesa técnica é obrigatória. Elaborando uma

interpretação teleológica do Estatuto e não apenas uma interpretação isolada, literal

e gramatical do artigo 186 do ECA, inferimos que o adolescente tem o direito de ter

a defesa técnica (advogado) em todas as fase do procedimento de apuração,

inclusive na audiência de apresentação, e sua ausência é fato gerador de nulidade

processual. Até mesmo para que possamos dar aplicabilidade e eficácia à norma

constitucional, insculpida no artigo 5º, inciso LV que assegura “aos litigantes, em

processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral (...) o contraditório e

ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

35

A falta de clareza do Estatuto, principalmente do artigo 186, faz com que

alguns operadores do direito realizem a audiência de apresentação sem a presença

de advogado, sendo necessário à parte interessada recorrer ao STJ para que este

direito da presença seja garantido.

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. ADOLESCENTE OUVIDO SEM A PRESENÇA DE DEFENSOR. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA DETERMINADA. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E À AMPLA DEFESA. NULIDADE CONFIGURADA. FALTA DE JUSTIFICATIVA PARA A INTERNAÇÃO. ALEGAÇÃO PREJUDICADA. ORDEM CONCEDIDA. I. É necessário que o adolescente tenha defensor constituído para patrocinar sua defesa em todas as fases do procedimento, sendo certo que, não podendo o réu constituir advogado, deve o magistrado nomear-lhe defensor dativo ou remeter os autos à Defensoria Pública, sendo tal direito irrenunciável. II. Se o menor foi ouvido na audiência de apresentação desacompanhado de defensor - como no caso dos autos -, resta configurada ofensa aos Princípios do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa, o que ocasiona a nulidade absoluta do processo, não havendo, portanto, que se falar em prejuízo. Precedentes desta Corte. III. Reconhecida a nulidade do processo a que responde o adolescente, resta prejudicada a alegação de falta de justificativa para a aplicação da medida socioeducativa de internação ao menor. IV. Deve ser anulada a audiência de apresentação e oitiva do adolescente, bem como os atos subsequentes, a fim de que sejam renovados, garantindo ao menor a presença de defesa técnica em todos os atos. V. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ – HC 16075/SP. 5ª Turma. Rel. Min. GILSON DIPP. J. 02/08/2011, DJe 17/08/2011. HABEAS CORPUS. ECA. MENOR SUBMETIDO A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO, PELA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE FURTO (ART. 155, CAPUT DO CPB). AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, PARA ANULAR A AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO, E TODOS OS ATOS DECISÓRIOS QUE LHE SÃO POSTERIORES, PARA QUE SEJA RENOVADA, COM A PRESENÇA DA DEFESA TÉCNICA. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de reconhecer a nulidade da audiência de apresentação - e, por consequência, dos demais atos decisórios que lhe são posteriores -, em razão da ausência de defesa técnica. 2. Parecer do MPF pela concessão da ordem. 3. Ordem concedida, para anular a audiência de apresentação, e todos os atos decisórios que lhe são posteriores, para que seja renovada com a presença da defesa técnica. (STJ – HC 92390/MG, 5ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO LEÃO MAIA FILHO, j.15.09.2009, DJe 13.10.2009).

Entendimento diverso, acarretará clara afronta às diretrizes internacionais,

não só do artigo 7.1 da Regra de Beijing, anteriormente transcrita, mas também a

norma do artigo 15.1, que determina que “o jovem terá direito a se fazer representar

36

por um advogado durante todo o processo ou a solicitar assistência judiciária

gratuita, quando prevista nas leis do país”.8

A partir do momento em que se tem como obrigatória a presença do

advogado, quando da realização da audiência de apresentação, entendemos

também necessário trazer, de forma clara, ao Estatuto o direito já estabelecido no

artigo 185, §5º do CPP9, garantindo ao defensor constituído ou nomeado o direito de

entrevistar-se pessoalmente e reservadamente com o adolescente antes da

realização do ato judicial.

Esse direito deve vir claramente exposto, pois grande parte dos adolescentes

acusados da prática de ato infracional não constitui advogado para a sua defesa,

sendo-lhe nomeado advogado ou defensor Público, sendo que tais nomeações

ocorrem, via de regra, no momento da realização do ato. Não há como o pleno

exercício do direito de ampla defesa quando o advogado nomeado não consiga

entrevistar-se com seu defendido antes da realização da audiência, pois as

informações confidenciais que poderão ser passadas ao defensor técnico

certamente nortearão a atuação deste profissional, seja na orientação de

permanecer em silêncio, no momento de suas perguntas, nos requerimentos a

serem formulados ao juiz de Direito, como, por exemplo, as provas que pretende a

defesa produzir.

Por fim, o Estatuto garantiu aos adolescentes, não só a necessidade de uma

defesa técnica efetiva, mas também a sua integralidade e gratuidade. Reproduz a

determinação contida na CF/88, em seu artigo 227, § 3º, inciso IV: “garantia de pleno

e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação

processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a

legislação tutelar específica”.

8 No mesmo sentido, a CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA, da ONU, no artigo 40, b,

estabelece que “toda criança de quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse de ter infringido essas leis goze, pelo menos, das seguintes garantias: III – ter a causa decidida sem demora por autoridade ou órgão judicial competente, independente e imparcial, em audiência justa conforme a lei, com assistência jurídica ou outra assistência e, a não ser que seja considerado contrário aos melhores interesses da criança, levando em consideração especialmente sua idade ou situação e a de seus pais ou representantes legais”. 9 Art. 185, §5º: Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de

entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

37

4.1.3 Direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente

Mais uma vez, o ECA reafirma o protagonismo processual do adolescente,

alcançado com a elevação deste à condição de sujeito de direito. É reconhecido a

este o direito de ser ouvido pessoalmente pelas autoridades competentes, ou seja,

não só o magistrado, mas também o promotor de Justiça, delegado de Polícia e

quaisquer outras autoridades que possam interferir na construção do processo de

apuração do ato infracional.

4.1.4 Direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase

do procedimento

A presença dos pais ou responsável legal é obrigatória durante o

procedimento de apuração do ato infracional, principalmente se o adolescente

solicitar diretamente esta presença.

O momento processual que esta presença se torna mais imprescindível é a

audiência de apresentação, porquanto será nesse ato o adolescente interrogado

pelo juiz de Direito e este terá a oportunidade de conhecer, além da visão do

adolescente acerca do ato infracional, a realidade social, familiar, cultural e a

dinâmica de vida, não só deste adolescente, mas de sua família.

A ausência da família do adolescente retirará do magistrado a oportunidade

de conhecer a história de vida deste jovem, assim como não terá condição de aferir

se a família tem condições de ajudar o adolescente no processo de recuperação ou

não, fator este de extremada importância quando da eleição de qual a medida

socioeducativa a ser imposta ao jovem.

Para esta audiência de apresentação a presença dos pais ou responsável

legal pelo adolescente deve, pois, ser garantida pelo magistrado, que deverá

determinar a citação, não só do adolescente, mas também desses responsáveis,

assim como a todos cientificar da data da audiência.

Não há previsão legal, no entanto, da obrigatoriedade da presença desses

responsáveis, mas apenas do dever de serem eles cientificados da imputação e

38

notificados da audiência de apresentação. Caso não compareçam o magistrado, não

poderá determinar a condução coercitiva destes, mas sim nomeará curador ao

adolescente.10

O Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, estabeleceu que a citação

dos pais ou responsáveis é ato formal e essencial de validade do ato judicial, não

suprindo nem mesmo o comparecimento destes em juízo na data designada.

HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ARTIGO 157, § 2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PARA AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. NULIDADE CARACTERIZADA. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Os artigos 111, inciso I, e 184, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, em reforço ao conteúdo do artigo 227, § 3º, inciso IV, da Constituição Federal, esclarecem a obrigatoriedade de prévia cientificação do menor e de seus pais ou responsável acerca do teor da representação ministerial, com o objetivo de terem prévio conhecimento da acusação formulada, garantindo-se, assim, a observância dos postulados da ampla defesa e do contraditório. Doutrina. 2. Na hipótese vertente, da leitura da decisão que recebeu a representação, observa-se que o Juízo de origem não determinou a citação do adolescente e de seus pais ou responsável legal, tampouco notificou estes últimos sobre a audiência de apresentação. 3. A simples apresentação do menor para a audiência, à qual compareceu sua responsável legal, não é o bastante para se entender como cumprida a exigência de prévia ciência da acusação, tanto por ele quanto por seus pais, motivo pela qual resta patente a configuração da nulidade pela falta de citação. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO REALIZADA SEM A PRESENÇA DA DEFESA TÉCNICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. NULIDADE ABSOLUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Extrai-se de diversos dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 111, inciso III, 184, § 1º, 186, § 2º e 207) que o menor deve estar acompanhado durante todo o procedimento de apuração de ato infracional por advogado ou defensor público. 2. Se o adolescente e seus pais não se apresentarem à audiência marcada para a oitiva do menor na companhia de profissional da advocacia, deve ser possibilitada a assistência por defensor público, ou mesmo nomeado um advogado dativo, tudo com a finalidade de garantir-lhes o exercício da ampla defesa e do contraditório. 3. In casu, depreende-se do termo de assentada, assinado apenas pelo menor e sua mãe, que a audiência de apresentação foi realizada sem a presença de advogado ou da Defensoria Pública, cuja atuação só se deu a partir do oferecimento da defesa prévia, razão pela qual está caracterizada a eiva de natureza absoluta. Doutrina. Precedentes. 4. Ordem concedida para anular a audiência de apresentação e todos os atos subsequentes, a fim de que sejam renovados com a prévia cientificação do adolescente e de seus pais ou representante legal, garantindo-lhe a assistência jurídica por profissional habilitado, seja por meio de defensor constituído ou pela Defensoria Pública. (STJ – HC/MG 147069, 5ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, j. 16/09/2010, DJe 16/11/2010).

10

Caso os pais ou responsáveis não compareçam à audiência de apresentação, apesar de devidamente notificados, deverá o magistrado encaminhar cópias do processo ao juiz de Direito da Infância e da Juventude não infracional, para que este apure a conduta de seus pais, porquanto esse comportamento omissivo pode ser demonstrativo de total falta de estrutura familiar e desamparo do adolescente em relação a seus pais.

39

De outro lado, o próprio STJ já decidiu que somente se poderá falar em

nulidade pela ausência dos pais ou responsáveis legais do adolescente, se este

reclamou a presença destes. Entenderam os Ministros, nos termos do Relator,

Ministro Gilson Dipp, que a falta dos pais, cuja presença não fora reclamada pelo

adolescente, pode ser suprida pela nomeação de curador especial.

CRIMINAL. HC. ECA. ROUBO QUALIFICADO. LESÃO CORPORAL CULPOSA NO TRÂNSITO. AUSÊNCIA DOS GENITORES DO MENOR NA AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ADOLESCENTE QUE NÃO REQUEREU PRESENÇA DOS PAIS. NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. PREJUÍZO NÃO-DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. Não há que se falar em nulidade da sentença por ausência dos genitores do paciente na audiência de apresentação, se os documentos juntados ao presente writ demonstram que foi nomeado curador especial que acompanhou o referido ato. Hipótese em que o paciente não requereu a presença de seus genitores, ressaltando, inclusive, que teria sido criado pela avó e teria uma companheira de 29 anos e um filho de 03 anos de idade. Prejuízo não-demonstrado. Ordem denegada. (STJ. HC/SP 30.127, 5ª Turma. Rel. Min. GILSON DIPP, j. 02/12/2003, DJe 02/02/2004).

Todavia, não nos parece acertado esse último posicionamento, porquanto,

como visto, trata-se de direito essencial ao ato da audiência de apresentação, a

prévia ciência da imputação aos pais e a notificação destes sobre a data da

audiência. Somente por vontade dos próprios pais em não comparecem à audiência

é que se pode cogitar da realização da apresentação com a nomeação de curador

especial ao adolescente.

Ademais, nunca demais a lembrança de que o Comitê dos Direitos das

Crianças, órgão da ONU, emitiu em 2007, a Observação Geral nº 10, na qual

estabelece, que:

53. Los padres u otros representantes legales también deberán estar presentes en el proceso porque pueden prestar asistencia psicológica y emotiva general al niño. La presencia de los padres no significa que éstos puedan actuar en defensa del niño o participar en el proceso de adopción de decisiones. Sin embargo, el juez o la autoridad competente puede resolver, a petición del niño o de su representante legal u otra representación apropiada, o porque no vaya en el interés superior del niño (artículo 3 de la Convención), limitar, restringir o excluir la presencia de los padres en el procedimiento. 54. El Comité recomienda que los Estados Partes dispongan expresamente por ley la mayor participación posible de los padres o los representantes legales en el procedimiento incoado contra el niño. Esta participación generalmente contribuirá a que se dé una respuesta eficaz a la infracción de

40

la legislación penal por el niño. A fin de promover la participación de los padres, se notificará a éstos la detención del niño lo antes posible.

11

A única exceção que podemos admitir, em relação à não presença dos pais

ou responsáveis legais à audiência de apresentação se refere à hipótese em que

restar claramente demonstrada que a presença desses é absolutamente prejudicial

ao adolescente. Por exemplo, o adolescente que está em regime de acolhimento

institucional, justamente em virtude de maus tratos por parte dos pais ou mesmo

quando evidenciado, v.g., que os pais incentivaram o adolescente a praticar atos

ilícitos.

4.2 DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE DO ADOLESCENTE

Um dos direitos mais importantes na defesa do status libertatis do

adolescente em conflito com a lei é a norma limitadora do poder estatal que impõe o

direito de o adolescente somente poder ser privado de sua liberdade quando

apreendido em flagrante infracional ou por ordem escrita da autoridade judicial.

Não se cogita mais da possibilidade de prender um adolescente em vista de

uma situação irregular; ao contrário, se efetivamente está em uma situação de

vulnerabilidade deve o Estado intervir mediante políticas públicas de prevenção e

proteção e não, comodamente, privar este adolescente de sua liberdade.

No antigo Código de Menores (Lei nº 6697/79) estava estabelecido no artigo

41 que

o menor com desvio de conduta ou autor de infração penal poderá ser internado em estabelecimento adequado, até que a autoridade judiciária, em despacho fundamentado, determine o desligamento, podendo, conforme

11

53. Os pais e os representantes legais também devem estar presentes no processo, porque podem prestar assistência psicológica e emocional à criança. A presença dos pais não significa que eles podem atuar na defesa da criança ou participar do processo de adoção das decisões. Contudo o juiz ou a autoridade competente pode resolver limitar, restringir ou excluir a presença dos pais do procedimento (artigo 3 da Convenção), se esta presença contrariar o interesse superior da criança. 54. O Comitê recomenda que os Estados Partes disponham expressamente na lei a maior participação possível dos pais ou dos representantes legais nos processos instaurados contra a criança. Esta participação geralmente contribuirá para uma resposta mais eficaz à infração da legislação penal pela criança. A fim de promover a participação do pais, serão notificados da detenção da criança assim que possível.

41

a natureza do caso, requisitar parecer técnico do serviço competente e ouvir o Ministério Público.

Era evidente que o adolescente, à época mero objeto de direito, não tinha

qualquer garantia de permanência em liberdade, porquanto o poder repressor do

Estado não encontrava limites, posto que até mesmo o desvio de conduta era motivo

ensejador do decreto de internação do adolescente.

Com a entrada em vigor do ECA e com o novo paradigma da proteção

integral, bem como a solução de um sistema normativo garantidor, não só aos

imputáveis, mas também aos adolescente em conflito com a lei, a internação do

adolescente passou a ser tratada como verdadeira exceção e somente pode ser

feita quando estritamente necessária.

O que sustenta a privação cautelar do direito de ir e vir do adolescente, diante

dos princípios da proteção integral e do melhor interesse, é basicamente a proteção

do próprio adolescente. Lógico que a proteção social não deve ser descurada, em

face de eventual periculosidade do adolescente, mas o foco principal é a proteção

do adolescente, nesse sentido Mário Volpi12 esclarece que:

A defesa do adolescente acusado da prática de ato infracional precisa ser feita de maneira bastante consciente, e há situações em que o adolescente, em decorrência da omissão do Poder Público e por suas ações, atrai sobre si a incompreensão, a estigmatização e até a violência de determinados grupos. Há o caso exemplar dos grupos de extermínio; dos grupos de segurança privada e dos grupos de justiciamento, que, a pretexto de fazer justiça com as próprias mãos, têm assassinado em média três meninos (as) por dia no País. Os critérios desses grupos escapam a qualquer classificação, agem impunimente, assassinando, essencialmente, negros e probres (...) A internação provisória serve como medida de garantia de vida do acusado e possibilidade de investigar profundamente o fato.

O artigo 174 do ECA diz que o adolescente deverá ser prontamente liberado

aos pais ou responsáveis, exceto quando a internação se mostrar necessária. Dessa

redação deflui-se, claramente, que a regra é a liberdade, mesmo quando o

adolescente for apreendido em flagrante, tornando a manutenção da apreensão

medida de exceção.

12

Apud CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 48.

42

O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê um sistema rigoroso para garantir a

efetividade dos limites impostos ao Estado quando se trata da apreensão do

adolescente antes da sentença.

Em primeiro lugar o artigo 230 do ECA diz que é crime a privação da

liberdade de criança ou adolescente sem que estejam elas em flagrante infracional

ou que exista ordem escrita da autoridade judiciária.

Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais.

Em seguida o artigo 234 estabelece que:

Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão: Pena - detenção de seis meses a dois anos.

Verificamos, portanto, que haverá crime não só com a ilegal apreensão de um

adolescente, mas também em relação a autoridade que deixar de ordenar a imediata

liberação deste adolescente ilegalmente privado de sua liberdade.

A obrigação da autoridade, em verificar a ilegalidade da apreensão do

adolescente, está estatuída no parágrafo único do artigo 107, onde se diz:

“Examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de

liberação imediata”.

Esse parágrafo único mencionado reflete direito constitucional fundamental do

inciso LXV, do artigo 5º, a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade

judiciária. Entretanto, o ECA não limitou a obrigatoriedade da soltura do adolescente

apreendido ilegalmente ao magistrado, sendo extensível também ao delegado de

Polícia.

Por óbvio, em relação ao delito do artigo 234 do ECA, somente poderá ser

responsabilizada a autoridade que tiver a competência e, portanto, o dever de

determinar a imediata liberação de adolescente ilegalmente privado de sua

liberdade.

Na hipótese da privação se originar por ordem escrita de um Juiz de Direito,

somente outro magistrado ou um Tribunal superior é que poderá rever essa questão,

43

não cabendo nem ao Ministério Público e nem ao Delegado de Polícia uma contra-

ordem de apreensão, mesmo ante uma flagrante ilegalidade.

O delegado de Polícia responderá por este delito somente na situação de

uma ilegalidade na apreensão em flagrante infracional ou quando evidente que a

ordem escrita de prisão não for emanada de uma autoridade competente.

Por seu turno, o Promotor de Justiça, como dito acima, não poderá responder

por este delito, porquanto não tem a atribuição, nem para determinar a apreensão de

um adolescente e nem para determinar a sua soltura. O representante do Ministério

Público, em face de uma apreensão ilegal, deve requerer a imediata liberdade do

adolescente junto ao magistrado ou, ainda, impetrar ordem de habeas corpus

visando a proteção do direito de ir e vir do adolescente.

Na hipótese de o adolescente permanecer cautelarmente internado, o prazo

desta medida de exceção será de quarenta e cinco dias, nos exatos termos do artigo

108 do ECA.

Interessante notar, que esse período é considerado somente até a sentença

recorrível. Não estabeleceu o legislador qualquer prazo para a permanência do

adolescente em regime de internação provisória após a prolação da sentença,

quando o processo estiver em grau recursal, mesmo porque pelo atual sistema

adotado pelo ECA, que é o do Código de Processo Civil, o magistrado ao receber o

recurso deverá conferir ou não o efeito suspensivo ao recurso interposto. Caso

conceda o efeito suspensivo, o adolescente deverá aguardar o julgamento em

liberdade; caso contrário, deverá o adolescente cumprir a medida de internação,

porém definitiva, pois não tendo o recurso o efeito suspensivo a decisão de

internação ou semiliberdade deve ser executada.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA REVOGADA. PEDIDO PARA QUE O CUMPRIMENTO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA PORVENTURA IMPOSTA SOMENTE SE INICIE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA RESPECTIVA DECISÃO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE ATO COATOR. CARÊNCIA DE AÇÃO. 1. A apelação interposta em face de sentença menorista que insere o adolescente em medida socioeducativa de internação, possui, em regra, a teor do art. 198, inciso VI, do Estatuto da Criança e do Adolescente, apenas o efeito devolutivo, não existindo óbice ao imediato cumprimento da medida aplicada, salvo quando houver possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, hipótese em que o apelo será recebido também no efeito suspensivo. Precedentes. 2. Na hipótese, não há elementos para se aferir a legalidade de uma eventual medida socioeducativa a ser imposta pelo Juízo menorista. Desse modo,

44

inexistindo coação ou ameaça concreta de lesão à liberdade de locomoção do Recorrente, não se constata o interesse de agir necessário ao conhecimento da impetração. Precedente. 3. Recurso desprovido (STJ – RHC/PI – 2009/01030483-5, 5º Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18.05.2010, DJe 14.06.2010).

Esse prazo de 45 dias tem natureza penal, ou seja, começa a ser contado do

momento em que o adolescente foi apreendido em flagrante infracional ou teve a

ordem judicial de apreensão efetivamente cumprida, independentemente do horário

e termina efetivamente no último dia, não se prorrogando até o primeiro dia útil

subsequente, como ocorre nos prazos de natureza processual.

Não há possibilidade de o adolescente ser mantido internado por período

superior ao prazo mencionado, sob qualquer pretexto, nem mesmo de culpa

exclusiva da defesa, quando esta, v.g., insiste na produção de uma determinada

prova, porquanto cabe ao magistrado, como presidente da ação socioeducativa zelar

pelo respeito dos direitos das partes, em especial, dos adolescentes privados de

liberdade.

Uma das funções do magistrado é justamente impedir manobras protelatórias,

que impeçam o feito de chegar ao seu término dentro do prazo legal. Além disso,

quando se fala em procedimento probatório, por exemplo, notamos que as provas

são requeridas ao magistrado e a este incumbe o dever de analisar quais serão ou

não realizadas, até porque elas se destinam ao próprio Poder Judiciário, para que

possa o magistrado tomar conhecimento da verdade real dos fatos. Se o magistrado

determina a realização de uma prova, é porque esta se mostra importante e se o

processo caminha além dos 45 dias, deve o adolescente ser posto em liberdade.

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA DO MENOR. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. Consoante o disposto no art. 108, parágrafo único, da Lei n.º 8.069/90, a internação preventiva somente pode perdurar pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, sendo que o seu elastério constitui, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Pátrios, constrangimento ilegal, pois "em jogo a liberdade de locomoção daqueles a quem a Constituição assegura o mais amplo acesso aos direitos de prestação positiva e um particular conjunto normativo-tutelar (artigos 227 e 228 da Constituição Federal)" (STF - HC 93.784/PI, 1.ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ de 23/10/2009). 2. Evidenciada a impossibilidade da permanência da internação preventiva no caso, em que o adolescente encontra-se provisoriamente internado por lapso temporal superior ao legalmente permitido, sem que ter sido julgado. 3. "O excesso verificado – porque irrazoável – revela-se inaceitável (RTJ 187/933-934), ainda mais porque essa situação anômala não foi provocada pelo ora paciente, mas, isso sim, pelo aparelho de Estado" (STF - HC 96.629/PI–reconsideração,

45

decisão monocrática, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 02/12/2008). 4. Recurso provido, para que seja assegurado ao Paciente o direito de permanecer em liberdade até a eventual prolação de sentença que determine a aplicação de medida sócio-educativa (STJ – RHC/RS 2009/0234518, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18.02.2010, DJe 15.03.2010).

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. ECA. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO À TENTATIVA DE ROUBO. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO LEGAL DE 45 DIAS CARACTERIZADA. ART. 108 DO ECA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA PARA CESSAR A INTERNAÇÃO PROVISÓRIA DO PACIENTE, DETERMINANDO-SE A IMEDIATA SOLTURA DO ADOLESCENTE, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER INTERNADO. 1. Em que pese a reprovabilidade do ato infracional praticado, não pode o Juiz se afastar da norma contida no art. 108 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe expressamente que a medida de internação anterior a sentença não pode extrapolar o prazo de 45 dias. 2. É irrelevante o tipo de crime praticado, o modus operandi, a personalidade do agente, ou até mesmo de quem é a responsabilidade pela demora no julgamento; uma vez atingido o prazo máximo permitido para a medida cautelar, nos casos de menores infratores, deve o mesmo ser imediatamente posto em liberdade. 3. Parecer do MPF pela concessão da ordem. 4. Habeas Corpus concedido para cessar a internação provisória do paciente, determinando-se a imediata soltura do adolescente, se por outro motivo não estiver internado (STJ – HC 131770/RS – 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 26.05.2009, DJe 29.06.2009).

HABEAS CORPUS – ECA – ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ROUBO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. EXCESSO DE PRAZO. PACIENTE INTERNADO PROVISORIAMENTE HÁ MAIS DE TRÊS MESES. ORDEM CONCEDIDA RATIFICANDO LIMINAR. O prazo para internação provisória de menor é de quarenta e cinco dias, conforme determina o Estatuto da Criança e do Adolescente, não se admitindo a permanência da custódia do agente por injustificáveis três meses, sem sentença. A periculosidade abstrata do agente, assim como a probabilidade de prática de novos crimes, sem fundamento concreto, não servem como embasamento para manutenção da internação provisória do menor, por tempo indeterminado. Ordem concedida, salvo se o paciente estiver internado por outro Motivo (STJ – HC 105723/MS – 6ª Turma, Rel. Min. Jane Silva, j. 05.06.2008, DJe 23.06.2008).

Nunca demais lembrar que o artigo 235 do ECA diz que: “Descumprir,

injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de

liberdade: Pena - detenção de seis meses a dois anos”.

Há a previsão legal de duas formas para a privação da liberdade do

adolescente antes da sentença condenatória. Essas hipóteses ocorrem em dois

momentos distintos. A primeira ocorre antes do oferecimento da representação por

parte do Ministério Público e a segunda após o oferecimento desta peça.

46

4.2.1 Manutenção da apreensão em flagrante

O Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceu um regramento próprio

visando normatizar o procedimento policial em casos de atos infracionais. Tendo em

vista que o tópico presente visa analisar as formas de privação cautelar do

adolescente em conflito com a lei, nos preocuparemos apenas com a hipótese de

apreensão em flagrante infracional e com a tomada de decisão do delegado de

Polícia em manter a apreensão em flagrante e não entregá-lo aos pais ou

responsável legal.

É preciso, logo de plano, estabelecer que é aplicável ao procedimento de

apuração do ato infracional, como já visto, de forma subsidiária, o Código de

Processo Penal, bem por isso, para entendermos o que vem a ser apreensão em

flagrante delito deveremos nos socorrer do CPP, que regulamenta a matéria em

seus artigos 301 a 308.

Em caso de ocorrência de um ato infracional praticado por adolescente

poderá se verificar a sua apreensão em flagrante. Nessa hipótese, o ECA

estabelece a obrigatoriedade de apresentação imediata deste à autoridade policial,

ou seja, o Delegado de Polícia, nos termos do caput do artigo 17213.

A autoridade policial, recebendo esse adolescente, deverá lavrar o auto de

apreensão em flagrante, desde que o ato tenha sido praticado com violência ou

grave ameaça à pessoa, com a necessária oitiva do adolescente, das vítimas e

testemunhas. Nos demais atos infracionais, entretanto, poderá o delegado de Polícia

substituir este auto pelo chamado Boletim de Ocorrência Circunstanciado.

Art. 173. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, a autoridade policial, sem prejuízo do disposto nos arts. 106, parágrafo único, e 107, deverá: I - lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente; II - apreender o produto e os instrumentos da infração; III - requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração. Parágrafo único. Nas demais hipóteses de flagrante, a lavratura do auto poderá ser substituída por boletim de ocorrência circunstanciada.

13

Art. 172. O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente.

47

Após essas providências formais, a autoridade policial deverá liberar o

adolescente a seus pais ou responsável, ou, ainda, determinar a manutenção da

apreensão do adolescente. Diz o artigo 174 do ECA que:

Comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública. (grifo nosso)

Desta redação, resulta evidente que somente poderá ser mantida a

apreensão em flagrante do adolescente quando da prática de ato infracional grave e

que tenha este ato uma repercussão social que acabe por colocar em risco, seja a

segurança do próprio adolescente, como a ordem pública.

A manutenção da apreensão do adolescente representa verdadeiro

cerceamento à liberdade de ir e vir, e, portanto, somente deve ser adotada pela

autoridade como via de exceção e não como regra. Na verdade a regra deve ser a

manutenção do status libertatis do adolescente.

Como falamos de norma restritiva da liberdade é necessário que a sua

interpretação seja feita também de forma restritiva, não se admitindo a sua

ampliação. Somente nas hipóteses estabelecidas no mencionado dispositivo legal é

que a autoridade policial pode manter a apreensão, ou seja, quando da gravidade do

ato infracional e sua repercussão social.

Nota-se, pois, que não basta a gravidade do ato, como não basta a

repercussão social. O legislador foi claro em afirmar que há a necessidade da

concomitância dessas duas circunstâncias. O ato deve ser grave e gerador de

repercussão social.

Além disso, o legislador estabeleceu que a manutenção da apreensão em

flagrante se justifica somente quando se mostrar necessária para a garantia da

segurança do adolescente e a manutenção da ordem pública.

Diante disso, mesmo um ato grave e de repercussão pública, se não gerar

qualquer perigo ao adolescente ou a ordem pública a sua liberdade, deve esta ser

respeitada pela autoridade policial.

A norma do parágrafo único do artigo 107 determina a obrigação da

autoridade policial analisar, imediatamente, a possibilidade ou não da liberação do

48

adolescente, sob pena de responsabilidade. O delegado de Polícia poderá incorrer

no crime previsto no artigo 234 do Estatuto: “Deixar a autoridade competente, sem

justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo

tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão: Pena - detenção de seis meses a

dois anos”.

De toda a sorte, imperioso lembrarmos que se os pais ou o responsável legal

não comparecerem na delegacia de Polícia, a manutenção da apreensão deverá

ocorrer, até como forma de garantir a segurança do adolescente, para que não seja

simplesmente jogado nas ruas.

Mantida a apreensão do adolescente, reza o artigo 107 do ECA, a autoridade

policial deverá, imediatamente, comunicar a apreensão deste para o magistrado,

para a sua família ou a outra pessoa por ele indicada. O descumprimento desta

norma fará com que a autoridade incorra no delito previsto no artigo 231 do Estatuto,

que estabelece uma pena de detenção de seis meses a dois anos, quando: “Deixar

a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer

imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido

ou à pessoa por ele indicada”.

4.2.2 Internação Provisória

Como dito a apreensão em flagrante se encerra com a apresentação do

adolescente ao Ministério Público, para a oitiva informal do artigo 179 do Estatuto da

Criança e do Adolescente. A partir desse momento o adolescente não está mais

privado de sua liberdade.

Somente permanecerá o adolescente privado de sua liberdade caso o

magistrado decrete a internação do adolescente.

Interessante notar, portanto, que no Estatuto a solução é diversa do Código

de Processo Penal.

No CPP, o indivíduo preso em flagrante permanecerá privado de sua

liberdade até o final do processo, salvo se o magistrado determinar o relaxamento

da prisão ou conceder a ele a liberdade provisória. No silêncio do magistrado

permanecerá o cidadão preso cautelarmente.

49

Já no que se refere ao Estatuto, com o encaminhamento do expediente ao

Ministério Público e a oitiva informal o adolescente volta a gozar de seu status

libertatis, salvo se o magistrado decretar a internação provisória deste. No silêncio

do magistrado o adolescente é posto em liberdade.

A internação provisória poderá ser decretada nas mesmas situações das

hipóteses de manutenção da apreensão em flagrante pelo Delegado de Polícia, nos

termos do artigo 174; situações essas já explicitadas no tópico anterior. Em sendo

caso, entretanto, de efetiva decretação da cautelar privação da liberdade do

adolescente, deverá a autoridade fundamentar a sua decisão e basear-se em

indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrando a necessidade

imperiosa da medida, nos termos do parágrafo único do artigo 108 do ECA.

Mencionado dispositivo, nos traz três importantes requisitos para a

decretação da internação provisória:

a) decisão há de ser fundamentada;

b) existência de indícios suficientes de autoria e materialidade; e

c) necessidade imperiosa da medida cautelar.

Em primeiro lugar, quando o magistrado decidir pela decretação da internação

provisória deverá fundamentar a sua decisão, ou seja, deverá expor detalhadamente

as razões fáticas e de direito que o convenceram a decretar essa medida. Aliás,

vemos aqui a reprodução do contido na norma constitucional do artigo 93, inciso IX,

com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004.

Art. 93 (...) IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Como restou bem observado no referido inciso constitucional, a decisão

judicial que não se encontrar fundamentada estará eivada de vício processual e será

alcançada pela nulidade, restaurando o status libertatis do adolescente.

O segundo requisito para a decretação da internação cautelar do adolescente

é a existência de indícios suficientes de autoria e materialidade, ou seja, somente

poderá ser tomada essa medida processual extrema se houver provas suficientes

50

nos autos que indiquem um juízo de verossimilhança em relação à autoria do ato e a

existência deste.

Contudo, essa garantia conferida ao adolescente poderia ser mais efetiva,

nos mesmos moldes do Código de Processo Penal, que em seu artigo 312

estabeleceu que:

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

O ECA se satisfaz com os indícios suficientes de materialidade para a

decretação da internação cautelar, enquanto que o CPP exige a prova efetiva de

ocorrência do delito para se decretar a prisão preventiva do imputável. O CPP foi

mais garantidor, nesse aspecto. Temerária a decretação de uma privação da

liberdade do adolescente, sem que tenhamos nos autos a prova efetiva de que o ato

infracional imputado ao adolescente realmente se verificou.

O terceiro requisito exposto no parágrafo único do artigo 108 se refere à

demonstração da necessidade imperiosa da medida.

Carlos Maximiliano explica que alguns preceitos orientadores da exegese

literal devem ser seguidos, sendo que um deles é a presunção “que a lei não

contenha palavras supérfluas; devem todas ser entendidas como escritas adrede

para influir no sentido da frase respectiva” (2010, p. 91). Diante desse preceito,

devemos compreender que a medida de internação provisória somente pode ser

decretada quando esta medida for necessária e imperiosa.

Não basta, portanto, a necessidade desta, é preciso que se demonstre

claramente que a medida é imperiosa, i.e., inevitável e impreterível. É a única forma

vislumbrada pelo magistrado de acautelar a integridade do adolescente frente ao ato

infracional a que está sendo acusado de ter praticado. Reforçou, portanto, o

legislador, pois disse que é preciso que se verifique a necessidade imperiosa desta

medida.

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DO MENOR. FALTA DE REPRESENTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. ART. 106 DA LEI N. 8.069/1990. DECRETO DE INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL A QUO

51

COMPLEMENTAR A FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A representação do Ministério Público não é pressuposto para a expedição de busca e apreensão de menor, o decreto de internação provisória pode acontecer antes desse ato. 2. A decisão que decreta a internação antes da sentença deve demonstrar não só os indícios suficientes de autoria e a materialidade da infração, mas também as razões da inevitável medida extrema e emergencial. 3. A gravidade do ato infracional e a suposta necessidade de garantir a segurança do adolescente não podem justificar, isoladamente, a privação total da liberdade, mesmo que provisoriamente, em razão da própria excepcionalidade da medida socioeducativa de internação. 4 Não basta a mera reprodução dos termos legais nem a indicação do que fora declarado pela autoridade policial no inquérito (peça inquisitorial de caráter informativo), porquanto não são elementos aptos a ensejar a internação provisória. 5. Não cabe ao tribunal de origem complementar a fundamentação de decisum que pecou por sua carência. 6. Ordem expedida para cassar a decisão do Juiz da Vara da Infância e da Juventude (STJ – HC/RJ 2011/0000449-1, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 06.10.2011, DJe 09.11.2011). HABEAS CORPUS. PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. NECESSIDADE IMPERIOSA DA MEDIDA NÃO DEMONSTRADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O ato infracional análogo ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a despeito da sua natureza hedionda, não dá ensejo, por si só, à aplicação da medida socioeducativa de internação, já que a conduta não pressupõe violência ou grave ameaça a pessoa. 2. A decisão que decreta a internação antes da sentença deve demonstrar não só os indícios suficientes de autoria e materialidade, mas também a necessidade imperiosa da medida. 3. A gravidade do ato infracional e a suposta necessidade de garantir a segurança do adolescente não podem justificar, isoladamente, a privação total da liberdade, mesmo que provisoriamente, em razão da própria excepcionalidade da medida socioeducativa de internação. 4. Ordem concedida para, ratificando a liminar, cassar o acórdão que decretou a internação provisória (STJ – HC/SP 2009/0245111-9, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 16.06.2011, DJe 28.06.2011) ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. PRINCÍPIO DA EXCEPCIONALIDADE. ARTS. 227, § 3º, V, DA CF E 122, § 2º, DO ECA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DECISÃO FUNDAMENTADA. EXCESSO DE PRAZO. ARTS. 108 E 183 DO ECA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. "O Estatuto da Criança e do Adolescente determina que o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso, sendo somente lícita a imposição da internação provisória quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública" (HC 54.067/SP, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ de 2/5/06). 2. Estando a decisão que determinou a internação provisória fundamentada em dado concreto, não há falar em constrangimento ilegal. 3. O Superior Tribunal de Justiça tem firme posicionamento no sentido de que configura excesso de prazo manter a internação provisória de adolescente por prazo superior a 45 dias, sob pena de violar expressa determinação legal (arts.

52

108 e 183 da Lei 8.069/90). 4. Recurso parcialmente provido para determinar a imediata soltura do menor, salvo se estiver internado por outro motivo (STJ – RHC/RS 2099/0227805-4. 5ª Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 11.05.2010, DJe 21.06.2010

Por esses julgados do Superior Tribunal de Justiça fica evidente que a mera

gravidade objetiva da infração e a repercussão social do ato infracional não são

motivos suficientes para embasar a provisória internação do adolescente. Da mesma

forma restou claro que não pode o magistrado simplesmente afirmar a imperiosidade

da medida, deve ele elencar os motivos fáticos que tornam a excepcional medida

processual em imperiosa.

Outra questão importante no que concerne à internação provisória reside no

fato da obrigatoriedade de somente poder ser decretada quando presente uma das

hipóteses do artigo 122 do ECA, ou seja, da internação definitiva.

Logo de início, importante notar que o STJ vem entendendo que a internação

provisória é medida de antecipação de tutela da internação definitiva e, portanto,

aquela também somente poderá ser decretada quando presente uma das hipóteses

taxativas do artigo 122 do ECA. Podemos verificar esse posicionamento através dos

seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. GRAVIDADE ABSTRATA DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA CAUTELAR EM FACE DO PRINCÍPIO BASILAR DO DIPLOMA MENORISTA. ILEGALIDADE CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A internação provisória da adolescente carece de fundamento jurídico para subsistir, pois, sendo medida extrema e emergencial, cabível somente em situações restritas, deve ser aplicada, tão-somente, em situações específicas de real necessidade, amparado por motivação concreta e suficiente, o que não se evidenciou na hipótese versada. 2. A prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de entorpecentes, por si só, não autoriza a adoção da medida sócio-educativa de internação de forma definitiva, nos termos do art. 122 do ECA, circunstância que, também, afasta a sua decretação cautelar, tendo em vista a desproporcionalidade entre o gravame imposto na tutela provisória e o princípio basilar do Estatuto Menorista consubstanciado na proteção integral do menor. 3. Ordem concedida para reformar o aresto impugnado que impôs a medida de internação provisória à adolescente, permitindo-a aguardar em liberdade o julgamento da ação de primeiro grau, se por outro motivo não estiver segregada (STJ – HC 115979/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j.01.10.2009, DJe. 23.11.2009).

Adolescente. Ato infracional equiparado a tráfico de entorpecente e associação. Inexistência de grave ameaça ou violência a pessoa.

53

Internação provisória. Impossibilidade. 1. É descabida a aplicação da medida de internação a menor infrator se não estão presentes as circunstâncias que justificam sua adoção, a saber, aquelas descritas no art. 122 da Lei nº 8.069/90. 2. Caso em que se não recomenda nem a aplicação da medida extrema nem o deferimento de antecipação de tutela em pedido formulado pelo Ministério Público visando à internação provisória. 3. Habeas corpus concedido (STJ – HC 13907/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, j. 08.09.2009, DJe 16.11.2009).

Todavia, ousamos discordar desse posicionamento, porquanto são dois

institutos diferentes e, portanto, regidos por princípios, requisitos e hipóteses

diversas.

A medida de internação, prevista no artigo 112, inciso VI do ECA, é medida

punitiva, de caráter pedagógico. Aplicável ao término do processo socioeducativo

com o reconhecimento da ocorrência do ato infracional e a caracterização da autoria

deste. Apesar de não ter como escopo básico a vingança, esta medida guarda sim

certo caráter retributivo. Bem por isso, aplicada visando o futuro do adolescente,

mas com um olhar no passado, ou seja, naquilo que fora praticado pelo adolescente.

Por seu turno, a internação provisória, como já visto, não tem o caráter de

antecipação de vingança ou de retributividade. Imaginarmos a internação provisória

como antecipação de tutela, estaríamos reconhecendo um instituto inconstitucional,

posto que violaria o princípio da presunção de inocência. Ora, como se aplicar uma

medida de internação provisória, antecipando a tutela definitiva, se o adolescente

deve ser considerado inocente até final decisão transitada em julgado.

Esta medida cautelar visa, como vimos nas palavras de Mario Volpi, acima de

tudo a proteção do adolescente, pois a conflitualidade apresentada por este pode

colocá-lo em risco. É uma intervenção emergencial que o Estado pode fazer, com o

fim de colocar este adolescente a salvo, até que o Estado, com mais calma e

atuando em parceria com a família e a sociedade civil, possa deliberar os melhores

destinos imediatos para esse jovem.

Para podermos melhor compreender, trazemos à colação o exemplo de um

adolescente primário que tenha sido apreendido em flagrante por tráfico de drogas.

Como é primário e o ato foi praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa,

certamente não será hipótese de decretação da internação definitiva deste

adolescente. Porém, o magistrado recebe informações seguras que o adolescente

está “jurado de morte” na localidade onde reside, pois a quantidade de droga que

este perdeu em sua apreensão foi expressiva e o verdadeiro dono da droga

54

procurou a família do adolescente para dizer que este deveria pagar pela droga em

poucos dias ou morreria. O que fazer com este adolescente? Simplesmente devolvê-

lo à sua família, mesmo sabendo que ele poderá morrer se voltar para o local de sua

residência?

Certamente, o magistrado poderá decretar a internação provisória nesse

caso, a fim de resguardar a vida deste adolescente e a partir desse momento ter

mais condições para viabilizar uma solução mais definitiva em termos de proteção,

como, por exemplo, a inclusão em programa oficial de proteção a adolescentes

ameaçados de morte.

Em 2003, houve a criação do PPCAAM – Programa de Proteção a Crianças e

Adolescentes Ameaçados de Morte, programa da Secretaria Nacional de Direitos

Humanos14, porém a inserção nesse programa não é imediata, mas sim precedida

da verificação de alguns requisitos, o que pode tomar dias até a solução. Porém,

dias é o que o adolescente não terá caso seja liberado e retome a vida comunitária.

Aliás, o exemplo do tráfico de drogas não foi aleatório, segundo dados do

PPCAM 60% dos atendimentos realizados as ameaças se originaram justamente do

tráfico ilegal de drogas15, o que evidencia que o Poder Público e, nesse aspecto, o

magistrado não podem simplesmente entender que a internação processual

somente pode ser feita em casos espelhados no artigo 122 do Estatuto, mas sim

deve ser feita, sempre que verificar a presença de risco para o adolescente e não

verificar de pronto outra solução.

Nunca demais lembrar que, como qualquer medida cautelar no processo,

somente se poderá adotar essa medida quando presentes o fumus boni juris e o

periculum in mora. O primeiro pressuposto estará preenchido no momento em que

14

“O programa de Proteção a Crianças e Adolescente Ameaçados de Morte (PPCAAM) foi criado em 2003, como uma das estratégias do Governo Federal para o enfrentamento do tema da letalidade infanto-juvenil. Instituído oficialmente em 2007, pelo Decreto 6.231/07, integrou a Agenda Social Criança e Adolescente, no âmbito do Projeto “Bem me Quer”. Outro marco para a proteção de crianças e adolescentes ameaçadas de morte foi a criação do Sistema de Proteção no PPA 2008/2011 e a vinculação do PPCAAM a este Sistema. O PPCAAM tem por objetivo preservar a vida das crianças e dos adolescentes ameaçados de morte, com ênfase na proteção integral e na convivência familiar. É executado em diferentes estados e desde sua criação, até setembro de 2011, já estiveram sob a proteção do programa 3.731 pessoas, sendo 1.501 crianças e adolescentes e 2.230 familiares. No ano de 2010, por exemplo, atendeu 1.390 pessoas, sendo 514 crianças e adolescentes e 876 familiares. A identificação da ameaça e a inclusão no PPCAAM é realizada por meio do Poder Judiciário, dos Conselhos Tutelares e do Ministério Público, caracterizados como “Portas de Entrada”, sendo estas instituições também responsáveis pela fiscalização e aplicação da garantia dos direitos das crianças e dos adolescentes”. Disponível em http://www.sedh.gov.br/spdca/ppcaam, acesso dez/2011. 15

http://www.renade.org.br/midia/doc/ppt-marcia.pdf, acesso em dez/ 2011.

55

se verificar a presença dos indícios suficientes de autoria e materialidade. O

segundo, o periculum in mora, estará presente justamente quando o magistrado

perceber a necessidade imperiosa da medida, isto é, que deve de pronto agir de

forma emergencial, no escopo maior da proteção desse adolescente.

É possível o argumento contrário no sentido de que a melhor solução seria o

acolhimento institucional deste adolescente em abrigo. E realmente esta solução é a

mais viável, caso se tenha abrigo com condições de garantir a segurança deste

adolescente e que este se comprometa efetivamente a permanecer no abrigo até o

encaminhamento definitivo.

Não estamos defendendo que a internação provisória deva ocorrer

obrigatoriamente, mas sim que esta solução cautelar deve ser uma das opções à

disposição do magistrado, na busca da defesa da vida deste adolescente em conflito

com a lei.

Outra questão importante em relação a essa medida cautelar reside na

peculiaridade do procedimento adotado pelo legislador menorista.

O adolescente ao ser apreendido em flagrante infracional será encaminhado à

autoridade policial. Esta, por sua vez, poderá liberar o adolescente ou manter a

apreensão do adolescente, encaminhando-o ao juiz de Direito, como vimos no item

anterior. Imaginemos a hipótese de a autoridade policial manter a apreensão deste

adolescente; este deverá ser levado à presença do Promotor de Justiça que o ouvirá

informalmente (ECA, art. 179).

O Promotor de Justiça, após a oitiva informal do adolescente, deverá adotar

uma das três providências elencadas no artigo 180 do Estatuto, ou seja, deverá: a)

conceder remissão; b) promover o arquivamento; ou c) oferecer representação.

Caso seja ofertada a representação pelo Ministério Público, estando o

adolescente apreendido em flagrante, deverá requerer ou não a internação

provisória deste, cabendo ao magistrado, posteriormente, decidir sobre esta

decretação da medida cautelar, de natureza processual. Importante lembrarmos que

o magistrado poderá decretar a internação processual do adolescente até mesmo de

ofício, ou seja, mesmo que o Ministério Público não faça o requerimento.

Estando o adolescente apreendido em flagrante e mantida esta apreensão

pelo Delegado de Polícia, caso o magistrado decrete a internação provisória

permanecerá ele, portanto, privado processualmente de sua liberdade; contudo,

56

caso o magistrado entenda por bem não decretar a internação provisória,

automaticamente deverá ser posto o adolescente em liberdade.

Verificamos, portanto, que a manutenção da apreensão do adolescente pela

autoridade policial tem validade somente até o recebimento da representação pelo

magistrado, pois nessa oportunidade este deverá analisar sobre a internação

cautelar ou não do adolescente.

A solução é diversa, nesse aspecto, ao CPP, posto que neste o cidadão preso

em flagrante permanecerá preso até o final do processo ou até que sobrevenha

decisão do juiz de Direito em relaxar a prisão ou conceder a liberdade provisória.

No CPP, com o silêncio do magistrado o cidadão permanecerá preso,

enquanto que no ECA, em caso de silêncio, o adolescente será posto imediatamente

em liberdade.

Correto afirmar, portanto, que a manutenção da apreensão em flagrante

infracional, por parte da autoridade policial, tem eficácia até o recebimento ou não da

representação ofertada pelo Ministério Público.

Por fim, em relação à internação provisória, importante notar que o

magistrado poderá decretá-la a pedido do Ministério Público, do Delegado de Polícia

ou mesmo de ofício.

57

5. DAS TENSÕES ATUAIS NO SISTEMA PROCESSUAL DE APURAÇÃO DO

ATO INFRACIONAL

5.1. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O princípio da insignificância, que foi introduzido pela primeira vez pelo jurista

alemão Claus Roxin, em 1964, estabelece que em alguns casos a ofensa ao bem

jurídico tutelado pela norma é tão insignificante que não justifica a movimentação de

toda a máquina processual do Estado e seu aparelhamento repressor. Trata-se de

construção de política criminal, posto que entendem que a aplicação da pena em

casos de irrelevante ofensa ao bem jurídico violaria o sentimento natural de justiça,

com uma desproporcional reação do Estado face a ato não relevante e, portanto,

que não coloca em risco a paz e a harmonia social.

Emprestando aplicabilidade prática a tal princípio, a doutrina estabelece que

ao se reconhecer a insignificância da ofensa ao bem tutelado pela norma, deve o

magistrado absolver o acusado em vista da atipicidade do fato.

Para compreendermos melhor, importante notar que a doutrina penal

estabelece que a tipicidade do fato, subdivide-se em tipicidade formal e tipicidade

material. Pela primeira forma de tipicidade entende-se que é o fato ganha contornos

típicos quando se subsume perfeitamente à descrição formal do ato criminal. Já em

relação à segunda forma de tipicidade, a material, afirma-se que o fato somente

ganha contornos típicos quando a ofensa ao bem jurídico for socialmente relevante,

a ponto de colocar em risco a tranquilidade social e a justificar, por via de

consequência, a movimentação do aparelho repressor do Estado.

Somente quando presente a tipicidade formal e a tipicidade material é que se

pode falar em fato típico, passível de punição por parte do Estado Penal. Se for

reconhecida a insignificância da ofensa ao bem jurídico, o fato pode ser formalmente

típico, mas não será materialmente típico e, portanto, deve o magistrado reconhecer

a atipicidade do fato, absolvendo-se o agente.

Lembrando o escólio de Cezar Roberto Bitencourt (2007, p. 20):

58

A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedmann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entra a gravidade da conduta que se pretende punir a e drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.

Ao lado desses fatores, há ainda que se analisar o aspecto subjetivo do

agente, ou seja, não se pode falar em aplicação da insignificância para tornar a ação

atípica quando o agente criminoso se mostra reincidente e de extrema

periculosidade social, porquanto se transformaria esse instituto em motivo gerador

de impunidade para quem se mostra um infrator contumaz.

PENAL. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO FURTO. BICICLETA NO VALOR DE R$ 120,00. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito tratada neste writ é a suposta atipicidade da conduta realizada pelo paciente, adolescente, com base no princípio da insignificância. 2. O fato de o valor subtraído pelo paciente ser inferior ao valor do salário mínimo, por si só, não autoriza a aplicação do princípio da insignificância, já que não se pode confundir o pequeno valor do objeto material do delito com a irrelevância da conduta do agente. 3. No caso em tela, o argumento da defesa de que a bicicleta foi devidamente restituída ao dono não merece ser considerado, pois, conforme se extrai dos autos, o bem foi restituído por circunstâncias alheias à vontade do paciente, no dia seguinte ao fato, quando este "foi abordado por policiais militares em via pública na posse do objeto furtado" (fl. 143, apenso). 4. O paciente possui envolvimento com drogas e vem praticando assaltos para manter o vício. E, segundo informações fornecidas pela responsável do menor, sua genitora, "só este ano apareceram umas trinta bicicletas em sua residência", o que demonstra a prática reiterada de atos contra o patrimônio (fl. 143, apenso). 5. A aplicação da medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade pelo período de sessenta dias, com carga horária de quatro horas semanais, encontra fundamentos sólidos, providos de suporte fático e aliados aos requisitos previstos em lei. Tal medida mostra-se não só proporcional ao ato infracional praticado, mas, também, imperiosa à reintegração plena do menor à sociedade, que é a finalidade precípua do Estatuto da Criança e do Adolescente 6. Ordem denegada. (HC 101144 / RS - RIO GRANDE DO SUL. Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 24/08/2010)

Nota-se, claramente, que esse instituto nasce por questões de política

criminal, a fim de afastar do aparelho repressor do Estado aqueles fatos e aqueles

indivíduos que não se mostram atentatórios à paz e tranquilidade social; em

atendimento, portanto, ao princípio da intervenção mínima do direito, segundo o qual

59

somente se justifica a intervenção do direito, em especial o repressor, quando se

mostrar a única forma de se alcançar a harmonia das relações sociais.

Diante disso, podemos afirmar que o princípio da insignificância deve ser

compreendido em face de quatro fatores: a) mínima ofensividade da conduta; b)

inexistência de periculosidade social do ato; c) reprovabilidade social de baixa

monta; d) lesão efetiva ao bem jurídico inexpressivo.

Importante, ainda, estabelecermos a necessária diferença, em tema de atos

patrimoniais tipificados como furto, entre pequeno valor do objeto e a insignificância.

O artigo 155, § 2º, do Código Penal, diz que “se o criminoso é primário, e é de

pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de

detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa”.

Verifica-se, portanto, que se o objeto do crime de furto tiver pequeno valor a pena

imposta ao agente infrator será reduzida ou até mesmo substituída por pena

pecuniária. O fato é, portanto, típico. Nota-se que o objeto tem valor patrimonial e há

ofensa ao direito tutelado, porém por seu reduzido valor, reduzida também será a

reprimenda. No caso da insignificância, o objeto do furto tem valor patrimonial

irrisório, o que não implica em ofensa relevante ao patrimônio da vítima e, portanto,

atípico pela ausência da tipicidade material.

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE FURTO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA MANTIDA PELO ACÓRDÃO QUE JULGOU O APELO DEFENSIVO. RES FURTIVA DE PEQUENO VALOR (BICICLETA AVALIADA EM R$ 120,00). INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A conduta perpetrada pelo adolescente não pode ser considerada irrelevante para o direito penal. O delito em tela – furto de uma bicicleta avaliada no valor total de R$ 120,00 (cento e vinte reais) –, não se insere na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela. 2. No caso do furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com o de valor insignificante. Apenas o segundo, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando-se-lhe o princípio da insignificância.3. Ordem denegada.” (STJ - HC 135451 / RS HABEAS CORPUS 2009/0084711-5, Rel.: Ministra LAURITA VAZ, j. 15.09.2009)

Entendido o princípio da insignificância e sua aplicabilidade prática, resta o

questionamento de ser aplicável ou não nos procedimentos da infância e da

juventude, área de infratores.

Esta solução, porém, não se mostra pacífica na jurisprudência pátria.

60

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem entendendo nesse

sentido, ou seja, pela inaplicabilidade do princípio da insignificância em sede de ato

infracional, posto que o objeto do ECA é a educação e não a punição e, portanto,

não pode o Estado deixar de assumir a função pedagógica face a ato criminoso.

ECA - Representação julgada procedente em face de adolescente que teria praticado a infração equiparada ao crime capitulado no artigo 155, "caput", do Código Penal.- Aplicação da medida de inclusão em programa comunitário ou oficial de auxilio, orientação e tratamento a toxicômanos.- Apelo do menor objetivando a improcedência da representação ou, alternativamente, a concessão da remissão em virtude da necessidade do reconhecimento da escusa absolutóría no presente caso.- Inadmissibilidade. - Materialidade e autoria induvidosas. - Confissão do menor corroborada pelas demais provas colacionadas aos autos.- Inaplicabilidade do princípio da insignificância e da escusa absolutóría nas questões atinentes a infrações perpetrados por adolescentes, já que as medidas socioeducativas-protetivas não têm natureza punitiva, mas ressocializadora. - 0 desvalor da infração não pode ser ignorado. - Apelação não provida. (Apelação 994.09.224150-1, Câmara Especial, Relator Des. Decano, j . 30.11.2009). Infância e Juventude. Ato infracional equiparado ao furto simples na modalidade tentada. Artigo 155, caput cc. 14, I I , do Código Penal. Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da autoria. Princípio da insignificância da coisa subtraída que não vigora no direito de infância e juventude. Internação que se mostra excessiva frente à gravidade da conduta e as circunstâncias pessoais do jovem. Medida socioeducativa de liberdade assistida que é mais adequada ao caso. Recurso provido em parte para tanto. (APELAÇÃO CÍVEL n° 990.10.456710-6, Câmara Especial, Relator Des, Maia da Cunha, j. 17.01.2011).

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul adotava entendimento

semelhante ao do Estado de São Paulo, porém, atualmente, vem adotando uma

postura intermediária, entre a aceitação e a rejeição da aplicabilidade deste

princípio.

ECA. ATO INFRACIONAL. FURTO. REITERAÇÃO DE PRÁTICAS INFRACIONAIS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA. TRATAMENTO CONTRA DROGADIÇÃO. 1. O princípio da insignificância não tem aplicação aos atos infracionais, sob pena do pequeno infrator ser estimulado a investir contra o patrimônio alheio, cuidando-se no âmbito da infância e da juventude da reeducação e ressocialização dos adolescentes infratores. 2. O fato de ter sido o adolescente vigiado pelos seguranças do estabelecimento comercial e ter sido detido quando saía com a posse da res furtiva não constitui crime impossível, nem justifica eventual omissão do Estado, pois o fato é grave e o jovem necessita perceber a censura social que repousa sobre tal conduta, precisando ser reeducado. 3. Estando comprovadas a autoria e a materialidade do ato infracional, impõe-se a procedência da representação e a imposição de medida socioeducativa. 4. O grau de desajuste pessoal do infrator, que revela ousadia e falta de limites, sendo usuário de drogas e reiterando em práticas infracionais, recomenda a imposição da medida

61

socioeducativa de liberdade assistida, além da medida de proteção de tratamento para drogadição. 5. O jovem infrator precisa rever sua conduta e repensar seus atos, tomando consciência de que existem limites que devem ser observados na vida social e que o direito das demais pessoas deve ser respeitado. Recurso provido. (Apelação Cível Nº 70031010564, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 26/08/2009)

Os julgados recentes vêm admitindo a aplicabilidade, porém exigindo cautela

em sua utilização, justamente para que não haja a sensação de impunidade, que se

mostra um fator sabidamente nocivo à formação dos jovens.

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. ATO INFRACIONAL. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MEDIDA SOCIOEDCATIVA. Redobrada cautela deve ser adotada na aplicação do princípio da insignificância aos atos infracionais, para evitar a malfadada sensação de impunidade, fator sabidamente nocivo na formação dos jovens (conhecida a expressão "não dá nada..."). A medida de internação mostra-se adequada, pois o jovem praticou o fato, justamente, quando cumpria outra medida em meio aberto - prestação de serviços à comunidade, evidenciando sua imaturidade para o convívio social. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70042210500, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 28/07/2011) APELAÇÃO CÍVEL. ECA. ATO INFRACIONAL. FURTO QUALIFICADO. PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE CONFECÇÃO DE LAUDO REALIZADO PELA EQUIPE INTERDISCIPLINAR. APLICAÇÃO DE INSTITUTOS DO DIREITO PENAL. INFLUÊNCIA NA APLICAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. DESCABIMENTO. Redobrada cautela deve ser adotada na aplicação do princípio da insignificância aos atos infracionais, para evitar a malfadada sensação de impunidade, fator sabidamente nocivo na formação dos jovens (conhecida a expressão "não dá nada..."). A ausência de laudo técnico interdisciplinar não gera nulidade, pois sua produção constitui faculdade do juízo, que é destinatário das provas. Conclusão nº 43 do Centro de Estudos do TJRS. Os institutos atinentes ao Direito Penal, tal como incidência da atenuante da confissão espontânea não encontra espaço no âmbito infracional. Isso porque na seara do Estatuto Menorista não se aplicam os institutos do direito penal, porquanto o que se pretende prioritariamente a reeducação do menor, objetivando sua ressocialização. Frise-se, por sinal, que o caráter retributivo não se dissocia da finalidade socioeducativa, sendo, ao contrário, importante aspecto desta. Correta a medida de internação sem possibilidades de realização de atividades externas, em consonância com as peculiaridades do contexto. Precedentes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70042595215, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 28/07/2011)

O Supremo Tribunal Federal, entretanto, vem decidindo em caminho oposto,

id est, pela aplicabilidade deste princípio da insignificância para os atos infracionais.

Contudo, em seus julgados há sempre a ressalva de que a insignificância deve ser

62

analisada, não só em face da ofensa ao bem jurídico, mas também em relação à

qualidade da pessoa infratora, implicando afirmar que somente se pode beneficiar

desta insignificância o adolescente que demonstre personalidade não voltada para a

vida criminal e que não tenha agido com dolo intenso, sob pena de banalização da

conduta e da infração.

EMENTA: HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. ASPECTOS RELEVANTES DO CASO CONCRETO. CARÁTER EDUCATIVO DAS MEDIDAS PREVISTAS NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ORDEM DENEGADA. I - O princípio da insignificância é aplicável aos atos infracionais, desde que verificados os requisitos necessários para a configuração do delito de bagatela. Precedente. II - O caso sob exame, todavia, apresenta aspectos particulares que impedem a aplicação do referido princípio. III - As medidas previstas no ECA têm caráter educativo, preventivo e protetor, não podendo o Estado ficar impedido de aplicá-las. IV - Ordem denegada. (HC 98381/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j: 20.10.2009)

O STF adotou a possibilidade do reconhecimento da insignificância em sede

de Infância e da Juventude, como podemos verificar na Ementa abaixo, que teve

como origem a subtração da quantia de R$ 10,00 (dez reais), sustentando, portanto,

que não houve qualquer ofensa real a justificar a intervenção do Estado.

EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. APLICABILIDADE DAS REGRAS PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL À METADE COM BASE NO ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTE. ORDEM DENEGADA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DENEGADO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Se a alegação da eventual incidência do princípio da insignificância não foi submetida às instâncias antecedentes, não cabe ao Supremo Tribunal delas conhecer originariamente, sob pena de supressão de instância. 2. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prescrição das medidas socioeducativas segue as regras estabelecidas no Código Penal aos agentes menores de 21 (vinte e um) anos ao tempo do crime, ou seja, o prazo prescricional dos tipos penais previstos no Código Penal é reduzido de metade quando aplicado aos atos infracionais praticados pela criança ou pelo adolescente. 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado. 4. Concessão de ofício para reconhecer a incidência do princípio da insignificância. (HC 96520 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relatora: Min. CARMEN LÚCIA, Julgamento: 24/03/2009)

Face aos entendimentos jurisprudenciais aqui expostos, bem como diante dos

preceitos formadores do Estatuto da Criança e do Adolescente, entendemos

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inaplicável o princípio da insignificância, como tese a afastar a aplicação das normas

do Estatuto.

Importante, novamente se estabelecer que, na área da infância e da

juventude, o objeto é a educação e o sadio desenvolvimento do adolescente, que se

mostra em conflito com a lei e não apenas a proteção dos bens juridicamente

tutelados pelas normas civis e penais. Não se trata aqui de movimentação da

máquina estatal para se dar uma satisfação à sociedade ou mesmo à vítima, mas

sim para propiciar ao adolescente o correto entendimento da gravidade de suas

ações e para que este possa perceber a necessidade de mudança em seu

comportamento social, como forma de se garantir um normal e sadio

desenvolvimento, não comprometendo a formação ética de sua personalidade.

Não se pretende dizer que a sociedade e a vítima não devem ser protegidas,

mas a concepção é diversa do Direito Penal, posto que nesse a proteção se dá

através da imposição de uma pena, que tem o caráter da vingança pública e

proporcionalidade desta com o mal causado. A proteção se dá pela punição, com a

expectativa de que esta pena faça com que o agente não volte a praticar atos

criminosos e que outras pessoas, tomando conhecimento daquela pena, também

acabem por temer o Estado Penal e não pratiquem ao ato típico.

Contudo, em sede de Infância e Juventude a proteção social se dá de outra

forma, ou seja, educa-se o adolescente, mesmo que seja através de uma medida

socioeducativa, para que esse não volte a reincidir.

Ao se reconhecer o princípio da insignificância na Infância e Juventude corre-

se o grande risco de ensinar o adolescente que poderá ele, por exemplo, subtrair

qualquer bem desde que não ultrapasse determinado valor econômico. Ao contrário,

se não aprendeu isso em família, cabe ao Estado assumir a função pedagógica e

mostrar ao adolescente o desacerto de sua conduta de subtração, seja qual for o

valor do objeto, e os riscos desta conduta para a formação de sua vida.

Não se pretende, por óbvio, dar ao adolescente em conflito com a lei um

tratamento mais rigoroso que ao dispensado ao imputável. Verifica-se que o Estatuto

prevê, em casos de prática infracional, uma série de medidas socioeducativas,

desde a advertência até a internação, passando pela reparação do dano, prestação

de serviços à comunidade, liberdade assistida e semiliberdade; além do que há a

possibilidade da concessão da remissão (perdão) e da aplicação das medidas

protetivas. Em um caso concreto, o magistrado poderá dosar a medida imposta e,

64

em se reconhecendo que há a insignificância presente segundo os critérios penais,

mas presente a necessidade de medida pedagógica, impor uma medida de

advertência ou mesmo conceder a remissão com ou sem medida protetiva ao

adolescente.

Desta forma, o adolescente em conflito com a lei poderá contar com o auxílio

do Estado na formação de sua ética social (medidas protetivas), assim como

perceberá que a norma jurídica não aceita o comportamento de lesão ou ameaça de

lesão a direito tutelado pela norma penal.

As soluções apresentadas para as áreas dos imputáveis e adolescentes

devem ser diferentes, porquanto diferentes são as condições jurídicas apresentadas

por esses atores criminais, posto que aquele já tem completada a sua formação,

enquanto este está em pleno desenvolvimento. Além disso, não se pode olvidar que

em nosso Código Penal, não há o instituto da remissão e nem das medidas

protetivas para aqueles que infracionam.

5.2. NECESSIDADE DE AUDIÊNCIA EM CONTINUAÇÃO

No dia 13 de agosto de 2007, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula

342, estabelecendo que “No procedimento para aplicação de medida sócio-

educativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do

adolescente”. Entretanto, esta Súmula contém imprecisões e contraria texto

expresso de lei.

Para melhor entendermos o tema, importante relembrarmos, de forma

resumida, o procedimento para apuração de ato infracional, que vem regulamentado

nos artigos 171 usque 190 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Apresentado o adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional ao

representante do Ministério Público será realizada a oitiva informal (ECA, 179), ato

este que tem a finalidade de formação da opinio infracional, a fim de que o

adolescente possa fornecer elementos indicativos ao promotor de Justiça,

auxiliando-o na adoção da melhor solução para o caso concreto.

65

Após a oitiva informal, o promotor de Justiça poderá, nos termos do artigo

180, conceder remissão como forma de exclusão do processo, promover o

arquivamento do procedimento policial ou, por fim, oferecer representação.

Recebida a representação dar-se-á início a ação socioeducativa, com a

intimação do adolescente e seus responsáveis para a audiência em apresentação

(interrogatório). Determina-se, ainda, a realização de estudo multidisciplinar.

Uma vez realizada a audiência de apresentação o magistrado somente é

obrigado a designar audiência em continuação, para a colheita de provas, “quando o

ato infracional se constituir em fato grave e passível de aplicação de medida de

internação ou semiliberdade”, nos termos do artigo 186, § 2º do Estatuto da Criança

e do Adolescente.

Nota-se, entretanto, que o magistrado, após a audiência de apresentação,

poderá – com a prévia oitiva do promotor de Justiça – conceder remissão judicial

(como forma de suspensão do processo ou como forma de extinção deste), ou,

ainda, proferir decisão judicial (após a apresentação dos debates orais) de

procedência do pleito inicial com a aplicação de medida em meio aberto

(advertência, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida ou reparação

de dano) ou de improcedência do pedido (artigo 189 do ECA).

Neste contexto, a Súmula 342 do STJ apresenta-se contrária ao que dispõe o

próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, posto que resta evidente que o

legislador somente obriga a realização da audiência em continuação, com a colheita

de provas, nos casos em que se vislumbrar a possibilidade/necessidade de

decretação de qualquer das medidas privativas de liberdade, nos termos do já

mencionado § 2º, do artigo 186, do ECA. Nos demais casos não há necessidade

desta audiência em continuação e nem a obrigatoriedade de colheita de provas

suplementares.

Para melhor compreender a Súmula, necessário, ainda, se fazer uma breve

análise dos julgados que levaram à sua edição.

Em especial, no Estado de São Paulo, o adolescente era ouvido em

apresentação, com a presença de defensor, e caso confessasse e as partes

estivessem satisfeitas com as provas produzidas até então (interrogatório e

expediente policial) a instrução processual era encerrada (com a concordância das

partes) e passava-se à fase de debates orais e sentença, suprimindo-se a audiência

em continuação. Na prática iniciou-se o que se chamou de procedimento abreviado,

66

aceito pelos juízes da infância e confirmado em diversos Acórdãos do Egrégio

Tribunal de Justiça deste Estado. Ocorre que em determinado momento, a

Procuradoria do Estado16 começou a impetrar habeas corpus perante o Colendo

Superior Tribunal de Justiça para anular os feitos em que o chamado procedimento

abreviado fora adotado, com a aplicação de medida privativa de liberdade.

Por sua vez, o STJ passou a acolher a tese da defesa no sentido de anular os

processos, determinando-se que as audiências em continuações fossem realizadas,

para somente após aplicar as medidas socioeducativas.

Nota-se que o STJ acolheu a tese de defesa justamente pela violação do

princípio do due processo of law, porquanto o §2º, do artigo 186, do ECA, não

estava sendo cumprido, o que se afigurava imprescindível para a aplicação da

internação ou semiliberdade.

CRIMINAL. HC. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE ROUBO TENTADO. CONFISSÃO. HOMOLOGAÇÃO DA DESISTÊNCIA DE PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS. PROLAÇÃO DE SENTENÇA. INTERNAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA IRRENUNCIÁVEL. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. SUPRESSÃO DE FASES PROCESSUAIS CONSTANTES DOS §§ 2º, 3º E 4º DO ART. 186 DA LEI Nº 8.069/90. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. I. Hipótese na qual, diante da confissão da prática do ato infracional pelos adolescentes durante a audiência de apresentação, as partes desistiram da produção de outras provas, fato homologado pelo Juiz monocrático, que, posteriormente, proferiu sentença aplicando ao representado a medida sócio-educativa de internação. II. Visualizada, na audiência de apresentação, a possibilidade de aplicação aos adolescentes de medida de internação ou colocação em regime de semiliberdade, os §§ 2º, 3º e 4º do art. 186 da Lei nº 8.069/90 determinam à autoridade judiciária a designação, desde logo, de audiência em continuação, bem como a abertura de vista dos autos para a apresentação de defesa prévia pelo defensor. III. Mesmo que a defesa se manifeste no sentido de não ter provas a produzir no início do processo, sendo acompanhada pelo Ministério Público, este fato não dá ao Magistrado o poder de prolatar a sentença imediatamente, deixando de realizar os atos processuais subseqüentes, sob pena de nulidade da decisão, pois fundamentada em elementos probatórios não submetidos ao crivo do contraditório. IV. Ordem concedida para anular a decisão que julgou procedente a representação oferecida contra os pacientes, a fim de que seja procedida a prévia instrução probatória, mediante a realização da audiência em continuação, determinando-se que os adolescentes aguardem o desfecho do processo em liberdade assistida (STJ – HC 46096/SP, 5º Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 08.11.2005, DJ 28.11.2005, p. 324). CRIMINAL. HC. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A ROUBO QUALIFICADO. INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. NULIDADE FLAGRANTE VERIFICADA. CONFISSÃO. HOMOLOGAÇÃO DA DESISTÊNCIA DE PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS. PROLAÇÃO

16

Antes da Defensoria Pública era a Procuradoria do Estado o órgão incumbido da defesa dos adolescentes em conflito com a lei no Estado de São Paulo.

67

DE SENTENÇA. INTERNAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA, QUE É IRRENUNCIÁVEL. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. SUPRESSÃO DE FASES PROCESSUAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. INADEQUAÇÃO DA INTERNAÇÃO. PLEITO PREJUDICADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. Hipótese na qual o Magistrado de 1ª grau, na audiência de apresentação, diante da confissão do adolescente, bem como da concordância das partes de renunciarem ao seu direito de produzir provas, julgou-a de imediato procedente, aplicando a medida de internação sem prazo determinado, contra a qual se insurge a impetração. II. Nulidade flagrante verificada, hábil a autorizar a concessão de habeas corpus de ofício e tornar prejudicada a análise das alegações do writ. III. O direito de defesa é consagrado na Constituição Federal e a tutela do direito de impugnar acusação de eventual prática de delitos ou, como ocorre no presente caso, de ato infracional, interessa, também, ao Estado, na medida em que se procura esclarecer os fatos em busca da verdade real. IV. A prerrogativa constitucional é irrenunciável, não podendo dele dispor o réu ou o representado, seu advogado, ou o Ministério Público, ainda que o acusado admita a acusação e pretenda cumprir a pena. V. Visualizada, na audiência de apresentação, a possibilidade de aplicação ao adolescente de medida de internação ou colocação em regime de semiliberdade, os §§ 2º, 3º e 4º do art. 186 da Lei nº 8.069/90 determinam à autoridade judiciária a designação, desde logo, de audiência em continuação, bem como a abertura de vista dos autos para a apresentação de defesa prévia pelo defensor. VI. Mesmo que a defesa se manifeste no sentido de não ter provas a produzir no início do processo, sendo acompanhada pelo Ministério Público, este fato não dá ao Magistrado o poder de prolatar a sentença imediatamente, deixando de realizar os atos processuais subseqüentes, sob pena de nulidade da decisão. VII. Deve ser anulada a decisão que julgou procedente a representação oferecida contra o paciente, a fim de que seja procedida a prévia instrução probatória, mediante a realização da audiência em continuação, determinando-se que o adolescente aguarde o desfecho do processo em liberdade assistida.VIII. Anulada a sentença monocrática, resta prejudicada a alegação de inadequação da imposição de internação ao menor.IX. Ordem concedida de ofício, nos termos do voto do Relator (STJ – HC 48180/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 04.04.2006, DJ 02.05.2006, p. 352).

Essas decisões estavam corretas, mas somente nos feitos em que as

medidas socioeducativas privativas de liberdade eram aplicadas sem a observância

do mencionado dispositivo, que obriga a realização da audiência em continuação

nos casos em que a internação ou a semiliberdade eram de possível aplicabilidade,

já que as demais medidas não se revestem desta obrigatoriedade.

Deflui-se, de forma translúcida, que a Súmula se refere ao chamado

procedimento abreviado em que medidas privativas de liberdade são aplicadas, já

que somente nesses processos é que havia a violação do due process of law com a

supressão da audiência em continuação. Mas a Súmula, da forma como redigida, dá

a entender que a partir dela em todos os procedimentos o juiz de Direito deverá

designar a audiência em continuação, mesmo em se considerando a aplicação de

medida em meio aberto; o que acaba por contrariar o próprio texto legal.

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Em vista do que determina o Estatuto da Criança e do Adolescente, como

visto, não se pode falar em nulidade processual pela não realização da audiência em

continuação, quando da aplicação de medida em meio aberto ou concessão de

remissão judicial ou, ainda, em improcedência do pedido, vez que nessas hipóteses,

nenhum preceito processual acaba sendo violado.

Consabido que somente se pode falar em nulidade processual pela

inobservância de norma legal, que vise garantir direito das partes ou mesmo do

Estado, motivo pelo qual não há nulidade pelo exercício de mandamento legal.

Além disso, importante notar que não se pode falar em nulidade no fato de as

partes desistirem da produção de provas, porquanto este é um direito que a lei a

elas concede (com a homologação judicial) e, portanto, não se pode falar em

nulidade processual pelo exercício de um direito.

Na verdade, o STJ nada mais fez do que reeditar o conceito de que a

confissão isolada não basta para a procedência da ação penal ou da ação

socioeducativa. A confissão há muito deixou de ser a rainha das provas e jamais

pode sustentar isoladamente uma sentença de procedência da acusação. Nada

obsta que a confissão, entretanto, seja um elemento de fundamentação da

condenação, desde que secundada por outros elementos probatórios, que não

precisam ser necessariamente colhidos judicialmente. Caso haja a desistência de

outras provas e não se designe audiência em continuação, restando apenas a

confissão do adolescente nos autos, duas poderão ser as soluções:

I) Procedência com aplicação de medida privativa de liberdade – nulidade

procedimental por violação do due process of law.

II) Procedência com aplicação de medida em meio aberto – pode o STJ

questionar a condenação, absolvendo o adolescente em virtude da falta de provas,

seja da existência do fato, seja da autoria, nos termos dos incisos II e IV, do artigo

189, do ECA.

Novamente nota-se que a Súmula está equivocada, posto que em havendo

desistência das provas e não realização de audiência em continuação e aplicação

de medida em meio aberto, não se pode falar em nulidade, mas sim em eventual

absolvição por carência de provas, se realmente inexistir quaisquer outros

elementos que indiquem a existência do fato ou a responsabilidade do adolescente.

Mas jamais se poderá falar em nulidade, já que nenhum preceito legal acabou sendo

desatendido.

69

Óbvio, que se qualquer das partes fizer requerimento de realização de

audiência em continuação para a produção de provas e o magistrado indeferir,

haverá nulidade pelo cerceamento do direito probatório das partes.

Diante de todo exposto, a melhor redação da Súmula seria: A inobservância

do §2º, do artigo 186, do ECA, acarretará nulidade processual, desde que aplicada

medida socioeducativa privativa de liberdade.

5.3. INICIATIVA DA AÇÃO SOCIOEDUCATIVA

A propositura da ação socioeducativa é de iniciativa pública incondicionada,

isto é, cabe ao Ministério Público o poder-dever de propor a instauração desta ação,

visando a apuração da prática de ato que, em tese, se configure infracional.

Ao analisarmos o Código Penal e Processual Penal, levando-se em

consideração o critério da iniciativa da propositura das ações, encontraremos as

chamadas ações penais públicas e privadas. As primeiras se subdividem em

públicas incondicionadas e públicas condicionadas, enquanto que as segundas se

subdividem em propriamente ditas, personalíssimas e subsidiárias das públicas.

Esta divisão foi levada a efeito com base no interesse dos atores que

integram o fato criminoso e o direito de punir do Estado. Quando o interesse maior

na elucidação do crime e punição do criminoso for do Estado temos a ação penal de

iniciativa pública incondicionada. Sendo a situação inversa, ou seja, maior interesse

na elucidação do crime e na punição do criminoso do ofendido (vítima) teremos a

ação penal de iniciativa privada, ou seja, a própria vítima que deverá movimentar a

máquina estatal, promovendo a ação penal.

Interessante notar que o direito de punir pertence ao Estado e,

consequentemente, o direito de perseguir em juízo (direito de ação) também é do

Estado. Ocorre que, como na ação penal de iniciativa privada o maior interesse é do

particular e não do Estado, este confere ao particular o direito de postular, em nome

próprio, direito alheio (de punir do Estado). É a chamada legitimação extraordinária.

Retomando a ação socioeducativa, reafirma-se que a iniciativa é do Estado,

justamente em virtude do interesse e dos direitos que estão em cena. Nesta Justiça

Especial o que se persegue, além da elucidação da verdade real dos fatos, se o

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adolescente tem ou não responsabilidade sobre o evento, é construir um processo

pedagógico através da medida, para que o adolescente em conflito com a lei, passe

a ter maior consciência de seus atos, da gravidade de suas escolhas de vida,

dotando-o de um instrumentário social, psicológico e pedagógico que permita melhor

conduzir, como protagonista de sua vida, o seu destino, encontrando soluções mais

saudáveis para os dilemas, as angústias, os sofrimentos e as necessidades que

passam no decorrer desta fase de descobrimento e amadurecimento.

Não se trata aqui de punir por punir. Não se pode pretender que a medida

socioeducativa tenha o caráter eminentemente repressor ou retributivo, como

encontramos nas penas privativas de liberdade do sistema penal; mas sim são

impostas para se atingir a finalidade pedagógica. O interesse nesta educação e na

reconstrução de uma vida é questão de interesse eminentemente público e que não

pode ficar à mercê da vontade do particular (da vítima).

Impensável seria exigir que a vítima interpusesse a ação ou necessitasse

autorizar o Estado a ingressar com esta ação, pois isso equivaleria afirmar que o

Estado somente poderia atuar na recuperação deste adolescente quando a vítima

assim desejasse.

HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE AMEAÇA. DESNECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. APLICAÇÃO DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. REITERAÇÃO INFRACIONAL. INDICAÇÃO DE SETE ATOS ANTERIORES. ART. 122, II, DO ECA. HIPÓTESE AUTORIZATIVA. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. ORDEM DENEGADA. 1. O Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 171 e seguintes, que tratam da apuração de ato infracional atribuído a adolescente, não impõe a necessidade de representação da vítima como condição de procedibilidade da ação, registrando somente que, apresentado o menor a quem se atribua a autoria de ato infracional, caberá ao Ministério Público promover o arquivamento dos autos, conceder a remissão ou representar à autoridade judiciária para a aplicação de medida socioeducativa (arts. 180, 182 e 201, II). 2. Portanto, o procedimento de apuração de ato infracional é sempre de iniciativa exclusiva do Ministério Público, a quem cabe decidir acerca da propositura da ação sócioeducativa, independentemente da manifestação do ofendido. 3. O art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que a internação do adolescente será cabível quando o ato infracional for perpetrado com violência ou grave ameaça à pessoa ou na hipótese de reiteração no cometimento de outras infrações graves ou por descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente aplicada. 4. Da análise dos autos, verifica-se que justificou-se a segregação do reeducando no inciso II do art. 122 do ECA, tendo em vista a indicação da prática anterior de sete atos infracionais, circunstância que autoriza a imposição da medida de internação conforme a jurisprudência desta Corte. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE DANO. ALEGADA IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO POR AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT, NESTE PONTO, HAJA

71

VISTA A ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 1. O pleito relativo à alegada improcedência da representação no tocante ao ato infracional análogo ao delito de dano não merece conhecimento, haja vista a absolvição do menor pelas instâncias ordinárias. 2. Habeas Corpus parcialmente conhecido e, nesta extensão, denegado. (STJ, HC/MG 2010/0012186-2, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, j. 24/05/2011, DJe 02/06/2011)

5.4. A MEDIDA DE INTERNAÇÃO À LUZ DO ARTIGO 122 DO ECA

O artigo 122, do ECA, estabelece as hipóteses autorizadoras da aplicação da

medida de internação, ou seja, pelo cometimento de ato infracional praticado

mediante violência física ou grave ameaça contra pessoa, reiteração de ato grave e

descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta.

Essas hipóteses são taxativas, isto é, não se admite qualquer possibilidade de

se ampliar as hipóteses, para incluir situação não prevista pelo legislador.

O STJ vem julgando justamente nesse sentido:

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ATO COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA A PESSOA. ART. 122, I, DO ECA. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. Configurada uma das hipóteses elencadas no rol taxativo do art. 122 da Lei nº 8.069/90 é possível a aplicação da medida sócio-educativa de internação. 2. O ato infracional equiparado ao delito de roubo é praticado com violência ou grave ameaça, o que autoriza a aplicação da medida extrema. 3. Ordem denegada. (HC/SP-2011/0181798-2, 6ª Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. 17/11/2011, DJe 28/11/2011). CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ECA. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. REITERAÇÃO NO COMETIMENTO DE INFRAÇÕES GRAVES NÃO DEMONSTRADA. ATOS INFRACIONAIS DESPROVIDOS DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PLEITO DE PRONTA APLICAÇÃO DE MEDIDA MENOS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. A medida extrema de internação só está autorizada nas hipóteses previstas taxativamente nos incisos do art. 122 do ECA, pois a segregação de adolescente é, efetivamente, medida de exceção, devendo ser aplicada ou mantida somente quando evidenciada sua necessidade - em observância ao próprio espírito do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual visa à reintegração do jovem à sociedade. II. Em que pese os atos infracionais praticados pelos menores - equiparados aos crimes de tráfico de drogas e

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de porte ilegal de arma de fogo - serem revestidos de alto grau de reprovação, tais condutas são desprovidas de violência ou grave ameaça à pessoa. III. Apesar de o magistrado ter feito referência à reincidência dos pacientes, não foi caracterizada a reiteração no cometimento de outras infrações graves ou descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta, não restando configurada qualquer das hipóteses elencadas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente. IV. A ausência de respaldo familiar adequado, e o fato de ser usuário de drogas não permitem, isoladamente, a imposição da medida socioeducativa mais gravosa. V. Não é possível a pronta fixação de medida menos gravosa, devendo o Julgador monocrático, o qual possui maior proximidade com os fatos, examinar detidamente a questão e fixar a medida sócio-educativa mais adequada ao caso, respeitando, contudo, os ditames legais. VI. Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como a decisão que estabeleceu a internação por prazo indeterminado, a fim de que outra medida mais branda seja imposta aos pacientes, se por outros motivos não se encontrarem internados. VII. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (HC/SP 2011/0168625-0, Relator Ministro Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 20.10.2011, DJe 04.11.2011).

Resta evidente, portanto, que não é lícita a decretação da medida de

internação se na hipótese concreta dos autos não estiver presente uma das

situações previstas no rol do artigo 122 do ECA, que é taxativo.

Interessante notar, que por mais legítima que seja a argumentação, por mais

que a internação venha ao encontro do anseio popular e social, por mais grave que

possa ser a conduta e os reflexos do ato infracional, se o adolescente não for

reincidente em ato grave, o ato não foi praticado mediante violência física ou com

grave ameaça contra pessoa e, por fim, se não houve descumprimento injustificado

e reiterado de medida anteriormente imposta, não pode o adolescente ser levado a

esta extremada medida, sob pena de violação do Estado Garantista de Direito.

Diante desta taxatividade do rol e, portanto, da não possibilidade de

alargamento, entendemos que melhor seria a previsão da possibilidade da

internação nos chamados crimes hediondos e os a ele equiparados, como, por

exemplo, o tráfico de drogas, posto que desta forma, apenas se reforçaria a idéia da

possibilidade de internação nos atos gravíssimos, assim como haveria a criação da

possibilidade da internação nos crimes de tráfico de drogas.

A Lei nº 8.072/90, chamada Lei dos Crimes Hediondos, estabelece no artigo

1º o rol taxativo de quais os delitos podem ser ditos como hediondos e, portanto,

demandam um tratamento mais rigoroso por parte do Estado:

Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados

no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal,

consumados ou tentados:

73

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2

o, I, II, III, IV e V);

II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ l

o, 2

o e 3

o);

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2

o);

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2

o, 3

o e 4

o);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1oVII-A – (VETADO)

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1

o, § 1

o-A e §

1o-B, com a redação dada pela Lei n

o 9.677, de 2 de julho de 1998).

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1

o, 2

o e 3

o da Lei n

o 2.889, de 1

o de outubro de 1956,

tentado ou consumado. Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança.

Pela leitura dos artigos 1º e 2º da Lei dos Crimes Hediondos verificamos que

todos os crimes pressupõem a prática de violência ou grave ameaça contra a

pessoa, excetuando-se o tráfico de drogas. Com essa nova redação, portanto,

apenas seria criada a hipótese de apenas mais um delito passível de internação.

Necessário ressaltar que o artigo 122 estabelece as hipóteses autorizadoras

da internação. Contudo, são situações que autorizam e não obrigam o magistrado a

internar o adolescente. Não basta, p.ex., a ocorrência de um ato infracional com

violência para a decretação da internação.

A internação é medida excepcional (CF, 227, § 3º, inciso V e ECA, art. 121) e,

portanto, somente poderá ser aplicada quando outra não for a mais indicada para se

atingir a finalidade pedagógica e (re)educativa do adolescente.

A gravidade da infração cometida e o fato de o ato subsumir-se a algumas

das hipóteses autorizadoras, não autoriza o magistrado a decretar a internação do

adolescente, sem que comprove a necessidade imperiosa da medida e como sendo

esta a única possível de estabelecer a estratégica pedagógica na reestruturação de

vida do adolescente.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME PREVISTO NO ART. 157, § 2º, I E II, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. APLICAÇÃO FUNDAMENTADA NA GRAVIDADE GENÉRICA DO ATO INFRACIONAL. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA. ADOLESCENTE PRIMÁRIO E COM BONS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Conquanto seja firme o magistério jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o ato infracional cometido com violência ou grave

74

ameaça a pessoa é passível de aplicação da medida sócioeducativa de internação (art. 122, inc. I, da Lei 8.069/90), tal orientação não afasta a necessidade de que sejam observados os princípios adotados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente na aferição da medida mais adequada à recuperação, formação e reeducação do adolescente infrator. 2. Tratando-se de menor inimputável, não existe pretensão punitiva estatal propriamente, mas apenas pretensão educativa, que, na verdade, é dever não só do Estado, mas da família, da comunidade e da sociedade em geral, conforme disposto expressamente na legislação de regência (Lei nº 8.069/90, art. 4º). 3. Para a aferição da medida sócioeducativa mais adequada às finalidades do Estatuto da Criança e do Adolescente, devem ser consideradas as condições pessoais e as circunstâncias do caso concreto, não sendo automática a aplicação da internação a adolescente representado pela prática de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, tendo em vista a própria excepcionalidade da medida mais severa (art. 122, § 2º, do ECA). 4. No caso, evidencia-se a existência de constrangimento ilegal na decisão que determinou a aplicação de medida sócioeducativa de internação ao paciente baseada na gravidade abstrata do ato, sem apontar relevante motivo concreto que justificasse a imposição de medida mais gravosa. 5. Ordem concedida para anular a sentença e o acórdão recorrido, apenas no que se refere à medida socioeducativa imposta, a fim de que outra seja aplicada ao paciente, que deverá aguardar a nova decisão em liberdade assistida. (STJ – HC 58933/SP. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma. J. 19.09.2066. DJe 16.10.2006). HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ROUBO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. VIA IMPRÓPRIA. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA. PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL. SUBSTITUIÇÃO POR INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. BASEADA APENAS NA GRAVIDADE ABSTRATA DO ATO INFRACIONAL COMETIDO PELO MENOR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus não é a via adequada para se atribuir efeito suspensivo a agravo de instrumento, recurso especial ou recurso extraordinário, pedido que normalmente é veiculado por medida cautelar inominada e somente é acolhido em casos excepcionalíssimos. Precedentes. 2. A decisão que insere o menor infrator em internação por prazo indeterminado deve estar fundamentada em elementos concretos, sob pena de nulidade, tendo em vista a própria excepcionalidade da medida sócio-educativa. 3. A gravidade do ato infracional cometido não é suficiente para, de per si, justificar a inserção do adolescente em medida sócio-educativa de internação por prazo indeterminado, porque a finalidade principal do Estatuto da Criança e do Adolescente não é retributiva, mas reeducar e conferir proteção integral ao menor infrator. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, cassando o acórdão impugnado, restabelecer a sentença de primeiro grau que inseriu o Paciente em medida sócio-educativa de liberdade assistida, cumulada com prestação de serviços à comunidade. Estendo os efeitos da presente decisão ao menor R de O R, por se encontrar em idêntica situação, com respaldo no art. 580 do Código de Processo Penal. (STJ – HC 64861/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 04.09.2007, DJ 01.10.2007, p. 307).

Em vista disso, mesmo que se inclua na redação do artigo 122 a possibilidade

da internação nos casos de tráfico de drogas, não serão todos os tráficos e todos os

adolescentes que terão a medida extrema aplicada, pois a análise deve ser feita

75

caso a caso, levando-se em consideração a efetiva participação do adolescente no

ato, o grau de comprometimento deste no crime e a possibilidade de ser retirado do

meio criminoso pela própria família.

Passaremos agora a analisar as três hipóteses autorizadoras do decreto de

internação.

A) atos infracionais praticados com violência ou grave ameaça à pessoa:

A primeira hipótese de possibilidade de decretação da internação do

adolescente se refere à prática de ato infracional praticado com violência ou grave

ameaça contra pessoa.

Este dispositivo não traz grandes dificuldades, porém deve ser analisado com

muita cautela pelo magistrado. Nota-se que, como salientado, não é porque o ato se

adéqua à hipótese que o magistrado de forma automática determinará a internação

do adolescente, pois, além da hipótese objetiva, há que se analisar as circunstâncias

do fato, as condições do adolescente, sua história e a necessidade imperiosa da

medida, sob a perspectiva pedagógica desta.

Além disso, resta evidente que o legislador, ao idealizar essa hipótese pensou

nos atos graves e gravíssimos, como roubo, sequestro, homicídio, aborto, estupro,

etc. Há, no entanto, crimes com violência contra a pessoa que não se revestem de

gravidade, como, por exemplo, a lesão corporal leve proveniente de uma briga de

alunos na escola, em que a vítima sofreu escoriações em virtude de um chute

desferido na perna desta.

B) reiteração de atos infracionais graves:

O legislador estabeleceu como uma das possibilidades de decretação da

medida de internação a reiteração de atos infracionais graves, porém necessário se

faz interpretar esta hipótese, já que não explicitou o que vem a ser reiteração e

tampouco atos infracionais graves.

Por reiteração devemos entender o cometimento de três ou mais atos

infracionais, nos exatos termos do que decidido pelo STJ em seus diversos julgados.

HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA DE INTERNAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REITERAÇÃO NO COMETIMENTO DE INFRAÇÕES GRAVES (TRÊS PRÁTICAS ANTERIORES, COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDA DE INTERNAÇÃO). OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. ROL TAXATIVO DO ART. 122 DO ECA. 1. Em razão do princípio da excepcionalidade, a medida de internação somente é possível nas hipóteses previstas no art. 122 da Lei nº 8.069/90, ou seja, quando o

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ato infracional for praticado com grave ameaça ou violência contra a pessoa; quando houver o reiterado cometimento de outras infrações graves; ou ainda, quando haja o descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta. 2. Somente ocorre reiteração, para efeito de incidência da medida de internação, quando são praticadas, no mínimo, três ou mais condutas infracionais graves. Precedentes desta Casa. 3. No caso, a quantidade de substância entorpecente encontrada em poder do paciente - 22 (vinte e duas) pedras de crack - e a reiteração na prática de ato infracional grave, inclusive com imposição de 03 (três) medidas de internação anteriores, não recomendam a aplicação de medida menos severa. 5. Ordem denegada para manter a medida socioeducativa de internação aplicada. (HC/RS-2011/0034079-0, 6ª Turma, Relator Ministro OG Fernandes, j. 10.05.2011, DJe 25.05.2011). AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRÁFICO DE DROGAS. INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. REITERAÇÃO DELITIVA NÃO-DEMONSTRADA. ART. 122 DO ECA. ROL TAXATIVO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na linha de precedentes do Superior Tribunal de Justiça, para a incidência do art. 122, II, do ECA, é necessária a prática de pelo menos três infrações graves, não se configurando, no caso concreto, a hipótese de reiteração, visto que a sentença se refere a apenas uma condenação transitada em julgado por delito contra o patrimônio. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg em HC 2010/0126899-7, 6ª Turma, Relator Ministro Haroldo Rodrigues – Desembargador Convocado do TJ/CE, j. 17.02.2011, DJe 28.03.2011).

Entendemos que a reiteração deve pressupor o trânsito em julgado das

sentenças anteriores. Apesar do silêncio do legislador, importante notar que, diante

do princípio constitucional da presunção de inocência do artigo 5º, inciso LVII, da

CF, que estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em

julgado de sentença penal condenatória”, não há possibilidade de se aplicar a

medida de internação, com base no inciso II, do artigo 122 do ECA, se os fatos

anteriores, que servem de base para a caracterização da reiteração, ainda estão sub

judice.

Evidente que a norma contida no já mencionado inciso II está a impor um

regramento mais rígido que a mera reincidência penal, nos termos do artigo 63 do

CP17, para criar a possibilidade da internação do adolescente em conflito com a lei,

justamente em respeito ao princípio da excepcionalidade da internação.

Imaginemos um adolescente que tenha sido internado pela prática reiterada

de atos graves, pois, além do processo atual, já havia sido condenado em outros

dois processos em que fora acusado da prática de furto, mas que um ano após a

17

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

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sua internação, tenha sido absolvido em um dos processos anteriores.

Desaparecendo um dos crimes anteriores, não estaria caracterizada a reiteração

dos atos infracionais graves e, portanto, não poderia ter sido imposta a medida de

internação.

O Superior Tribunal de Justiça, contudo, entendeu que não é necessária a

ocorrência do trânsito em julgado das condenações anteriores para a caracterização

da reiteração de prática de atos graves.

HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INTERNAÇÃO. COMETIMENTO DE OUTRAS INFRAÇÕES GRAVES. DANO, ROUBO, (POR TRÊS VEZES), PORTE E USO DE ENTORPECENTES. ART. 112, II DO ECA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. A medida de internação é o instrumento de que dispõe o Estado para alcançar a ressocialização do adolescente que se mostra infrator contumaz, de modo que, afastar sua aplicação vai de encontro, inclusive, com os interesses do menor. 2. No caso em apreço, a aplicação da medida encontra fundamentos sólidos, providos de suporte fático e aliados aos requisitos legalmente previstos, uma vez que, de acordo com o acórdão hostilizado, o adolescente foi, pela terceira vez, preso provisoriamente, bem como, em sua folha de antecedentes, consta seu envolvimento anterior em atos infracionais equiparados a dano, roubo (por três vezes), além de porte e uso de drogas. 3. É irrelevante que tenha havido o trânsito em julgado da sentença que acolheu a representação dos demais atos infracionais, para fins de incidência do art. 122, II do ECA; a aplicação da medida mais gravosa é um efeito apenas do reconhecimento, pelo Judiciário, do cometimento de outras infrações graves. 4. A legislação regente não condicionou a caracterização da gravidade da conduta do adolescente ao fato de que esta tenha sido cometida mediante violência ou grave ameaça à pessoa, hipótese já abarcada pelo inciso I do art. 122 da legislação menorista. Tem-se, pois, que o porte ilegal de arma pode ser considerado de natureza grave, uma vez que é apenado com reclusão e multa pela Lei 10.826/2003, diferentemente dos crimes menos gravosos que são sancionados com detenção, prisão simples e/ou multa. 5. Habeas corpus denegado, em que pese o parecer ministerial pela concessão da ordem. (STJ – HC 95640/DF, 5ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j. 03/04/2008, DJe 28/04/2008).

Não há como se aceitar esse posicionamento esposado pelo STJ, sob pena

de dar ao adolescente tratamento ainda mais rigoroso, em termos punitivos, que o

dispensado aos imputáveis.

Aliás, interessante notar que o pensamento acima é calcado no fato de o

legislador não ter acrescentado no mencionado inciso II, do artigo 122, a condição

de trânsito em julgado das decisões anteriores, porém também não incluiu o

legislador o termo sentenciado ou condenado, o que poderia então levar ao

entendimento de que bastaria ser o adolescente representado pela prática de atos

78

infracionais anteriores graves para se justificar a internação pela reiteração? Não

nos parece ser a melhor solução.

Caminhando, ainda mais, poderíamos afirmar que o inciso II, também não

incluiu a condição de representado, ou seja, não haveria sequer a necessidade de o

processo ter sido instaurado, bastando a informação de que foi lavrado um Boletim

de Ocorrência contra o adolescente para a caracterização da reiteração?

Lembramos que as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração

da Justiça da Infância e da Juventude – Regras de Beijing, em seu artigo 17

estabelece que:

17 - Princípios norteadores da decisão judicial e das medidas 17.1 A decisão da autoridade competente pautar-se-á pelos seguintes princípios: (...) b) as restrições à liberdade pessoal do jovem serão impostas somente após estudo cuidadoso e se reduzirão ao mínimo possível; c) não será imposta a privação de liberdade pessoal a não ser que o jovem tenha praticado ato grave, envolvendo violência contra outra pessoa ou por reincidência no cometimento de outras infrações sérias, e a menos que não haja outra medida apropriada; (...)

Verte desta determinação, que a medida de internação é excepcional, ou

seja, deve ser reduzida ao máximo possível, e dentro desta limitação estabeleceu-se

que, além dos atos praticados com violência contra pessoa, é possível a internação

nos casos de reincidência no cometimento de outras infrações graves.

Ao se tratar do tema internação de adolescente infrator, a interpretação deve

sempre levar em consideração os princípios da excepcionalidade e do melhor

interesse do adolescente, criando limitações ao poder do Estado na aplicação da

medida de internação.

Outro ponto relevante para a caracterização da reiteração é a impossibilidade

de se levar em consideração os atos infracionais que receberam remissão,

porquanto estabelece o artigo 127 do Estatuto que

a remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação.

79

Não prevalecendo para fins de antecedentes também não poderá, por via de

consequência lógica, ser inserido no rol dos atos graves para a caracterização da

reiteração.

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. ATO INFRACIONAL SEM VIOLÊNCIA À PESSOA. GRAVIDADE E HEDIONDEZ DA CONDUTA. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. AFRONTA AOS OBJETIVOS DO SISTEMA. REITERAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DE DUAS REMISSÕES AO MENOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 127 DO ECA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. ORDEM CONCEDIDA. I. A medida extrema de internação só está autorizada nas hipóteses previstas taxativamente nos incisos do art. 122 do ECA, pois a segregação do menor é medida de exceção, devendo ser aplicada e mantida somente quando evidenciada sua necessidade, em observância ao espírito do Estatuto, que visa à reintegração do menor à sociedade. II. Em que pese o ato infracional praticado pelo menor – equiparado ao crime de tráfico de droga - ser revestido de alto grau de reprovação, tal conduta é desprovida de violência ou grave ameaça à pessoa, afastando a hipótese do art. 122, inciso I, do ECA. III. A simples alusão à gravidade abstrata do fato praticado ou à natureza hedionda da conduta é motivação genérica que não se presta para fundamentar a medida de internação, até mesmo por sua excepcionalidade, restando caracterizada a afronta aos objetivos do sistema. IV. Eventual ausência de respaldo familiar adequado e o fato de ser o menor usuário de drogas e estar fora da escola não permitem, isoladamente, a imposição da medida socioeducativa mais gravosa. V. Apesar de o adolescente ter respondido a outros procedimentos, nos quais foi beneficiado com a remissão, em obediência ao art. 127 do ECA, o qual dispõe que "a remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes", não se pode considerar tais práticas infracionais para justificar a imposição da medida socioeducativa mais gravosa. VI. Consoante entendimento pacífico desta Corte Superior, a reiteração não se confunde com a reincidência, sendo necessária a prática de, ao menos, três atos graves anteriores para a aplicação da medida de internação. VII. Devem ser reformados o acórdão recorrido e a sentença do Juízo processante, tão somente no tocante à medida imposta, a fim de que outra decisão seja prolatada, afastando-se a aplicação de medida socioeducativa de internação, e permitindo que o adolescente aguarde tal desfecho em liberdade assistida. VIII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ – HC 198447/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 04.08.2011, DJe. 17.08.2011)

Porém, além do problema da reiteração, o legislador também não especificou

o que vem a ser ato infracional grave, gerador da possibilidade da decretação da

internação do adolescente em conflito com a lei, deixando mais uma vez na

subjetividade do operador do direito a exata compreensão deste requisito.

Ato infracional é toda conduta descrita como crime ou contravenção penal,

conforme o artigo 103 do ECA. Partindo-se desse pensamento, entendo que a

80

concepção de ato infracional grave deve coincidir com a idéia de crime grave, ou

seja, será passível de internação a reiteração de cometimento de crime grave.

Explicando o Direito Penal, Cezar Roberto Bitencourt (2007, p. 1) leciona que

o fato social que contrariar o ordenamento jurídico constitui ilícito jurídico, cuja modalidade mais grave é o ilícito penal, que lesa os bens mais importantes dos membros da sociedade. Quando as infrações aos direitos e interesses do indivíduo assumem determinadas proporções, e os demais meios de controle social mostram-se insuficientes ou ineficazes para harmonizar o convívio social, surge o Direito Penal com sua natureza peculiar de meio de controle social formalizado, procurando resolver conflitos e suturando eventuais rupturas produzidas pela desinteligência dos homens.

Desta lição verte o chamado princípio da fragmentariedade do direito penal,

significando que este direito repressor somente deve se ater a fragmentos dos fatos

humanos, ou seja, somente aqueles fatos que atentam contra os bens jurídicos mais

importantes para a vida social harmoniosa. Correlato a este princípio, temos o

princípio da intervenção mínima do direito penal, segundo o qual o Estado repressor

deve intervir minimamente na vida social e nas relações particulares, já que esta

intervenção – por si só considerada – já gera certa intranquilidade aos cidadãos e

somente se pode justificar esta ação repressora e punitiva quando a intranquilidade

social provocada pela ação for suficiente e superior à provocada pela ação

retributiva do Estado, legitimando, assim, a sua atuação.

Dentro deste contexto, resta evidente que o legislador somente elevará à

condição de crime o fato grave e que importe em risco social. Todo crime, nesse

aspecto é grave, mesmo porque no momento em que deixar de ser, certamente

deixará o ato de ser crime.

Contudo, o legislador penal, levando e consideração o rol dos crimes

existentes, percebeu que uns crimes eram mais graves que outros, necessitando,

desta forma, de um tratamento mais punitivo-repressor, seja com uma pena maior,

seja com um regime prisional de cumprimento de pena mais severo, seja com a

criação de obstáculos a benefícios processuais, etc. Em linha reversa, entendeu o

legislador que alguns crimes, apesar de graves, tem um grau de repercussão social

bem menor que outros, justificando assim a criação de uma série de benefícios

legais, que coloque a pena em um patamar igualitário do mal causado pelo ato.

Há no direito penal, duas espécies claras de crimes, em termos de gravidade

e repercussão, isto é, os crimes hediondos e os a eles equiparados, que são

81

aqueles de extremada gravidade e, por conseguinte, demandam uma atuação

punitiva mais severa. A Lei dos Crimes Hediondos (Lei Federal nº 8072/90)

estabeleceu quais são esses crimes, bem como os a ele equiparados. Por oportuno,

importante ressaltar que os crimes equiparados aos hediondos são aqueles que não

causam uma repugnância social, não tem a hediondez de certos crimes bárbaros,

mas devem receber o mesmo tratamento penal, em virtude da repercussão social e

do mal causado, como, por exemplo, o tráfico de drogas.

Esta Lei dos Crimes Hediondos define, dentro de nosso ordenamento jurídico,

o que vem a ser crime gravíssimo.

Na outra ponta, temos os delitos que o legislador entendeu como geradores

de pouca gravidade. São os chamados crimes de menor potencial ofensivo, assim

definidos pela Lei Federal nº 9.099/95 (Lei do Juizados Especiais Cíveis e

Criminais). Diz o artigo Art. 61 da mencionada Lei, com redação dada pela Lei

Federal nº 11.313/2006) que: “consideram-se infrações penais de menor potencial

ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei

comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”.

Temos então: crimes gravíssimos – hediondos e os hediondos por

equiparação e crimes de pouco gravidade – crimes de menor potencial ofensivo.

Em face desses critérios utilizados pelo próprio legislador, deflui, de forma

cristalina, que os chamados crimes graves são aqueles que permanecem entre os

crimes hediondos e equiparados e os delitos de menor potencial ofensivo, ou seja,

os crimes não definidos legalmente como gravíssimos e nem aqueles definidos

como de pouca lesividade.

Por uma questão de lógica, como é possível a internação na reiteração de

crimes graves, também será possível na reiteração dos chamados crimes

gravíssimos, mesmo que não praticados com violência ou grave ameaça à pessoa,

como, por exemplo, o tráfico de drogas.

C) descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta:

A terceira, e última, possibilidade jurídica da internação do adolescente em

conflito com a lei é a hipótese de descumprimento reiterado e injustificado de medida

anteriormente imposta.

É a chamada internação-sanção, que tem regramento próprio estabelecido no

artigo 122, § 1º que estabelece: “o prazo de internação na hipótese do inciso III

deste artigo não poderá ser superior a três meses”.

82

O nome internação-sanção é dado justamente porque esta é uma causa

anômala de privação da liberdade do adolescente, porquanto não se funda em

responsabilização pela prática de ato infracional, mas sim pelo comportamento de

não cumprimento de outra medida imposta.

Esta internação-sanção não significa a substituição da medida anterior, mas

sim uma sanção pelo descumprimento dela, motivo pelo qual ao término do prazo,

de até três meses, o adolescente deve retomar o cumprimento da medida

anteriormente descumprida.

A norma não estabeleceu a quantidade de vezes, dentro de uma mesma

medida, que o magistrado pode aplicar essa modalidade de internação, resultado,

assim, na possibilidade de aplicação de quantas sanções forem necessárias para se

efetivar o processo pedagógico. Contudo, o magistrado deve ter cautela para a

aplicação de mais de uma sanção ao adolescente, com base em uma mesma

medida. Entendemos mais conveniente o magistrado analisar as causas destes

descumprimentos para adotar uma solução definitiva e não ficar remediando a cada

vez que o adolescente descumprir com suas obrigações.

Tendo em vista o caráter precário das medidas, já que podem ser substituídas

a qualquer tempo, melhor que o magistrado estude a possibilidade de substituir a

medida descumprida por outra em meio aberto, que tenha o adolescente uma maior

capacidade de cumpri-la, desde que não se perca o caráter pedagógico; ou, então,

em caso extremo, até mesmo substituir por medida privativa de liberdade

(semiliberdade ou internação).

Necessário estabelecer que apesar do silêncio da lei, para a aplicação da

sanção não é preciso que se instaure procedimento autônomo perante o juízo das

execuções das medidas socioeducativas, pois a questão deve ser tratada

incidentalmente dentro do próprio processo de execução.

Ocorre, entretanto, que esse procedimento incidental deve observar o

contraditório e a ampla defesa, mesmo porque poderá o adolescente ser privado de

sua liberdade. Tem o reeducando o direito de demonstrar ao magistrado que não

descumpriu reiteradamente a medida ou que o descumprimento foi justificável e

somente com a prévia oitiva do adolescente é que o magistrado poderá aferir a

necessidade ou não do decreto da internação-sanção.

83

HABEAS CORPUS. MENOR. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. DESCUMPRIMENTO. INTERNAÇÃO-SANÇÃO DETERMINADA NOS TERMOS DO ART. 122, III, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NECESSIDADE DE OITIVA PRÉVIA DO MENOR. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça é reiterada no sentido de que o Magistrado deve ouvir as justificativas do menor sobre o reiterado descumprimento da ação socioeducativa, antes de decidir à respeito da internação-sanção, nos termos do art. 122, inciso III, do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. Ordem concedida para, cassando o acórdão vergastado, anular a decisão de primeiro grau e determinar que outra seja proferida, após a prévia oitiva do Paciente, permitindo-lhe o aguardo da nova decisão na medida socioeducativa de semiliberdade. (STJ – HC 157008/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 06.04.2010, DJe 26.04.2010).

Pela leitura deste inciso III, do artigo 122, podemos inferir três requisitos

obrigatórios: 1) descumprimento reiterado; 2) descumprimento injustificado; e 3)

descumprimento de medida socioeducativa.

Em primeiro lugar, há que se considerar que o descumprimento deve ser

reiterado, ou seja, não basta para a decretação da internação o mero

descumprimento eventual, mas sim o descumprimento reiterado da medida.

Entendemos que descumprimento reiterado é aquele que coloca em risco o

processo pedagógico da medida, isto é, a falta de comprometimento do adolescente

com uma medida socioeducativa chega ao ponto de não ser viável a consecução da

finalidade pedagógica desta.

Muitos poderiam criticar esta medida de internação-sanção por entenderem

que se trata de um mero castigo, porém, entendemos que, na verdade, esta é uma

medida que deve ser adotada, excepcionalmente, para se evitar um mal maior ao

adolescente, ou seja, a conversão da medida descumprida em internação.

Por oportuno, vale lembrar que as medidas socioeducativas são substituíveis

a qualquer tempo, por força dos artigos 99 e 113 do ECA18.

Contudo, somente quando demonstrada a necessidade desta extremada

medida é que se pode decretar a internação-sanção, sendo que os atores

incumbidos de conduzir o adolescente no novo trilhar devem esgotar todos os

instrumentos disponíveis para convencer o adolescente a submeter-se à medida,

sob pena de se adotar talvez o pior dos métodos educativos, ou seja, as sanções

para dominar.

18

Art. 99. As medidas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo. Art. 113. Aplica-se a este Capítulo o disposto nos arts. 99 e 100.

84

A medida socioeducativa é, na visão dos adolescentes, pena. Algo que são

obrigados a cumprir para pagar à sociedade o mal causado pela prática do ato

infracional. É medida imposta coercitivamente e não acordada. Óbvio, portanto, que

o adolescente será, ao menos no início, refratário. É necessário um trabalho de

convencimento. Um atendimento burocrático, sem solicitude e acolhimento, somente

levará o adolescente a descumprir a medida, não porque quer afrontar a decisão

judicial, mas porque não está se vendo inserido no projeto.

Nesse sentido, não entendemos possível a decretação da internação-sanção

ao adolescente se o descumprimento da medida não foi dele, mas da equipe de

profissionais responsáveis pelo atendimento. Caso se vislumbre essa situação,

caberá ao juiz de Direito incumbido da fiscalização da execução da medida, ao invés

de decretar a internação do adolescente, substituir a instituição acolhedora,

determinando uma reciclagem na entidade originária, sob pena de

descredenciamento.

Não se pode, ainda, desconsiderar que o adolescente não vem cumprindo a

medida por total falta de capacidade ou aptidão pessoal, sendo necessária uma

avaliação mais detalhada, pois a simples substituição de uma medida por outra pode

solucionar o problema da falta de comprometimento deste adolescente.

O segundo requisito é o descumprimento injustificável da medida ou medidas

anteriores. Resta evidente que não basta o descumprimento, pois este deve ser

injustificável, para tanto, obrigatoriamente deve o adolescente ser previamente

ouvido, a fim de que apresente as suas justificativas para o comportamento

apresentado.

Deverá o magistrado analisar as justificativas apresentadas pelo adolescente

e, caso não as aceite, decretará a internação-sanção, porém com a exaustiva

fundamentação dos motivos que levaram a não aceitar as justificativas.

Por fim, o terceiro requisito é o descumprimento de medida anteriormente

imposta. Para melhor compreendermos esse requisito, necessário se faz lembrar

que as medidas podem ser aplicadas em três circunstâncias distintas. Em primeiro

lugar pode ser imposta a medida quando da remissão ofertada pelo Ministério

Público, como forma de exclusão do processo. Em segundo, pode ser a medida

imposta por força de remissão judicial, durante o processo, como forma de

suspensão ou de extinção deste e, por fim, as medidas podem ser impostas quando

da prolação da sentença, ao fim da instrução processual.

85

Esta diferenciação se mostra necessária, em virtude de entendermos que

somente as medidas impostas por força de sentença final de mérito é que têm o

condão de obrigar o adolescente ao seu cumprimento e, consequentemente,

passíveis de serem transformadas em internação definitiva ou mesmo de internação-

sanção.

As medidas impostas por força de remissão extrajudicial ou judicial não

podem gerar a internação-sanção caso sejam descumpridas, mesmo que de forma

reiterada e injustificada.

A remissão não induz o reconhecimento da responsabilidade do adolescente

pela prática do ato infracional, assim como a medida imposta conjuntamente com a

remissão não teve o procedimento completo, com observância do contraditório e da

ampla defesa; até mesmo porque não há sentido em se aplicar a remissão cumulada

com medida após toda a produção probatória dos autos.

PENAL. LEI Nº 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA). ART. 188. REMISSÃO. MOMENTO OPORTUNO. 1 - No procedimento afeto à apuração de ato infracional cometido por adolescente, regulado pela Lei nº 8.069/90, a concessão de remissão, depois de oferecida a representação, somente tem cabimento até a sentença, exclusive, sendo inoportuno e incabível o deferimento do benefício pelo Tribunal, em sede de apelação. Precedente desta Corte. 2 - Recurso especial conhecido para que o Tribunal imponha a medida sócio-educativa que julgar adequada ao caso. (STJ – Resp 193771/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 27.06.2000, DJ 21.08.2000, p. 175)

Pelo entendimento do STJ, exposto no Acórdão supra, verifica-se que

somente se pode falar em remissão quando o feito não se encontrar na fase da

sentença, fase esta que se ingressa, nos termos do artigo 186 do ECA, após a

colheita das provas na audiência em continuação.

Contudo, entendemos que, na verdade, é possível sim a concessão da

remissão judicial, mesmo quando da fase da sentença, pois é possível que o

magistrado entenda praticada a ação infracional, mas que o adolescente, por razões

várias, já compreendeu a nocividade de seu comportamento, já está em processo de

reconstrução de sua vida, sendo desnecessária a aplicação de qualquer medida

socioeducativa para alcançar o fim pedagógico e reestruturante da medida. Esta

remissão, na fase da sentença, em muito se assemelha ao perdão judicial da esfera

penal.

86

O perdão judicial é “o instituto através do qual a lei possibilita ao juiz deixar de

aplicar a pena diante da existência de determinadas circunstâncias expressamente

determinadas” (BITENCOURT, 2006, p. 713). O perdão judicial é causa de extinção

da punibilidade do Estado. Nesse contexto, a remissão concedida na fase da

sentença reveste-se de verdadeiro perdão judicial, em que o magistrado verifica que

o ato infracional ocorreu, porém pelas circunstâncias do caso concreto entende não

ser pertinente a imposição de qualquer medida ao adolescente.

Podemos mencionar o exemplo de um processo instaurado para a apuração

de uma lesão corporal dolosa praticada entre irmãos. No término deste

procedimento, vem aos autos o laudo de exame de corpo de delito e se verifica que

as lesões foram leves, assim como se infere do contexto probatório que as lesões

foram culposas e que, por fim, o relacionamento dos irmãos é ótimo. Não há razão

para o magistrado, diante da realidade evidenciada ao término da ação, impor

qualquer punição ao adolescente causador das lesões, porém não é caso de

absolvição, porquanto a autoria e materialidade estão demonstradas. A remissão,

sem a imposição de qualquer medida, acaba sendo a solução mais justa nos autos.

Porém, o que não é possível é a aplicação da remissão cumulada com

medida quando da fase da sentença. Ora, se completada a fase probatória, com

prova de autoria e materialidade e não sendo hipótese nem de absolvição e nem de

remissão simples, a solução única viável é a prolação da sentença com a aplicação

da medida socioeducativa.

Se no curso da ação socioeducativa ou na fase de oitiva informal perante o

Ministério Público for concedida remissão com a cumulação de medida

socioeducativa, esta jamais poderá levar o adolescente à internação sanção ou

mesmo para a internação definitiva.

Em caso de descumprimento da medida imposta por força de remissão

judicial como forma de suspensão do processo, deverá ser retomado o curso normal

da ação socioeducativa, até a decisão final. Nessa mesma linha de pensamento,

caso seja descumprida medida socioeducativa imposta por força de remissão

extrajudicial, deverá o processo ser encaminhado para o promotor de Justiça, a fim

de que possa ofertar a representação, com início à ação socioeducativa, visando a

imposição de medida, agora com a observância do devido processo legal.

Por fim, caso a remissão tenha sido judicial, cumulada com medida

socioeducativa e tenha sido como forma de extinção do processo, nenhuma outra

87

ação poderá ser intentada em face do adolescente, que não poderá ser compelido

ao cumprimento da medida socioeducativa. Desta forma, entendemos que a medida

socioeducativa, imposta por remissão judicial, como forma de extinção do processo,

assume o caráter de medida protetiva.

Nessa modalidade de sanção, o prazo máximo será de três meses. Somente

há a previsão do prazo máximo de duração da internação, sendo, portanto, lícito ao

magistrado a fixação de período mais curto. Na hipótese de fixação de período

menor, nada impede que a internação seja prorrogada, caso se entenda necessário,

por critérios pedagógicos, a manutenção do adolescente em regime de internação,

porém em hipótese alguma essa prorrogação poderá se prolongar além dos três

meses, contados do dia em que o adolescente foi inicialmente apreendido.

Não há possibilidade da internação-sanção perdurar por mais de três meses,

como estabelecido no § 1º, do artigo 122 do ECA. O que poderá ocorrer é a

conversão da medida que vem sendo reiteradamente descumprida em internação

definitiva, mas jamais permanecer indefinidamente sob o regime da sanção.

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO PORTE ILEGAL DE ARMA. SEMILIBERDADE. INTERNAÇÃO-SANÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO POR DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICÁVEL DE MEDIDA IMPOSTA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Conforme o disposto no art. 122, § 1.º, da Lei n.º 8.069/1990, a medida de internação, imposta em razão de descumprimento injustificado de medida socioeducativa, poderá ser aplicada pelo julgador, desde que não exceda o prazo máximo de 03 (três) meses. Precedentes do STJ. 2. Ordem concedida para determinar a recondução do Paciente à medida socioeducativa de semiliberdade. (STJ – HC 143418/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 15.09.2009, DJe 05.10.2009).

5.5. OITIVA INFORMAL: ATO OBRIGATÓRIO OU FACULTATIVO?

Estabelece o artigo 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente que

apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas.

88

Denomina-se esse ato de oitiva informal, onde o Ministério Público ouvirá o

adolescente, a quem se atribua a prática de ato infracional, assim como se for

possível dos responsáveis e testemunhas.

Porém, resta uma indagação: qual a natureza jurídica deste instituto? Pode-se

considerar como sendo:

a) condição objetiva de procedibilidade;

b) ato formador da opinio infracional do Ministério Público.

Importante a determinação da natureza jurídica deste instituto em virtude das

consequências de uma ou de outra teoria.

Para os seguidores da primeira, a oitiva informal do adolescente pelo

Ministério Público é uma condição objetiva de procedibilidade, ou seja, somente

poderá existir procedimento socioeducativo caso o Promotor de Justiça tenha

procedido a oitiva informal, que se torna, assim, de efetivação obrigatória.

Este entendimento tem como base o fato de ser a oitiva informal direito do

adolescente acusado da prática de ato infracional e, portanto, não pode deixar de

ser realizado, sob pena de cerceamento ao direito de defesa deste jovem.

Sustenta Karyna Batista Sposato (2006, p. 147), em sua obra “O Direito Penal

Juvenil” que:

Trata-se de providência obrigatória que antecede a representação, e, portanto, corresponde a direito do adolescente acusado da autoria de ato infracional. Entende-se que a oitiva supre a necessidade do inquérito policial a fim de conferir maior celeridade ao processo. Justamente pelas conseqüências que pode ocasionar, por ser a mais grave a internação provisória do adolescente, muitos advogam que a defesa deveria também participar da oitiva informal.

Nesse mesmo sentido, os professores Cury, Paula e Marçura (2002, p. 155)

defendem que “a oitiva pessoal é direito do adolescente (art. 111, V) e somente

poderá ser dispensada quando se tornar inviável a sua apresentação”.

A segunda corrente estabelece que a oitiva informal tem lugar para formar a

opinio infracional do Promotor de Justiça. De acordo com essa corrente, a oitiva

informal não é de realização obrigatória, ficando a cargo do Promotor de Justiça a

sua realização ou não.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, atualmente, adota a tese de

que a oitiva informal não é condição objetiva de procedibilidade e nem direito do

adolescente, mas sim ato formador da opinio infracional do Promotor de Justiça.

89

APELAÇÃO - Ato infracional equiparado a porte de substância entorpecente - Rejeição da representação, por ausência de justificativa sobre a negativa de concessão de remissão, por vicio na oitiva informal e ausência de tipificação da conduta como ato infracional - Recebimento cabível - Exigências não previstas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - Aplicação dos artigos 179, 181 e 182 - Desnecessidade de fundamentação sobre a negativa de concessão da remissão - Opção dada ao Ministério Público, segundo seu convencimento - Inexigibilidade de redução a termo ou de esclarecimentos sobre o conteúdo da oitiva do adolescente pelo Ministério Público - Ato que, nos termos da própria lei, pode ser realizado sem qualquer formalidade - Oitiva destinada apenas à formação da convicção do Ministério Público - representação embasada em elementos informativos colhidos pela autoridade policial - Descrição de conduta que, em tese, se subsume ao tipo legal indicado — Aplicação do art 103 do ECA - Afastamento da rejeição, para o prosseguimento do procedimento - provimento do recurso. (Apelação nº 163.651.0/0-00, Rel. Maria Olivia Alves, j. 23.06.2008)

Nesse mesmo sentido o STJ vem firmando posicionamento:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REPRESENTAÇÃO. AUDIÊNCIA PRELIMINAR. OITIVA INFORMAL DO ADOLESCENTE. ART. 179 DO ECA. PRESCINDIBILIDADE. Não se afigura indispensável a realização da oitiva informal do adolescente se o representante do Ministério Público entende estarem reunidos elementos de convicção suficientes para amparar a representação (Precedente). (REsp 662499/SC – RECURSO ESPECIAL 2004/0095086-9, Rel. Ministro FELIX FISCHER, j. 07/12/2004) HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO A HOMICÍDIO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE OITIVA INFORMAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CONDUTA PRATICADA COM GRAVE AMEAÇA À PESSOA. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS DESFAVORÁVEIS. MEDIDA DE INTERNAÇÃO JUSTIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. A ausência de oitiva informal não gera a nulidade da representação se os elementos presentes já bastarem, por si sós, à formação do convencimento do magistrado. 2. O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 122, inciso I, permite a aplicação da medida socioeducativa de internação por prazo indeterminado, em se tratando de ato infracional praticado com grave ameaça ou violência contra pessoa. 3. A decisão impugnada justifica e fundamenta a necessidade da medida socioeducativa imposta, não merecendo reforma. 4. Ordem denegada. (HC 121733/SP – HABEAS CORPUS 2008/0260141-4, Rel. Ministro OG FERNANDES, j. 03/03/2009)

Entendemos correta a posição defendida pelos Tribunal de Justiça de São

Paulo e o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a oitiva informal pelo

Ministério Público é ato facultativo, cabendo ao seu representante a sua realização

ou não, segundo critérios formadores de sua opinio infracional.

90

Consabido, que no procedimento de apuração de ato infracional a autoridade

policial não elabora investigação policial detalhada, bastando a lavratura de um

Boletim de Ocorrência Circunstanciado ou um Auto de Apreensão em Flagrante

Infracional para provocar a atuação do Ministério Público, que muitas vezes

necessita da oitiva informal, como forma de suprir eventuais lacunas nas

informações policiais, com o fim de formar a sua opinião sobre o ocorrido, para que

adote as providências aludidas no artigo 180 do Estatuto, ou seja, promover o

arquivamento, representar ou conceder remissão ao adolescente. Contudo, caso o

Promotor de Justiça já tenha formado o seu convencimento sobre a qual medida a

ser adotada, não há sentido em se determinar a sua oitiva informal.

Não se pode olvidar que a oitiva é informal, id est, não há necessidade de o

Promotor de Justiça reduzir a termo as declarações prestadas pelo adolescente. Em

face desta realidade, não poderia mesmo a oitiva informal ser tida como ato de

exercício da defesa, pois sequer deve ser reduzida a termo.

Nota-se, entretanto, que na eventualidade de o adolescente comparecer para

a sua oitiva é salutar – não obrigatória – a sua oitiva, até para que o Promotor de

Justiça possa melhor formar o seu convencimento sobre o fato, bem como sobre as

condições do adolescente, realidade social, dinâmica familiar, estudo e trabalho.

No Estado de São Paulo, o Ministério Público vem priorizando a oitiva

informal do adolescente, tanto que sempre a realiza, principalmente, quando está

presente e na hipótese de sua não apresentação é feita a notificação para

comparecer perante o Promotor de Justiça; isto por entender que, apesar de ato não

obrigatório, é extremamente útil a sua oitiva como forma de se evitar processos

judiciais desnecessários ou mesmo intervenções que se mostrem sem sentido

diante de determinadas realidades que podem ser constatadas nessa oitiva informal.

Além disso, não se pode deixar de consignar que o ato pode não ser

realizado por vontade do adolescente, quando este não quiser ser ouvido pelo

Ministério Público ou não atender ao chamamento feito.

Observa, ainda, Marçura que:

A oitiva destina-se, fundamentalmente, a fornecer elementos de convicção ao representante do Ministério Público, em substituição à sindicância ou inquérito policial, de sorte a imprimir celeridade à fase investigatória, permitindo rápida solução a casos de somenos importância, mormente quando a família e a sociedade já tenham reagido de forma eficaz. Entretanto, força é convir, há casos em qe essa oitiva preliminar pode e deve ser dispensada, quando, v.g., da simples leitura do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial emergir clara a atipicidade do ato

91

infracional imputado ao adolescente, ou quando a imputação recair sobre criança, ou, ainda, quando o adolescente estiver em local incerto e não sabido.

19

Evidente, portanto, que a oitiva não se trata de condição objetiva de

procedibilidade, ou seja, condição para que o adolescente possa ser representado e,

consequentemente, que o processo possa ser instaurado.

É ato dispensável, tanto pelo Promotor de Justiça, quanto pelo próprio

adolescente.

5.5.1. Aplicação do Contraditório, Ampla Defesa e Defesa Técnica

A oitiva informal é ato extrajudicial e, portanto, prescinde da presença da

defesa técnica, ou seja, do advogado.

O próprio Estatuto da Criança e do Adolescente não estabelece a

necessidade desta presença, quando da pratica do ato pelo Promotor de Justiça,

porém é importante notar que deverá o representante do Ministério Público garantir

a presença do advogado se este estiver presente, não podendo ser vedada a sua

permanência na sala durante a realização do ato.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo, estabelecendo

que a presença de defensor é prescindível, em face de ser ato extrajudicial e,

portanto, sem observância do contraditório e da ampla defesa ao adolescente

acusado da prática de ato infracional:

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUDIÊNCIA DE OITIVA INFORMAL. ART. 179 DO ECA. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NULIDADE. PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL. SUBMISSÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. A audiência de oitiva informal tem natureza de procedimento administrativo, que antecede a fase judicial, oportunidade em que o membro do Ministério Público, diante da notícia da prática de um ato infracional pelo menor, reunirá elementos de convicção suficientes para decidir acerca da conveniência da representação, do oferecimento da proposta de remissão ou do pedido de arquivamento do processo. Por se

19

Apud CURY, M. (Coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 529.

92

tratar de procedimento extrajudicial, não está submetido aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 2. Ordem denegada. (HC 109242/SP - HABEAS CORPUS 2008/0136513-7, Rel: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 04/03/2010)

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. OITIVA INFORMAL. ATO EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. IRREGULARIDADE DO ATO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. CONFISSÃO RATIFICADA EM JUÍZO SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. ART. 563 DO CPP. ORDEM DENEGADA. 1. A ausência de defesa técnica na audiência de oitiva informal do menor perante o Ministério Público não configura nulidade, mas mera irregularidade. 2. Inexistindo prejuízo à Defesa, em razão da ratificação do depoimento do menor perante o Juízo competente, sob o crivo do contraditório, não há como reconhecer a nulidade apontada, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. 3. Ordem denegada. (HC 109241 / SP - HABEAS CORPUS 2008/0136508-5, Rel: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 17/03/2011)

Importante notar, que a oitiva informal é ato formador da convicção do

Promotor de Justiça e não ato de acusação, bem por isso dispensável a presença do

advogado. Até esse momento não há uma acusação formal em face do adolescente,

mas meras informações sobre a possibilidade do envolvimento desta na prática de

um possível ato infracional. A acusação formal somente surge a partir do momento

em que o Ministério Público oferece a representação e a partir desse momento é

que se deve aplicar todas as garantias processuais ao adolescente, dentre as quais,

as garantias do contraditório e da ampla defesa.

Inegável, entretanto, que sendo a oitiva informal realizada, o momento é

oportuno para que o adolescente possa apresentar eventual defesa em face das

imputações que lhe estão sendo feitas, assim como poderá permanecer em silêncio

e se recusar a ser ouvido pelo Promotor de Justiça.

O valor probatório, no entanto, deste ato ministerial é reduzido, justamente

porque não está cercado das garantias processuais, como, v.g., do contraditório e

da ampla defesa. Implica que somente quando corroborado por outras provas

colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e em juízo é que a oitiva

informal poderá ser levada em consideração pelo magistrado para a sentença de

reconhecimento da prática infracional e da responsabilidade do adolescente. A

confissão ocorrida durante a fase de oitiva informal, portanto, por si só, jamais

poderá levar o magistrado ao reconhecimento da responsabilidade pelo adolescente,

face a prática de ato infracional.

93

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. OITIVA INFORMAL. AUSÊNCIA DO DEFENSOR PÚBLICO. CONFISSÃO RATIFICADA EM JUÍZO E EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NA EFETIVAÇÃO DA MEDIDA. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO PERMANENTE. I - Não se vislumbra a ocorrência de nulidade de todo o procedimento judicial em razão da ausência do defensor público no momento da oitiva informal (art. 179 do ECA) da paciente se não houve demonstração do efetivo prejuízo. Na hipótese, a confissão foi ratificada em juízo, está em consonância com as demais provas colhidas sob o crivo do contraditório e, por fim, não foi o único fundamento utilizado como razões de decidir pelo Juízo especializado. II - Tratando-se de ato infracional equiparado ao delito de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar e pessoal que culminou com a apreensão da adolescente, mantendo em depósito drogas, não constitui prova ilícita, pois evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio (Precedentes). (Habeas corpus denegado. HC 131018/SP - HABEAS CORPUS 2009/0044286-4, Rel: Ministro FELIX FISCHER, j. 19/08/2009.)

5.6. ADVERTÊNCIA: INDEPENDE DE PROVA CABAL DE AUTORIA E MATERIALIDADE

Estabelece o parágrafo único do artigo 114 do ECA que a medida

socioeducativa de advertência poderá ser aplicada “sempre que houver prova da

materialidade e indícios suficientes da autoria”.

Melhor a revogação deste dispositivo.

Indício é

toda circunstância conhecida e provada, a partir da qual, mediante raciocínio lógico, pelo método indutivo, obtém-se a conclusão sobre outro fato. A indução parte do particular e chega ao geral. Assim, nos indícios, a partir de um fato conhecido, deflui-se a existência do que se pretende provar. (CAPEZ, 2011, p. 449)

Indícios não representam a certeza de algo, mas apenas a fração de uma

verdade, aliás, não demonstrada claramente, mas apenas deduzida, através de um

raciocínio feito pelo operador do direito. Indício é prova indireta de um fato, mas que

isoladamente não pode ser tido como prova suficiente para um juízo de certeza.

94

Para se verificar, na prática forense, o valor dos indícios importante o

seguinte julgado do STJ, em que se estabelece a diferença entre indícios e prova

cabal.

HABEAS CORPUS. ESTELIONATO MAJORADO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PRISÃO PREVENTIVA. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. REQUISITOS PARA A CUSTÓDIA ANTECIPADA PRESENTES. NEGATIVA DE AUTORIA. EXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERICULOSIDADE E REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DESTRUIÇÃO DE PROVAS. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. SEGREGAÇÃO PROVISÓRIA JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. 1. Para a decretação da prisão preventiva, não se exige prova concludente da autoria delitiva, reservada à condenação criminal, mas apenas indícios suficientes desta, que, pelo cotejo dos elementos que instruem o mandamus, se fazem presentes. 2. A análise acerca da negativa de autoria veiculada na inicial é questão que não pode ser dirimida na via sumária do habeas corpus, por demandar o reexame aprofundado das provas colhidas no curso da instrução criminal. (...) 2. Ordem denegada. (STJ – HC 179398/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.03.2011, DJe 27.04.2011). (grifo nosso)

Nesse julgado, fica evidenciado que para a decretação da prisão processual

bastam os indícios de autoria criminosa, não sendo exigível, nesse momento e para

esse fim, a prova cabal de autoria, id est, para a condenação exige-se a prova cabal,

mas para a prisão processual bastam os indícios de autoria.

Isso porque a prova cabal encerra um juízo de certeza, enquanto que os

indícios apenas um juízo de probabilidade.

Tanto assim, que no procedimento do júri, reservado aos crimes dolosos

contra a vida e conexos, bifásico em sua realidade procedimental, ao término da

primeira fase do processo, o magistrado para pronunciar o réu deve se ater aos

indícios suficientes de autoria e não a certeza desta. O juízo de certeza de autoria

do crime doloso contra a vida é reservado aos jurados, enquanto ao juiz de Direito é

lícito apenas analisar os indícios, ou seja, realizar o chamado juízo de probabilidade

de autoria criminal.

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. INDIGITADO EXCESSO DE LINGUAGEM NA ANÁLISE DO MÉRITO DA CAUSA. INFLUÊNCIA NO ÂNIMO DOS JURADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. Embora o legislador ordinário, com a alteração dada pela Lei n. 11.689/2008 no procedimento do júri, tenha impedido que as partes façam em plenário qualquer referência à decisão de pronúncia ou às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação (art. 478, I, do CPP), é certo que os jurados, caso solicitem, terão acesso aos autos e consequentemente ao decisum objurgado (art. 480, §

95

3º, do CPP), razão pela qual caracteriza-se o risco de influência no ânimo do Tribunal Popular, bem justificando o exame da existência ou não da eiva deduzida na inicial. 2. Para a pronúncia, que encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, exige o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de um édito condenatório, sendo que as dúvidas, nessa fase processual, resolvem-se contra o réu, ou pela sociedade. É o mandamento do antigo art. 408 e atual art. 413 do Código Processual Penal. 3. Se as decisões vergastadas cingiram-se a trazer argumentos para justificar a pronúncia do paciente, não se pode falar em excesso de linguagem apto a direcionar a convicção do Conselho de Sentença, circunstância que afasta o alegado constrangimento ilegal. 4. Ordem denegada. (STJ, HC-208092/MG. 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi. J. 11.10.2011, DJe 19.10.2011).

Resta claro que indícios de autoria não se confundem com certeza desta,

bem por isso, no Acórdão supra se disse que para a pronúncia, que encerra simples

juízo de admissibilidade da acusação, exige o ordenamento jurídico somente o

exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria, não se demandando

aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de um édito condenatório,

sendo que as dúvidas, nessa fase processual, resolvem-se contra o réu, ou pela

sociedade.

Indícios somente são suficientes, como mencionado, quando a dúvida milita a

favor da sociedade e não em favor do cidadão. No procedimento da infância e da

juventude, quando da prolação da sentença, há que se dirimir a dúvida em favor do

adolescente, não só pelos princípios do favor rei e in dubio pro réu, mas também, e

em especial, pelo princípio geral da presunção de inocência e do princípio do melhor

interesse do adolescente, vigorante em sede de ação socioeducativa.

Reforçando esta idéia a Ministra Relatora, da 5ª Turma, Dra. Laurita Vaz, do

STJ decidiu que:

o recebimento da denúncia, que se traduz em mera admissibilidade da acusação diante da existência de sérios indícios de autoria e materialidade, mostra-se adequado, inexistindo a alegada inépcia, porquanto preenchidos todos seus pressupostos legais. Nesta fase inaugural da persecução criminal, não é exigível, tampouco viável dentro do nosso sistema processual penal, a demonstração cabal de provas contundentes pela acusação. Esse grau de certeza é reservado para a prolação do juízo de mérito. Este sim deve estar calcado em bases sólidas, para eventual condenação. (STJ, HC 77.771/SP, j. 30.05.2088, DJe 22.09.2008)

Impensável se dispensar ao adolescente, acusado da prática de ato

infracional, tratamento jurídico mais prejudicial que o dispensado ao imputável.

96

O próprio legislador tem consciência da diferença entre a prova cabal e os

indícios. O artigo 114 já mencionado, em seu caput, traz a seguinte redação: “A

imposição das medidas previstas nos incisos II a VI do art. 112 pressupõe a

existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração,

ressalvada a hipótese de remissão, nos termos do art. 127”.

Desta redação, fica evidente que o legislador estabeleceu que, salvo as

hipóteses de medidas socioeducativas aplicadas por força de remissão, as medidas

aplicadas na sentença final e de mérito devem ser precedidas de provas suficientes

da autoria e da infração (materialidade). Em seguida, estabeleceu no parágrafo

único que para a advertência bastam os indícios de autoria, em evidente minus em

relação às demais medidas.

Exige-se, portanto, para a aplicação de todas as medidas – salvo a

advertência – do necessário juízo de certeza de autoria e materialidade, não

podendo o magistrado julgar procedente o fato levando ao seu conhecimento pela

representação apenas com base no juízo de probabilidade.

Provavelmente a opção do legislador foi tomada em virtude da advertência

ser a medida mais branda encontrada no rol taxativo do artigo 112 do ECA e por ela

se restringir apenas a uma advertência verbal; contudo, esqueceu o legislador que a

advertência imposta em sentença retira do adolescente a sua primariedade e

encerra uma postura de reconhecimento de que aquele determinado adolescente

infringiu uma norma jurídica e está em conflito com a lei, mesmo sem ter prova

suficiente de que o adolescente realmente praticou a infração.

A sentença é condenatória e, portanto, deve encerrar um juízo de certeza e

não apenas de probabilidade.

Viola-se, de outro lado, o princípio constitucional da presunção de inocência,

insculpido no artigo 5º, inciso LVII, onde se afirma que “ninguém será considerado

culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Necessário se faz lembrar que o princípio da presunção de inocência ou de

não culpabilidade, teve origem no artigo 9º, da Declaração dos Direitos do Homem e

do Cidadão, de 1789, que estabelecia: “Sendo todo homem presumido inocente, se

for julgada indispensável a sua prisão, todo rigor desnecessário à sua segregação

deve ser severamente punida pela lei”. Esse dispositivo acabou sendo reproduzido

no artigo XI da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da ONU, em 1948.

Diz que: “Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido

97

inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em

julgamento público no qual tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias

à sua defesa”.

Ensina Rogério Lauria Tucci (2004, p. 380) que

resta, destarte, consagrado constitucionalmente esse expressivo, e favor libertatis, regramento, determinante, como visto, de que, sem a necessária certeza de ser o imputado autor da infração penal cuja prática lhe é atribuída, que se concretiza com o trânsito em julgado da sentença condenatória, não há como considerá-lo culpado.

A presunção de inocência é direito fundamental do cidadão, tornando-se uma

cláusula pétrea de nossa Carta Magna e, portanto, irrenunciável, nem mesmo pela

lei. Alcançou esse status constitucional justamente por ser um direito que garante a

liberdade do ser humano.

Não se diga que a advertência não coloca em risco a liberdade do

adolescente em conflito com a lei, porquanto a partir do momento em que a

advertência, pela via da sentença de mérito, é aplicada ao adolescente, este perde a

sua primariedade e na hipótese de nova infração poderá ser ele levado ao regime

mais gravoso da privação da liberdade (semiliberdade ou internação).

Bem por isso, como dito no início do tópico, melhor seria a revogação do

parágrafo único do artigo 114 do ECA, como reafirmação dos direitos fundamentais

do adolescente em conflito com a lei.

5.7. LIBERDADE ASSISTIDA PROVISÓRIA

Recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça, proferidas em habeas

corpus visando a nulidade da medida de internação imposta, em tese, de forma

ilegal a adolescentes acusados da prática de ato infracional, trazem um perigoso

instrumento, a medida socioeducativa provisória, que a princípio pode ser visto como

de defesa do adolescente, mas que na realidade viola preceito constitucional.

Ao analisarem a sentença, objeto da ação de habeas corpus, os Ministros,

entendendo ilegal a aplicação da medida de internação, anulam o decisum no que

se refere à medida e determinam que outra seja imposta, que não a internação,

98

determinando que o adolescente aguarde em liberdade assistida até a prolação da

nova decisão judicial.

Como exemplo dessa situação, podemos mencionar os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. ROL TAXATIVO DO ART. 122 DO ECA. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU TÃO SOMENTE NO TOCANTE À MEDIDA DE INTERNAÇÃO, A FIM DE QUE OUTRO DECISUM SEJA PROLATADO. 1. Esta Corte já pacificou a orientação de que a gravidade do ato infracional equiparado ao tráfico de entorpecentes, por si só, não autoriza a aplicação da medida socioeducativa de internação. Ressalva do ponto de vista do Relator. 2. No que diz respeito à reiteração, exige-se, para se aplicar a medida de internação, a prática de, no mínimo, três ou mais condutas infracionais graves (cf. HC 190.864/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 28.02.2011). 3. Parecer ministerial pela denegação do writ. 4. Ordem concedida para anular a sentença de primeiro grau tão-somente no tocante à medida de internação, a fim de que outro decisum seja prolatado, devendo, enquanto isso, permanecer o menor em liberdade assistida, se por outro motivo não estiver internado. (STJ, HC 2011/0016128-3, 5ª Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 07.04.2011, DJe 12.05.2011). HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO DE DROGAS. ART. 122 DA LEI N.º 8.069/90. ROL TAXATIVO. INTERNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INTERNAÇÃO-SANÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. A medida socioeducativa de internação somente está autorizada nas hipóteses taxativamente elencadas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. Incabível a imposição de medida socioeducativa de internação ao menor que pratica ato infracional análogo ao tráfico de drogas, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 3. Segundo o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, somente ocorre reiteração, para efeito de incidência da medida de internação, quando são praticadas, no mínimo, três ou mais condutas infracionais graves, o que não se verifica na hipótese. Precedentes. 4. Conforme o disposto no art. 122, § 1.º, da Lei n.º 8.069/90, a medida de internação, imposta em razão de descumprimento injustificado de medida socioeducativa, não poderá exceder o prazo de 03 (três) meses. Precedentes. 5. Ordem concedida para, cassando o acórdão impugnado, anular a decisão de primeiro grau no que diz respeito à medida socioeducativa imposta e determinar que outra seja proferida, permitindo-se ao Paciente aguardar em liberdade assistida a prolação de novo decisum. (STJ. HC 180953/PE. 5ª Turma. Rel. Min. LAURITA VAZ. J. 05.05.2011. DJe 18.05.2011). CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REITERAÇÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. A jurisprudência desta Corte é assente

99

no sentido de que a reiteração prevista no art. 122, II e III, da Lei 8.069/90, não significa reincidência, sendo que, para a sua caracterização, é necessária a prática de três atos anteriores, seja infração grave ou medida anteriormente imposta, regra essa que não se subsume à presente hipótese. II. Precedentes desta Corte. III. Acórdão que deve se cassado, permitindo à paciente aguardar em liberdade assistida a prolação de nova decisão. IV. Recurso especial provido, nos termos do voto do relator. (STJ- Resp 118213/PR, 5ª Turma, Rel. Ministro GILSON DIPP, j. 16.12.210, DJe 01.02.2011).

Para compreendermos a problemática, importante entendermos o ato

processual denominado sentença.

Lembrando o escólio de Fernando Capez (2011, p. 511),

a sentença é uma manifestação intelectual lógica e formal emitida pelo Estado, por meio de seus órgãos jurisdicionais, com a finalidade de encerrar um conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida, mediante a aplicação do ordenamento legal ao caso concreto.

Vê-se, portanto, que através da sentença, o magistrado encerra o processo,

dirimindo o conflito de interesses em jogo, aplicando o direito abstrato ao caso

concreto.

A sentença, para ser válida e, portanto, gerar os efeitos jurídicos dela

esperados, deve preencher os seus requisitos intrínsecos, que são: a) relatório; b)

motivação ou fundamentação; e, c) conclusão (dispositivo).

No Relatório, o juiz de Direito deverá expor aquilo que de relevante ocorreu

no decorrer da ação, de forma resumida, inclusive todos os incidentes e as soluções

intermediárias. Já na fundamentação, também chamada de motivação, deverá o

magistrado expor os motivos de seu convencimento, emprestando fundamento a

este raciocínio, as provas colhidas nos autos, o direito, enfim, tudo aquilo que serviu

de parâmetro balizador para esta ou aquela solução para a demanda20. É nesse

momento que o magistrado, em caso de procedência do pleito inicial, reconhecerá

os motivos pelos quais entendeu praticado ato infracional, que o levaram a concluir

pela autoria do ato e, por fim, as razões pelas quais entendeu que uma determinada

medida socioeducativa era a mais pertinente para se atingir a finalidade pedagógica

pretendida.

20

No Direito Processual Penal brasileiro, suporte para o procedimento da ação sócio-educativa, vigora o princípio do livre convencimento motivado, i.e., o magistrado é livre para apreciar as provas dos autos, diante da realidade normativa vigarante, porém deverá sempre motivar o seu decisum, de forma a demonstrar a correção de sua decisão e tornar público o motivo deste deliberar num sentido ou noutro.

100

Por fim, a sentença se completa com a Conclusão, também conhecida como

parte dispositiva, momento em que o magistrado julgará a demanda que lhe fora

direcionada, acolhendo ou não, no todo ou em parte, a pretensão do autor.

Importante mencionar que a conclusão deve guardar estrita correlação com a

fundamentação apresentada pelo magistrado21.

Em sede de infância e juventude e ato infracional, a pretensão inicial levada

ao magistrado pelo Ministério Público é de reconhecimento da prática do ato

infracional, sua autoria e a imposição de medida socioeducativa ao adolescente.

Diante disso, a sentença em sede infracional, somente poderá surtir efeitos e poderá

ser considerada existente para o mundo jurídico, no momento em que esta

contemple as três etapas necessárias (relatório, fundamentação e conclusão).

A partir do momento em que a sentença foi anulada, mesmo que em parte,

ela deixa de existir enquanto sentença e não poderá gerar qualquer efeito jurídico

até o instante em que o magistrado proferir nova decisão sobre a medida,

justificando-a; somente assim estará novamente a sentença integralizada e com

força de gerar os efeitos jurídicos dela decorrentes.

Considerando, portanto, a inexistência de sentença, já que anulada em parte,

como se justificar a inserção de um adolescente, ainda não sentenciado, em regime

de liberdade assistida, que se configura em medida socioeducativa, que somente

pode ser imposta em sentença reconhecedora de sua responsabilidade pela prática

do ato infracional.

Essa solução apresentada pelos eminentes Ministros do STJ viola o princípio

constitucional da presunção de inocência, estatuído no artigo 5º, inciso LVII da

CF/88. De acordo com esse princípio, somente após a sentença condenatória

transitada em julgado é que a pessoa poderá receber tratamento jurídico de culpado.

Ora, em tendo sido a sentença anulada, mesmo que em parte, deixa de existir a

sentença condenatória e, portanto, deixa de existir a possibilidade jurídica de o

adolescente ser inserido em medida socioeducativa, que é medida final e

consequente da sentença condenatória, que, in casu, inexiste, ao menos até que

novamente integralizada com a superveniente decisão sobre a medida.

Além disso, há flagrante violação do princípio constitucional do due process of

law (devido processo legal), segundo o processo somente será válido respeitando-

21

A sentença cuja parte dispositiva contraria a fundamentação é chamada de sentença suicida, sendo nulas ou passíveis de embargos declaratórios, na visão de Fernando Capez (cit., p. 514).

101

se todas as regras processuais, atos, prazos, princípios e garantias legais. Como se

falar em pena sem sentença.

Aliás, interessante notar que, pela nova sistemática recursal do Estatuto da

Criança e do Adolescente, a interposição de recurso em face de sentença impositiva

de medida socioeducativa, em regra goza do efeito suspensivo, ou seja, caso seja

proferida uma sentença condenatória com a imposição de medida, verbi gratia, de

liberdade assistida e o adolescente recorra desta decisão ao Tribunal de Justiça,

esta sentença não poderá ser cumprida. O adolescente aguardará o resultado do

recurso sem a necessidade de cumprir a medida.

O correto seria o Superior Tribunal de Justiça anular em parte a sentença

judicial e determinar que o adolescente aguardasse em liberdade e sem cumprir

qualquer medida até que venha nova decisão sobre a nova medida socioeducativa.

Poderia ser argumentado que o adolescente aguardar em liberdade assistida

é benéfico para ele, porquanto poderá estar sendo submetido a tratamento e

acompanhamento psicossocial; contudo, importa notar que, independentemente da

solução definitiva da demanda judicial, ao magistrado é lícito inserir os adolescentes

em medida protetivas. Caso o Tribunal perceba a necessidade de o adolescente

sofrer algum tipo de acompanhamento técnico, deveria anular a sentença,

determinar a prolação de nova com outra medida socioeducativa, podendo, de

ofício, inserir o adolescente em uma ou mais das medidas protetivas cabíveis às

necessidades apresentadas.

5.8. DA IMPOSSIBILIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE AOS MENORES DE 14

ANOS

O Estatuto da Criança e do adolescente estabelece em seu artigo 112 que as

medidas socioeducativas podem ser aplicadas aos adolescentes a partir dos doze

anos de idade, desde que, por obvio, se tenha reconhecido a prática de ato

infracional. Dentre as medidas previstas no Estatuto está a medida de prestação de

serviços à comunidade, que vem regulamentada no artigo 117 do mesmo diploma

legal.

102

Ocorre, entretanto, que a CF/88 estabeleceu em seu 7º, inciso XXXIII, com

redação dada pela EC nº 20, de 1998, a “proibição de trabalho noturno, perigoso ou

insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis

anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”.

O artigo 60 do Estatuto afirma ser “proibido qualquer trabalho a menores de

quatorze anos de idade, salvo na condição de aprendiz”. Interessante notar que esta

redação seguia a antiga diretriz do artigo 7º, inciso XXXIII da CF/88 que afirmava a

“proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de

qualquer trabalhão a menores de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz”.

Deflui, da anterior redação da CF/88, que o adolescente poderia trabalhar

regularmente a partir dos quatorze anos de idade e com idade inferior poderia ser

inserido no mercado de trabalho somente na condição de aprendiz, sem fixação de

idade mínima.

Entretanto, a nova normativa estabelece que somente a partir dos dezesseis

anos pode o adolescente trabalhar e ser aprendiz somente a partir dos quatorze

anos.

Atualmente, é impossível a inserção do menor de quatorze anos no mercado

de trabalho, seja na condição de aprendiz, seja como trabalhador regular.

Aliás, o artigo 227, § 3º, inciso I da CF, diz o direito a proteção especial

abrangerá a questão relativa a idade para o ingresso no trabalho.

O Brasil é signatário da Declaração Universal dos Direitos da Criança22,

firmado em 20 de novembro de 1989, na sede da ONU, em Nova Iorque, nos

Estados Unidos. Esta carta de direitos, em seu artigo 32, item 2, letra a, estabelece

que os Estados Partes deverão estabelecer uma idade ou idades mínimas para a

admissão em empregos.

Diante disso, resta evidente que, a medida em comento somente pode ser

aplicada ao adolescente a partir dos quatorze anos de idade, pois somente a partir

desta idade que a Constituição Federal permite ao adolescente exercer atividade de

aprendizagem profissional.

22

O Congresso Nacional aprovou a Convenção, através do Decreto Legislativo nº 28, de 14/09/1990, sendo, posteriormente, ratificado pelo Decreto nº 99.710/1990.

103

O Procurador do Trabalho, Luiz Antonio Nascimento Fernandes23, em palestra

proferida no Seminário sobre o Trabalho Infanto Juvenil, realizado, no dia 29 de

junho de 2001, em Salvador/BA, lembrou a lição de Amauri Mascaro do Nascimento,

na obra intitulada Direito do Trabalho na Constituição de 1988,

ao proibir “qualquer trabalho” para o menor de 14 anos de idade e admitir uma exceção, a de aprendiz, a Constituição veda não só relações de emprego como ainda outras relações de trabalho. Logo, também, o trabalho eventual temporário, a pequena empreitada, o trabalho avulso e, se for o caso, o trabalho autônomo. – São proibidos para o menor de 14 anos de idade, bem como, não só as atividades urbanas, mas também as rurais. Se há apenas uma exceção, a do aprendiz, não poderá o legislador aderir outras sem contrariar o princípio constitucional.

Nascimento Fernandes, ainda, ensina que mesmo no chamado trabalho

educativo, estabelecido no artigo 68 do ECA deve ser observada a idade mínima de

quatorze anos.

Ao adolescente autor de ato infracional, o magistrado poderá aplicar

quaisquer das outras medidas expostas no artigo 112 do Estatuto, sendo que a

medida mais similar que poderemos encontrar é a liberdade assistida, na qual

poderá o adolescente ser inserido em cursos, oficinas, escola oficial, etc.

Não se pode argumentar que a prestação de serviços à comunidade não se

configura trabalho, pois na verdade esta atividade-trabalho representa a essência da

medida, tanto assim que o Ministério Público do Estado de Goiás, em seu Manual

sobre o Cumprimento da Medida de Prestação de Serviços à Comunidade24

esclarece que a

prestação de serviços à comunidade impõe ao adolescente autor de ato infracional, o cumprimento obrigatório de tarefas de caráter coletivo, visando interesses e bens comuns. Trabalhar gratuitamente, coloca o adolescente frente a possibilidade de adquirir valores sociais positivos, através da vivência de relações de solidariedade e entre-ajuda, presentes na ética comunitária.

23

Disponível em: http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=idade%20presta%C3%A7%C3%A3o%20de%20servi%C3%A7os%20eca&source=web&cd=8&sqi=2&ved=0CHMQFjAH&url=http%3A%2F%2Fwww.mp.ba.gov.br%2Fatuacao%2Finfancia%2Fartigos%2FA%2520LEGISLA%25C3%2587%25C3%2583O%2520APLIC%25C3%2581VEL%2520AO%2520TRABALHO%2520DO%2520ADOLESCENTE.doc&ei=icnsTtrtB86ztwfwoo2xCg&usg=AFQjCNGy5lyaCVGfLNAw0xE4AxxkFM7ibA 24

Disponível em: http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/8/docs/manual_prestacao_de_servicos_a_comunidade.pdf

104

A prestação de serviços à comunidade é um trabalho, que visa a educação,

ao fortalecimento social do jovem, sem remuneração, mas nem por isso pode estar

longe do alcance das normas que regulamentam as questões trabalhistas referentes

aos adolescentes em caráter geral, como a Constituição Federal e o ECA.

5.9. DA MEDIDA DE REPARAÇÃO DO DANO

Além da prestação de serviços à comunidade, mencionada no item anterior,

encontramos no Estatuto da Criança e do Adolescente a chamada medida de

reparação do dano, prevista no artigo 112, inciso II e regulamentada pelo artigo 116:

Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima. Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.

Defluem deste dispositivo três espécies de reparação do dano:

a) Restituição da coisa: É a devolução do objeto do ato infracional. Nos casos

de furto, p.ex., caso o infrator ainda esteja na posse do objeto poderá devolvê-lo ao

proprietário.

b) Ressarcimento do dano: É a compensação econômica, minimizando o

prejuízo sofrido pela vítima. Esta compensação pode ser feita de forma total ou

parcial, conforme a decisão judicial. Importante mencionar, que o objetivo desta

medida não é, necessariamente, a satisfação da vítima, mas sim que o infrator tenha

a exata consciência da gravidade de sua conduta e dos reflexos de sua ação na

esfera patrimonial da vítima.

c) Compensação do prejuízo por qualquer outra forma: Pode ser determinado

que o adolescente compense o prejuízo da vítima por outra forma, que não a

restituição do objeto ou a ressarcimento do prejuízo através do pagamento em

dinheiro, como, p.ex., através de serviço que minimize os prejuízos. Esta forma de

reparação de dano é muito útil quando se fala de pichação, quando ao infrator é

determinado que pinte o local degradado por sua ação. Em especial nessa

105

modalidade de reparação de dano, importante a ressalva de que essa compensação

deve ser realizada de forma a “preservar a imagem dos infratores e não submetê-los

à humilhação pública tão prejudicial ao processo reeducativo”. (COSTA, 2004, p.

234)

Oportuno, ainda, lembrarmos que esta medida não se presta à satisfação civil

da vítima25 e, portanto, esta poderá ingressar com a ação civil indenizatória,

deduzindo-se o que foi ressarcido na esfera da Justiça da Infância e da Juventude. A

aceitação da reparação de dano, portanto, não impede a vítima de buscar o total

ressarcimento.

Contudo, para melhor compreendermos esta medida, necessário lembrar a

lição de Wilson Donizete Liberati (2000, p. 100):

as medidas sócio-educativas são aquelas atividades impostas aos adolescentes, quando considerados autores de ato infracional. Destinam-se elas à formação do tratamento integral empreendido, a fim de reestruturar o adolescente, para atingir a integração social. Isso não representa a retirada do aspecto sancionatório-punitivo das medidas. Ao contrário, as medidas sócio-educativas tem, nitidamente, natureza punitiva, mas são executadas com meios pedagógicos.

Verifica-se, portanto, que as medidas socioeducativas têm caráter punitivo,

vez que imposta contra a vontade do adolescente, de forma a retribuir, de alguma

forma, o mal por ele causado, sendo que seu cumprimento não é facultativo,

podendo o adolescente ser levado à privação da liberdade (internação-sanção) em

caso de descumprimento injustificado e reiterado a medida imposta.

Ocorre, no entanto, que a finalidade desta e, consequentemente, a forma de

execução da medida, é pedagógica, visando a (re)construção dos valores sociais,

morais e éticos, propiciando ao adolescente a possibilidade de redirecionar a sua

vida – como protagonista desta – diante de novas perspectivas.

Em face desta realidade, a medida de reparação de dano somente pode ser

aplicada quando ficar evidente ser esta a melhor forma de se atingir a finalidade

pedagógica da intervenção estatal, para tanto, alguns cuidados devem ser tomados.

Talvez o maior problema, seja a garantia de que o adolescente que efetive o

ressarcimento do prejuízo provocado à vítima, evitando que terceira pessoa faça o

pagamento, como, p. ex., os responsáveis legais pelo infrator. Caso o pagamento

25

Lógico que havendo a reparação de dano, o prejuízo da vítima ou desaparece ou fica minimizado, mas a intenção do legislador foi a reeducação do adolescente.

106

seja efetivado pelo pai, três graves situações podem ocorrer: 1) o adolescente não

sentirá o peso da responsabilidade pelo seu ato e, por conseguinte, não terá

condições para elaborar um juízo crítico de sua própria conduta; 2) poderá surgir no

adolescente a idéia de que tudo pode, pois seu pai pagará pelos prejuízos; e, 3)

poderá criar um ânimo desfavorável dentro do seio familiar, pois os responsáveis

sentirão o peso do ato de seu filho e, com isso, enfraquecer os laços familiares.

Bem por isso, melhor seria somente permitir o ressarcimento pecuniário para

a vítima, caso haja comprovação de que o adolescente tem remuneração própria e

que, portanto, seja ele quem efetuará o ressarcimento devido.

Outro problema encontrado é a discriminação social, posto que um

adolescente que tenha condições de arcar com o ressarcimento dos prejuízos

causados à vítima poderá ser beneficiado face a outros adolescentes, que tenham

praticado atos semelhantes e que não possuam condições financeiras para reparar

o dano e, portanto, serão obrigados a cumprir outras medidas socioeducativas.

Aliás, este problema pode ocorrer até mesmo quando se pensa em um ato

infracional praticado em concurso de agentes. Dois adolescentes praticam um

estelionato. Um dos adolescentes, tendo condições financeiras, pode ressarcir o

prejuízo à vítima, enquanto que o comparsa, sem condições econômicas, poderá

permanecer, v.g., um ano em liberdade assistida ou até mesmo prestando serviços à

comunidade pelo prazo de seis meses.

Aliás, é evidente que em caso de prática de ato infracional em comparsaria,

as medidas eventuais impostas são pessoais, ou seja, a reparação da integralidade

do prejuízo causado à vítima por um adolescente não desobriga o comparsa, seja de

sua parte do ressarcimento – caso também tenha sido aplicada a reparação de dano

–, seja do cumprimento de sua medida.

107

6. PROPOSTAS DE ALTERAÇÕES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE

Artigo 108

Redação atual Redação proposta

Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias. Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias, ressalvado o parágrafo único do artigo 183. Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e prova da materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

Artigo 112

Redação atual Redação proposta

Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertência; II - obrigação de reparar o dano; III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção em regime de semi-liberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. § 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. § 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado. § 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.

Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade judiciária poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertência; II - obrigação de reparar o dano; III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção em regime de semi-liberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. § 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração, respeitando a sua finalidade pedagógica. § 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado. § 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.

108

Artigo 122

Redação atual Redação proposta

Art. 122. A medida de internação só

poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. § 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a três meses. § 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.

Art. 122. A medida de internação só

poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II - tratar-se de ato infracional correspondente aos crimes hediondos, tráfico de drogas, tortura e genocídio; III - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; IV - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. § 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a três meses. § 2º Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.

Artigo 114

Redação atual Redação proposta

Art. 114. A imposição das medidas

previstas nos incisos II a VI do art. 112 pressupõe a existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração, ressalvada a hipótese de remissão, nos termos do art. 127. Parágrafo único. A advertência poderá ser aplicada sempre que houver prova da materialidade e indícios suficientes da autoria.

Art. 114. A imposição das medidas

previstas nos incisos II a VI do art. 112 pressupõe a existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração, ressalvada a hipótese de remissão, nos termos do art. 127.

Artigo 116

Redação atual Redação proposta

Art. 116. Em se tratando de ato

infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima. Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser

Art. 116. Em se tratando de ato

infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima. § 1º No ressarcimento ou na compensação do prejuízo, não se

109

substituída por outra adequada.

admitirá o pagamento em dinheiro ou contratação de mão de obra, salvo se o adolescente comprovadamente exercer atividade remunerada e o valor da reparação seja compatível com a sua remuneração, admitindo-se o parcelamento. § 2º Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.

Artigo 117

Redação atual Redação proposta

Art. 117. A prestação de serviços

comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais. Parágrafo único. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a freqüência à escola ou à jornada normal de trabalho.

Art. 117. A prestação de serviços

comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais. § 1º Esta medida somente pode ser imposta, isolada ou cumulativamente, aos maiores de quatorze anos. § 2º As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a frequência à escola ou à jornada normal de trabalho.

Artigo 179

Redação atual Redação proposta

Art. 179. Apresentado o adolescente, o

representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas. Parágrafo único. Em caso de não apresentação, o representante do

Art. 179. Apresentado o adolescente, o

representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, poderá proceder imediata e informalmente a sua oitiva e, em sendo possível e necessária, de seus pais ou responsáveis, vítimas e testemunhas. § 1º Em caso de não apresentação, o representante do Ministério Público, caso

110

Ministério Público notificará os pais ou responsável para apresentação do adolescente, podendo requisitar o concurso das polícias civil e militar.

entenda imprescindível a oitiva informal, poderá notificar os pais ou responsáveis para apresentação do adolescente. § 2º Caso tenha sido notificado pessoalmente e não compareça à oitiva informa, poderá o Promotor de Justiça adotar as providências do artigo 180 ou determinar a condução coercitiva do adolescente, podendo requisitar o concurso das polícias civil e militar. § 3º O adolescente, em sua oitiva informal, deverá ser informado pelo Promotor de Justiça que ele não está obrigado a responder às perguntas formuladas e que seu silêncio não poderá contra ele ser utilizado. § 4º A oitiva informal prescinde de advogado ou de representante legal do adolescente, mas se estes estiverem presentes não poderão ser impedidos de participar do ato.

Artigo 180

Redação atual Redação proposta

Art. 180. Adotadas as providências a que alude o artigo anterior, o representante do Ministério Público poderá: I - promover o arquivamento dos autos; II - conceder a remissão; III - representar à autoridade judiciária para aplicação de medida sócio-educativa.

Art. 180. Adotadas as providências a que alude o artigo anterior ou quando desnecessária a oitiva informal, o representante do Ministério Público poderá: I - promover o arquivamento dos autos; II - conceder a remissão; III - representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa; IV - requisitar diligências complementares e imprescindíveis à autoridade policial.

Artigo 182

Redação atual Redação proposta

Art. 182. Se, por qualquer razão, o representante do Ministério Público não promover o arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida sócio-educativa que

Art. 182. Se, por qualquer razão, o representante do Ministério Público não promover o arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida socioeducativa e

111

se afigurar a mais adequada. § 1º A representação será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária. § 2º A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade.

protetiva que se afigurarem as mais adequadas. § 1º A representação será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária. § 2º A representação dependerá de elementos indicativos de autoria e materialidade.

Artigo 183

Redação atual Redação proposta

Art. 183. O prazo máximo e

improrrogável para a conclusão do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, será de quarenta e cinco dias.

Art. 183. A internação provisória terá o

prazo máximo e improrrogável de quarenta e cinco dias. Parágrafo Único: Quando a prova da materialidade do ato infracional depender de laudos periciais o prazo de conclusão do procedimento será de noventa dias, desde que o ato imputado e as condições do adolescente indiquem a possibilidade da aplicação de medida privativa de liberdade.

Artigo 186

Redação atual Redação proposta

Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado. § 1º Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão. § 2º Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semi-liberdade, a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do

Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado. §1º A audiência somente poderá se realizar com a presença de defensor constituído ou na ausência deste, de defensor nomeado, bem como do Promotor de Justiça, que poderão formular perguntas. § 2º Tendo sido nomeado o defensor no dia da audiência de apresentação ou de continuação, a defesa terá o direito de entrevistar-se com o adolescente e seus familiares, reservadamente, antes do ato judicial, mesmo estando o adolescente internado provisoriamente.

112

caso. § 3º O advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de três dias contado da audiência de apresentação, oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas. § 4º Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá decisão.

§ 3º Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, assim como a defesa, proferindo decisão. § 4º Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semi-liberdade, a autoridade judiciária designará, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso. § 5º O advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de três dias contado da audiência de apresentação, oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas. § 6º Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá decisão. § 7º Somente poderá o magistrado deixar de sentenciar em audiência em casos de extrema e fundada complexidade.

113

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a sua promulgação, há vinte e um anos, o Estatuto ainda continua

sendo uma legislação moderna, ao menos em sua essência. No que se refere ao

tema de nosso trabalho, o trato das questões relacionadas ao adolescente em

conflito com a lei e a sistemática processual da ação socioeducativa, verificamos a

sua intencionalidade de construir um ambiente justo e garantista no desenrolar da

atividade investigativa e interventiva do Estado, porém algumas lacunas precisam

ser preenchidas de forma objetiva e algumas atualizações precisam ser feitas.

Quando se fala na apuração da prática de ato infracional por parte de

adolescente, o CPP é aplicado de forma subsidiária, ou seja, diante de situações

não regulamentadas pelo Estatuto o magistrado buscará naquele código processual

a solução.

Há vinte e um anos, essa situação não gerava qualquer conflito, uma vez que

o Estatuto se relacionava perfeitamente com o CPP, em especial o procedimento

sumário, que era adotado aos crimes apenados com detenção. O ECA apenas se

incumbia de detalhar algumas situações próprias da condição peculiar do

adolescente como pessoa em desenvolvimento, com a garantia, v.g., da presença

dos pais do adolescente durante o desenrolar da ação socioeducativa, ou, ainda, a

necessidade de laudo de equipe multidisciplinar para auxiliar o magistrado na

aferição da medida socioeducativa mais viável no caso concreto.

Era o ECA que se mostrava mais garantidor e, portanto, o CPP somente era

utilizado em última instância.

Essa situação se apresentava correta diante da normativa internacional, que

sempre determinou que o tratamento a ser dado ao adolescente deve ser menos

severo que o dado ao imputável, justamente em respeito a sua peculiar condição.

Porém, no final do anos 90, os operadores do direito, principalmente os

adeptos de um processo penal garantidor, começaram um movimento no sentido de

democratizar o CPP, transformando-o efetivamente no instrumento do inocente,

como mencionado pelo professor Hélio Tornaghi. Com isso, mesmo que

timidamente, no início, mas de forma mais contundente nos últimos anos, o

legislador passou a editar normas processuais que transformaram o CPP em um

instrumento mais garantidor que o ECA.

114

Desde 1996 até o final de 2011 foram observadas dez importantes leis

reformadoras do CPP (ANEXO A) e todas com o intuito de adequar o processo e o

procedimento26 aos princípios democráticos da Constituição Federal. Por seu turno,

o ECA, que entrou em vigor em 1990, até o presente momento não experimentou

qualquer alteração legislativa no que diz respeito ao procedimento de apuração do

ato infracional, a despeito de todas as questões tormentosas que os operadores do

direito acabam sofrendo no cotidiano forense.

As alterações experimentadas pelo Estatuto, necessárias é verdade, foram

sentidas principalmente no que se refere a colocação em família substituta, em

especial a adoção e o acolhimento institucional de crianças e adolescentes.

Muitos pregam que é possível aplicar as normas mais benéficas do CPP ao

adolescente em conflito com a lei, porém essa solução é inconstitucional, uma vez

que a CF/88 estabeleceu como direito fundamental o respeito ao devido processo

legal (due process of law) para a obtenção de uma prestação jurisdicional válida.

O ECA tem um regramento processual próprio e deve ser, obrigatoriamente,

obedecido, pois são normas de natureza pública, portanto, cogentes. Pelo respeito à

segurança jurídica, não podemos admitir que um determinado juiz de Direito dê um

impulso ao procedimento de apuração de ato infracional diverso de outro

magistrado, sob pena de termos tantos procedimentos quantos os juízes da infância

e da juventude.

Há, ainda, o princípio da especialidade, ou seja, a norma especial deve

preponderar sobre a norma geral. Nesse sentido, o ECA é a norma especial e,

portanto, tem prevalência sobre o CPP.

A solução é a feitura de um novo rito procedimental para a apuração do ato

infracional praticado pelo adolescente, sem que isso retire os direitos fundamentais

adquiridos pelos adolescentes no, ainda, inovador ECA, mas sim que outros se

acrescentem, transformando-o, no mínimo, em um instrumento garantidor como o

atual CPP.

Contudo, resta evidente que, mesmo não vindo as desejadas alterações, é

necessário que vários dispositivos procedimentais recebam uma releitura por partes

dos operadores do direito, com o fim de que sua exegese seja realizada de forma a

26

Processo é caracterizado por uma série de atos ordenados, com início na denúncia ou queixa-crime, destinados à consecução de um fim, ou seja, a prestação jurisdicional, que ocorre quando da prolação da sentença judicial. Procedimento, por sua vez, é justamente a ordenação dos atos processuais, regulamentando como se desenrolara o processo desde o início até o seu término.

115

harmonizar essas normas do Estatuto, com a Constituição Federal, a normativa

internacional e o atual Código de Processo Penal.

116

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ANEXO A

Alterações no Código de Processo Penal

LEI Nº 9.271, DE 17 DE ABRIL DE 1996.

Altera os arts. 366, 367, 368, 369 e 370 do Decreto-lei n° 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional

decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º Os arts. 366, 367, 368, 369 e 370 do Decreto-lei n° 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. § 1° As provas antecipadas serão produzidas na presença do Ministério Público e do defensor dativo. § 2° Comparecendo o acusado, ter-se-á por citado pessoalmente, prosseguindo o processo em seus ulteriores atos. Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento. Art. 369. As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta rogatória. Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior. § 1° A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. § 2° Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo. § 3° A intimação pessoal, feita pelo escrivão, dispensará a aplicação a que alude o § 1°. § 4° A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal." Art. 2° Esta Lei entra em vigor sessenta dias após a data de sua publicação. Brasília, 17 de abril de 1996; 175º da Independência e 108º da República. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Nelson A. Jobim

LEI No 10.258, DE 11 DE JULHO DE 2001.

Altera o art. 295 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, que trata de prisão especial.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e

eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o O art. 295 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 295 ................................................. ................................................. V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; ................................................. § 1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum. § 2o Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. § 3o A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana. § 4o O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum. § 5o Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum." (NR) Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 11 de julho de 2001; 180o da Independência e 113o da República. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Paulo Tarso Ramos Ribeiro

LEI No 10.695, DE 1º DE JULHO DE 2003.

Altera e acresce parágrafo ao art. 184 e dá nova redação ao art. 186 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, alterado pelas Leis nos 6.895, de 17 de dezembro de 1980, e 8.635, de 16 de março de 1993, revoga o art. 185 do Decreto-Lei no 2.848, de 1940, e acrescenta dispositivos ao Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional

decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o O art. 184 e seus §§ 1o, 2o e 3o do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passam a vigorar com a seguinte redação, acrescentando-se um § 4o:

"Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. § 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. § 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto." (NR) Art. 2o O art. 186 do Decreto-Lei no 2.848, de 1940, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 186. Procede-se mediante: I – queixa, nos crimes previstos no caput do art. 184; II – ação penal pública incondicionada, nos crimes previstos nos §§ 1o e 2o do art. 184; III – ação penal pública incondicionada, nos crimes cometidos em desfavor de entidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público; IV – ação penal pública condicionada à representação, nos crimes previstos no § 3o do art. 184." (NR) Art. 3o O Capítulo IV do Título II do Livro II do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941, passa a vigorar acrescido dos seguintes arts. 530-A, 530-B, 530-C, 530-D, 530-E, 530-F, 530-G, 530-H e 530-I: "Art. 530-A. O disposto nos arts. 524 a 530 será aplicável aos crimes em que se proceda mediante queixa. Art. 530-B. Nos casos das infrações previstas nos §§ 1o, 2o e 3o do art. 184 do Código Penal, a autoridade policial procederá à apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, em sua totalidade, juntamente com os equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existência, desde que estes se destinem precipuamente à prática do ilícito. Art. 530-C. Na ocasião da apreensão será lavrado termo, assinado por 2 (duas) ou mais testemunhas, com a descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre suas origens, o qual deverá integrar o inquérito policial ou o processo.

Art. 530-D. Subseqüente à apreensão, será realizada, por perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo. Art. 530-E. Os titulares de direito de autor e os que lhe são conexos serão os fiéis depositários de todos os bens apreendidos, devendo colocá-los à disposição do juiz quando do ajuizamento da ação. Art. 530-F. Ressalvada a possibilidade de se preservar o corpo de delito, o juiz poderá determinar, a requerimento da vítima, a destruição da produção ou reprodução apreendida quando não houver impugnação quanto à sua ilicitude ou quando a ação penal não puder ser iniciada por falta de determinação de quem seja o autor do ilícito. Art. 530-G. O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados à produção e reprodução dos bens, em favor da Fazenda Nacional, que deverá destruí-los ou doá-los aos Estados, Municípios e Distrito Federal, a instituições públicas de ensino e pesquisa ou de assistência social, bem como incorporá-los, por economia ou interesse público, ao patrimônio da União, que não poderão retorná-los aos canais de comércio. Art. 530-H. As associações de titulares de direitos de autor e os que lhes são conexos poderão, em seu próprio nome, funcionar como assistente da acusação nos crimes previstos no art. 184 do Código Penal, quando praticado em detrimento de qualquer de seus associados. Art. 530-I. Nos crimes em que caiba ação penal pública incondicionada ou condicionada, observar-se-ão as normas constantes dos arts. 530-B, 530-C, 530-D, 530-E, 530-F, 530-G e 530-H." Art. 4o É revogado o art. 185 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Art. 5o Esta Lei entra em vigor 30 (trinta) dias após a sua publicação. Brasília, 1o de julho de 2003; 182o da Independência e 115o da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Márcio Thomaz Bastos

LEI No 10.792, DE 1º DE DEZEMBRO DE 2003.

Altera a Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984 - Lei de Execução Penal e o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional

decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o A Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984 - Lei de Execução Penal, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 6o A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório." (NR)

"Art. 34. ................................................................................. § 1o (parágrafo único renumerado) ........................................ § 2o Os governos federal, estadual e municipal poderão celebrar convênio com a iniciativa privada, para implantação de oficinas de trabalho referentes a setores de apoio dos presídios." (NR) "Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. § 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. § 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando." (NR) "Art. 53. ................................................................................. ................................................................................. V - inclusão no regime disciplinar diferenciado." (NR) "Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente. § 1o A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa. § 2o A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias." (NR) "Art. 57. Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão. Parágrafo único. Nas faltas graves, aplicam-se as sanções previstas nos incisos III a V do art. 53 desta Lei." (NR) "Art. 58. O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado." ................................................................................." (NR) "Art. 60. A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente. Parágrafo único. O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar." (NR)

"Art. 70. ................................................................................. I - emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso; ................................................................................." (NR) "Art. 72. ................................................................................. ................................................................................. VI – estabelecer, mediante convênios com as unidades federativas, o cadastro nacional das vagas existentes em estabelecimentos locais destinadas ao cumprimento de penas privativas de liberdade aplicadas pela justiça de outra unidade federativa, em especial para presos sujeitos a regime disciplinar. ................................................................................." (NR) "Art. 86. ................................................................................. § 1o A União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado. ................................................................................. § 3o Caberá ao juiz competente, a requerimento da autoridade administrativa definir o estabelecimento prisional adequado para abrigar o preso provisório ou condenado, em atenção ao regime e aos requisitos estabelecidos." (NR) "Art. 87. ................................................................................. Parágrafo único. A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 desta Lei." (NR) "Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. § 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. § 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes." (NR) Art. 2o O Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. § 1o O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito nos termos do Código de Processo Penal. § 2o Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor." (NR) "Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa." (NR) "Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. § 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. § 2o Na segunda parte será perguntado sobre: I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita; II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; IV - as provas já apuradas; V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa." (NR) "Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante." (NR) "Art. 189. Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas." (NR) "Art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam." (NR) "Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente." (NR) "Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo." (NR) "Art. 193 Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete." (NR) "Art. 194. (revogado)" "Art. 195. Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo." (NR) "Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes." (NR) "Art. 261. ................................................................................. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada." (NR)

"Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado." (NR) Art. 3o Os estabelecimentos penitenciários disporão de aparelho detector de metais, aos quais devem se submeter todos que queiram ter acesso ao referido estabelecimento, ainda que exerçam qualquer cargo ou função pública. Art. 4o Os estabelecimentos penitenciários, especialmente os destinados ao regime disciplinar diferenciado, disporão, dentre outros equipamentos de segurança, de bloqueadores de telecomunicação para telefones celulares, rádio-transmissores e outros meios, definidos no art. 60, § 1o, da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997. Art. 5o Nos termos do disposto no inciso I do art. 24 da Constituição da República, observados os arts. 44 a 60 da Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984, os Estados e o Distrito Federal poderão regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para: I - estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato direto com os presos provisórios e condenados; II - assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima; III - restringir o acesso dos presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de informação; IV - disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso; V - elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o período de sanção disciplinar." (NR) Art. 6o No caso de motim, o Diretor do Estabelecimento Prisional poderá determinar a transferência do preso, comunicando-a ao juiz competente no prazo de até vinte e quatro horas. Art. 7o A União definirá os padrões mínimos do presídio destinado ao cumprimento de regime disciplinar. Art. 8o A União priorizará, quando da construção de presídios federais, os estabelecimentos que se destinem a abrigar presos provisórios ou condenados sujeitos a regime disciplinar diferenciado. Art. 9o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 10 Revoga-se o art. 194 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941. Brasília, 1o de dezembro de 2003; 182o da Independência e 115o da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Márcio Thomaz Bastos

LEI Nº 11.113, DE 13 DE MAIO DE 2005.

Mensagem de veto

Dá nova redação ao caput e ao § 3o do art. 304 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional

decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O caput e o § 3o do art. 304 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. .................................................................................................. § 3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste." (NR) Art. 2o (VETADO). Brasília, 13 de maio de 2005; 184o da Independência e 117o da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Marcio Thomaz Bastos

LEI Nº 11.689, DE 9 DE JUNHO DE 2008.

Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos ao Tribunal do Júri, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional

decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o O Capítulo II do Título I do Livro II do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação: “CAPÍTULO II DO PROCEDIMENTO RELATIVO AOS PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI Seção I Da Acusação e da Instrução Preliminar ‘Art. 406. O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. § 1o O prazo previsto no caput deste artigo será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou do comparecimento, em juízo, do acusado ou de defensor constituído, no caso de citação inválida ou por edital. § 2o A acusação deverá arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), na denúncia ou na queixa. § 3o Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.’ (NR) ‘Art. 407. As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.’ (NR) ‘Art. 408. Não apresentada a resposta no prazo legal, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em até 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos.’ (NR)

‘Art. 409. Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias.’ (NR) ‘Art. 410. O juiz determinará a inquirição das testemunhas e a realização das diligências requeridas pelas partes, no prazo máximo de 10 (dez) dias.’ (NR) ‘Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate. § 1o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento e de deferimento pelo juiz. § 2o As provas serão produzidas em uma só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. § 3o Encerrada a instrução probatória, observar-se-á, se for o caso, o disposto no art. 384 deste Código. § 4o As alegações serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez). § 5o Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo previsto para a acusação e a defesa de cada um deles será individual. § 6o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa. § 7o Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível à prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer. § 8o A testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no caput deste artigo. § 9o Encerrados os debates, o juiz proferirá a sua decisão, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.’ (NR) ‘Art. 412. O procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias.’ (NR) Seção II Da Pronúncia, da Impronúncia e da Absolvição Sumária ‘Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. § 1o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. § 2o Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória. § 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.’ (NR)

‘Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova.’ (NR) ‘Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: I – provada a inexistência do fato; II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato; III – o fato não constituir infração penal; IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.’ (NR) ‘Art. 416. Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação.’ (NR) ‘Art. 417. Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código.’ (NR) ‘Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave.’ (NR) ‘Art. 419. Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1o do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja. Parágrafo único. Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso.’ (NR) ‘Art. 420. A intimação da decisão de pronúncia será feita: I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público; II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no § 1o do art. 370 deste Código. Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado.’ (NR) ‘Art. 421. Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri. § 1o Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público. § 2o Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para decisão.’ (NR) Seção III Da Preparação do Processo para Julgamento em Plenário ‘Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência.’ (NR) ‘Art. 423. Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no plenário do júri, e adotadas as providências devidas, o juiz presidente: I – ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa;

II – fará relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri.’ (NR) ‘Art. 424. Quando a lei local de organização judiciária não atribuir ao presidente do Tribunal do Júri o preparo para julgamento, o juiz competente remeter-lhe-á os autos do processo preparado até 5 (cinco) dias antes do sorteio a que se refere o art. 433 deste Código. Parágrafo único. Deverão ser remetidos, também, os processos preparados até o encerramento da reunião, para a realização de julgamento.’ (NR) Seção IV Do Alistamento dos Jurados ‘Art. 425. Anualmente, serão alistados pelo presidente do Tribunal do Júri de 800 (oitocentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) jurados nas comarcas de mais de 1.000.000 (um milhão) de habitantes, de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) nas comarcas de mais de 100.000 (cem mil) habitantes e de 80 (oitenta) a 400 (quatrocentos) nas comarcas de menor população. § 1o Nas comarcas onde for necessário, poderá ser aumentado o número de jurados e, ainda, organizada lista de suplentes, depositadas as cédulas em urna especial, com as cautelas mencionadas na parte final do § 3o do art. 426 deste Código. § 2o O juiz presidente requisitará às autoridades locais, associações de classe e de bairro, entidades associativas e culturais, instituições de ensino em geral, universidades, sindicatos, repartições públicas e outros núcleos comunitários a indicação de pessoas que reúnam as condições para exercer a função de jurado.’ (NR) ‘Art. 426. A lista geral dos jurados, com indicação das respectivas profissões, será publicada pela imprensa até o dia 10 de outubro de cada ano e divulgada em editais afixados à porta do Tribunal do Júri. § 1o A lista poderá ser alterada, de ofício ou mediante reclamação de qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de novembro, data de sua publicação definitiva. § 2o Juntamente com a lista, serão transcritos os arts. 436 a 446 deste Código. § 3o Os nomes e endereços dos alistados, em cartões iguais, após serem verificados na presença do Ministério Público, de advogado indicado pela Seção local da Ordem dos Advogados do Brasil e de defensor indicado pelas Defensorias Públicas competentes, permanecerão guardados em urna fechada a chave, sob a responsabilidade do juiz presidente. § 4o O jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos 12 (doze) meses que antecederem à publicação da lista geral fica dela excluído. § 5o Anualmente, a lista geral de jurados será, obrigatoriamente, completada.’ (NR) Seção V Do Desaforamento ‘Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas. § 1o O pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente. § 2o Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri.

§ 3o Será ouvido o juiz presidente, quando a medida não tiver sido por ele solicitada. § 4o Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado.’ (NR) ‘Art. 428. O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia. § 1o Para a contagem do prazo referido neste artigo, não se computará o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa. § 2o Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento.’ (NR) Seção VI Da Organização da Pauta ‘Art. 429. Salvo motivo relevante que autorize alteração na ordem dos julgamentos, terão preferência: I – os acusados presos; II – dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão; III – em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados. § 1o Antes do dia designado para o primeiro julgamento da reunião periódica, será afixada na porta do edifício do Tribunal do Júri a lista dos processos a serem julgados, obedecida a ordem prevista no caput deste artigo. § 2o O juiz presidente reservará datas na mesma reunião periódica para a inclusão de processo que tiver o julgamento adiado.’ (NR) ‘Art. 430. O assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5 (cinco) dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar.’ (NR) ‘Art. 431. Estando o processo em ordem, o juiz presidente mandará intimar as partes, o ofendido, se for possível, as testemunhas e os peritos, quando houver requerimento, para a sessão de instrução e julgamento, observando, no que couber, o disposto no art. 420 deste Código.’ (NR) Seção VII Do Sorteio e da Convocação dos Jurados ‘Art. 432. Em seguida à organização da pauta, o juiz presidente determinará a intimação do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pública para acompanharem, em dia e hora designados, o sorteio dos jurados que atuarão na reunião periódica.’ (NR) ‘Art. 433. O sorteio, presidido pelo juiz, far-se-á a portas abertas, cabendo-lhe retirar as cédulas até completar o número de 25 (vinte e cinco) jurados, para a reunião periódica ou extraordinária. § 1o O sorteio será realizado entre o 15o (décimo quinto) e o 10o (décimo) dia útil antecedente à instalação da reunião. § 2o A audiência de sorteio não será adiada pelo não comparecimento das partes. § 3o O jurado não sorteado poderá ter o seu nome novamente incluído para as reuniões futuras.’ (NR)

‘Art. 434. Os jurados sorteados serão convocados pelo correio ou por qualquer outro meio hábil para comparecer no dia e hora designados para a reunião, sob as penas da lei. Parágrafo único. No mesmo expediente de convocação serão transcritos os arts. 436 a 446 deste Código.’ (NR) ‘Art. 435. Serão afixados na porta do edifício do Tribunal do Júri a relação dos jurados convocados, os nomes do acusado e dos procuradores das partes, além do dia, hora e local das sessões de instrução e julgamento.’ (NR) Seção VIII Da Função do Jurado ‘Art. 436. O serviço do júri é obrigatório. O alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 18 (dezoito) anos de notória idoneidade. § 1o Nenhum cidadão poderá ser excluído dos trabalhos do júri ou deixar de ser alistado em razão de cor ou etnia, raça, credo, sexo, profissão, classe social ou econômica, origem ou grau de instrução. § 2o A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado.’ (NR) ‘Art. 437. Estão isentos do serviço do júri: I – o Presidente da República e os Ministros de Estado; II – os Governadores e seus respectivos Secretários; III – os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras Distrital e Municipais; IV – os Prefeitos Municipais; V – os Magistrados e membros do Ministério Público e da Defensoria Pública; VI – os servidores do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública; VII – as autoridades e os servidores da polícia e da segurança pública; VIII – os militares em serviço ativo; IX – os cidadãos maiores de 70 (setenta) anos que requeiram sua dispensa; X – aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento.’ (NR) ‘Art. 438. A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto. § 1o Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins. § 2o O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.’ (NR) ‘Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo.’ (NR) ‘Art. 440. Constitui também direito do jurado, na condição do art. 439 deste Código, preferência, em igualdade de condições, nas licitações públicas e no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária.’ (NR) ‘Art. 441. Nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do júri.’ (NR)

‘Art. 442. Ao jurado que, sem causa legítima, deixar de comparecer no dia marcado para a sessão ou retirar-se antes de ser dispensado pelo presidente será aplicada multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a sua condição econômica.’ (NR) ‘Art. 443. Somente será aceita escusa fundada em motivo relevante devidamente comprovado e apresentada, ressalvadas as hipóteses de força maior, até o momento da chamada dos jurados.’ (NR) ‘Art. 444. O jurado somente será dispensado por decisão motivada do juiz presidente, consignada na ata dos trabalhos.’ (NR) ‘Art. 445. O jurado, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados.’ (NR) ‘Art. 446. Aos suplentes, quando convocados, serão aplicáveis os dispositivos referentes às dispensas, faltas e escusas e à equiparação de responsabilidade penal prevista no art. 445 deste Código.’ (NR) Seção IX Da Composição do Tribunal do Júri e da Formação do Conselho de Sentença ‘Art. 447. O Tribunal do Júri é composto por 1 (um) juiz togado, seu presidente e por 25 (vinte e cinco) jurados que serão sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento.’ (NR) ‘Art. 448. São impedidos de servir no mesmo Conselho: I – marido e mulher; II – ascendente e descendente; III – sogro e genro ou nora; IV – irmãos e cunhados, durante o cunhadio; V – tio e sobrinho; VI – padrasto, madrasta ou enteado. § 1o O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham união estável reconhecida como entidade familiar. § 2o Aplicar-se-á aos jurados o disposto sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades dos juízes togados.’ (NR) ‘Art. 449. Não poderá servir o jurado que: I – tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do julgamento posterior; II – no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentença que julgou o outro acusado; III – tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado.’ (NR) ‘Art. 450. Dos impedidos entre si por parentesco ou relação de convivência, servirá o que houver sido sorteado em primeiro lugar.’ (NR) ‘Art. 451. Os jurados excluídos por impedimento, suspeição ou incompatibilidade serão considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da sessão.’ (NR) ‘Art. 452. O mesmo Conselho de Sentença poderá conhecer de mais de um processo, no mesmo dia, se as partes o aceitarem, hipótese em que seus integrantes deverão prestar novo compromisso.’ (NR) Seção X Da reunião e das sessões do Tribunal do Júri ‘Art. 453. O Tribunal do Júri reunir-se-á para as sessões de instrução e julgamento nos períodos e na forma estabelecida pela lei local de organização judiciária.’ (NR)

‘Art. 454. Até o momento de abertura dos trabalhos da sessão, o juiz presidente decidirá os casos de isenção e dispensa de jurados e o pedido de adiamento de julgamento, mandando consignar em ata as deliberações.’ (NR) ‘Art. 455. Se o Ministério Público não comparecer, o juiz presidente adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, cientificadas as partes e as testemunhas. Parágrafo único. Se a ausência não for justificada, o fato será imediatamente comunicado ao Procurador-Geral de Justiça com a data designada para a nova sessão.’ (NR) ‘Art. 456. Se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão. § 1o Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente. § 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, o juiz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias.’ (NR) ‘Art. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado. § 1o Os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser, salvo comprovado motivo de força maior, previamente submetidos à apreciação do juiz presidente do Tribunal do Júri. § 2o Se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor.’ (NR) ‘Art. 458. Se a testemunha, sem justa causa, deixar de comparecer, o juiz presidente, sem prejuízo da ação penal pela desobediência, aplicar-lhe-á a multa prevista no § 2o do art. 436 deste Código.’ (NR) ‘Art. 459. Aplicar-se-á às testemunhas a serviço do Tribunal do Júri o disposto no art. 441 deste Código.’ (NR) ‘Art. 460. Antes de constituído o Conselho de Sentença, as testemunhas serão recolhidas a lugar onde umas não possam ouvir os depoimentos das outras.’ (NR) ‘Art. 461. O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização. § 1o Se, intimada, a testemunha não comparecer, o juiz presidente suspenderá os trabalhos e mandará conduzi-la ou adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido, ordenando a sua condução. § 2o O julgamento será realizado mesmo na hipótese de a testemunha não ser encontrada no local indicado, se assim for certificado por oficial de justiça.’ (NR) ‘Art. 462. Realizadas as diligências referidas nos arts. 454 a 461 deste Código, o juiz presidente verificará se a urna contém as cédulas dos 25 (vinte e cinco) jurados sorteados, mandando que o escrivão proceda à chamada deles.’ (NR) ‘Art. 463. Comparecendo, pelo menos, 15 (quinze) jurados, o juiz presidente declarará instalados os trabalhos, anunciando o processo que será submetido a julgamento. § 1o O oficial de justiça fará o pregão, certificando a diligência nos autos.

§ 2o Os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados para a constituição do número legal.’ (NR) ‘Art. 464. Não havendo o número referido no art. 463 deste Código, proceder-se-á ao sorteio de tantos suplentes quantos necessários, e designar-se-á nova data para a sessão do júri.’ (NR) ‘Art. 465. Os nomes dos suplentes serão consignados em ata, remetendo-se o expediente de convocação, com observância do disposto nos arts. 434 e 435 deste Código.’ (NR) ‘Art. 466. Antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença, o juiz presidente esclarecerá sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades constantes dos arts. 448 e 449 deste Código. § 1o O juiz presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa, na forma do § 2o do art. 436 deste Código. § 2o A incomunicabilidade será certificada nos autos pelo oficial de justiça.’ (NR) ‘Art. 467. Verificando que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes, o juiz presidente sorteará 7 (sete) dentre eles para a formação do Conselho de Sentença.’ (NR) ‘Art. 468. À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as lerá, e a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até 3 (três) cada parte, sem motivar a recusa. Parágrafo único. O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes.’ (NR) ‘Art. 469. Se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderão ser feitas por um só defensor. § 1o A separação dos julgamentos somente ocorrerá se, em razão das recusas, não for obtido o número mínimo de 7 (sete) jurados para compor o Conselho de Sentença. § 2o Determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de co-autoria, aplicar-se-á o critério de preferência disposto no art. 429 deste Código.’ (NR) ‘Art. 470. Desacolhida a argüição de impedimento, de suspeição ou de incompatibilidade contra o juiz presidente do Tribunal do Júri, órgão do Ministério Público, jurado ou qualquer funcionário, o julgamento não será suspenso, devendo, entretanto, constar da ata o seu fundamento e a decisão.’ (NR) ‘Art. 471. Se, em conseqüência do impedimento, suspeição, incompatibilidade, dispensa ou recusa, não houver número para a formação do Conselho, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido, após sorteados os suplentes, com observância do disposto no art. 464 deste Código.’ (NR) ‘Art. 472. Formado o Conselho de Sentença, o presidente, levantando-se, e, com ele, todos os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação: Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça. Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão: Assim o prometo. Parágrafo único. O jurado, em seguida, receberá cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo.’ (NR)

Seção XI Da Instrução em Plenário ‘Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. § 1o Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo. § 2o Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, por intermédio do juiz presidente. § 3o As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis.’ (NR) ‘Art. 474. A seguir será o acusado interrogado, se estiver presente, na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código, com as alterações introduzidas nesta Seção. § 1o O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado. § 2o Os jurados formularão perguntas por intermédio do juiz presidente. § 3o Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.’ (NR) ‘Art. 475. O registro dos depoimentos e do interrogatório será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, eletrônica, estenotipia ou técnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita da prova. Parágrafo único. A transcrição do registro, após feita a degravação, constará dos autos.’ (NR) Seção XII Dos Debates ‘Art. 476. Encerrada a instrução, será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a acusação, nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante. § 1o O assistente falará depois do Ministério Público. § 2o Tratando-se de ação penal de iniciativa privada, falará em primeiro lugar o querelante e, em seguida, o Ministério Público, salvo se este houver retomado a titularidade da ação, na forma do art. 29 deste Código. § 3o Finda a acusação, terá a palavra a defesa. § 4o A acusação poderá replicar e a defesa treplicar, sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário.’ (NR) ‘Art. 477. O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica. § 1o Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo.

§ 2o Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1o deste artigo.’ (NR) ‘Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.’ (NR) ‘Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.’ (NR) ‘Art. 480. A acusação, a defesa e os jurados poderão, a qualquer momento e por intermédio do juiz presidente, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida ou citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe, pelo mesmo meio, o esclarecimento de fato por ele alegado. § 1o Concluídos os debates, o presidente indagará dos jurados se estão habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos. § 2o Se houver dúvida sobre questão de fato, o presidente prestará esclarecimentos à vista dos autos. § 3o Os jurados, nesta fase do procedimento, terão acesso aos autos e aos instrumentos do crime se solicitarem ao juiz presidente.’ (NR) ‘Art. 481. Se a verificação de qualquer fato, reconhecida como essencial para o julgamento da causa, não puder ser realizada imediatamente, o juiz presidente dissolverá o Conselho, ordenando a realização das diligências entendidas necessárias. Parágrafo único. Se a diligência consistir na produção de prova pericial, o juiz presidente, desde logo, nomeará perito e formulará quesitos, facultando às partes também formulá-los e indicar assistentes técnicos, no prazo de 5 (cinco) dias.’ (NR) Seção XIII Do Questionário e sua Votação ‘Art. 482. O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido. Parágrafo único. Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes.’ (NR) ‘Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I – a materialidade do fato; II – a autoria ou participação; III – se o acusado deve ser absolvido; IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;

V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. § 1o A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado. § 2o Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: O jurado absolve o acusado? § 3o Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre: I – causa de diminuição de pena alegada pela defesa; II – circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. § 4o Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2o (segundo) ou 3o (terceiro) quesito, conforme o caso. § 5o Sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca destas questões, para ser respondido após o segundo quesito. § 6o Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries distintas.’ (NR) ‘Art. 484. A seguir, o presidente lerá os quesitos e indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata. Parágrafo único. Ainda em plenário, o juiz presidente explicará aos jurados o significado de cada quesito.’ (NR) ‘Art. 485. Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação. § 1o Na falta de sala especial, o juiz presidente determinará que o público se retire, permanecendo somente as pessoas mencionadas nocaput deste artigo. § 2o O juiz presidente advertirá as partes de que não será permitida qualquer intervenção que possa perturbar a livre manifestação do Conselho e fará retirar da sala quem se portar inconvenientemente.’ (NR) ‘Art. 486. Antes de proceder-se à votação de cada quesito, o juiz presidente mandará distribuir aos jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo 7 (sete) delas a palavra sim, 7 (sete) a palavra não.’ (NR) ‘Art. 487. Para assegurar o sigilo do voto, o oficial de justiça recolherá em urnas separadas as cédulas correspondentes aos votos e as não utilizadas.’ (NR) ‘Art. 488. Após a resposta, verificados os votos e as cédulas não utilizadas, o presidente determinará que o escrivão registre no termo a votação de cada quesito, bem como o resultado do julgamento. Parágrafo único. Do termo também constará a conferência das cédulas não utilizadas.’ (NR) ‘Art. 489. As decisões do Tribunal do Júri serão tomadas por maioria de votos.’ (NR) ‘Art. 490. Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já dadas, o presidente, explicando aos jurados em que consiste a

contradição, submeterá novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas. Parágrafo único. Se, pela resposta dada a um dos quesitos, o presidente verificar que ficam prejudicados os seguintes, assim o declarará, dando por finda a votação.’ (NR) ‘Art. 491. Encerrada a votação, será o termo a que se refere o art. 488 deste Código assinado pelo presidente, pelos jurados e pelas partes.’ (NR) Seção XIV Da sentença ‘Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: I – no caso de condenação: a) fixará a pena-base; b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates; c) imporá os aumentos ou diminuições da pena, em atenção às causas admitidas pelo júri; d) observará as demais disposições do art. 387 deste Código; e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva; f) estabelecerá os efeitos genéricos e específicos da condenação; II – no caso de absolvição: a) mandará colocar em liberdade o acusado se por outro motivo não estiver preso; b) revogará as medidas restritivas provisoriamente decretadas; c) imporá, se for o caso, a medida de segurança cabível. § 1o Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. § 2o Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1o deste artigo.’ (NR) ‘Art. 493. A sentença será lida em plenário pelo presidente antes de encerrada a sessão de instrução e julgamento.’ (NR) Seção XV Da Ata dos Trabalhos ‘Art. 494. De cada sessão de julgamento o escrivão lavrará ata, assinada pelo presidente e pelas partes.’ (NR) ‘Art. 495. A ata descreverá fielmente todas as ocorrências, mencionando obrigatoriamente: I – a data e a hora da instalação dos trabalhos; II – o magistrado que presidiu a sessão e os jurados presentes; III – os jurados que deixaram de comparecer, com escusa ou sem ela, e as sanções aplicadas; IV – o ofício ou requerimento de isenção ou dispensa; V – o sorteio dos jurados suplentes; VI – o adiamento da sessão, se houver ocorrido, com a indicação do motivo; VII – a abertura da sessão e a presença do Ministério Público, do querelante e do assistente, se houver, e a do defensor do acusado; VIII – o pregão e a sanção imposta, no caso de não comparecimento; IX – as testemunhas dispensadas de depor;

X – o recolhimento das testemunhas a lugar de onde umas não pudessem ouvir o depoimento das outras; XI – a verificação das cédulas pelo juiz presidente; XII – a formação do Conselho de Sentença, com o registro dos nomes dos jurados sorteados e recusas; XIII – o compromisso e o interrogatório, com simples referência ao termo; XIV – os debates e as alegações das partes com os respectivos fundamentos; XV – os incidentes; XVI – o julgamento da causa; XVII – a publicidade dos atos da instrução plenária, das diligências e da sentença.’ (NR) ‘Art. 496. A falta da ata sujeitará o responsável a sanções administrativa e penal.’ (NR) Seção XVI Das Atribuições do Presidente do Tribunal do Júri ‘Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código: I – regular a polícia das sessões e prender os desobedientes; II – requisitar o auxílio da força pública, que ficará sob sua exclusiva autoridade; III – dirigir os debates, intervindo em caso de abuso, excesso de linguagem ou mediante requerimento de uma das partes; IV – resolver as questões incidentes que não dependam de pronunciamento do júri; V – nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor; VI – mandar retirar da sala o acusado que dificultar a realização do julgamento, o qual prosseguirá sem a sua presença; VII – suspender a sessão pelo tempo indispensável à realização das diligências requeridas ou entendidas necessárias, mantida a incomunicabilidade dos jurados; VIII – interromper a sessão por tempo razoável, para proferir sentença e para repouso ou refeição dos jurados; IX – decidir, de ofício, ouvidos o Ministério Público e a defesa, ou a requerimento de qualquer destes, a argüição de extinção de punibilidade; X – resolver as questões de direito suscitadas no curso do julgamento; XI – determinar, de ofício ou a requerimento das partes ou de qualquer jurado, as diligências destinadas a sanar nulidade ou a suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade; XII – regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última.’ (NR)” Art. 2o O art. 581 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 581 .................................................................... ........................................................................................................ IV – que pronunciar o réu; ............................................................................................. VI – (revogado); ...................................................................................” (NR) Art. 3o Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação.

Art. 4o Ficam revogados o inciso VI do caput do art. 581 e o Capítulo IV do Título II do Livro III, ambos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal. Brasília, 9 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Tarso Genro

LEI Nº 11.690, DE 9 DE JUNHO DE 2008.

Mensagem de veto Vigência

Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prova, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e

eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Os arts. 155, 156, 157, 159, 201, 210, 212, 217 e 386 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.” (NR) “Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.” (NR) “Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. § 4o (VETADO) “Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. § 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

§ 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. § 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. § 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. § 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. § 6o Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação. § 7o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.” (NR) “CAPÍTULO V DO OFENDIDO Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. § 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. § 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. § 3o As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico. § 4o Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido. § 5o Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado. § 6o O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.” (NR) “Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.” (NR)

“Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.” (NR) “Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.” (NR) “Art. 386. ............................................................................ ...................................................................................................... IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; VII – não existir prova suficiente para a condenação. Parágrafo único. ..................................................................... ..................................................................................................... II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; .............................................................................................” (NR) Art. 2o Aqueles peritos que ingressaram sem exigência do diploma de curso superior até a data de entrada em vigor desta Lei continuarão a atuar exclusivamente nas respectivas áreas para as quais se habilitaram, ressalvados os peritos médicos. Art. 3o Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação. Brasília, 9 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Tarso Genro José Antonio Dias Toffoli

LEI Nº 11.719, DE 20 DE JUNHO DE 2008.

Mensagem de veto Vigência

Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libellie aos procedimentos.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e

eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Os arts. 63, 257, 265, 362, 363, 366, 383, 384, 387, 394 a 405, 531 a 538 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passam a vigorar com a seguinte redação, acrescentando-se o art. 396-A: “Art. 63. ...................................................................... Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV docaput do art. 387

deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.” (NR) “Art. 257. Ao Ministério Público cabe: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e II - fiscalizar a execução da lei.” (NR) “Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. § 1o A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer. § 2o Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato.” (NR) “Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.” (NR) “Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado. I - (revogado); II - (revogado). § 1o Não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital. § 2o (VETADO) § 3o (VETADO) § 4o Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo observará o disposto nos arts. 394 e seguintes deste Código.” (NR) “Art. 366. (VETADO) § 1o (Revogado). § 2o (Revogado).” (NR) “Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. § 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. § 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.” (NR) “Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. § 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.

§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. § 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. § 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. § 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.” (NR) “Art. 387. .......................................................................... ...................................................................................................... II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões; IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; ........................................................................................................ Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.” (NR) “Art. 394. O procedimento será comum ou especial. § 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. § 2o Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial. § 3o Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código. § 4o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código. § 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.” (NR) “Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. Parágrafo único. (Revogado).” (NR) “Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.” (NR) “Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas

pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. § 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. § 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.” “Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente.” (NR) “Art. 398. (Revogado).” (NR) “Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. § 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. § 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.” (NR) “Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. § 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. § 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.” (NR) “Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa. § 1o Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas. § 2o A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código.” (NR) “Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.” (NR) “Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. § 1o Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual. § 2o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

§ 3o O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.” (NR) “Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais. Parágrafo único. Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença.” (NR) “Art. 405. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos. § 1o Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações. § 2o No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição.” (NR) “Art. 531. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate.” (NR) “Art. 532. Na instrução, poderão ser inquiridas até 5 (cinco) testemunhas arroladas pela acusação e 5 (cinco) pela defesa.” (NR) “Art. 533. Aplica-se ao procedimento sumário o disposto nos parágrafos do art. 400 deste Código. § 1o (Revogado). § 2o (Revogado). § 3o (Revogado). § 4o (Revogado).” (NR) “Art. 534. As alegações finais serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. § 1o Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual. § 2o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.” (NR) “Art. 535. Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer. § 1o (Revogado). § 2o (Revogado).” (NR) “Art. 536. A testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no art. 531 deste Código.” (NR) “Art. 537. (Revogado).” (NR) “Art. 538. Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, observar-se-á o procedimento sumário previsto neste Capítulo.

§ 1o (Revogado). § 2o (Revogado). § 3o (Revogado). § 4o (Revogado).” (NR) Art. 2

o Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação.

Art. 3o Ficam revogados os arts. 43, 398, 498, 499, 500, 501, 502, 537, 539, 540, 594,

os §§ 1º e 2º do art. 366, os §§ 1º a 4º do art. 533, os §§ 1º e 2º do art. 535 e os §§ 1º a 4º do art. 538 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal. Brasília, 20 de junho de 2008; 187

o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Tarso Genro

LEI Nº 11.900, DE 8 DE JANEIRO DE 2009.

Mensagem de veto

Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, para prever a possibilidade de realização de interrogatório e outros atos processuais por sistema de videoconferência, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Os arts. 185 e 222 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 185. .................................................................... § 1o O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. § 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. § 3o Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.

§ 4o Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código. § 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. § 6o A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. § 7o Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1oe 2o deste artigo. § 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. § 9o Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.” (NR) “Art. 222. ................................................................. § 1o (VETADO) § 2o (VETADO) § 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.” (NR) Art. 2o O Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 222-A: “Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 222 deste Código.” Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 8 de janeiro de 2009; 188o da Independência e 121o da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Tarso Genro José Antonio Dias Toffoli

LEI Nº 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011.

Vigência

Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e

eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Os arts. 282, 283, 289, 299, 300, 306, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 334, 335, 336, 337, 341, 343, 344, 345, 346, 350 e 439 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passam a vigorar com a seguinte redação: “TÍTULO IX DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA” “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. § 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. § 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. § 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). § 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. § 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).” (NR) “Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. § 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. § 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.” (NR) “Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. § 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. § 2o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação.

§ 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida.” (NR) “Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.” (NR) “Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal. Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.” (NR) “Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. § 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.” (NR) “Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.” (NR) “Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.” (NR) “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).” (NR) “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV - (revogado). Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.” (NR) “Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.” (NR) “Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.” (NR) “CAPÍTULO IV DA PRISÃO DOMICILIAR” “Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.” (NR) “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.” (NR) “CAPÍTULO V DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES” “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. § 1o (Revogado). § 2o (Revogado). § 3o (Revogado). § 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.” (NR) “Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.” (NR) “Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. I - (revogado) II - (revogado).” (NR) “Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.” (NR) “Art. 323. Não será concedida fiança: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; IV - (revogado); V - (revogado).” (NR) “Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II - em caso de prisão civil ou militar; III - (revogado); IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).” (NR) “Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: a) (revogada); b) (revogada); c) (revogada). I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. § 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes. § 2o (Revogado): I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado).” (NR) “Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.” (NR) “Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.” (NR) “Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado. Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal).” (NR) “Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código.” (NR) “Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; V - praticar nova infração penal dolosa.” (NR) “Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.” (NR) “Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.” (NR) “Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.” (NR) “Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.” (NR) “Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso. Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código.” (NR) “Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral.” (NR)

Art. 2o O Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 289-A: “Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. § 1o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu. § 2o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo. § 3o A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou. § 4o O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública. § 5o Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2o do art. 290 deste Código. § 6o O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo.” Art. 3o Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação oficial. Art. 4o São revogados o art. 298, o inciso IV do art. 313, os §§ 1o a 3o do art. 319, os incisos I e II do art. 321, os incisos IV e V do art. 323, o inciso III do art. 324, o § 2o e seus incisos I, II e III do art. 325 e os arts. 393 e 595, todos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal. Brasília, 4 de maio de 2011; 190o da Independência e 123o da República. DILMA ROUSSEFF José Eduardo Cardozo