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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: UMA CONSTRUÇÃO

DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL

Por:Alessandra Guimarães Barroso

Orientador

Prof. Dr. Jean Almeida

Rio de Janeiro

2008

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: UMA CONSTRUÇÃO

DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Direito

Processual Civil.

Por: . Alessandra Guimarães Barroso

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço à DEUS por ter me dado saúde e forças

para que eu pudesse realizar mais um sonho de

vida.

4

DEDICATÓRIA

Dedico em primeiro lugar aos meus pais, por toda

luta, dedicação e carinho.

Dedico ainda, aos meus irmãos, cunhados e

sobrinhos e em especial ao meu noivo por todo

apoio, incentivo e compreensão em todos os

momentos que passamos juntos.

5

SUMÁRIO

I. INTRODUÇÃO .............................................................. 7

CAPÍTULO I - BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O

PROCESSO DE EXECUÇÃO................. ....................... 9

CAPÍTULO II – HISTÓRICO E FUNDAMENTOS ACERCA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.....................................................14 CAPÍTULO III – PECULIARIDADES PROCESSUAIS.......23 IV. CONCLUSÃO ..............................................................48

BIBLIOGRAFIA .................................................................50

FOLHA DE AVALIAÇÃO....................................................52

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INTRODUÇÃO

A exceção de pré-executividade, é um meio de defesa do executado, relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro, e se estrutura somente em entendimentos doutrinários e jurisprudências, não havendo lei que regule tal instituto.

O principal meio de defesa do executado no processo de execução que

visa a satisfação de uma soma em dinheiro, é deduzido via ação autônoma,

fora do processo de execução, e somente após a segurança do juízo, que é

requisito essencial para a oposição de tal demanda, qual seja, a de Embargos

do Devedor.

Todavia, em determinados casos, a efetivação da penhora pode provocar graves prejuízos ao executado. Isto ocorrerá nos casos que a execução tiver sido ajuizada com ausência de algum dos pressupostos processuais, de alguma das condições da ação, vícios ou falhas relacionadas com seus requisitos de admissibilidade. Isto torna evidente o despropósito da submissão à penhora dos bens de indigitado devedor quando o processo se afigura manifestamente nulo. Nestes casos, a lógica inerente ao sistema jurídico determina, ainda que na ausência de previsão legislativa, a alternativa da exceção de pré-executividade.

Esse instrumento de defesa surgiu para mitigar a rigidez da lei

processual civil e admitir a defesa do executado diretamente no bojo da

execução, evitando o ato de constrição do bem, que é requisito obrigatório

para oposição dos embargos do devedor.

Um parecer do inigualável mestre Pontes de Miranda, datado de 1966,

foi o marco inicial desse instituto. No entender do tratadista, “a alegação de

8 inexistência, da invalidade ou da ineficácia da sentença podia ser alegável

antes da expedição do mandado de penhora”.1

A controvérsia em torno do tema persiste até os dias atuais, muitos

operadores do direito, entre estes, advogados e juízes, utilizam ou interpretam

de forma inapropriada o instituto, para com isso ganhar tempo, ou

simplesmente por serem às vezes demais positivistas.

Por tais motivos, foi idealizado um conjunto de regras e atos que devem

necessariamente ser aplicados, a fim de evitar que a exceção de pré-

executividade descaracteriza a natureza coativa do processo de execução,

cuja finalidade é realizar o direito do credor munido de título executivo. Assim,

para que não haja a desnaturação do processo executivo, bem como que os

Embargos do devedor não se tornem obsoletos, restou estabelecido, pela

doutrina e jurisprudência que as matérias passíveis de oposição mediante

exceção de pré-executividade são as que comportam provas pré-constituídas

do alegado, de fácil constatação, e que sejam conhecidas de ofício pelo Juiz.2

Toda a ação, deve preencher seus pressupostos processuais e suas

condições gerais e específicas. Assim não ocorrendo, a ação não pode

prosseguir. A exceção de pré-executividade surge como opção mais viável

para impedir os atos constritivos sobre os bens do devedor desprovidos de

legalidade, e opor defesa durante a própria execução. 1 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Dez Anos de Pareceres. vol. IV, Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975, p. 132. 2 Sob esse aspecto, vale ressalvar os casos de alegação de prescrição, transação, pagamento, novação, que são matérias de defesa, passíveis de serem opostas através de exceção de pré-executividade, mas que não podem ser conhecidas de ofício pelo Magistrado.

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I – BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROCESSO DE

EXECUÇÃO

1. Conceito e pressupostos processuais

A função jurisdicional exercida pelo Estado, mais precisamente no

direito processual civil brasileiro, divide-se em três espécies de processo: O

processo de conhecimento, o de execução e o cautelar.

No processo de conhecimento, aquele que pleiteia a atuação do Estado-

juiz, pretende que o mesmo, analisando o mérito da questão, declare um

direito seu.

No processo cautelar, pretende-se a realização de medidas urgentes,

que se não forme tomadas poderão causar um prejuízo irreparável à execução

do processo principal.

No processo de execução, que é o que nos interessa, o credor caso o

devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada

em título executivo. O magistrado nesse processo não analisa o mérito da

questão, apenas busca efetivar um direito já consolidado, mediante o

patrimônio do devedor.

O processo de execução, segundo Dinarmaco:

“É o conjunto de atos estatais através de que, com ou sem o concurso da vontade do devedor (e até

10 contra ela), invade-se seu patrimônio para, à custa dele, realizar-se o resultado prático desejado concretamente pelo direito objetivo material”.3

Assim, podemos afirmar que o processo de execução visa através da

tutela jurisdicional satisfazer o credor de título executivo previamente

constituído, de forma direta, no patrimônio de indigitado devedor.

A ação de execução, também está sujeita às condições da ação e aos

pressupostos processuais, existentes no processo cognitivo.

Com relação ao título executivo, necessário se faz a apresentação do

mesmo, sendo indiferente o detalhamento do crédito exeqüendo, uma vez que

esse faz parte da causa de pedir que está implícita na apresentação do título,

que por si só, já adequa a via requerida.

Além da adequação da via demonstrada com a apresentação do título,

mister se faz, que este traduza providência juridicamente admissível, e que

haja interesse processual, em outros termos, exige-se do credor apresentação

de título executivo, com força executiva, esta caracterizando-se pelo

preenchimento de seus requisitos legais, bem como a indicação de renitência

do devedor.

Imperioso mencionar, que é a lei que determinará, taxativamente, quais

são os títulos dotados de força executiva.

3 Dinamarco, Cândido Rangel. Execução Civil, 5.ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p.115.

11 Conforme preceitua o art. 580, do CPC, “ a execução pode ser instaurada caso

o devedor não satisfaça a obrigação certa , líquida e exigível, consubstanciada

em título executivo”.

Dessa forma, para que alguém exerça seu direito de ação executória,

deve estar munido do competente título executivo, sendo que tal título deve se

apresentar como “líquido, certo e exigível” (art. 586, do CPC).

Os títulos executivos judiciais foram revogados pela lei nº. 11.382 de

2006. Os títulos executivos extrajudiciais estão previstos no art. 585, do CPC,

in verbis:

Art. 585 - São títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; III - os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade; IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; V – o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; VI- o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

12 VIII - todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

A certeza, a liquidez e a exigibilidade são requisitos legais do título

executivo, na ausência de quaisquer desses requisitos, o credor não poderá

valer-se do processo de execução, devendo então, propor uma demanda

cognitiva para reconhecimento de seu crédito.

1.1 Certeza

Conforme ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior:

“A certeza refere-se não apenas à existência material do documento, mas, sobretudo, à realidade do seu conteúdo jurídico. Tem-se como configurado esse requisito sempre que o título seja apto para atestar, por seus termos, a existência do crédito entre as partes”.4

Assim, basta que o documento comprove um possível direito de crédito,

com o conhecimento de sua origem e objeto.

1.2. Exigibilidade

A exigibilidade transparece como característica da obrigação e não do

título. Basta que inexista qualquer condição, termo, necessidade de liquidação

4 Theodoro Júnior, Humberto. Série Grande Pareceristas: Direito Processual Civil, Vol. 2, Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003, p.199.

13 ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo5, que o título será exigível. A

exigibilidade está vinculada ao tempo do vencimento da dívida.

1.3. Liquidez

No tocante à liquidez, contanto seja determinável o crédito exeqüendo,

que lhe permita através de elementos objetivos alcançar mediante cálculos

aritméticos o valor a ser executado, não se faz necessário que conste

expressamente no título o valor devido.

Ocorre que, “se a composição do débito tiver em conta fatores ou

critérios incertos, que possibilitem o debate para seu acertamento, ou que

revelem flagrante ilegalidade na fixação do quantum, restará prejudicada a

liquidez do título”.6

Em suma, o título executivo deverá estampar o crédito em sua essência

e respeitar aos requisitos de forma que a lei determinar, caso assim não seja,

poderá o devedor se valer dos meios legais para impugnar a execução cujo

título seja inexeqüível, seja por via de ação autônoma através dos Embargos à

Execução, ou através da exceção de pré-executividade ao qual passaremos a

discorrer.

5 Em conformidade com o art. 741, parágrafo único do CPC. 6 Theodoro Junior, Humberto. Ob. cit., p. 200.

14 II – HISTÓRICO E FUNDAMENTOS ACERCA DA

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

1. Conceito e Natureza Jurídica

A exceção de pré-executividade é um meio de impugnação à execução de forma incidental, sem que haja a necessidade da privação de bens do executado, para argüição de qualquer matéria de ordem pública, ligada a admissibilidade da execução, não só nos aspectos instrumentais, como nos materiais existentes no bojo do próprio título objeto da exação.

Há na doutrina várias posições acerca da natureza jurídica da exceção de pré-executividade, porém a maioria tem entendido ter ela caráter incidental, por estabelecer uma relação de causalidade entre a solução do incidente e o êxito da execução. Trata-se de uma petição interposta em caráter incidental, para que o magistrado cumpra seu ofício de análise e verificação dos pressupostos básicos do processo excutivo.

Para Alberto Caminã Moreira, a exceção de pré-executividade tem caráter incidental, aproximando-se da contestação, mesmo quando há a alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do autor.7

O Ilustre Ministro Franciulli Netto do Egrégio Superior Tribunal de

Justiça ao autar como relator nos autos de Recurso especial, entendeu que a

natureza jurídica da exceção de pré-executividade é de incidente processual,

in verbis:

“Colocada a questão nestes termos, merece rememorar que a exceção de pré-executividade consiste num incidente processual para a defesa do executado, admitida pela doutrina e pela jurisprudência, sem a necessidade de segurança do juízo. Conforme magistério de Sandro Gilbert Martins, "Incidente processual, em sentido lato, é o fato jurídico novo, voluntário ouinvoluntário, que cai sobre processo que já existe e está em movimento

7 Moreira, Alberto Caminã. Exceção de pré-executividade: Defesa Sem Embargos. 2ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2001. p. 41.

15 podendo interromper, obstaculizar o seu curso normal. A seqüência de atos destinados para a solução desse fenômeno incidental – situação nova que cai, que incide sobre algo preexistente - pode exigir "situações menos ou mais complexas no procedimento principal e também pode ser estruturalmente destacado deste, conquanto apresente incontestado vínculo de funcionalidade, que por sua vez decorre do indissociável caráter acessório do incidente. Percebe-se, pois, que o incidente processual pode, pela sua natureza ou por opção legislativa, exigir a formação de um procedimento lateral, distinto do principal, para ser resolvido. Ou, de outro lado, em razão de sua menor complexidade, pode o incidente tomar corpo no próprio procedimento do processo principal. A exceção de préexecutividade é incidente que se resolve no próprio processo de execução, não exigindo, como os embargos, a formação de um procedimento lateral (infra 3.6). Daí, mesmo reconhecida a identidade de natureza jurídica (incidental) de ambas as referidas formas de defesa do executado, ter-se optado por sistematizar a classificação denominando a exceção de pré-executividade como defesa endoprocessual." (cf. "A Defesa do Executado por meio de Ações Autônomas - Defesa Heterópica", Coleção de Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman, Vol. 50, Editora Revista dos Tribunais, ps. 89/90) Verifica-se que para a defesa do executado a regra são os embargos. É admissível, entretanto, a apresentação de um incidente que nada mais é que a exceção de pré-executividade.”.8

Assim, incontroverso que a exceção de pré-executividade tem natureza de incidente processual, podendo ser considerada como objeção, conforme passaremos a explicar.

8 STJ - RESP 493818 – MG – 2ª T. – Rel. Min. Franciulli Netto – DJU 26.05.2003 – p. 358.

16

2. A impropriedade na nomenclatura

Barbosa Moreira, com o brilhantismo que lhe é peculiar, faz indagações

acerca do termo “pré-executividade” utilizado pelo profissionais do direito,

valendo-se dos seguintes termos:

“Logicamente, “pré-executividade” deveria designar algo anterior, precedente, anteposto à executividade. Como entender a noção, aplicada ao processo e ao título? Teremos de conceber, em vez de um processo executivo, um processo “pré-executivo” e, em vez de um título executivo, um título “pré-executivo”? Mas que sentido poderão ter semelhantes locuções? Se o título é judicial, o que existe antes da execução é, em regra, a sentença condenatória, proferida em processo de conhecimento. Fará sentido, por isso, apelidar tal processo de “pré-executivo”? E que existirá, antes de instaurar-se a execução, se se trata de título extrajudicial? Poderá haver o próprio título; mas esse ou já é executivo (não simplesmente “pré-executivo”), ou nada será que interesse diretamente à execução”.9

Com efeito, assiste razão o renomado processualista, pois não se trata

de pré-execução, mas sim, uma execução eivada de vícios, vícios estes

insanáveis, cuja averiguação torna-se obrigatória para se evitar um provimento

jurisdicional nulo. Em outros termos, o processo de execução se inicia e se

desenvolve até o despacho citatório completando a relação jurídica processual

com a citação válida do devedor, sendo, portanto, válido, no entanto, ineficaz. 9 Barbosa Moreira, José Carlos. Exceção de Pré-executividade: uma denominação infeliz, in Temas de Direito Processual. 7.ª série. Rio de Janeiro: Saraiva, 2001. p. 119-120.

17 Com relação ao termo exceção, Pontes de Miranda criador do instituto,

ao emitir o famoso parecer já citado, o fez sob a égide do código de Processo

Civil de 1939, onde as denominadas “exceções” eram todas as defesas do

Réu que não se referissem diretamente ao mérito da causa.

Grande parte da doutrina, já firmou entendimento de que não se trata de exceção, propriamente dita, no seu sentido restrito, mas sim verdadeira objeção à execução.

Nesse sentido, vala trazer à baila as lições de Alexandre Freitas Câmara:

“Como se sabe, a denominação exceção foi, tradicionalmente, reservada para aquelas matérias de defesa que só podem ser conhecidas mediante alegação do interessado. Fala-se, neste sentido, em exceção de prescrição ou exceção de contrato não cumprido. Para se referir às matérias de defesa que podem ser conhecidas de ofício, a doutrina sempre preferiu reservar o nome objeção, como se tem, por exemplo, na objeção de litispendência ou na objeção de decadência. Por tal razão, parece-nos preferível dar ao instituo aqui referido o nome de objeção de pré-executividade”.10

Parece-nos mais acertado, a utilização da denominação “objeção à executividade”, pois conforme já esposado, não há pré-execução, mas sim, execução, ainda que ineficaz, nula.

3. Fundamentos

O principal fundamento que autoriza a oposição da exceção de pré-executividade dentre outros é a nulidade do processo executivo, ou do próprio título em si.

Alicerçado na maior da parte da jurisprudência, entendemos ser perfeitamente cabível a interposição da exceção de pré-executividade em

10 Freitas Câmara, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil, vol. II, 7.ª ed., Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2003, p.441.

18 quaisquer das hipóteses previstas no art. 618, do CPC, bem como na hipótese de inexigibilidade do título por manifesta inconstitucionalidade.

A nulidade por ser matéria de ordem pública, pode e deve ser conhecida

ex oficio pelo Magistrado. Sucede que nem sempre a infração à pressuposto

processual transparece na petição inicial, encontrando-se, ao invés, insinuada

e bosquejada em sítio remoto do título, principalmente o extrajudicial, e negada

no texto da peça vestibular. Algumas vezes, também o juiz carece de dados

concretos para avaliar a ausência do requisito em razão da escassez do

conjunto probatório.

Assim, ocorrendo a nulidade do título extrajudicial, e em alguns casos até mesmo judicial, objeto da execução por ausência de liquidez, certeza e exigibilidade, ou seja, em hipóteses patentes da falta de condições da ação, seja pela impossibilidade jurídica do pedido por título flagrantemente nulo ou inexistente, seja pela ocorrência da decadência ou prescrição11, podemos invocar a exceção de pré-executividade para impugnar a execução, sem que haja a necessidade de interposição de Embargos do Devedor.

Efetivamente, a jurisprudência conhece casos escandalosos, em que se afigura injusto e até abusivo submeter o patrimônio do devedor aparente, por tempo indeterminado, à penhora, cujos efeitos são graves e sérios.

Galeno de Lacerda contribui para o tema, em seu artigo Execução de

Título Extrajudicial e Segurança do Juízo, afirmando que "Na defesa do

executado, há exceções prévias, lato sensu, que afastam a legitimidade da

11 No que se refere à prescrição, é controvertido na doutrina e jurisprudência a possibilidade de sua argüição mediante exceção de pré-executividade. Tal discussão será enfrentada em capítulo próprio mais adiante.

19 própria penhora, já que esta, como é notório, pressupõe a executoriedade do

título".12

Humberto Theodoro Junior no mesmo diapasão, ensina que:

"A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ex-officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução"13.

Dinamarco, por sua vez adverte:

"Da circunstância de ser a execução coordenada a um resultado prático e não a um julgamento, não se deve inferir que o juiz não profira, no processo executivo, verdadeiros julgamentos, necessários a escoimá-lo de irregularidades formais e a evitar execuções não desejadas pela ordem pública. A recusa a julgar questões dessa ordem no processo executivo constituiria negativa do postulado da plena aplicação da garantia constitucional do contraditório a esse processo. É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes".14

12 Rev. da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, vol. 23, pág. 7/15. 13 Theodoro Junior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol .II, 7.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 864. 14 Dinarmaco, Cândido Rangel. Op. Cit., p. 447-448.

20 O professor Ovídio Baptista, calcado nos Mestres pontes de Miranda e

Cândido Dinamarco, assim leciona:

"Insinua-se nas concepções modernas da ação executiva, cada vez com maior intensidade, a consideração de que o respectivo processo, longe de estar privado de cognição, contém elemento às vezes relevante de conhecimento, não apenas tendente a corrigir eventuais imperfeições da relação processual, mas em determinados casos, objetivando até mesmo a totale e definitiva eliminazione del processo esecutivo, de modo que a proposição dos embargos do devedor nem sempre será necessária para que o executado impeça o desenvolvimento da demanda executiva, ainda que essa reação oposta pelo executado seja uma autêntica defesa de mérito, como quando ele - no interregno entre a citação e a penhora - demonstra cabalmente que o documento exibido pelo credor não é título executivo ou lhe falta, evidentemente, legitimidade ad causam. Do mesmo modo, tratando-se de relação jurídica bilateral, em que o contratante não poderá exigir do outro o cumprimento da obrigação sem antes haver cumprido a que lhe compete, a prova de que o não cumprimento da prestação deve-se a essa circunstância, não exige que o devedor-executado ofereça bens à penhora - ou sofra qualquer outra espécie de constrição executiva - e promova a ação de embargos de devedor. Poderá ele, perfeitamente, paralisar a execução demonstrando a ausência do requisito do inadimplemento, neste caso, nos autos do próprio processo executivo. Tem-se verificado, na verdade, que os limites de cognição do juiz da execução, que deveria limitar-se às defesas processuais, ou como lhes chama o direito italiano, defesas contra os atos executivos e não defesas de mérito contra a execução, tem-se alargado para permitir que o executado, nos autos do processo executivo, suscite determinadas exceções que digam respeito ao meritum causae. O próprio Liebman, ao mostrar que o órgão executivo realiza em certa medida algum julgamento, afirma

21 que lhe cabe determinar a existência do título executivo, para impedir o prosseguimento da execução se constatar que o título executivo inexiste. A existência de cognição interna à demanda executiva apenas confirma sua jurisdicionalidade, pois não poderá haver jurisdição onde o julgamento seja inexistente. Supor que o resultado da ação executiva seja invariavelmente o de sua procedência, com um desfecho único, significaria render-se à teoria concreta da ação, confundindo ação processual com ação procedente, que corresponde à ação de direito material. Galeno Lacerda, apoiando-se em Pontes de Miranda, afirma que o executado poderá, antes da penhora, oferecer o que Pontes denomina exceções de pré-executividade, o que para este jurista haveria de ser feito nas vinte e quatro horas que medeiam entre a citação e a penhora."15

Na esteira corajosa aberta pela doutrina, a jurisprudência tem

caminhado a passos firmes, como demonstram os acórdãos seguintes:

"A chamada exceção de pré-executividade do título

consiste na faculdade, atribuída ao executado, de

submeter ao conhecimento do juiz da execução,

independentemente de penhora ou de embargos,

determinadas matérias próprias da ação de

embargos do devedor . Admite - se tal execução,

limitada, porém, sua abrangência temática, que

somente poderá dizer respeito a matéria suscetível

de conhecimento de ofício ou à nulidade do título ,

15 Baptista, Ovídio. Curso de Processo Civil. Vol. 2, Porto Alegre: Sérgio Antônio fabris Editor, 1990, p.23.

22 que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo

reconhecimento independa de contraditório ou

dilação probatória"16

"O despacho inaugural ordinatório de citação numa

execução contra devedor solvente pode ser

atacado pelo devedor antes e para evitar a penhora

, desde que ausentes quaisquer requisitos

enunciados no artigo 586 do Código de processo

civil, que são as condições da execução forçada. O

insurgimento, denominado pré - executividade ou

oposição pré-processual, se da através de argüição

de nulidade de execução, nos próprios autos de

execução"17

“O sistema processual que rege a execução por quantia certa, salvo as exceções legais, exige a segurança do juízo como pressuposto para o oferecimento dos embargos do devedor. Somente em casos excepcionais, sobre os quais a doutrina e a jurisprudência vêm se debruçando, se admite a

16 Tribunal Regional Federal, 4ª Região , Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº

96.04.47992-0/RS, relator juiz TEORIO ALBINO ZAVASCKI, DJU de 11/12/96, p.91.446.

17 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, Agravo de Instrumento nº603.862-4,1995, relator juiz Ary Bauer, Revista dos Tribunais 717/187-8

23 dispensa desse pressuposto, pena de subversão do sistema que disciplina os embargos do devedor e a própria execução".18

18 (RSTJ-31/348-355) - Recurso Especial n.º 7.410 — MT (registro n.º 91.0000765-0) Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo.

24

III – PECULIARIDADES PROCESSUAIS

1. Momento e prazo para sua interposição

As matérias passíveis de argüição, através da Exceção de Pré-

executividade não estão sujeitas aos efeitos da prescrição. Assim, impossível

é a fixação de um prazo para seu oferecimento, mesmo nas execuções por

quantia certa calcada nos moldes do art. 652, do CPC, pois em se tratando de

nulidade absoluta, impossível é a fixação de um prazo. Ocorre que, um ponto

importante merece destaque: Sendo um dos principais fundamentos da

exceção, evitar a constrição judicial de bens, em razão de estarmos diante de

um título manifestamente nulo, não seria oportuno a apresentação da exceção

de pré-executividade no prazo de 03(três) dias ao qual o executado dispõe

para efetuar o pagamento da dívida? Entendemos que tecnicamente, sim.

Ocorre que, nem sempre o título executado apresenta em sua forma,

visibilidade suficiente ao ponto de ser detectado seu vício de imediato, o que

desse modo não evitaríamos a constrição judicial de bens.

Assim, entendemos como mais acertado que, sendo a execução

calcada nos moldes do art5. 652, do CPC, e ausentes quaisquer dos requisitos

previstos no art. 586, do CPC, o prazo para a interposição da exceção de pré-

executividade seria até a expedição do mandado de penhora, desde que a

diligência ainda não tenha sido realizada, por inexistir no ordenamento jurídico

25 prazo para tal medida, pois havendo a penhora, tais matérias podem ser

argüidas através da oposição de Embargos do Executado19.

Cabe ressaltar, que caso o devedor deixe transcorrer in albis, o prazo

para o oferecimento de embargos, ou deixe de suscitar a nulidade nos

mesmos, havendo assim sentença transitada em julgado alcançando os efeitos

da coisa julgada, entendemos ser perfeitamente cabível a oposição da

exceção de pré-executividade, que nesse caso não poderia mais ser

denominada pré-executividade porque não estamos diante de uma pré-

execução, uma vez que havendo nulidade absoluta no título executivo, o

mesmo sequer existiu, pois a nulidade absoluta quando declarada possui

efeitos ex tunc, passando as partes, credor e devedor, ao status quo, sendo o

provimento jurisdicional final, bem como todos os atos anteriores a este, nulos

de pleno direito, não produzindo efeitos, portanto, não atingindo a autoridade

de coisa julgada.

Nesse ponto mister se faz esclarecer que somente é possível a

oposição da exceção nesses casos, se a nulidade que abranger o título for

absoluta, não se aplicando na hipótese, a argüição de prescrição, que embora

controvertida entendemos ser perfeitamente passível de argüição mediante

exceção de pré-executividade.

Contudo, vale trazer à colação decisão recente do nosso Tribunal de

Justiça, que não admitiu que as matérias não alegadas nos Embargos, fossem

19 Apesar de no texto nos referirmos apenas à execução por quantia certa, também é aplicável às execuções fiscais, com exceção das execuções contra a Fazenda Pública por serem seus bens Impenhoráveis.

26 sucitadas após o oferecimento destes, via exceção de pré-executividade, por

entender que estaria preclusa a defesa, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. - EXECUÇÃO POR TITULO EXTRAJUDICIAL PENHORA EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS E JULGADOS EXTINTOS POR FALTA DE PREPARO OPOSIÇÃO EM SEGUIDA DE EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE - REJEIÇÃO - AGRAVO. 1. A exceção de pré-executividade: é via processual criada pela doutrina e pela jurisprudência como meio do executado atacar a execução antes de consumada a penhora, restrita a sua interposição aos casos de matéria de ordem pública (nulidade ou prescrição do titulo exeqüendo), de forma que se os executados tiveram bens penhorados e ofereceram Embargos do Devedor, não podem mais opor exceção de pré-executividade, porque a consumação da penhora trancou para eles a via anômala da exceção, cujo objetivo é propiciar a extinção do processo de execução antes da penhora. 2. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. Tipo da Ação: AGRAVO DE INSTRUMENTO Número do Processo: 2003.002.00200 Órgão Julgador: DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL Des. DES. MIGUEL ANGELO BARROS Julgado em 29/04/2004.

No tocante às execuções que tenham por objeto a execução de uma

obrigação de fazer ou não fazer, o prazo para a interposição da exceção de

pré-executividade seria o mesmo para a interposição de Embargos do

Devedor, nos moldes do art. 738, do CPC.

27 Sob esse aspecto é imperioso mencionar, que a maior parte dos

doutrinadores, tratam da exceção de pré-executividade, apenas como um meio

de se evitar a penhora injusta de indigitado devedor, ou seja, nas execuções

fundadas em título executivo judicial ou extrajudicial, cujo objeto se vislumbre

na forma de obrigação de pagar, e esquecem que o rito previsto no art. 652, do

CPC, não é o único que garante a satisfação do direito pleiteado, em muitos

casos, afigura-se possível, que o devedor seja compelido a fazer ou deixar de

fazer alguma coisa, mediante uma execução inexigível, portanto, nula, sendo

perfeitamente cabível a oposição de exceção de pré-executividade.

1.1 Honorários Advocatícios

Conforme preceitua o parágrafo 1.°, do art. 20, do CPC:

Art. 20 – A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. §1° - O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido. – Grifamos.

Assim, conforme já salientado alhures acerca da natureza jurídica da

exceção, ou seja, de incidente processual, pode e deve o juiz fixar a verba

honorária sucumbencial, pois se ausentes alguns dos requisitos indispensáveis

28 da execução, proferirá ele, imediatamente sentença terminativa, ou seja,

extinguirá o processo sem resolução do mérito.

Para corroborar esse entendimento, vale trazer à colação a lição de

Yussef Said Cahali:

“(...)tratando-se de exceção de pré-executividade,

com que o devedor antecipa a sua defesa antes de

estar seguro o juízo, postulando a nulidade da

execução, tem-se que a sua pretensão se equipara

à do embargante sem o depósito da coisa devida,

no seu confronto com o credor exeqüente; instaura-

se entre eles um incidente caracteristicamente

litigioso, de modo a autorizar a imposição aos

vencidos dos encargos advocatícios da

sucumbência”.20

Siqueira Filho, manifestando o mesmo entendimento, assim leciona:

“Havendo acolhimento de exceção de pré-executividade caberá ao autor do processo de execução o pagamento das despesas do processo e dos honorários advocatícios”.21

Vale registrar posição do STJ, à esse respeito, in verbis:

20 Cahali, Yussef Said. Honorários Advocatícios, 3.ª ed., São Paulo: RT, 1997, p. 992. 21 Siqueira Filho, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-executividade, 3.ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999, p.84.

29 “PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CONDENAÇÃO – POSSIBILIDADE 1 – Decretada a extinção da execução, em virtude de acolhimento de exceção de pré-executivi dade, são devidos honorários advocatícios. 2 – Recurso conhecido e provido para que o Tribunal de origem fixe o quantum que entender condizente com a causa”. 22

Assim, com base nos entendimentos acima citados, entendemos ser

perfeitamente cabível a fixação de honorários advocatícios em sede de

exceção de pré-executividade, mesmo que não haja pedido expresso no bojo

da exceção, fazendo-se uma interpretação extensiva ao enunciado da súmula

256, do STF:

“é dispensável pedido expresso para condenação do réu em honorários, com fundamento nos art. 63 ou 64, do Código de Processo Civil”.

2. Hipóteses de cabimento

Conforme já reiteradamente esposado, a exceção pode trazer em seu

bojo matérias que tenham o poder de extinguir ab initio o processo de

execução, ou seja, matérias que possam ser reconhecidas de ofício pelo

magistrado, a qualquer tempo e que não necessitem de dilação probatória

muito aprofundada, portanto certa cognição sumária, tais como: a ausência de

pressupostos processuais, de condições da ação como a possibilidade

jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual ou as

22 STJ – RESP 411321 – PR – 6.° Turma – Rel. Min. Fernando Gonçalves.

30

hipóteses previstas no art. 618, do CPC. Portanto, devem ser obedecidos dois

critérios para a oposição da exceção de pré-executividade: “a matéria a ser

alegada deve estar ligada à admissibilidade da execução, portanto, conhecível

de ofício;” o vício apontado deve ser demonstrado prima facie, não

dependendo de instrução longa e trabalhosa, ou seja, dilação probatória.

Entendemos ser possível alegar, na exceção de pré-executividade:

ausência de pressupostos processuais de constituição e de validade; ausência

de condições da ação; vícios do título executivo; nulidades da ação executiva;

excesso de execução; pagamento; prescrição; decadência; compensação e

novação.

2.1 A oposição da exceção nas ações que tenham por objeto uma obrigação

de fazer.

Conforme já salientado alhures, essa possibilidade é esquecida pela

Doutrina, que dirigem o foco apenas nas execuções que tenham por objeto

obrigação de pagar.

Ocorre que, por vezes o processo de execução, iniciado com base em

título executivo judicial ou até mesmo extrajudicial, que tenha por objeto o

cumprimento de uma obrigação de fazer, afigura-se completamente nulo.

Para clarificar melhor e demonstrar com maior facilidade títulos que

possuem, por força de sentença condenatória prolatada nos autos de um

31

processo de conhecimento, aparência executiva, mas cujo conteúdo é nulo de

pleno direito, traremos a questão para área em que atuamos com vigilância e

destreza no exercício da prática do estágio forense na Caixa Econômica

Federal, mais precisamente, nas ações que versam sobre reconstituição de

contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, em função de diversos

Planos Econômicos editados pelo governo federal.

Titulares de depósitos de FGTS, muitos trabalhadores ingressaram com

ações judiciais, visando que a Caixa Econômica Federal procedesse à

reconstituição de suas contas vinculadas, procedendo aos créditos que os

mesmos faziam jus, em função de diferenças de percentuais que deveriam ser

aplicados nos reajustes mensais das contas e não foram. Tais ações foram

bastante controvertidas e geraram inúmeras decisões acerca da matéria,

decisões estas que fixavam diversos índices de correção diferentes, o que

ampliou muito as execuções fundadas em títulos inexigíveis.

Com efeito, após inúmeras divergências entre os magistrados de 1.ª e 2.ª instâncias, o Egrégio Supremo Tribunal Federal em 31-08-2000, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº. 226.855-RS, tendo por relator o Exmo. Ministro Moreira Alves, decidiu ser indevido o pagamento relativo aos índices dos planos assim denominados, Bresser (junho/1987 - 26,06%), Collor I (maio/1990 - 7,87%) e Collor II (fevereiro/1991 - 21,87%), porque inexistente ofensa ao direito adquirido, em acórdão assim ementado:

“Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Natureza jurídica e direito adquirido. Correções monetárias decorrentes dos planos econômicos conhecidos pela denominação Bresser, Verão, Collor I (no concernente aos meses de abril e de maio de 1990) e Collor II.

32 O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza contratual, mas, sim, estatutária, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. - Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico. - Quanto à atualização dos saldos do FGTS relativos aos Planos Verão e Collor I (este no que diz respeito ao mês de abril de 1990), não há questão de direito adquirido a ser examinada, situando-se a

matéria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional.

No tocante, porém, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao mês de maio de 1990) e Collor II, em que a decisão recorrida se fundou na existência de direito adquirido aos índices de correção que mandou observar, é de aplicar-se o princípio de que não há direito adquirido a regime jurídico. Recurso extraordinário conhecido em parte, e nela provido, para afastar da condenação as atualizações dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto à atualização no mês de maio de 1990) e Collor II.” (DJU de 12.09.2000, Seção 1, página 2) – Grifo Nosso.

Após, tal decisão da lavra do Ministro Moreira Alves, o Egrégio Superior

Tribunal de Justiça, pacificou o tema, editando a súmula 252 ao qual

passamos a transcrever:

“Os saldos das contas do FGTS, pela legislação infraconstitucional, são corrigidos em 42,72% (IPC) quanto às perdas de janeiro de 1989e 44,80% (IPC) quanto às de abril de 1990, acolhidos pelo STJ os índices de 18,02% (LBC) quanto as perdas de junho de 1987, de 5,38% (BTN) para maio de 1990 e 7,00%(TR) para fevereiro de 1991, de acordo

33 com o entendimento do STF (RE 226.855-7-RS)”. – Grifo Nosso.

Dessa forma, muitos títulos estariam em confronto com a súmula do

STJ e com o entendimento do STF, apresentando dentre outros, percentuais

que tinham sido aplicados administrativamente pela Gestora do Fundo de

Garantia por Tempo de Serviço, a Caixa Econômica Federal.

Os títulos judiciais já formados, constituídos, visam uma obrigação de

fazer, uma vez que a Caixa sendo gestora do Fundo, apenas tem que

reconstituir as contas vinculadas aplicando o percentual adequado e concedido

a cada fundista.

Feito um resumo do caso, voltamos ao marco inicial, a nulidade do

título executivo judicial que contempla uma obrigação de fazer.

Conforme esposado, muitos títulos judiciais foram construídos com

base em expurgos já aplicados ou então inexistentes.

Assim, iniciada a execução calcada em um dos índices aplicados

integralmente, nos moldes do art. 632, do CPC, para cumprimento do julgado

no prazo fixado pelo juízo sob pena de arbitramento de uma multa diária (art.

644, c/c 461, do CPC), qual seria a defesa mais viável sem as delongas do

processo autônomo, cujo objeto principal é moldado em matérias

exclusivamente de direito, já pacificadas pelos Tribunais Superiores? A

interposição da exceção de pré-executividade.

Com efeito, instada a devedora a cumprir com a obrigação de fazer –

aplicar os índices concedidos, e sendo tais índices em conformidade com o já

34

creditado, ou até mesmo em confronto com os estabelecidos pela Egrégia

Corte, sem dúvidas estaremos diante de uma inexigibilidade do título, sendo

nula toda a execução.

Para melhor compreensão, seremos mais específicos, tratando do

Plano Collor I, referente ao mês de Março de 1990, cujo índice aplicado pela

CEF foi o IPC equivalente a 84,32%.

Muitos autores, por não saberem de forma inequívoca qual foi o índice

efetivamente aplicado, e por haver inúmeras divergências nos Tribunais, foram

contemplados com tal índice no processo de conhecimento, e ao iniciarem a

execução são alvos de exceção de pré-executividade pela inexigibilidade do

título, uma vez que não há índice a ser aplicado, pois este já foi aplicado, e

não havendo índice não teríamos que falar em reconstituir as contas,

eximindo-se então, a Executada mediante uma simples petição, de eventual

perdas e danos, ou de pagamento de astreintes, fixadas com base no art. 461,

do CPC.

2.2 A alegação de Prescrição e Decadência

Neste ponto, residem grandes controvérsias relativas à alegação

destas matérias em sede de exceção de pré-executividade. A razão de

35 toda a discussão se dá porque se há extinção do processo, em decorrência

destas matérias, ocorre com julgamento de mérito, e por haver julgamento

de mérito a discussão somente poderia se dá nos Embargos à Execução.

Além disto, a prescrição, quando versar sobre direitos disponíveis, não

pode ser conhecida de oficio pelo juiz, ao contrário da decadência. Assim,

mais precisamente sobre à primeira a controvérsia é ainda mais

avassaladora.

A prescrição extingue o exercício do direito de ação. Pressupõe a

existência de um direito anterior e a lei exige que o interessado promova o seu

exercício sob pena da inércia caracterizar-se em negligência que, em virtude

da decorrência dos prazos estabelecidos, faz desaparecer este direito de

exercício.

Maria Helena Diniz, citando Câmara Leal, assim conceitua a prescrição,

in verbis:

“Pode-se conceituar a prescrição, como Câmara Leal, como a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, nas ausência de causas preclusivas de seu curso” .23

Dessa forma, a prescrição extingue o exercício do direito de ação, e

deve ser alegada na primeira oportunidade pelo devedor no processo

executivo.

23 Diniz, Maria Helena. Códico Civil Anotado, 9.ª ed., Saraiva: 2003, p. 184.

36 Apesar das opiniões em contrário, entendemos ser perfeitamente possível

argüir a prescrição em sede de exceção de pré-executividade, pois a

prescrição tornará o crédito inexigível, e sendo inexigível o crédito, nula será a

execução.

Deve-se levar em conta também a celeridade e a economia processual,

que a via da exceção aduz em prol do executado, uma vez que sendo hipótese

apenas de embargos, teríamos que aguardar a efetivação da penhora o que

acarretaria um gravame maior para o mesmo.

Ora, se a prescrição reconhecida em sede de embargos, torna a

execução nula, e sendo a execução nula, consequentemente a penhora

também será nula.

Assim, fazer com que o Executado seja privado por exemplo, de dispor

de seus bens em razão de uma penhora ao final declarada nula, seria uma

incongruência aos ditames de Justiça pregados pelo Poder Judiciário.

A jurisprudência têm se dividido à respeito do tema, e o STJ, já se

posicionou no sentido de ser perfeitamente admissível a alegação de

prescrição em sede de exceção de pré-executividade, in verbis:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. EXAME DA MATÉRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. PRECEDENTES. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA. RECONHECIMENTO DE ALEGADA PRESCRIÇÃO. HIPÓTESE NÃO EVIDENCIADA NO CASO CONCRETO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO

37 FULCRADA NOS ELEMENTOS DE PROVA. APLICAÇÃO DO VERBETE Nº 7 DA SÚMULA DO STJ. 1. Trata-se de recurso especial fundado na alínea “c” do permissivo constitucional apresentado por BEGÊ RESTAURANTES DE COLETIVIDADE LTDA e outros, em sede de agravo de instrumento interposto em ação de execução fiscal movida pela FAZENDA NACIONAL. Em juízo de primeiro grau o pleito restou denegado, havendo o Tribunal “a quo” mantido esse mesmo entendimento ao julgar o recurso de apelação, também desprovido. Pela via especial se pretende ver reconhecida a inexigibilidade dos valores excutidos, em razão de defeitos na Certidão de Dívida Ativa, bem como a possibilidade de alegação de prescrição em sede de exceção de pré-executividade. Desprovido o pedido em primeiro grau, em juízo de apelação o acórdão recorrido entendeu não ser possível o exame de prescrição em exceção de pré-executividade, bem assim, considerou plenamente exigíveis os créditos tributários em discussão, afastando eventual decadência ou prescrição desses valores. 2. No que se refere à possibilidade de exame de prescrição em exceção de pré-executividade, verifica-se que realmente o acórdão recorrido esposa tese de direito contrária ao entendimento adotado por este Superior Tribunal de Justiça, que tem admitido a utilização dessa via processual para o tratamento legal da prescrição de créditos tributários. Precedentes. (...) 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.24 – Grifo Nosso.

Com relação à decadência, esta dispensa maiores comentários, uma

vez que pode ser reconhecida de ofício pelo Magistrado.

24 RESP 640941 / RS - Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105) - PRIMEIRA TURMA – julgado em 28/09/2004 - publicado DJ 16.11.2004 p.00202.

38

2.3 Alegação de transação, compensação, pagamento e

novação(qualquer outro meio)

As argüições de tais alegações, também são inquestionáveis, uma

vez que estas fazem extinguir a execução em qualquer caso, nos moldes

previstos no art. 794, do CPC.

Assim, havendo a satisfação da obrigação ou por qualquer outro meio

a remissão total da dívida, esta pactuada antes ou no curso do processo,

pode e deve ser invocada em exceção de pré-executividade, uma vez que tal

fato é um verdadeiro fato extintivo do direito do exeqüente, podendo ser

alegado em execução a qualquer tempo.

Nesse sentido o grande processualista Humberto Theodoro Júnior

Leciona:

“O pagamento, a novação, a compensação com

outra execução aparelhada, a transação ou a

prescrição, e outros fatos jurídicos semelhantes,

fazem extinguir o direito do credor retratado na

sentença, e podem ser invocados em embargos à

execução, desde que tenham se verificado

39 posteriormente ao julgamento do processo de

cognição”.25

Assim, consoante a regra do “quem pode o mais, pode o menos”, não

restam dúvidas, de que tais matérias são alegáveis em exceção, uma vez que

podem ser alegadas em Embargos.

2.4 Interposição em Execução Fiscal

A execução fiscal disciplinada pela Lei 6.830/80, é regida pelos

mesmo pressupostos e condições da ação, já discorridos acima. Em

decorrência de sua especificidade, a execução fiscal possui diversas

peculiaridades frente à execução forçada comum de quantia certa prevista no

Código de Processo Civil. O ponto que devemos destacar aqui como de maior

importância, é o fato de que as CDAs (certidões de dívida ativa), por serem

títulos executivos extrajudiciais são constituídas unilateralmente pela Fazenda

Pública, esta que neste processo, é cercada de privilégios em prol do interesse

da coletividade, alem de gozarem de presunção iuris tantum, de certeza e

liquidez necessários a execução forçada.

Diante da inadimplência do contribuinte, o Fisco deve instaurar um

processo na instância administrativa, através do qual exercerá o controle da

legalidade do crédito tributário a ser constituído. Após a decisão final da

25 Theodoro Júnior, Humberto. Ob. cit., p.273.

40 autoridade competente e tendo sido o contribuinte vencido, será inscrito

o crédito tributário no Livro da Dívida Ativa, emanando de lá a Certidão de

Dívida Ativa que é o título executivo extrajudicial hábil a embasar a execução

fiscal.

A CDA, sob pena de nulidade, ex vi do art. 2°, § 5° da Lei n° 6.830/80,

deverá conter: o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que

conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; o valor originário da

dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e

demais encargos previstos em lei ou contrato; a origem, a natureza e o

fundamento legal ou contratual da dívida; a indicação, se for o caso, de estar à

atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo

inicial para o cálculo; a data e o número da inscrição no Registro de Dívida

Ativa; e, por fim, o número do processo administrativo ou do auto de infração,

se neles estiver apurado o valor da dívida.

Ocorre que, estando a CDA contaminada por vícios que a exterminam,

estes abrangendo também, a ausência de quaisquer dos requisitos relatados

acima (acerca do conteúdo material do título) cabe ao executado o ônus de

elidir aquela presunção, demonstrando-as cabalmente por meio de prova

inequívoca, utilizando-se dos Embargos à Execução, ou impugnando via

exceção de pré-executividade.

A exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal, tem por

objeto atacar processos executórios fiscais fundados em créditos com a

exigibilidade suspensa ou extinta, e em títulos carentes dos requisitos de

41 exigibilidades legalmente cobrados, estes já expostos supra quando tratamos

dos requisitos e pressuposto do processo de execução.

Assim, sem embargo de opiniões em contrário, entendemos ser

perfeitamente cabível a argüição das matérias extintivas comuns ao processo

de execução calcado nos moldes do art. 652, do CPC, como as nulidades que

podem ser conhecidas de ofício pelo Magistrado, sendo neste caso unânime a

posição jurisprudencial, como nos arrestos a seguir explicitados:

“A sistemática processual que rege a execução por quantia certa exige, via de regra, a segurança do juízo como pressuposto para o oferecimento de embargos do devedor. A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinária-jurisprudencial, somente se dá, em princípio, nos casos em que o juízo, de

ofício, pode conhecer a matéria, a exemplo do que se verifica a propósito da higidez do título executivo”.26

“Execução Fiscal. Exceção de Pré-executividade do título. Consiste na faculdade, atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente de penhora ou de embargos, determinadas matérias próprias da ação de embargos do devedor. Admite-se tal exceção, limitada porém sua abrangência temática, que somente poderá dizer respeito à matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória”.27

26 STJ, REsp. n° 180344, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, j. 20.04.99 27 TRF 4ª Região, 2ª Turma, AI n° 96.04.47992, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, julg. 7-11-96, DJ 27-11-96, p.91.446.

42 “Processo Civil. Execução Fiscal. Exceção de Pré-executividade. Embargos. A exceção de pré-executividade só deve ser admitida se a matéria alegada é apreciável pelo juiz e os vícios capazes de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA forem demonstráveis de pronto, sob pena de fraudar o processo executório, que prevê os embargos como único meio de defesa do executado”.28

Assim, inquestionável o cabimento da exceção de pré-executividade,

em sede de execuções fiscais, para atacar o feito executivo e ilidir a presunção

de certeza das CDAs, desde que não haja a necessidade de uma dilação

probatória maior.

2.5 O cabimento face ao Parágrafo Único do Art. 741, do CPC

Dispõe o art. 741, parágrafo único, do CPC:

Art. 741 – Na execução fundada em título judicial, os embargos só poderão versar sobre: (...) Parágrafo único – Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.

Assim, consoante o explicitado neste artigo, é incontroverso a sua

aplicabilidade, para impugnar a exigibilidade de títulos judiciais e

extrajudiciais29 fundados em leis ou atos normativos declarados

28 TRF 4ª Região, 1ª Turma, AI n° 96.04.54328/RS, Rel. Juiz Vladimir Passos de Freitas, julg. 18-2-97, publ. DJ 19.3-97, p.16.0480. 29 Por força do previsto no art. 745, do CPC.

43 inconstitucionais ou em interpretação incompatível declaradas pela Suprema

Corte.

Assim, o parágrafo único encerra três hipóteses de inexigibilidade do

título executivo judicial: a) a existência de julgado proferido pelo Supremo

Tribunal Federal que tiver reconhecido a inconstitucionalidade da lei ou do ato

normativo sobre o qual o título executivo estiver fundado; b) título executivo

judicial que implique aplicação tida por incompatível com a Constituição; e c)

título executivo judicial que implique interpretação tida por incompatível com a

Constituição.

Trata-se de uma verdadeira relativização da coisa julgada,

possibilitando sua desconstituição, sem a propositura de ação rescisória, e não

apenas em sede de Embargos, como também por via de exceção de pré-

executividade.

Conforme já várias vezes exposto, se o propósito é a desconstituição do

título, incontroverso a interposição da exceção sob o respaldo deste artigo,

uma vez que não se faz necessária a interposição de Embargos do Devedor,

pois os efeitos da declaração de inconstitucionalidade produzem efeitos ex

tunc.

Nesse sentido, vale trazer a colação o Magistério de Dinamarco,

seguindo as lições de Pontes de Miranda:

44 "A escolha dos caminhos adequados à

infringência da coisa julgada em cada caso

concreto é um problema bem menor e de

solução não muito difícil, a partir de quando se

aceite a tese da relativização dessa autoridade

esse, sim, o problema central, polêmico e de

extraordinária magnitude sistemática, como

procurei demonstrar. Tomo a liberdade de tornar

à lição de Pontes de Miranda e do leque de

possibilidades que sugere, como (a) a

propositura de nova demanda igual à primeira,

desconsiderada a coisa julgada, (b) a

resistência à execução, por meio de

embargos a ela ou mediante alegações

incidentes ao próprio processo executivo e (c)

a alegação incidenter tantum em algum outro

processo, inclusive em peças defensivas”.30

Dessa forma, por ser perfeitamente possível sua alegação de modo

incidente no processo e por se tratar de matéria de âmbito constitucional, pode

até mesmo o Magistrado declarar de ofício tal inexigibilidade, nesse sentido o

magistério de Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria:

"Sendo nula a coisa julgada inconstitucional, não se pode tê-la como "título exigível" para fins executivos. Com efeito, a exigibilidade pressupõe sempre a certeza jurídica do título, de

30 Dinamarco, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Juris Síntese n.º 33, Jan/Fev de 2002.

45

maneira que não gerando certeza a sentença nula, carecerá ela, ipso facto, de exigibilidade".

(...)

Os Tribunais, com efeito, não podem se furtar de, até mesmo de ofício, reconhecer a inconstitucionalidade da coisa julgada o que pode se dar a qualquer tempo, seja em ação rescisória (não sujeita a prazo), em ação declaratória de nulidade ou em embargos à execução"31

3. Recursos cabíveis

Sendo acolhida a exceção de pré-executividade, proferindo-se sentença

terminativa da execução, cabível será o recurso de apelação, dirigido à

superior instância. Caso contrário, ou seja, rejeitando-se a argüição, haverá

uma decisão interlocutória, desafiando, portanto, o recurso de agravo.

Ocorre que em alguns casos, teremos que verificar o tipo de decisão

proferida pelo Magistrado em seus termos técnicos, ou seja, em sua forma,

para que não seja utilizada a via recursal indadequada.

Sendo a decisão constituída de relatório, fundamentação e dispositivo,

sem dúvidas estamos diante de uma sentença, que deve ser atacada via

recurso de apelação.

Não havendo quaisquer dos requisitos da sentença acima, a decisão

será interlocutória, atacada via agravo de instrumento.

31 Apud Theodoro Júnior. Humberto Faria, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. Artigo publicado na Revista Jurídica da Advocacia Geral da União (AGU), site www.agu.gov.br.

46 Nelson Nery Júnior, entende que é possível um simples pedido de

reconsideração, uma vez que as matérias são ligadas a ordem pública e não

sujeitas à preclusão, eis seus argumentos:

"No caso de não haver preclusão pelo fato de a matéria objeto da decisão ser de ordem pública ou de direito indisponível, a decisão poderá ser revista pelo mesmo juiz ou tribunal superior, ex officio ou a requerimento da parte. Este requerimento poderá ser feito por petitio simplex ou por intermédio de recurso de agravo, se apresentado no primeiro grau de jurisdição. A petitio simplex poderá receber o nome de pedido de reconsideração. Somente nesta hipótese entendemos aceitável a utilização desse meio não recursal para provocar o reexame da questão já decidida pelo juiz, sem que seja preciso interpor o recurso de agravo.".32

Com efeito, assiste razão o renomado professor, contudo, é melhor não

arriscar e interpor o recurso apropriado para não obter constrangimentos ou

problemas futuros.

Corroborando o já exposto, vale trazer à colação alguns arrestos à

respeito do tema:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO; EXECUÇÃO PELO SFH. AÇÃO DE ANULAÇÃO, CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E CAUTELAR. CONEXÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

Ação de execução de hipoteca de imóvel financiado pelo SFH guarda conexão com a ação de consignação em pagamento com base no mesmo contrato, a qual, em face de os

32 Júnior, Nelson Nery. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 2ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1.993, p. 276.

47 depósitos lá feitos, repele a mora do executado, atraindo, por conexão, a execução hipotecária no julgamento conjunto de todas as ações. A alegação de conexão pode ser feita independentemente dos embargos de devedor, por pressuporem esses a penhora, que seria bis in idem em face da consignação. Cabimento da exceção de pré-executividade, PROVIMENTO DO RECURSO.” 33

“PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. Exceção de Pré-Executividade. Correto acolhimento. Verba honorária fixada com razoabilidade e moderação ante a singeleza do incidente. Recurso subordinado onde se pleiteia a integral reforma do julgado. Impossibilidade ante o estreito campo da impugnação de que se reveste a via recursal eleita. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO e RECURSO ADESIVO DO QUAL NÃO SE CONHECE”. 34

Dessa forma, para se averiguar qual recurso, deve-se ficar atento, à

forma da decisão, uma vez que não é possível a aplicação do princípio da

fungibilidade para receber como apelação um agravo ou vice versa, até porque

os órgãos a que os recursos são dirigidos, são completamente distintos.

33 TJERJ - Agravo de Instrumento - Processo: 2003.002.16445 - Data de Registro : 28/04/2004 -

Órgão julgador: 18.ª Câmara Cível – Rel. Des. Celia Meliga Pessoa

Julgado em 06/04/2004”

34 TJERJ – Apelação Cível – Processo: 2004.001.01899 – Órgão julgador: 15.º Câmara Cível – Rel. Des. Celso Ferreira Filho – Julgado em 07/07/2004.

48

IV. CONCLUSÃO

Diante do exposto, conclui-se que, havendo a existência de contraditório

no processo de execução, e sendo este manifestamente nulo, deve-se

possibilitar ao devedor, em determinados casos, defender-se,

independentemente da apresentação de Embargos do Devedor e da

conseqüente segurança do juízo, através da exceção de pré-executividade.

Com efeito, sendo o instituto criação doutrinária e jurisprudencial.

Permite-se em nosso ordenamento jurídico a defesa do executado,

independentemente do oferecimento de embargos, quando ausentes os

requisitos e pressupostos básicos do processo de execução, ou qualquer das

causas que ocasionem a extinção ab initio do feito.

Pontes de Miranda foi o primeiro a utilizar-se da “expressão exceção de

pré-executividade”, em parecer realizado em 1966, no qual propugnava pela

nulidade de execuções baseadas em títulos falsos. No entanto, admitia apenas

o seu oferecimento no exíguo prazo de 24 horas que antecediam a realização

da penhora. Agora modificado pela Lei nº. 11..382 de 2006 passando o prazo

para 03(três) dias .Hoje admite-se a qualquer tempo, uma vez que, de regra,

as matérias não estão sujeitas à preclusão.

Hoje, a doutrina nacional, bem como a jurisprudência, vem acolhendo a

defesa através da exceção de pré-executividade, principalmente quando por

49 meio dela são argüidas questões que podem ser conhecidas de ofício pelo

juiz, como os pressupostos processuais e as condições da ação.

Sua interposição independe de maiores questionamentos acerca da

legitimidade e forma, vez que o seu objetivo é informar ao Magistrado, acerca

da ausência dos requisitos da execução proposta.

Em regra, a decisão que acolhe a exceção de pré-executividade, leva à

extinção do processo de execução, sendo cabível, à parte sucumbente, o

recurso de apelação.

O decisum que denega a exceção, tem natureza de decisão

interlocutória, sendo cabível agravo de instrumento, podendo o agravante

requerer a concessão de efeito suspensivo, nos termos do art. 558 do CPC.

Em certos casos, a decisão que acolhe a exceção de pré-executividade,

é interlocutória, recorrível, portanto, por meio de agravo, devendo o executado

verificar a forma com que a decisão foi prolatada, ou a natureza da questão

decidida.

A sucumbência, pode e deve ser fixada pelos magistrados, com

fundamento no §4º do art. 20, do CPC.c/c art.652-A do CPC.

Enfim, a exceção de pré-executividade deu celeridade ao processo de

execução, trazendo justiça e eqüidade entre as partes, possibilitando um maior

contraditório e defesa nas execuções forçadas, cujo principal objetivo é

satisfazer o direito do credor.

50

V. BIBLIOGRAFIA

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Tribunais, 2002.

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de Janeiro: Forense, 2003.

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de Execução arts. 566 a 645. 8v., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

52

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Universidade Cândido Mendes

Título da Monografia: Exceção De Pré-Executividade: Uma Construção

Doutrinária E Jurisprudencial

Autor: Alessandra Guimarães Barroso

Data da entrega: 26 de março de 2008

Avaliado por: Prof. Dr.Jean Almeida Conceito: