UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

A DESCRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ENTORPECENTES

COM A NOVA LEI Nº 11.343/2006

Por: Rita de Cássia Nascimento dos Santos

Orientador

Prof. Francis Rajzman

Rio de Janeiro

2010

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

A DESCRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ENTORPECENTES

COM A NOVA LEI Nº 11.343/2006

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Direito e

Processo Penal.

3

AGRADECIMENTOS

Á minha mãe, aos amigos especiais,

que tiveram paciência em me aturar

nesse momento final do curso e aos

mestres.

4

DEDICATÓRIA

Dedico à minha mãe, pai, irmãos e em

especial aos amigos que me apoiaram

nos momentos finais do curso.

5

RESUMO

Trata-se de uma síntese a respeito das mudanças trazidas pela nova Lei

nº 11343/2006, Nova Lei de Entorpecentes, pois, com sua edição, o usuário de

drogas, desde que provado ser dependente químico, não poderá mais sofrer

penas privativas de liberdade, e tão somente medidas sócio-educativas.

Há também a discussão acerca da equiparação do crime de tráfico de

entorpecentes com crimes hediondos, como disposto no art. 5º XLIII da

Constituição Federal e da Lei 8072/1990, além da divergência sobre a

aplicação do procedimento criminal da Lei 9099/1995 e a inconstitucionalidade

do art. 28 da Lei 11343/2006 e pauta também sobre a possibilidade de

anulação do processo penal acerca da não observância do novo procedimento

instaurado pela nova lei antidrogas.

6

METODOLOGIA

A metodologia adotada foi pesquisa em materiais de autores e juristas

conceituados e respeitados na área jurídica, com apoio de fontes extraídas da

internet e da legislação brasileira.

Além de informações retiradas de telejornais e jornais locais.

Também foi baseada em legislação comparada e a utilização de livros e

artigos jurídicos.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Aspectos Constitucionais acerca da Lei Antidrogas 10

CAPÍTULO II - Não houve mudança na tipificação penal no crime de tráfico de

entorpecentes para uso próprio 15

CAPÍTULO III – A Inconstitucionalidade da transação penal 17

CAPÍTULO IV - Descumprimentos das medidas alternativas de direito 21

CAPÍTULO V - Do procedimento criminal 24

CONCLUSÃO 29

ANEXOS I – Inteiro teor do acórdão nº 22.372-ES (2007⁄0266178-0), proferido

pela 6ª Turma do STJ 31

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 36

ÍNDICE 37

FOLHA DE AVALIAÇÃO 38

8

INTRODUÇÃO

O artigo se propõe a examinar a respeito da abordagem acerca da

inconstitucionalidade da Nova Lei de Entorpecentes (Lei n° 11.343/2006), que

entrou em vigor 45 dias após sua edição. Com a edição da nova Lei de

Entorpecentes, iremos observar se a referida lei teria ou não alterado a

tipificação penal aos que portam drogas para consumo próprio, pois a lei prevê

apenas sanções como advertência sobre os efeitos que as drogas causam;

prestação de serviços à comunidade e medida sócio-educativa, que consiste

em comparecimentos a programas e cursos educativos, sem, contudo, aplicar

penas privativas de liberdade, aos usuários que forem surpreendidos portando

substâncias entorpecentes em pequenas quantidades.

O tema que será analisado, também tem o objetivo de esclarecer a

atuação de agentes policiais no que se refere ao tráfico e não somente ao

porte para uso pessoal dos dependentes químicos, diferentemente do

tratamento aplicado aos que cometem crimes de tráficos de entorpecentes.

Será abordada a implantação do Sisnad, Sistema Nacional de Políticas

sobre Drogas, que prescreve medidas para prevenção do uso indevido de

substâncias; atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de

drogas; estabelece, também,normas para repressão á produção não

autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e prevê demais

providências atinentes à matéria.

Vale ressaltar que as duas Leis que tratavam da mesma matéria (Lei nº

6.3698/76 e Lei nº 10.409/2002), foram expressamente revogadas pelo artigo

75 da Lei n° 11.343/2006.

Desse modo, intenta-se explicar que houve uma alteração no

procedimento penal, antes adotado pela Lei n° 10.409/2002, que passa a ser

considerado como crimes de menor potencial ofensivo, tratado pela Lei n°

9099/1995, desde que não estejam ligados ao tráfico de drogas ou a crimes

conexos de maior gravidade e/ou complexidade.

O desenvolvimento do artigo é dividido em cinco partes. Na primeira

parte, será realizada uma abordagem constitucional. Na segunda parte trata da

9

mudança na tipificação penal ao crime de porte de drogas pelo usuário e

quanto á questão da divergência entre a doutrina sobre a descriminalização do

porte de entorpecentes para uso próprio. A terceira parte consiste na análise

sobre a inconstitucionalidade da transação penal. A penúltima parte do

desenvolvimento é acerca do descumprimento das penalidades aplicadas ao

agente do fato ilícito. E a última parte, do procedimento criminal.

10

CAPÍTULO I

ASPECTOS CONSTITUICIONAIS ACERCA DA NOVA LEI

ANTIDROGAS

Após diversas tentativas de se unificar os problemas jurídicos

decorrentes das divergências das legislações que tratavam do assunto acerca

do consumo e tráfico ilícito de entorpecentes, foi publicada, em 24 de agosto

de 2006, a nova Lei de Entorpecentes (Lei n° 11.343/2006), a qual substituiu

algumas leis que tratavam de matérias semelhantes (as Leis nº 6.368/1976 e

nº 10.409/2002, foram expressamente revogadas pelo art. 75 da Lei n°

11.343/2006).

Porém tal disposição legal trouxe para o ordenamento jurídico uma

questão constitucional largamente discutida pela doutrina, se o porte de

entorpecentes para uso próprio retirou a tipificação do crime de tráfico de

entorpecentes, também fazem parte desse rol exemplificativo a semeadura,

cultivo ou colheita de plantas destinadas à preparação de drogas para uso do

agente (art. 28, caput, e § 1º/ Lei nº 11.343/2006).

Uma das questões discutidas pela doutrina é que ao usuário de drogas

será dado tratamento especial, pois a ele poderão ser impostas penas

alternativas previstas na Lei de Entorpecentes e não mais será aplicada pena

privativa de liberdade.

O crime de tráfico de entorpecentes é equiparado aos crimes hediondos

por força do artigo 5º, XLIII da Constituição Federal e da Lei 8072/1990, em

seu artigo 2º, caput, cabe ressaltar que a constitucionalidade da Lei 8072/1990

foi retificada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 15 de janeiro de

1997. Os crimes hediondos, sem distinção se já consumados ou tentados,

prevêem penas privativas de liberdade majoradas e insuscetíveis de causas

extintivas de punibilidade como anistia, graça e indulto, tal qual a fiança e a

liberdade provisória.

Outra questão problemática é que o regramento penal dos crimes

hediondos, de modo especial do relativo ao tráfico de entorpecentes, que

11

reserva além da pena de privação de liberdade, também o tocante ao seu

cumprimento das relativas penas, que devem ser em regime integralmente

fechado, também obtendo uma larga discussão doutrinária sobre a progressão

de regimes.

No entanto, de maior significado penal foi, sem, dúvida a opção por uma

Política de Prevenção às drogas quando houve a rejeição da prisão como

instrumento de punição à conduta do consumidor de drogas. Assim é que, de

conformidade com o disposto no § 2º, do art. 48, tratando-se de consumidor,

não será imposta a prisão em flagrante, devendo a autoridade policial

encaminhar o autor do fato imediatamente ao juízo competente para julgar a

aplicar a pena alternativa de direito. Portanto, com a adoção das novas regras,

em hipótese alguma, o usuário de drogas poderá ser levado à prisão.

Ressalte-se que tal conflito, ao qual se dá ao usuário o privilégio de não

ser preso já é previsto no parágrafo único, do art. 69, da Lei 9.099/1995, nem

mesmo no caso de reincidência e/ou de não cumprimento das sanções não

prisionais aplicadas pelo juiz.

Ora, por um basilar exame do princípio da proporcionalidade salta aos

olhos a inconstitucionalidade de aplicarem-se as vedações típicas do crime

hediondo a outro crime que assim não é considerado.

A admissão de tal consequência reduziria a cláusula do art. 5º, XLIII, da

CF, a um mero juízo formal de intenção, que poderia ser burlado ao bel prazer

do legislador ordinário.

Ademais, se a Constituição trata como hediondo o delito de tráfico de

entorpecente e drogas afins, mas não menciona neste dispositivo a associação

ao tráfico, que dele se distingue formal e materialmente, não podemos

compreender este delito como equiparado a hediondo.

Como observado, em nenhum momento o delito de associação ao

tráfico passou a ser previsto como hediondo, restando inalterado o art. 1º, da

Lei nº 8.072/1990 e foi introduzida no ordenamento jurídico nacional a figura do

crime hediondo comparado, como expressa a redação do dispositivo da

Constituição Federal de 1988, por seu art. 5º, XLIII:

12

“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de

graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos

como crimes hediondos, por eles respondendo os

mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los,

se omitirem;”1

A finalidade do constituinte foi que a lei ordinária criasse empecilhos,

impedindo a concessão de benefícios a quem praticasse crimes da espécie ou

assemelhados. Além do executor material da infração, também responderão os

partícipes, mesmo que suas ações sejam meras omissões (Código Penal, art.

13, § 2º).

A Lei ordinária nº 8072 de 1990, foi sancionada trazendo todas as

diretrizes penais e processuais, mas não conceituou o crime hediondo,

deixando tal discussão para a doutrina e desse causa a novas discussões. No

entanto, essa divergência causou profunda alteração no mundo jurídico

criminal, com o fortalecimento das penas e procedimentos nos campos penal e

processual. Com as vedações processuais e penais assinadas no texto

constitucional, o legislador infraconstitucional aumentou penas, criou o regime

inicial integralmente fechado, vedou a liberdade provisória e a negação de

qualquer instituto despenalizante durante a execução da pena, ressalvado o

livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena aplicada.

Mas o plenário do Supremo Tribunal Federal, em 23 de fevereiro de

2006, decidiu por 6 votos a favor e 5 contra, ao julgar o Habeas Corpus nº

82.959/SP, e posicionou-se pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei

nº 8.072/1990, declarando que a adoção do regime integral fechado e a

impossibilidade de progressão violavam a Carta Magna.

Se de um lado passou a ter validade a progressão de regime para todo

e qualquer delito cometido, a decisão do STF trouxe um quadro no mínimo

exótico e um enorme desequilíbrio, fatalmente desproporcional e

1 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

13

incompreensível. Se os autores de crimes de menor e médio potencial ofensivo

tinham direito à progressão após o cumprimento de um sexto da pena aplicada

(Lei de Execuções Penais, art. 112), com a decisão do colegiado, os

condenados por crimes hediondos passaram a ter o mesmo benefício, e não

mais seriam obrigados a cumprir dois terços da pena em total isolamento. Em

outras palavras, um crime hediondo ou equiparado passou a ter o mesmo

sentido, quando da fase de execução da pena e dos demais crimes de

potencial ofensivo mais brando.

Grande parte dos juízes responsáveis pelas execuções penais não

aderiu ao posicionamento do STF, vez que tal decisão não possui caráter

vinculante nem acessório, bem como por ter sido concluída em um caso entre

partes, que se trata do controle difuso, sem efeito erga omnes. Não se pode

deixar de citar, que a decisão foi com uma margem de votos bem estreita. De

qualquer modo, o grande mote para os magistrados consiste na

desproporcionalidade conseqüente da decisão, ou seja, equiparou-se um

furtador a um estuprador ou homicida; um mero agressor a um latrocida.

No entanto, outra parte de magistrados das execuções penais aderiu à

decisão do STF, concedendo a progressão do fechado para o semi-aberto, tão

logo cumprido aquele cumprido aquele irrisório percentual de pena.

A desproporcionalidade reclamada por aqueles magistrados acabou

tendo um ponto final com a edição da Lei 11.464/2007, que dá nova redação

ao art. 2º da Lei nº 8.072/1990, modificando o regime prisional que deverá ser

cumprido pelo agente.

O Brasil, por suas dimensões e fronteiras a países produtores de

drogas e sua imensa população, precisava de uma legislação que

apresentasse mecanismos mais eficazes e ao mesmo tempo eficientes, no

enfrentamento punitivo das drogas. Mostrava-se importante, além disso,

estabelecer como prioridade medidas preventivas ao uso indevido de tais

substâncias. Urgia, ademais, o reconhecimento expresso legislativo das

diferenças entre usuário, pessoa em uso indevido, dependente e traficante de

drogas, dando a cada um tratamento a eles responsáveis.

14

A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, veio atender a esses

objetivos, punindo o traficante e o usuário, sem deixar de reconhecer este

último como objeto de proteção social. Dispensou-lhe tratamento não só de

infrator penal, mas também como membro da sociedade com direito a

cuidados especiais.

Tal lei trouxe um avanço legislativo, recebendo elogios por sua

coerência, sem descriminalizar a droga, nossa lei vigente pune severamente o

traficante (art. 33) e vê dupla subjetividade no usuário: ativa e passiva, infrator

penal e doente (art. 28 da Lei da mesma lei).

O tema da descriminalização do porte de droga para uso próprio não é

um tema recente e os argumentos fundamentados nas duas posições vigentes

atualmente tornam as discussões acirradas, árdua e intermináveis. A essência

do delito de porte de droga para uso próprio se encontra na lesão ao interesse

jurídico da coletividade, que se consubstancia na própria saúde pública, não

pertencendo aos tipos incriminadores à lesão a pessoas que compõem o

objeto social. Levando em consideração o respeito que deve existir entre os

membros da coletividade no que tange à proteção da saúde pública, o portador

da droga lesiona o bem jurídico difuso, causa um dano profundo, uma lesão ao

interesse estatal de que o sistema social funcione em detrimento do interesse

social. O delito cometido pelo agente, decorre da falta de respeito com a

pretensão estatal de vigilância do nível da saúde pública, fato que não se

confunde com o uso da droga, evento que se passa na esfera íntima do

cidadão. Como se pode notar, não é necessário socorrer-se da tese do perigo

abstrato, uma vez que, partindo-se do conceito de interesse difuso, pode-se

construir uma teoria adequada à solução do tema. Essa lesão já conduz à

existência do crime, dispensando a demonstração de ter causado perigo

concreto ou dano efetivo a interesses jurídicos individuais, se houve invasão da

sua esfera pessoal ou se o fato causou ou não perigo concreto a terceiros.

15

CAPÍTULO II

NÃO HOUVE MUDANÇA NA TIPIFICAÇÃO PENAL NO

CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA USO

PRÓPRIO

Percebe-se que a Lei Antidrogas não descriminalizou a conduta de porte

de entorpecente para uso próprio, como ressaltam alguns doutrinadores, como

Damásio de Jesus, Fernando Capez, Cezar Roberto Bitencourt, ela apenas

diminuiu a carga punitiva a ser imposta ao infrator. A sanção penal, como se

sabe, possui como uma das espécies a pena, porém nada impede que outras

sejam aplicadas: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c)

multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

Portanto, é nítido, que a posse de drogas para consumo pessoal

continua sendo crime. A única diferença a ser ressaltada e o que diz respeito à

espécie da pena, que deixou de ser privativa de liberdade. A partir de então

passasse a tratar de um do tema como questão de saúde pública, incidindo

sobre ele as normas de caráter administrativo.

E segundo as palavras do ilustre doutrinador Damásio de Jesus2,

definiu-se a pena:

"É a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação

penal, ao autor de uma infração penal, como retribuição

de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem

jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos".

Tem ela uma característica de retribuição, de ameaça de um mal contra

aquele que causou também um mal; tem a finalidade de prevenção, para se

evitar a prática de novas infrações; possui, outrossim, um fim intimidativo a

todos os destinatários da norma penal, fazendo com que eles, ao sentirem o

2 JESUS, Damásio de. Direito Penal. v.2. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p 457.

16

sofrimento das pessoas enviadas à prisão, se conscientizem e deixem de

praticar delitos.

Por último, a pena visa ao autor do crime, retirando-o do convívio social,

limitando-o de delinqüir e procurando corrigir dos delitos previamente

cometidos.

Porém o mestre Luiz Flávio Gomes3 possui entendimento contrário e

defende a tese de que a nova lei não considera mais como crime o porte de

drogas para uso próprio, mas sim "Constitui um fato ilícito, porém, não penal,

sim, ‘sui generis’.[...] Em conclusão: nem é ilícito ‘penal’ nem ‘administrativo’: é

um ilícito ‘sui generis’."

Para chegar a essa conclusão, Luiz Flávio Gomes argumenta que por

força da Lei de Introdução ao Código Penal, em seu art. 1º, deve-se onsiderar

crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer

isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;

contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão

simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente4.

Ora, se legalmente no Brasil o crime é a infração penal punida com

reclusão ou detenção, quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com

multa, não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal, com a

nova lei, deixou de ser crime porque as sanções impostas para essa conduta,

advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a

programas educativos, não levam o agente a nenhum tipo de prisão. Aliás,

justamente por esta razão é que essa conduta passou a ser contravenção

penal, que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa. Em

outras palavras, a nova lei de tóxicos, em seu artigo 28, descriminalizou a

conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou o título de infração

penal porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de prisão

não se pode admitir a existência de infração penal no nosso país.

3 GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Tóxico: descriminalização de posse de droga para consumo pessoal. Revistas Juristas, João Pessoa, ano III, n. 87, 14 ago. 2006. Disponível em: <http://www.juristas.com.br/revista/coluna.jsp?idColuna=1954>. Acesso em: 13 maio 2008. 4 Ibid.

17

CAPÍTULO III

A INCONSTITUCIONALIDADE DA TRANSAÇÃO PENAL

Para aplicação da sanção mais adequada ao caso concreto, é preciso

distinguir o usuário pura e simplesmente do usuário e, ao mesmo tempo,

dependente de drogas. Nem sempre o usuário torna-se dependente. Aliás, em

regra o usuário de droga não se é um dependente. Tal distinção é muito

importante para o efeito de se descobrir qual medida alternativa será mais

adequada para o usuário. Para fins destas sanções penais, entende-se por

usuário de drogas quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz

consigo, para consumo pessoal, qualquer tipo de droga proibida. O usuário não

se confunde, de modo algum, com o traficante ou financiador do tráfico. Para

determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deverá atender

à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições

em que ocorreu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais do agente, bem

como à conduta e aos antecedentes dele (artigo 28, § 2º Lei 11.343/2006).

Na lei de tóxicos que foi revogada pela nova Lei, o usuário podia se

transacionar apenas uma vez no período de cinco anos. Caso ele fosse

reincidente no decurso daquele tempo não poderia obter nova transação penal,

nem a suspensão do processo, embora ainda pudesse ser aplicada a

substituição da prisão por pena restritiva de direito ou o sursis. Entretanto, se o

autor fosse reincidente pela terceira vez, nenhum dos benefícios já lhe

concedidos antes seria aplicável e teria que cumprir pena em regime semi-

aberto.

Quanto à reincidência, a doutrina majoritária entende que o consumo de

entorpecente ainda é tipificado como crime, embora outra parte da doutrina

entenda ao contrário e sustentam que há a existência de um ilícito sui generis

com fundamento no artigo 1° da Lei de Introdução ao Código Penal, acredita-

se que a razão é de o fato estar em se afirmar que a conduta de consumir

entorpecente ainda é crime, tanto é que está na nova lei tal prevenção está

logo após do título dos crimes e das penas e, portanto, não houve

18

descriminalição, mas sim uma despenalização, pois no lugar de pena privativa

de liberdade optou-se por ua prestação social alternativa, conforme artigo 5º,

inciso XLVI, letra “d” da Constituição Federal.

E neste caso, tal crime admite transação penal, nos termos do § 5.º do

artigo 48 da lei. Desse modo, estando o autor do fato presente no Juizado

Especial Criminal, será realizada imediatamente a audiência preliminar ou em

data designada pelo juiz e caberá ao Ministério Público, desde que não seja

caso de arquivamento, elaborar proposta de transação penal e de aplicação

imediata das penas alternativas cominadas no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Aceita a proposta pelo autor do fato e por seu defensor, será ela homologada

pelo Juiz. Observe-se que não será cabível a proposta quando ficar

comprovado que: 1) ter sido o autor da infração condenado, pela prática de

crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; 2) ter sido o

agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de

pena restritiva ou multa; ou 3) não indicarem os antecedentes, a conduta social

e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser

necessária e suficiente a adoção da medida. Após a homologação do acordo,

o Juiz aplicará a pena alternativa, objeto do acordo, que não importará em

reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo

benefício no prazo de cinco anos. Da decisão que homologar a transação

penal caberá a apelação prevista no art. 82 da lei.

Considerando que a Lei 9099/1995 prevê em seu artigo 76 que podem

ser objetos de transação penal as penas restritivas de direitos ou multa, pode

parecer que a norma do artigo 48, § 5º, da Lei 11.343/2006 tornou-se

repetitiva, eis que não havendo previsão de penas privativas de liberdade no

preceito secundário do artigo 28 da Lei de Drogas, pareceria óbvio que

poderiam as próprias penas ali previstas serem objeto de transação.

Mas, na realidade, o legislador foi previdente, evitando possível

controvérsia. Como as penas não privativas de liberdade sob comento são

previstas diretamente no preceito secundário do artigo 28 da Lei 11.343/2006,

poderia haver quem alegasse que não poderiam ser objeto de transação, uma

vez que o autor do fato estaria acordando não uma pena alternativa, de

19

alguma forma vantajosa para si em face daquela prevista no tipo penal, mas

simplesmente aceitando, sem plena defesa, a mesma pena que lhe poderia

ser aplicada após o processo com o exercício do contraditório e ampla defesa,

deixando de exercer seu direito constitucional de defesa e de possível solução

absolvição sumária, pois o autor do fato aceitaria submeter-se a pena

normalmente prevista.

Acontece que o ordenamento jurídico não pode solucionar

adequadamente a questão da validade de seus regramentos exclusivamente

sob o ponto de vista das leis ordinárias, porque estas estão submetidas à

Constituição Federal e, acaso a contrariem, não podem estar em vigor.

A própria Lei 9099/1995 já teve sua constitucionalidade questionada

pelo fato de supostamente violar os princípios da ampla defesa, do

contraditório, da presunção de inocência, do devido processo legal e até da

igualdade, ao permitir imposição de sanções por acordo em que o autor do fato

dispõe daquilo que seria indisponível, além de privilegiar a reparação do dano

na transação, prejudicando aqueles envolvidos com situação econômica

menos privilegiada.

De acordo com atual realidade, não é passível de dúvida que a

renúncia do réu ao exercício pleno de garantias oriundas da cláusula

fundamental do devido processo legal, através de uma abreviação

procedimental que antecipa o deslinde processual com uma submissão

consentida à pena, implica a renúncia a direitos fundamentais que se vinculam

à essência do Estado Democrático de Direito. No entanto, tal renúncia não

conduziria à inconstitucionalidade porque não seria referida a direitos

indisponíveis. O próprio respeito à margem de liberdade do indivíduo

legitimaria a possibilidade de ele não optar por uma litigância judicial, as

garantias próprias do devido processo legal, como quaisquer outros direitos e

garantias, não poderiam funcionar contra a vontade expressa do indivíduo,

que, figurando como réu no processo pode decidir por renunciar a elas.

É interessante notar que o artigo 98, I, da Constituição Federal, não

esclarece muito tal questionamento. Ele se limita a estabelecer que nas

infrações penais de menor potencial ofensivo poderiam ser adotados os

20

procedimentos oral e sumaríssimo, bem como nas hipóteses previstas em lei,

a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

Percebe-se que a Constituição apenas legitima o legislador ordinário a

definir quais sejam as infrações de menor potencial ofensivo e regular seu

procedimento, inclusive o instituto da transação penal. A Constituição não nos

diz quais seriam tais infrações e quais seriam as regras para seu

processamento, inclusive no que se refere ao instituto da transação penal.

Assim sendo, as penas previstas no artigo 28 da Lei de Drogas estão

muito mais ligadas a um sistema de aplicação consensual do que impositivo.

Essa opção do legislador resta nítida observando-se que houve o afastamento

absoluto de qualquer hipótese de pena privativa de liberdade. Mesmo havendo

o frontal descumprimento pelo réu das penas impostas ou acordadas, as

únicas medidas previstas são a admoestação e a multa, ainda assim

necessariamente aplicadas.

Até porque o sistema carcerário, em diversos estados do país, encontra-

se inflacionado, com cadeias superlotadas, poucas medidas práticas quanto à

penalização de criminosos realmente perigosos e as consequentes técnicas de

tortura que tornam a população carcerária cada vez mais indignada com sua

condição e geral revolta dos infratores contra o próprio Estado e contra seus

agentes e instituições, conforme pode ser percebido com simples análises das

condições que as prisões se encontram atualmente. De fato, a destinação de

usuários ao sistema penitenciário está longe de resolver o problema. Uma vez

que, o indivíduo afastado da ordem social, fica impossibilitado de ser

reintegrado e, sem alternativa, se envolve cada vez mais com crimes de

natureza grave.

21

CAPÍTULO IV

DAS MEDIDAS ALTERNATIVAS DE DIREITO

Serão aplicadas a pena de advertência, que consiste na admoestação

verbal decorrente do uso da droga e suas conseqüências para o agente e para

a sociedade. Certamente, será a primeira a ser aplicada ao agente primário e

sem mancha em seu passado.

Em seguida as penas de prestação de serviços e medida educativa, que

têm prazo máximo de 5 meses. EM caso de reincidência, independente do

crime anterior, as penas podem ser dobradas, chegando ao máximo de 10

meses.

A prestação de serviços será cumprida em programas comunitários,

entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos

congêneres, públicos ou privados em fins lucrativos, que se ocupem,

preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e

dependentes de drogas.

O descumprimento de qualquer das impostas e previstas nos incisos I,

II e III, caput, do art. 28, da Lei 11.343/06, facultam ao juiz submeter o agente

a uma nova admoestação verbal que, se não for suficiente, será aplicada pena

de multa. Para o cálculo desta pena de multa, o juiz levando em conta a

reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade

nunca inferior a quarenta e nem superior a cem. Levará em conta, em um

segundo momento, a capacidade econômica do agente para fixar o valor do

dia-multa entre um trinta avos até três vezes o valor do maior salário-mínimo

vigente. Os valores pagos serão creditados ao Fundo Nacional Antidrogas.

A multa será executada pelos juizados, nos termos da lei de execução

penal (art. 164 e parágrafos seguintes.). Agora, caso o agente não tenha bens,

aguarda-se um lapso de tempo para a execução, até que advenha a prescrição

de dois anos, nos termos do art. 30 da nova lei.

A lei prevê três espécies de pena: advertência sobre os efeitos da droga,

prestação de serviços à comunidade ou comparecimento a programa

22

educativo. Portanto, se na lei antiga admitia-se a transação penal apenas uma

vez no período de cinco anos, atualmente se o usuário reincidir inúmeras

vezes, sempre será possível uma nova transação penal, dentro do interregno

de cinco anos.

Ressalte-se que a referida lei cita uma reincidência própria para os

consumidores de drogas inclusive, aumentando o prazo máximo das penas

alternativas, menos em caso de advertência. Sendo assim, sempre será

cabível a transação penal, que tem por característica especial não gerar nova

reincidência. Portanto, o usuário surpreendido portando entorpecentes será

reincidente, mas tal fato apenas servirá para o aumento do prazo da medida

alternativa aplicada e tal medida seguirá o rito especial previsto no artigo 76 da

Lei 9099/1995. Agora para outras previsões penais, o usuário não será

reincidente se obteve outras transações penais. O fato de ele consumir ou

portar entorpecentes para uso próprio, ou mesmo semear, ou plantar pequena

quantidade foi despenalizado e não implicará reincidência para uma futura

condenação penal por outro delito, porque sempre será beneficiado pela

transação penal. Observa-se a previsão legal contida no § 4° do artigo 76 da

Lei 9099/1995 e os artigos 48 § 1° e § 5° da Lei 11343/2006.

Antes da promulgação da nova lei não importava a quantidade se o

usuário semeasse ou plantasse ele sempre seria punido como tráfico (artigo 12

§ 1°, inciso II da Lei 6368/1976). Após a lei, se for plantio de pequena

quantidade pode ser equiparada ao uso pessoal. Aplicou-se a lei em bonan

partem, que consiste na aplicação da lei mais favorável e que sempre retroage

para beneficiar o réu.

Não se aplica às penas alternativas previstas no art. 28 da lei o disposto

no artigo 44, §§ 4.º e 5.º, do Código Penal, que regulam a conversão de penas

restritivas de direitos em privativas de liberdade, tendo em vista a disciplina

especial dada pela lei, o consagrado princípio da especialidade. Ocorrendo o

descumprimento injustificado das penas cominadas no caput do artigo 28, o

juiz deverá submeter o condenado, sucessivamente, à admoestação verbal e

ao pagamento de multa, conforme parágrafo 6.º do referido Código, fixada nos

parâmetros estabelecidos no artigo 29.

23

As penas constantes no artigo 28, I, II e III, da Lei de Drogas,

entendidas como um sistema restabelecedor da dignidade do réu e redutor de

danos, satisfazem muito mais amplamente o conteúdo humanitário que o

ordenamento constitucional espera dos regramentos ordinários (artigo 1º., III,

Constituição Federal).

Deve-se ter em mente que a disposição das garantias do devido

processo legal para imposição das penas previstas só pode dar-se mediante a

livre e esclarecida opção do autor do fato. Além disso, analisando-se a

natureza das sanções previstas no artigo 28, da Lei 11.343/2006, percebe-se

claramente que o maior mal a afligir o infrator seria mesmo a estigmatização

do processo criminal. Nesse passo, o abreviamento do procedimento pela

transação penal também contribui para a redução de danos e, portanto, para

um tratamento mais coerente e com grau punitivo em menor escala aos

usuários e dependentes.

Ao prever penas mais adequadas à satisfação dos novos objetivos da

Lei de Drogas perante os usuários e dependentes, não poderia essa mesma lei

permitir que essas medidas adequadas fossem postas de lado em prol de

penalidades escolhidas aleatoriamente em um acordo entre o Ministério

Público e o autor do fato, apenas para que não fossem as mesmas previstas

no tipo, sacrificando a busca dos objetivos terapêuticos por uma formalidade

qualquer, pois não seria razoável, por exemplo, deixar de acordar o

comparecimento do dependente a programas de recuperação, optando por

uma pena pecuniária, interdição temporária ou perda de bens ou valores.

24

CAPÍTULO V

DO PROCEDIMENTO CRIMINAL

Muito embora tenha havido um avanço ao se acabar com a discussão

decorrente dos vetos existentes na Lei nº 10.409/2002, sobre se aplicar o

procedimento previsto na referida lei ou aquele previsto na Lei nº 6.368/1976, o

certo é que a nova lei traz algumas aparentes contradições que caberá à

jurisprudência resolver, á medida em que analisarem os casos concretos, ao

menos que ocorra a revogação de alguns desses dispositivos que causam as

aparentes incoerências.

De certo a Lei 11.343/2006 passou a disciplinar os crimes de tráfico e

uso de drogas e estabeleceu o procedimento criminal a ser seguido para

apuração de tais delitos e também alterou o tratamento atribuído ao usuário ou

dependente de drogas. Doravante, de acordo com o artigo 28, incisos I, II e III,

aquele que tem a posse de drogas para consumo pessoal não mais estará

sujeito, em qualquer circunstância, ao encarceramento.

Trata-se de medida coerente com a adoção de um novo modelo

terapêutico em substituição à antiga postura repressiva em relação ao usuário

ou dependente, que dependendo do caso concreto, será considerado doente e

não mais infrator.

Como não poderia ser diferente, o legislador estabeleceu no artigo 48, §

1º, da Lei 11.343/2006, a aplicação do procedimento da Lei 9099/1995 para o

processo e julgamento das infrações ao artigo 28 do primeiro diploma

mencionado.

No entanto, uma dúvida surge quanto ao direito do autor do fato à

transação penal: estaria a proposta, nos casos do artigo 28, condicionada ao

fato de que o autor não tenha sido ainda beneficiado no prazo de cinco anos,

conforme regra disposta no artigo 76, § 2º, II, da Lei 9099/95?

25

Luiz Flávio Gomes manifesta-se sobre o tema, afirmando que a regra do

artigo 76, § 2º, II, da Lei dos Juizados Especiais Criminais não se aplica aos

casos do artigo 28 da Lei 11.343/20065:

"(...) no âmbito dos juizados, feita uma transação penal,

outra não pode ser deferida no lapso de cinco anos. Isso

não existe na ‘lex nova’. Não há nenhum impedimento

para uma nova transação".

A afirmação do ilustre doutrinador pode gerar certo questionamento, vez

que a Lei 11.343/2006 não estabelece expressamente alguma exceção e

simplesmente determina a aplicação do procedimento dos artigos 60 e

seguintes da Lei 9099/1995 aos casos do artigo 28. Não há declaração

expressa de revogação e nem a Lei de Drogas trata inteiramente da matéria,

inclusive remetendo o aplicador da Lei 9099/1995.

Nesse quadro, o que poderia levar o intérprete à surpreendente

conclusão de que a transação penal nos casos do artigo 28 da Lei 11.343/2006

não estaria condicionada ao lapso impeditivo de cinco anos, mas sim no artigo

2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto – Lei 4.657/1942)6:

"A lei posterior revoga a anterior quando expressamente a

declare, quando seja com ela incompatível ou quando

regule inteiramente a matéria de que tratava a lei

anterior".

Como já destacado, é nítido que a Lei 11.343/2006 não declara

expressamente qualquer alteração sobre o tema em discussão. Também não

seria um bom caminho interpretativo concluir-se que o silêncio da lei nova

implica em extinção da exigência da lei anterior, principalmente quando a

5 GOMES, Luiz Flávio, et al. (coord.). �ova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: RT, 2006, p. 126. 6 Rio de Janeiro (ESTADO). Decreto nº 4657, 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 9 de set. 1942 p. 1.

26

própria Lei de Drogas determina a aplicação dos procedimentos previstos na

Lei 9099/1995.

Portanto, restou apenas a questão da incompatibilidade da disciplina do

artigo 28 da Lei 11.343/2006 com o regramento estabelecido no artigo 76, § 2º,

II, da Lei 9099/1995. Por fim, o que parece ser a verdadeira resolução da

questão, a conferir razão à conclusão doutrinária anteriormente mencionada.

O fundamento do impedimento de transações penais sucessivas,

estabelecendo-se um lapso temporal legal de cinco anos, encontra-se no

intento de evitar a sensação de impunidade, mediante a constatação de que as

penas privativas de liberdade impressas nos preceitos secundários dos tipos

penais não passariam de meras formalidades a serem cumpridas, uma

simbologia sem efeitos jamais aplicados na prática.

No mesmo sentido manifesta-se Mirabete7:

"Também é inadmissível a proposta de conciliação

quando o agente foi beneficiado anteriormente, no prazo

de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva de

direitos ou multa em transação anterior (art. 76, § 2º, II).

Evita-se que a mesma pessoa seja beneficiada duas

vezes nesse lapso temporal para não incentivar a

sensação de impunidade".

Também é importante ressaltar que os próprios princípios que regem a

Lei 9099/1995 inclinam para a solução, pois que não haveria razão justificável

para que se chegasse ao final de todo um processo e fossem determinadas as

mesmas medidas que poderiam ter sido obtidas consensualmente e de

imediato, uma vez que neste caso não há hipótese de outras modalidades de

penas a serem aplicadas. Tal procedimento estaria ferindo princípios

preconizados na Lei 9099/95, tais como os da celeridade, informalidade e

economia processual (artigo 62 da Lei 9099/1995).

7 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. 5ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 145.

27

Dessa forma, conclui-se que realmente o impedimento de nova

transação penal por cinco anos após um primeiro acordo não se aplica aos

casos do artigo 28 da Lei 11.343/06, por tratar-se de disposição incompatível

com sua natureza e disciplina e considerando os próprios princípios reitores da

Lei dos Juizados Especiais Criminais.

Nesse ponto, quanto ao delito de tráfico de drogas, a lei nada mais fez

do que reiterar a norma contida no art. 2º da Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes

Hediondos), que já proibia a concessão de liberdade provisória aos acusados

pelos crimes hediondos e assemelhados.

Contudo, uma leitura apressada da nova lei poderá levar o intérprete a

concluir pela existência de uma contradição entre o art. 44, caput, e o art. 59,

ambos da Lei nº 11.343/2006, nos casos de traficantes primários e de bons

antecedentes, pois prevê que o réu não poderá apelar sem recolher-se à

prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na

sentença condenatória.

Ora, para um acusado de tráfico de drogas que seja primário e de bons

antecedentes, caso seja preso em flagrante delito, responderá o processo

preso, sem direito a liberdade provisória, em virtude da vedação contida no art.

44, caput, mas, se condenado, reconhecida a primariedade e bons

antecedentes, poderia apelar em liberdade.

Poder-se-ia pensar, numa visão mais liberal dos dispositivos, que o réu

primário e de bons antecedentes deverá ser colocado em liberdade em caso

de condenação por tráfico de drogas, mesmo que tenha respondido preso a

todo o processo, o que seria uma contradição à vedação de concessão de

liberdade provisória contida no art. 44, caput.

Entretanto, essa não parece a melhor interpretação, pois numa visão

sistemática, verifica-se que, como o legislador pretendeu vedar a liberdade

provisória aos acusados de tráfico de drogas (art. 44, caput), a norma contida

no art. 59 deve ser interpretada no sentido de que o réu primário e de bons

antecedentes, se respondeu solto ao processo, poderá apelar sem a

necessidade de recolher-se à prisão. Porém, se respondeu preso à ação

penal, assim deverá permanecer, pois vedada a concessão de liberdade

28

provisória a ele. Isso porque a concessão do direito de apelar em liberdade

para um réu que respondeu preso ao processo nada mais seria do que lhe

conceder liberdade provisória, o que o legislador deixou claro que não

pretende para os acusados de tráfico de drogas.

É preciso dizer que a jurisprudência majoritária, interpretando a regra

contida no art. 594 do Código de Processo Penal, consolidou-se, ainda na

vigência da Lei nº 6.368/1976, no sentido de que o traficante, que respondeu

preso ao processo, ainda que primário e de bons antecedentes, assim deveria

permanecer para recorrer e que, para o traficante que respondeu solto ao

processo, também se garantia o direito de apelar em liberdade, salvo se

presentes os requisitos de sua prisão preventiva.

Somente essa interpretação manterá a coerência dessas normas da

novel Lei nº 11.343/2006 e preservará os interesses da sociedade, deixando

de colocar um réu, reconhecido traficante de drogas na sentença, nas ruas, o

que permitiria que ele continuasse a traficar entorpecentes até o julgamento

final de todos os recursos que tem à disposição na legislação processual, o

que pode levar anos, principalmente se tratando de recursos de réus soltos,

que têm a tramitação menos ágil do que os recursos com réus presos.

É o que ocorre no pertinente ao cabimento da liberdade provisória no

crime de tráfico ilícito de entorpecentes, em que existem, de um lado, a não

proibição do inciso II, do art. 2°, da Lei 8.072/1990, com redação dada pelo

artigo 1°, da Lei 11.464/2007, norma geral e posterior; e, do outro, a vedação

expressa do artigo 44, da Lei 11.343/06, norma especial e anterior.

Com efeito, não obstante as Leis 8.072/1990 e 11.343/2006 guardem

relação de especialidade para com o Código de Processo Penal, por

disciplinarem, com critérios particulares distintos, a liberdade provisória

ordinariamente prevista naquele estatuto, inegável a circunstância de que

guardam entre si, além da diversidade cronológica, relação de especificidade,

na medida em que a primeira dispõe, de forma genérica, sobre todos os crimes

hediondos e a eles equiparados, ao passo que a segunda disciplina,

especificamente, um deles, o tráfico ilícito de entorpecentes.

29

CONCLUSÃO

Em síntese, a Lei Antidrogas não descriminalizou a conduta de porte de

entorpecente para uso próprio, apenas diminuiu a carga punitiva do agente,

pois deixou de ser crime punível com penas privativas de liberdade e para

serem aplicadas penas restritivas de direito, sem prejuízo de outras, previstas

legalmente.

A política criminal na Lei de Drogas, buscou manter sob o controle penal

a conduta do usuário através da advertência sobre os efeitos das drogas,

prestação de serviços à comunidade e através da medida educativa de

comparecimento a programas ou cursos educativos.

Persiste, destarte, a índole criminosa da conduta de possuir drogas

ilícitas para o consumo pessoal, cuja repressão se dará, pelo menos em um

primeiro momento, por sanções penas de cunho pedagógico, que não

acarretem a privação da liberdade do agente usuário de entorpecentes, pois

houve a caracterização de contravenção penal.

Tal conclusão se harmoniza com a previsão contida no §1º do artigo 48

da Lei 11.343/2006, no sentido de que as condutas previstas no artigo 28, são

processadas na forma do artigo 60 e seguintes da Lei 9.099/95, não havendo

imposição de flagrante, com o encaminhamento imediato do conduzido ao

Juizado Especial Criminal (JECRIM) para que seja realizada a transação penal,

entre o réu, o juiz responsável e o Ministério Público, que determinarão quais

medidas serão mais benéficas ao agente, para que ele não venha a cometer

novos ilícitos, e seja definido quais tratamentos ele deverá se submeter ou, na

impossibilidade, coma adoção de providências investigatórias sumárias pela

autoridade policial (artigo 48, §2º) e lavratura de termo de compromisso de

comparecimento ao JECRIM, vedada a manutenção da prisão cautelar (artigo

48, §§3º e 4º). Caso o usuário venha a descumprir as medidas impostas, será

aplicada a advertência verbal e após a pena pecuniária.

30

ANEXOS

Índice de anexos

Anexo 1 >> Inteiro teor do Acórdão do STJ HC 83480 / DF HABEAS CORPUS

2007/0118137-1- Relatora: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA T6 -

SEXTA TURMA - Data do Julgamento 25/08/2009;

31

ANEXO 1

INTERNET

Superior Tribunal de Justiça Revista Eletrônica de Jurisprudência

RECURSO EM HABEAS CORPUS º 22.372 - ES (2007⁄0266178-0) RELATORA : MI ISTRA LAURITA VAZ RECORRENTE : ADMILSON PEREIRA DOS SANTOS ADVOGADO : DORIVAL DE PAULA JÚNIOR - DEFENSOR PÚBLICO RECORRIDO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EME TA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL. RÉU REVEL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexiste ilegalidade na falta de oferecimento do benefício de transação penal quando o indiciado não é encontrado para a audiência preliminar e, regularmente intimado, deixa de comparecer à audiência de instrução e julgamento, inviabilizando a proposta dos benefícios da Lei 9.099⁄95. 2. Inaplicável o Princípio da Insignificância ao delito de uso de entorpecentes, tendo em vista tratar-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo totalmente irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente. Precedentes desta Corte de do Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer. Brasília (DF), 15 de dezembro de 2009 (Data do Julgamento)

MINISTRA LAURITA VAZ Relatora

RECURSO EM HABEAS CORPUS º 22.372 - ES (2007⁄0266178-0) RECORRENTE : ADMILSON PEREIRA DOS SANTOS ADVOGADO : DORIVAL DE PAULA JÚNIOR - DEFENSOR PÚBLICO RECORRIDO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

32

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MI ISTRA LAURITA VAZ: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado em favor ADMILSON PEREIRA DOS SANTOS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que, denegou o writ originário, em acórdão assim ementado: "HABEAS CORPUS - USO DE SUBSTÂ�CIA E�TORPECE�TE - PRI�CÍPIO DA I�SIG�IFICÂ�CIA - I�APLICABILIDADE - �ULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS POR DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - I�OCORRÊ�CIA - I�APLICABILIDADE DOS BE�EFÍCIOS PREVISTOS �A LEI 9.099⁄95 - ORDEM DE�EGADA. A pequena quantidade de droga apreendida não descaracteriza a conduta prevista no artigo 16 da Lei nº 6.368⁄76, por tratar-se de crime de perigo abstrato, além do que, a reduzida quantidade de droga é da própria natureza do crime de posse de entorpecente para uso próprio, portanto, não há que se falar em arquivamento da ação penal em observância ao princípio da insignificância. �ão há que se falar em desrespeito ao devido processo legal ou em nulidade dos atos processuais, haja vista que foi conferido ao ora paciente defensor dativo, o qual lhe defendeu em toda a instrução processual, não resultando portanto em qualquer prejuízo a defesa. �o caso dos autos, apesar de devidamente citado, o ora paciente não compareceu à audiência de instrução e julgamento e nem sequer justificou ou comunicou previamente a sua ausência, fazendo com que não lhe fosse aplicado os benefícios previstos na Lei 9.099⁄95. ORDEM DE�EGADA." (fl. 85) Informam os autos que o Recorrente foi condenado à pena de 06 meses de detenção, em regime aberto, e vinte dias-multa, como incurso no art. 16 da Lei 6.368⁄76, por ter sido preso em flagrante trazendo consigo, para uso próprio, uma pequena quantidade de maconha. Em sede de apelação, contudo, a Corte a quo anulou a sentença para determinar que a reprimenda fosse adequada aos ditames do art. 28 da Lei n.º 11.343⁄06, evidentemente, mais favorável ao condenado. Repisando os argumentos do habeas corpus denegado na origem, o Recorrente aduz constrangimento ilegal porque não lhe foi oferecido o benefício da transação penal e da suspensão condicional do processo, defende, ainda, que a quantidade ínfima de entorpecente justifica a aplicação do princípio da insignificância. Requer, assim, o reconhecimento da atipicidade da conduta ou, subsidiariamente, a anulação do acórdão recorrido para que lhe sejam garantidos os benefícios da Lei n.º 9.099⁄95. Contrarrazões às fls. 108⁄117. O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 115⁄135, opinando pelo desprovimento do recurso. É o relatório. RECURSO EM HABEAS CORPUS º 22.372 - ES (2007⁄0266178-0)

EME TA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL. RÉU REVEL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexiste ilegalidade na falta de oferecimento do benefício de transação penal quando o indiciado não é encontrado para a audiência preliminar e, regularmente intimado, deixa de comparecer à audiência de instrução e julgamento, inviabilizando a proposta dos benefícios da Lei 9.099⁄95. 2. Inaplicável o Princípio da Insignificância ao delito de uso de entorpecentes, tendo em vista tratar-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo totalmente irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente. Precedentes desta Corte de do Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso desprovido.

VOTO A EXMA. SRA. MI ISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):

33

O recurso não comporta provimento. De início, sustenta o Recorrente constrangimento ilegal porque não lhe foram oferecidas as medidas despenalizadoras da Lei n.º 9.099⁄95. Ora, como bem reconheceu o acórdão que denegou o writ originário, "por culpa exclusiva do paciente, não lhe foi conferido tais benefícios" (fl. 88). Com efeito, o indiciado não foi encontrado para a audiência preliminar, designada a pedido do Ministério Público, para o oferecimento da transação penal, porque estava em local incerto e não sabido. Após o recebimento da denúncia, contudo, o Recorrente foi devidamente citado e não compareceu à audiência de instrução de julgamento, realizada no dia 26 de julho de 2005, inviabilizando, novamente, a propositura dos benefícios. Afirma o Recorrente, nessa esteira, que compareceu a audiência de continuação - para a oitiva de uma testemunha -, realizada em 15 de dezembro de 2005, motivo pelo qual deveria ter sido interrogado e lhe oferecida a suspensão do processo, que "é um direito público subjetivo do réu" (fl. 100). Ocorre que o acusado não compareceu as audiências seguintes, realizadas nos dias 05 de abril e 24 de maio de 2006, sendo finalmente sentenciado à pena de 06 meses de detenção, em regime aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade por igual período, em sentença proferida em 05 de julho de 2006. Além de a sentença condenatória já ter sido anulada pelo acórdão de apelação, que determinou a aplicação dos comandos da Lei n.º 11.343⁄2006, a transação penal resulta de um acordo, um consenso, entre o Ministério Público e o Indiciado, e sem a presença deste revela-se inviável propor o benefício. Assim, se o Paciente deu causa à falta de transação penal, não lhe é lícito postular a nulidade. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS. JUIZADO ESPECIAL CRIMI�AL. AUSÊ�CIA DE PROPOSTA DE TRA�SAÇÃO PE�AL. FALTA I�JUSTIFICADA DO I�DICIADO �AS AUDIÊ�CIAS. ORDEM DE�EGADA. 1. Inexiste ilegalidade na falta de oferecimento do benefício de transação penal quando o indiciado, regularmente intimado, deixa de comparecer à Audiência Especial e à Audiência de Instrução e Julgamento, inviabilizando a proposta dos benefícios da Lei 9.099⁄95. 2. Ordem denegada." (HC 97.304⁄RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 04⁄05⁄2009.) De outro lado, conforme jurisprudência assente desta Corte, afigura-se inaplicável o Princípio da Insignificância ao delito de uso de entorpecentes, porquanto trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo totalmente irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente. Confiram-se os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIME�TAL. USO DE SUBSTÂ�CIA E�TORPECE�TE. PEQUE�A QUA�TIDADE. PRI�CÍPIO DA I�SIG�IFICÂ�CIA. I�APLICABILIDADE. 1. A compreensão pacificada por este Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a pequena quantidade de droga apreendida não descaracteriza a conduta prevista no artigo 16 da Lei nº 6.368⁄76, por tratar-se de crime de perigo abstrato, além do que, a reduzida quantidade de droga é da própria natureza do crime de posse de entorpecente para uso próprio. 2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 612.357⁄MG, 6.ª Turma, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ de 19⁄06⁄2006.) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDI�ÁRIO. TRA�CAME�TO DE AÇÃO PE�AL. AUSÊ�CIA DE JUSTA CAUSA. TÓXICOS. ART. 16, DA LEI �º 6.368⁄76. PEQUE�A QUA�TIDADE APREE�DIDA. PRI�CÍPIO DA I�SIG�IFICÂ�CIA. I�APLICABILIDADE. PERIGO PRESUMIDO. A pequena quantidade apreendida da substância entorpecente não é suficiente para descaracterizar o delito previsto no art. 16, da Lei nº 6.368⁄76 (posse ilegal de substância entorpecente). O delito inscrito no artigo supracitado é delito de perigo presumido ou abstrato, esgotando-se no simples fato de carregar consigo, para uso próprio, substância entorpecente. Ordem denegada." (HC 32009⁄MG, 5ª Turma, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 31⁄05⁄2004.) "PE�AL E PROCESSUAL PE�AL. HABEAS CORPUS. ART. 16, DA LEI �.º 6368⁄76. TRA�CAME�TO DA AÇÃO PE�AL POR FALTA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DA CO�DUTA.

34

PRI�CÍPIO DA I�SIG�IFICÂ�CIA. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIO�AL FIXADO �A SE�TE�ÇA DE SEMI-ABERTO PARA ABERTO. REI�CIDÊ�CIA. I – O delito previsto no art. 16 da Lei de Drogas é de perigo presumido ou abstrato, possuindo plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo. II – O princípio da insignificância não pode ser utilizado para neutralizar, praticamente in genere, uma norma incriminadora. Se esta visa as condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo tóxico para exclusivo uso próprio é porque alcança, justamente, aqueles que portam (usando ou não) pequena quantidade de drogas (v.g., "um cigarro de maconha") visto que dificilmente alguém adquire, guarda ou traz consigo, para exclusivo uso próprio, grandes quantidades de tóxicos (v.g., arts. 12, 16 e 37 da Lei nº 6368⁄76). A própria resposta penal guarda proporcionalidade, no art. 16, porquanto apenado com detenção, só excepcionalmente e, em regra, por via da regressão, poderá implicar em segregação total (v.g. art. 33, caput, do Código Penal). III - O trancamento da ação por falta de justa causa, na via estreita do writ, somente é possível se houver comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não ocorre na espécie. (Precedentes). IV - �os termos do art. 33, § 2º, do Código Penal, não há que se falar em início de cumprimento da reprimenda no regime aberto quando o paciente é reincidente. (Precedentes). Writ denegado." (HC 27713⁄SP, 5ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 08⁄03⁄2004.) No mesmo sentido, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "HABEAS CORPUS. PROCESSO PE�AL. TRA�CAME�TO DA AÇÃO PE�AL. DIVERGÊ�CIA E�TRE A QUA�TIDADE DA DROGA APREE�DIDA E A SUBMETIDA À PERÍCIA. O HABEAS CORPUS �ÃO É I�STRUME�TO ADEQUADO PARA REAPRECIAR MATÉRIA DE FATO. PRECEDE�TE. �ÃO APLICAÇÃO DO PRI�CÍPIO DA I�SIG�IFICÂ�CIA EM MATÉRIA DE E�TORPECE�TES. PRECEDE�TES. PRI�CÍPIO DA PROPORCIO�ALIDADE DEVIDAME�TE OBSERVADO PELA DECISÃO ATACADA. �ÃO SE TRA�CA A AÇÃO PE�AL, SALVO SE O FATO FOR EVIDE�TEME�TE ATÍPICO. PRECEDE�TES. HABEAS CORPUS CO�HECIDO E I�DEFERIDO." (HC 83191, 2.ª Turma, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ de 13⁄02⁄2004.) "DIREITO PE�AL E PROCESSUAL PE�AL. POSSE ILEGAL DE SUBSTÂ�CIA E�TORPECE�TE (ART. 12 DA LEI �º 6.368⁄76): PEQUE�A QUA�TIDADE. PRI�CÍPIO DA I�SIG�IFICÂ�CIA OU CRIME DE BAGATELA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PE�AL (ATIPICIDADE MATERIAL DA CO�DUTA). "HABEAS CORPUS". 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não abona a tese sustentada na impetração (princípio da insignificância ou crime de bagatela). Precedentes. 2. �ão evidenciada a falta de justa causa para a ação penal, o "H.C." é indeferido." (HC 81641, 1.ª Turma, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, DJ de 04⁄04⁄2003.) Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. É o voto.

MINISTRA LAURITA VAZ

CERTIDÃO DE JULGAME TO QUI TA TURMA

Número Registro: 2007⁄0266178-0 RHC 22372 ⁄ ES MATÉRIA CRIMINAL Números Origem: 100060044532001 48050022812 48050837 9446206 EM MESA JULGADO: 15⁄12⁄2009

35

Relatora Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. ALCIDES MARTINS Secretário Bel. LAURO ROCHA REIS

AUTUAÇÃO RECORRENTE : ADMILSON PEREIRA DOS SANTOS ADVOGADO : DORIVAL DE PAULA JÚNIOR - DEFENSOR PÚBLICO RECORRIDO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Posse de Drogas para Consumo Pessoal

CERTIDÃO Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso." Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Brasília, 15 de dezembro de 2009

LAURO ROCHA REIS Secretário

Documento: 937069 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 08/02/2010

36

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: RT, 2006.

MARCÃO, Renato. Tóxicos. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte especial. v.2, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

JESUS, Damásio de. Código Penal Anotado. 18ª ed.. São Paulo: Saraiva,

2007.

JESUS, Damásio de. Nova lei antidrogas: alguns questionamentos. Jus

Navigandi. Teresina, ano 12, n. 1741, 7 abr. 2008. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11124>. Acesso em: 08 jan. 2010.

Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal

Editora Saraiva, 1988.

JESUS, Damásio de. Direito Penal. v.2. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p

457.

GOMES, Luiz Flávio, et al. (coord.) Nova Lei de Drogas Comentadas. São

Paulo: RT. 2006.

Rio de Janeiro (ESTADO). Decreto nº 4657, 4 de setembro de 1942. Lei de

Introdução ao Código Civil Brasileiro. Diário Oficial [da] República Federativa

do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 9 de set. 1942 p. 1.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. 5ª. Ed. São Paulo:

Atlas, 2002, p. 145.

37

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS ACERCA DA LEI ANTIDROGAS 10

CAPÍTULO II

NÃO HOUVE MUDANÇA NA TIPIFICAÇÃO PENAL NO CRIME DE TRÁFICO

DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO 15

CAPÍTULO III

A INCONSTITUCIONALIDADE DA TRANSAÇÃO PENAL 17

CAPÍTULO IV

DESCUMPRIMENTOS DAS MEDIDAS ALTERNATIVAS DE DIREITO 21

CAPÍTULO V

DO PROCEDIMENTO CRIMINAL 24

CONCLUSÃO 29

ANEXOS 31

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 36

ÍNDICE 37

38

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição:

Título da Monografia:

Autor:

Data da entrega:

Avaliado por: Conceito: