UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

Advocacia Empresarial Preventiva: A Due Diligence no Direito do

Trabalho como meio de mitigar riscos

Por: Bianca Gomes Coutinho

Orientador

Prof. Ivan Garcia

Rio de Janeiro

2012

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

Advocacia Empresarial Preventiva:

Da Due Diligence no Direito do Trabalho

Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do Mestre

– Universidade Cândido Mendes como requisito parcial

para obtenção do grau de especialista em Direito

Empresarial dos Negócios.

Por:. Bianca Gomes Coutinho.

3

AGRADECIMENTOS

Aos meus amigos e familiares pelo

companheirismo, dedicação e apoio de

sempre.

4

DEDICATÓRIA

.....dedico à Fernando, companheiro e amigo

em todos os momentos da minha vida.

5

RESUMO

O presente estudo tem como finalidade trazer o esclarecimento do

conceito de due diligence, sua importância no ramo do direito do trabalho nas

operações de fusão e aquisição das atividades empresariais, as normas que são

abrangidas, como ocorre a sucessão empresarial, a desconsideração da

personalidade jurídica e principalmente o procedimento necessário para essa

auditoria.

Considerando os riscos existentes nos momentos de fusão, cisão,

incorporação de uma sociedade por outra, ou até mesmo, diante de uma

reestruturação administrativa / empresarial, é que normalmente verifica-se a

necessidade de implantação de uma auditoria nas empresas, buscando assim

identificar, avaliar e mitigar riscos legais. É justamente nesse momento que a due

diligence se encarrega de realizar as ações fundamentais para salvaguardar os

interesses em questão.

6

METODOLOGIA

Para o presente trabalho a pesquisa do estudo da matéria em foco “Due

Diligence no Direito do Trabalho”, foi realizada com a leitura de livros e artigos

eletrônicos.

Diante deste amplo conceito da Due Diligence, esse trabalho busca

esclarecer qual seria a sua importância na área trabalhista, e de frente a este

argumento, foram encontrados os seguintes questionamentos: O que é due

diligence? Como surgiu o direito do trabalho? Qual a importância da sucessão

empresarial? Como ocorre a desconsideração da personalidade jurídica?Como é

realizada a auditoria? E como ocorre o procedimento de uma due diligence?

Essas respostas foram alcançadas através de extensas pesquisas

bibliográficas, realizadas em livros, manuais, artigos eletrônicos e códigos.

Destes questionamentos citados, é que foi realizada a proposta da idéia

geral do tema: Advocacia Empresarial Preventiva: A Due Diligence no Direito do

Trabalho como meio de mitigar riscos.

Esse tema possui o intuito de validar e confirmar oportunidades de riscos

para o processo de negociação de uma empresa, até porque, os procedimentos de

due diligence, foram largamente aplicados no universo empresarial, tornando-se um

mecanismo essencial nas situações de aquisições de empresas ou realização de

investimentos em determinada empresa, possibilitando assim, ao adquirente ou

investidor realizar uma investigação prévia das reais condições da empresa.

Por fim, verificadas foram as limitações destas bibliografias, que estão

associadas à amplitude do assunto, sua vasta aplicabilidade e sua origem externa

ao direito brasileiro.

7

8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 10

CAPÍTULO I - O Conceito de Due Diligence 12

CAPÍTULO II - Due Diligence e a Legislação Brasileira 15

CAPÍTULO III – Da Sucessão Empresarial no Direito do Trabalho 17

CAPÍTULO IV – Da Responsabilidade do Empregador e a Desconsideração da Personalidade Jurídica 22 CAPÍTULO V – Dos Procedimentos de uma Due Diligence 25 CONCLUSÃO 28

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 33

WEBGRAFIA 34

ÍNDICE 35

9

10

INTRODUÇÃO

O tema em questão foi escolhido porque diante de tantos assuntos ao

direito do trabalho, poucos são direcionados e relacionados ao Direito do Trabalho

Preventivo. E esse mecanismo que busca de forma prévia diminuir os riscos

trabalhistas e fornecer segurança à concretização do negócio jurídico chama-se Due

Diligence.

É de suma importância a Due Diligence no direito do trabalho, pois é

através desta forma de auditoria que é traçado plano de ação para corrigir falhas

que possam ocorrer no âmbito trabalhista de um negócio jurídico, inclusive, essa

importância se deve também à grande carga de obrigações laborais que nossas

empresas brasileiras estão sujeitas, aos direitos sociais estabelecidos na

Constituição Federal de 1988, no seu artigo 7º, aos encargos sociais e

Previdenciários e tantos outros procedimentos jurídicos de responsabilidade

trabalhista.

Assim de acordo nos dizeres de Carla Blanco Pousada 1:

“Deve-se estar sempre atento a todos os assuntos relacionados ao

Direito do Trabalho. Passamos pelo “boom” do dano moral, logo a

nova competência da justiça do trabalho, depois alterações do

Código de Processo Civil que resvalaram no Processo do Trabalho e

agora essa história toda de danos pela internet e peticionamento

eletrônico. Entretanto os assuntos relacionados ao Direito Preventivo

do Trabalho não ganham tanto espaço nos textos doutrinários, mas

são também de suma importância para a atualização do advogado

trabalhista como o “Due Diligence””

Depois de traçados o plano de ação, inicia-se a atuação para a busca da

mitigação dos riscos trabalhistas, agindo assim com prevenção e busca de solução

aos problemas apresentados e diminuição de longos litígios trabalhistas.

1 1 HTTP:WWW.aatsp.com.br/Conteudo/ConteudoBusca.aspx?IdPagina=26

11

È em consonância com o exposto que seguirá os próximos capítulos na

identificação do conceito de due diligence, a importância de uma auditoria jurídica e

o seu denominado “passivo – trabalhista”.

12

CAPÍTULO I

O conceito de Due Diligence

Não se pode iniciar o assunto de advocacia empresarial preventiva sem

esclarecer que due diligence tem como significado o que seria a diligência prévia, ou

seja, o dever do cuidado. A sua expressão nos traz a idéia de um ato subseqüente,

ela compreende atos investigativos que devem ser realizados nas conduções de

negócios jurídicos, ou seja, antes de uma operação empresarial para o interessado

que deseja ingressar societariamente, ou mesmo para aquele que deseja ingressar

em uma empresa, assim como aquele que está repassando seu negócio, buscando

a lisura nas movimentações empresariais.

Para muitos autores como Thiago Carvalho Santos2, a Due Diligence

origina-se do direito Romano, e podemos observar no seu artigo o esclarecimento

da expressão “diligentia quam suis rebus”, que é a diligência de um cidadão em

gerenciar suas coisas. Apesar de ser um termo antigo, este só foi introduzido no

sistema jurídico em 1933, por meio do direito norte-americano, após a promulgação

do securities Exchange Act de 1933.

Em consonância com o exposto verifica-se no Manual de Auditoria

Jurídica na página 143:

“Devido a quebra da Bolsa de Valores de Nova Iorque em 1992 e

seus reflexos na economia mundial, especialmente quanto à

insegurança gerada para os investidores, costumava-se relacionar a

origem da Due Diligence, nos Estados Unidos, com a promulgação

do Securities Exchange Act de 1933 (SEC), que criou a agência

reguladora daquele mercado de capitais (similar à nossa Comissão

de Valores Mobiliários), cuja finalidade foi a de instituir regras sobre

a responsabilidade de compradores e vendedores na prestação de

informações, em procedimentos de emissão de títulos, aquisição de

2 SANTOS, Thiago Carvalho. A Importância da “ Due Diligence” no Universo Empresarial. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 2006. 3 ABRAHAM, Marcus. Manual de Auditoria Jurídica. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2008.

13

companhias e outros negócios empresariais, visando prevenir

omissões (culposas ou dolosas) ou manipulações nas informações

levadas ao mercado. Porém, podemos, também, remeter a origem

desta prática ao Direito Romano, quando o cidadão à época

estabelecia um “zeloso” método próprio para administrar seu

patrimônio, denominado de “diligentia quam suis rebus””

Diante do que chamamos de “aquecimento de mercado” e a realização

dessas expansões empresariais, tais como fusões, aquisições ou incorporações, é

que se verifica a importância e a indispensabilidade desta auditoria jurídica e sua

devida cautela.

Essas expansões envolvem diversas áreas do direito, com procedimento

metódico e análise de informações e documentos de uma determinada empresa, no

entanto, as análises serão realizadas de acordo com o perfil do negócio em foco,

existindo, entretanto, pontos bases a serem averiguados que estarão ligados a

questões trabalhistas, comerciais, tributárias e etc.

A verdadeira intenção da due diligence, é expor a situação real de uma

empresa, para que a maioria dos riscos sejam avaliados e na medida do possível

solucionados.

É neste alinhamento, que orienta-se que todos que participam nestes

tipos de transações, seja para conhecer a fundo seu próprio negócio ou para o

interessado em comprar ou associar-se que busquem o detalhes reais de suas

empresas e negociações.

Nesse sentido, leciona Carla Blanco Pousada4 em seu artigo:

“Muitos vão achar que tal tema somente interessa aos advogados

que trabalham no preventivo de grandes empresas sendo menos

interessante aos advogados do contencioso que prestam seu labor

em torno da justiça. Ledo engano, “o due diligence” deve ser

conhecido por todos, posto que, em alguns seguimentos, o

preventivo será mais procurado que o contencioso forçando os

advogados a caminhar paralelamente as duas esferas”

4 HTTP:WWW.aatsp.com.br/Conteudo/ConteudoBusca.aspx?IdPagina=26

14

Importante destacar, que a due diligence, é uma prática que está em

crescimento tanto na área de gerenciamento de empresas quanto na área jurídica,

porém sempre com a função de averiguar a situação da empresa, no que tange os

riscos da negociação que está sendo estabelecida.

E durante esse processo chamado de due diligence, uma das mais

importantes análises é a auditoria jurídica das obrigações trabalhistas, e os seus

impactos que possuem o objetivo de propiciar uma visão detalhada sobre as

questões trabalhistas identificadas, possibilitando a mensuração e a mitigação das

condições estabelecidas.

15

CAPÍTULO II

A Due Diligence e a legislação brasileira

A Due Diligence é um procedimento não reconhecido na legislação

brasileira e não institucionalizado pelo ordenamento jurídico, principalmente porque,

além das questões jurídicas, são realizadas através da Due Diligence análises

econômicas, contábil, financeira, administrativa, ambiental, tributária, empresarial e

tantos outros.

Também deve ser levado em consideração que devido a sua origem

internacional, há que considerar a diversidade e particularidade legal e

administrativa de cada país, assim como o Brasil.

No entanto, apesar de não institucionalizada, o seu procedimento tem

sido fundamental para equacionar a situação jurídica de uma empresa em

determinado momento de transição e sua prática está em crescimento não somente

na área de gerenciamento de empresas, mas também quanto na área jurídica,

porém, verificando sempre a possibilidade de riscos iminentes no que tange a

transações efetuadas por uma empresa.

Diante desse reconhecimento de caráter preventivo que o português e

especialista José Maria Correa de Sampaio5, expõe em seu artigo que:

“A due diligence é um procedimento de análise levado a cabo

normalmente pela compradora com a colaboração da vendedora e

tem por finalidade verificar e avaliar a situação das empresas e ou

dos negócios a transacionar, seja para determinação do real valor

das empresas e seus ativos, verificação do funcionamento da

empresa e do cumprimento das regras legais, avaliação dos riscos

inerentes, garantias a prestar, determinação de responsabilidades ou

outras, consoante cada caso concreto. Due Diligence significa, numa

óptica jurídica, o que fazer para verificar que o objeto da operação

pode ser transacionado legitima e livremente e apresenta as

características e tem o valor que o vendedor lhe atribui, bem como

5 CORRÊA DE SAMPAIO, José Maria, Como reduzir os riscos de uma aquisição, fusão ou financiamento de uma empresa através de uma Due Diligence, disponível em HTTP://www.pacsa.pt/main_4.htm

16

para garantir, tanto quanto possível, o regular cumprimento de

obrigações legais ou contratualmente assumidas, preverem riscos e

definir a sua partilha pelas partes, definir garantias e evitar eventuais

situações de incumprimento”.

Com a consideração da particularidade de cada país, especialmente quando se fala

no Brasil, sua estrutura federativa e os limites estabelecidos pela Constituição

Federal Brasileira, dispõe o Grupo Almeida Corporate Law6 em seu artigo, sobre

Fusões e aquisições, Da Due Diligence no Brasil:

Deve ser levado em consideração que o Brasil tem um sistema

federativo composto por três diferentes esferas governamentais, aos

níveis federal, estadual e municipal, todos capazes de legislar de

maneira autônoma em diversas áreas, de acordo com os limites

estabelecidos na Constituição federal Brasileira (...) .Com relação a

competência concorrente, deve ser considerado ainda que há

hierarquia entre as instâncias federal, estadual e municipal,sendo

que a esfera federal prevalece sobre a estadual e a municipal e a

legislação do estado prevalece sobre a municipal. Nessa esteira,

conflitos entre essas diferentes legislações são freqüentemente

encontrados, o que pode levar a um grande impacto na operação se

não corretamente observados e alertados.

Diante do comentado, é importante frisar, que Due Diligence não existe

como figura jurídica autônoma na legislação brasileira, o mais adequado é

realmente entendê-la como uma metodologia e não como uma obrigação legal, e

que por opção das partes é feita a sua utilização, podendo ser direcionada em

diversos momentos da negociação.

6 HTTP://www.almeidalaw.com.br/almeidalaw/wpload/noticia/estudo%20fusões%20final.pdf

17

CAPÍTULO III

Da sucessão Empresarial no Direito do Trabalho

De uma forma simples, pode-se dizer que sucessão empresarial acorre

pela transferência de uma empresa ou estabelecimento comercial do sucedido para

o sucessor, ela pode ser total quando o sucessor adquire do sucedido seu ramo de

negócio e tudo que nele fizer parte, assim como o ponto, os clientes, os

maquinários, empregados e etc.. Será parcial, quando fizer somente parte do

negócio ajustado entre sucessor e sucedido, neste caso, não há aquisição de todos

os elementos formadores de atividade empresarial.

Délio Maranhão7 esclarece que existem requisitos indispensáveis para

que exista a sucessão de empregadores: a) que um estabelecimento, como unidade

econômica jurídica, passe de um para outro titular; b) que a prestação de serviços

pelos empregadores não sofra solução de continuidade.

Para o direito do trabalho o instituto da sucessão empresarial tem por

objetivo assegurar ao trabalhador, a continuidade da relação de emprego. Isto

ocorre, através da visão de vínculo ao empreendimento econômico produtivo e não

a pessoa física ou jurídica do empregador que leva à frente o negócio empresarial e

que também busca assegurar a garantia de receber seus direitos decorrentes do

contrato de trabalho, os empregados não podem ser prejudicados com as

alterações da estrutura administrativa da empresa, ainda que mude proprietários,

razão social ou denominação do estabelecimento.

Diante disso, podemos aprofundar que de fato no processo de auditoria

jurídica, ou seja, no chamado “passivo-trabalhista”, tem dois seguimentos a serem

entendidos:

O primeiro é referente ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelo

empregador e o segundo através das demandas judiciais advinda das reclamações

trabalhistas, ingressada pelos empregados. Esses seguimentos podem gerar

7 MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 1. 19. Ed. Rio de Janeiro: LTr, 2000.p303.

18

grandes gastos, afetar a imagem da empresa perante a coletividade a acarretando

prejuízos de interesses empresariais em relação à empresa em questão.

O processo de due diligence é a análise e avaliação minuciosa de

processos judiciais / administrativos e documentos pertinentes a uma específica

pessoa física e ou jurídica.

Para isso, é necessária a identificação da condição financeira em que o

negócio empresarial está sendo realizado, verificando seus riscos e passivos legais,

estabelecer pontos de prevenção, questões prioritárias, especificações e análise de

documentos, relatórios e outros, especialmente quando a parte é interessada na

empresa, ou seja, nos casos de fusões e incorporações nas associações

empresariais.

Neste sentido, analisa na sucessão trabalhista um trabalho preventivo e

estratégico, pois esta opera mais em relação a sua própria empresa ou parte dela,

muito embora a substituição do seu proprietário atinja a empresa em um todo.

Para que fique caracterizada a sucessão empresarial, são necessários

dois requisitos: O primeiro, que um determinado estabelecimento ou um dos seus

setores, transfira-se de um titular para outro e que os empregadores respondam

pelos contratos vigentes, sendo indissolúvel a relação com a pessoa do trabalhador

e o próprio contrato de trabalho, não sendo estes direitos afetados e ou

prejudicados e sendo mantidas todas as condições anteriormente estipuladas.

Serão tão importantes e invioláveis os direitos dos contratos dos

trabalhadores em vigências, quanto aos contratos já extintos, ou seja, o sucessor

responderá pelos contratos pendentes de quitação.

No entanto, quando observada eventual possibilidade de fraude contra

credores, será mantido como responsável o sucedido juntamente com o sucessor. E

se o empregador transferir uma determinada parte de seu empreendimento, ficando

com patrimônio insuficiente para a eliminação das dívidas, o sucessor assumirá

juntamente a responsabilidade pela obrigação ainda não quitada. Isto ocorre para

coibir que o empregador cause fraude e que não escape ileso das suas obrigações

trabalhistas. Assim dispõe os artigos 10 CLT e art. 448 CLT respectivamente, que:

“Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos

adquiridos por seus empregados” e que “a mudança na propriedade ou na estrutura

19

jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos

empregados”

Neste sentido, leciona Arnaldo Sussekind:8

“A sucessão trabalhista opera mais em relação ao estabelecimento

ou a um dos seus setores, embora a troca de proprietários alcance a

empresa na sua universalidade. O novo empregador responde pelos

contratos vigentes, concluídos com o antigo titular, porque lhe

adquire uma organização produtiva, um bem que resulta do

complexo de vínculo entre os diversos fatores de produção por ele

organizados, entre os quais o trabalho indissolúvel da própria pessoa

do trabalhador e do próprio contrato de trabalho. E pouco importa

que a sucessão não alcance todos os estabelecimentos ou setores

de atividade da empresa. (...) Por conseguinte, não é necessário,

para que se verifique a sucessão, que tenha deixado de existir, em

sua totalidade, a empresa do empregador sucedido. Basta, para o

Direito do Trabalho, que um estabelecimento (ou parte dele capaz de

produção autônoma) passe, sem solução de continuidade, de um

para outro titular”

Sobre o exposto, seguem a baixo, ementas que tratam da responsabilidade do

empregador na sucessão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUCESSÃO. ABANDONO DO NEGÓCIO PELO EMPREGADOR. EMPRESA QUE ASSUME E GARANTE A MANUTENÇÃO DA ATIVIDADE BENEFICIANDO-SE DO TRABALHO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT E EM NORMA COLETIVA. SÚMULA 333 DO TST. Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento que não logra infirmar os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

Processo: AIRR - 24540-85.2004.5.12.0011 Data de Julgamento: 12/05/2010, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/05/2010.

8 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar,2004. Pag 204

20

Ementa:

I - RECURSO DE REVISTA PATRONAL. PROMOÇÕES NÃO CONCEDIDAS. PCCS/90. PRESCRIÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N° 294 DO TST. Na esteira de precedentes desta Corte Superior, não incide sobre a hipótese a prescrição total preconizada na Súmula n° 294 do TST, pois não se trata de alteração do pactuado, na medida em que as normas internas que deram amparo à pretensão encontram-se em vigor, porém, foram descumpridas pelo empregador, o que atrai a incidência da prescrição parcial. Recurso de revista não conhecido. II - RECURSO DE REVISTA OBREIRO. PROMOÇÕES. PCCS/90. SUCESSÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR. O Banco Bradesco S.A. sucedeu o BANEB, sendo de responsabilidade do sucessor as obrigações trabalhistas, ainda que se trate de promoções prevista no PCCS do sucedido. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 261 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido.

Processo: RR - 27000-24.2005.5.05.0005 Data de Julgamento: 12/05/2010, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/05/2010.

Neste sentido, leciona Alice Monteiro de Barros9:

“O conceito de sucessão no Direito do Trabalho possui contorno

distinto daquele encontrado em outros ramos do Direito. A sucessão,

no Direito do Trabalho, Traduz uma substituição de empregadores,

com uma imposição de créditos e débitos”

Sempre que aparece no mundo do Direito um instituto novo, há uma

tendência a assimilá-lo a outros já existentes. A natureza jurídica da

sucessão trabalhista não foi alheia a esse fenômeno, pois as

primeiras manifestações doutrinárias procuraram equipará-la a

institutos jurídicos do Direito Civil, como a novação, a cessão, a sub-

rogação, a estipulação em favor de terceiro e a delegação, entre

outros.

Conclui-se que de fato, independentemente do mecanismo sucessório

utilizado, os direitos dos trabalhadores não serão afetados ou

21

prejudicados, sendo mantidas válidas todas as regras anteriormente

estipuladas (documentalmente ou não), assim como as vantagens por

eles adquiridas.

9 Alice Monteiro de Barros, Curso de Direito do Trabalho, pág. 366 e 367.

22

CAPÍTULO IV

Da Responsabilidade do empregador e a Desconsideração

da Personalidade Jurídica

Conforme o art. 2º da CLT, existe a possibilidade da aplicação da

Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, que possui como objetivo

atingir o patrimônio dos sócios ou de um grupo empresarial, para que estes

respondam pelas dívidas da sociedade. Este artigo dispõe a seguinte redação:

“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas

personalidade jurídica própria, estiver sob a direção, controle ou administração de

outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade

econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente

responsáveis à empresa principal e cada uma das subordinadas”.

E ainda dispõe o Manual de Auditoria Jurídica, pág11110:

“Porém ressalvamos que esta norma não é única possível para a

aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica,

mormente diante do artigo 50 do Código Civil de 2002, que trata

especificamente sobre esta matéria, além do seu artigo 47, que trata

do excesso de poderes dos atos administrativos (sócios ou não), já

que a desconsideração prevista na CLT tem relevância jurídica

apenas para evitar prejuízos aos trabalhadores de sociedade que

faça ou venha a fazer parte de grupo ou associações empresariais,

uma vez que todas serão consideradas solidariamente responsáveis

e desprovidas de autonomia patrimonial, ampliando assim, o pólo

passivo de uma eventual demanda judicial e protegendo os direitos

trabalhistas do empregado, considerado como hipossuficiente”

10 ABRAHAM, Marcus (org.) – Manual de Auditoria Jurídica – Legal Due Diligence: uma visão multidisciplinar no Direito Empresarial Brasileiro – São Paulo: Quartier Latin, 2008.

23

Os artigos 47 e 50 do Código Civil, dispõe o seguinte respectivamente: “Obrigam

a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus

poderes definidos no ato constitutivo” e “Em caso de abuso da personalidade

jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial,

pode o juiz decidir, a requerimento da parte , ou do Ministério Público quando lhe

couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de

obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou

sócios da pessoa jurídica.”

Diante disso dispõe Vólia Bomfim Cassar:11

“Toda vez que a pessoa jurídica for utilizada como meio de obtenção

de vantagens indevidas, em detrimento de direitos de terceiros e não

tiver patrimônio suficiente para responder pelos prejuízos causados,

a pessoa jurídica não poderá mais servir como meio de proteção e

segurança de separação patrimonial entre a pessoa jurídica e a de

seus sócios. O privilégio até então assegurados pela lei deverá ser

descartado”

Assim vem entendendo a jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PENHORA. FRAUDE À EXECUÇÃO DESPROVIMENTO. A v. decisão que denega seguimento ao recurso de revista apenas pode ser reformada quando a parte consegue desconstituir seus fundamentos, o que não ocorre no presente caso. Agravo de instrumento desprovido.

Processo: AIRR - 80640-71.2003.5.02.0044 Data de Julgamento:

05/05/2010, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data

de Publicação: DEJT 14/05/2010.

11 Vólia Bomfim Cassar, Direito do Trabalho,pág 432

24

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. EXECUÇÃO. 1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO EX-SÓCIO. Na ausência de expressa e direta violação de preceito constitucional, não prospera recurso de revista, interposto em fase de execução (CLT, art. 896, § 2º). 2. LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE. O art. 896, § 2º, da CLT é expresso e definitivo, quando pontua que "das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, não caberá Recurso de Revista, salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal". Esta é a ordem que a Súmula 266 do TST reitera. 3. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO. Não observado o disposto no art. 896, § 2º, da CLT, resta desfundamentado o apelo. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Processo: AIRR - 94840-98.2006.5.24.0001 Data de Julgamento:

28/04/2010, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª

Turma, Data de Publicação: DEJT 14/05/2010.

Então, diante da atual normatização, é entendida a possibilidade da

desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, onde o judiciário deverá

ignorar a pessoa jurídica e partir para a pessoa física ou jurídica dos sócios, e

quando verificado o abuso de direito, excesso de poder, a contrariedade dos

dispositivos legais, estatutários ou contratuais, fato ou ato ilícito, má fé,

inidoneidade desde que impossível seja a possibilidade de cobrar a dívida

trabalhista do patrimônio empresarial, além de falar em crédito de natureza

alimentar, respeitando assim, o princípio in dúbio pro operário e proteção do

hipossuficiente.

25

CAPÍTULO V

Dos Procedimentos de uma Due Diligence

O processo de Due Diligence jurídica é um mecanismo de atuação

preventiva, visando avaliação e análise detalhada de processos judiciais e

administrativos, buscando a diminuição dos riscos trabalhistas.

De acordo com o Manual de Auditoria Jurídica12, quando se trata da

identificação de elementos a serem auditados para se chegar ao plano de ação, é

necessário o cumprimento de algumas etapas, que podem ser divididas em duas

fases: Primeiramente, o cumprimento das obrigações do empregador (que são

tarefas consideradas internas e que são cumpridas pelo departamento de pessoal,

como por exemplo, salário, INSS, PIS e outros.

Além disso, a Due Diligence deverá averiguar a regularidade da

escrituração trabalhista e a manutenção e arquivamento das guias de recolhimento

de taxas e contribuições, recibos de pagamento, livros de registros e outros.

Outro ponto de grande importância é a análise dos contratos de

terceirização, que visam a redução de custos e melhoria na qualidade do serviço,

sendo possível a ocorrência de fraudes, quando encontrada a subordinação, como

se existisse uma relação entre empregado e empregador, conforme expõe o item I,

do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho: “A contratação de

trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente

com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário” e este é regido

pela lei nº 6019/74.

Chegando na segunda fase que trata do levantamento do passivo

administrativo e judicial (contencioso trabalhista), que deverá averiguar a

regularidade da situação da empresa perante os órgãos públicos, obtendo as

certidões negativas de FGTS e INSS.

12 ABRAHAM, Marcus (org.) – Manual de Auditoria Jurídica – Legal Due Diligence: uma visão multidisciplinar no Direito Empresarial Brasileiro – São Paulo: Quartier Latin, 2008.

26

Diante do tema sobre os procedimentos da Due Diligence, em seu artigo

Thiago Carvalho Santos13, dispõe sobre as práticas necessárias para o

desenvolvimento e início da Due Diligence:

“A fase inicial é representada pela demonstração de intenção do

negócio, sendo celebrado um acordo preliminar de aquisição. Nesta

fase são determinadas as regras da “Due Diligence”, representado

por um documento que indicará as normas e temas estratégicos

importantes a serem analisados, tanto para o potencial vendedor

como para o comprador.

O acordo representa uma fase pré-contratual onde deverá ser

previsto determinadas garantias ao negócio, apresentando cláusulas

disciplinando sobre eventuais indenizações por situações ocultas,

tais como “camuflagem” financeira, bem como estabelecendo

responsabilidades acerca de despesas decorrentes.

A solicitação de informações e documentos da empresa objeto da

negociação será encaminhada após o término da primeira fase,

representando praticamente um “check-list” de informações que

deverão ser disponibilizadas pela empresa e seus gestores.

O fornecimento e conseqüente análise dos documentos fornecidos

pela empresa englobam a etapa árdua da atividade de “Due

Diligence”, onde a equipe poderá realizar pesquisas extras, através

de consulta de banco de dados públicos para corroborar e confirmar

os dados apresentados pela empresa.

Por fim, após a análise minuciosa dos documentos e informações

apresentadas será elaborado Relatório Final com demonstração dos

dados coletados e suas devidas conclusões, possibilitando a

avaliação segura do negócio a ser realizado.”

Contudo, verificado com o exposto a essencialidade da realização da

Due Diligence no mercado de fusões e aquisições, não se pode duvidar que esta

prática da Due Diligence possa e deve ser utilizada em quaisquer circunstâncias,

não apenas nas questões voltadas somente para aquisições e fusões, mas também

13 SANTOS, Thiago Carvalho. A Importância da “ Due Diligence” no Universo Empresarial. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 2006.

27

deverão ser observadas as possibilidades de fornecimento de dados

consubstanciados em informações da própria empresa e do mercado explorado,

favorecendo as futuras tomadas de decisões.

Por ser esse trâmite muito complexo, fica inviável expor todas as

observações necessárias para uma boa execução de auditoria, por isso, será

colocado no anexo desse trabalho um resumo dos principais controles a serem

realizados para a identificação de eventual passivo trabalhista, conforme descrito

pelo Manual de Auditoria Jurídica14.

14 ABRAHAM, Marcus (org.) – Manual de Auditoria Jurídica – Legal Due Diligence: uma visão multidisciplinar no Direito Empresarial Brasileiro – São Paulo: Quartier Latin, 2008.

28

CONCLUSÃO

Pode-se concluir que na verdade Due Diligence, compreende um

conjunto de atos investigativos, que são realizados antes de uma operação

empresarial, que possui a prevenção como sua maior característica e a busca de

mensurar os riscos da transação empresarial, além disso, sugerir e implantar

providências para a eliminação ou minimização dos riscos identificados,

conseguindo desta forma, obter uma visão panorâmica da situação jurídica das

empresas, concretizando o negócio com o cumprimento de todas as obrigações

possíveis.

Por isso, no mercado de fusões e aquisições, é sempre aconselhável

uma profunda investigação em todos os aspectos jurídicos de um estabelecimento

empresarial, antes de se fechar qualquer negócio, assim, a empresa interessada

observará a real situação nas contingências legais existentes e avaliará os riscos

impostos, garantindo a segurança jurídica e evitando até mesmo, gastos financeiros

desnecessários.

As análises realizadas com a Due Diligence, através de chek-list e

relatórios, são de suma importância, pois se desenvolve orientações para a previsão

de riscos observados na negociação, é evitado o fator surpresa no processo

desenvolvido.

Conclui-se diante desta abordagem trabalhista e analisando os fatores

empresariais envolvidos, que este estudo procura demonstrar ao leitor um maior

esclarecimento da dinâmica da Due Diligence, sua aplicação no mundo empresarial.

No entanto, esse tema não foi esgotado e nem era essa a pretensão do trabalho,

até porque, foi somente abordado os principais temas e pontos relevantes, no que

diz respeito do tratamento da Due Diligence no direito do trabalho.

29

ANEXOS

1- O Cheklist da Auditoria Jurídica Trabalhista15

TAREFAS INTERNAS A SEREM CERTIFICADAS

SALÁRIOS Pagamento até o 5º dia útil do mês – art 465 da CLT

CAGED – (Cadastro Geral de

Empregados e Desempregados)

Deve ser encaminhado até o dia sete do mês

subseqüente

INSS Deve recolher as contribuições referente à

Previdência Social

PIS Cadastrar, imediatamente após a admissão.

FGTS – Fundo de Garantia por

Tempo de serviço – Lei nº 8036/90

Recolher até o dia sete

CIPA Realizar as reuniões mensais durante o expediente

de trabalho

EXAME MÉDICO Realizar exame médico admissional antes do

empregado assumir a atividade, bem como

osperiódicos e demissionais.

ACIDENTE DE TRABALHO Comunicar a Previdência Social no 1º dia útil

subseqüente ao da ocorrência

VALE TRANSPORTE Fornecer o vale-transporte de acordo com a opção

exercida pelo empregado.

SALÁRIO – FAMÍLIA Preencher a ficha salário família e o Termo de

responsabilidade e juntar certidão

GPS- Guia de Previdência social O empregador deve encaminhar ao sindicato

representativo até o dia 10 de cada mês

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DOS

EMPREGADOS

Deve ser descontada dos empregados

PAT- PROGRAMA DE

ALIMENTAÇÃO DO

Pode ser efetuada a qualquer tempo, por prazo

indeterminado e poderá ser cancelada por iniciativa

15 Dados da tabela extraídos do Manual de Auditoria Jurídica, por Marcus Abraham.

30

TRABALHADOR da empresa

AJUSTE DO 13º SALÁRIO Pode efetuar até o dia 10 de janeiro de cada ano. Os

empregados que pretendam receber a metade do 13º

salário por ocasião das férias devem requerê-lo à

empresa durante o mês de janeiro

RELATÓRIO DE ACIDENTES DE

TRABALHO, DOENÇAS

OCUPACIONAIS E AGENTES DE

INSALUBRIDADE

A empresa deve encaminhar, até o dia 31 de janeiro,

ao órgão local do Ministério do Trabalho, mapa com

avaliação anual dos dados relativos a acidentes do

trabalho, doenças ocupacionais e agentes de

insalubridade.

SALÁRIO EDUCAÇÃO As empresas optantes pelo sistema de aplicação

direta do salário-educação deverão renovar sua

opção mediante preenchimento do formulário

Autorização de Manutenção de Ensino – FAME

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DA

EMPRESA

As empresas, no mês de janeiro de cada ano, devem

recolher aos respectivos sindicatos de classe a

contribuição sindical

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL

RURAL

No mês de janeiro é recolhida

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DOS

AUTÔNOMOS E PROFISSIONAIS

LIBERAIS

Os autônomos e profissionais liberais devem, no mês

de fevereiro, efetuar o pagamento da contribuição

sindical às respectivas entidades de classe

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DOS

ATÔNOMOS E PPROFISSIONAIS

LIBERAIS

Deve no mês de fevereiro efetuar o pagamento da

contribuição sindical às respectivas entidades de

classe

RAIS- RELAÇÃO ANUAL DE

INFORMAÇÕES SOCIAS

Os empregadores são obrigados a entregar, no prazo

estipulado por cronograma de entrega do TEM, a

RAIS devidamente preenchida.

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DOS

EMPREGADOS

Dos salários de março, desconta-se a contribuição

sindical devida anualmente pelos empregados aos

respectivos sindicatos de classe, associados ou não

PROGRAMA DE MEDICINA DO

TRABALHO

Até 30 de março o optante tem que se submeter a

aprovação do órgão local do Ministério do Trabalho

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL Em abril, recolhe-se a contribuição descontada dos

empregados em março

31

RELATÓRIO DE ATIVIDADES DE

ENTIDADE BENEFICIENTE

Apresenta-se em 30 de abril ao INSS de sua rede

RELATÓRIO DE CONTRIBUIÇÃO

SINDICAL

Recolhido ao sindicato da categoria profissional no

prazo de 15 dias da data do recolhimento

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL

RURAL

No mês de maio, recolhe-se a contribuição sindical

rural das pessoas físicas

PAGAMENTO DA 1ª PARCELA DO

13º SALÁRIO

Até o dia 30 de novembro, o empregador deve pagar

a primeira parcela, salvo, se o empregado tenha

recebido nas férias

PAGAMENTO DA 2ª PARCELA DO

13º SALÁRIO

Até o dia 20 de dezembro deve ser pago, deduzindo

os descontos dos encargos incidentes

CADASTRO DE ALUNOS PARA O

BENEFÍCIO DO SALÁRIO-

EDUCAÇÃO

Os empregados devem enviar semestralmente o

FNDE o Cadastro de Alunos, devidamente atualizado

ou preenchido, indicando os beneficiários atendidos

ELEIÇÕES ANUAIS PARA A CIPA As empresas, em função do número de empregados

e do grau de risco, obrigam-se a organizar e a manter

em funcionamento, por estabelecimento, uma CIPA,

havendo eleições anualmente

REALIZAÇÃO DA SIPAT As empresas obrigadas a constituir CIPA, devem

realizar anualmente a Semana Interna de Prevenção

de Acidentes do Trabalho.

INFORMAÇÃO PARA

RECEBIMENTO DE VALE-

TRANSPORTE

O empregado de informar ao empregador por escrito:

endereço residencial, serviços e meio de transporte

mais adequado ao deslocamento

32

PRINCIPAIS DOCUMENTOS PARA REGULARIDADE TRABALHISTA

Acordo de compensação e Prorrogação 5 anos durante o

emprego, até 2 após

rescisão

Aviso Prévio 2 anos

CAGED – Cadastro Geral de Empregados e Desempregados 3 anos a contar da

data da postagem

Comprovante de Cadastramento PIS/PASEP 10 anos

Documentação de Imposto de Renda na Fonte 5 anos

FGTS – GFIP – GRFP 30 anos

Folha de votação de eleição da CIPA 5 anos

GRCS – Guia de Recolhimento de contribuição sindical 5 anos

GPS e toda documentação previdenciária quando não tenha havido

levantamento fiscal, como Folha de pagamento, recibos, Ficha de

Salário Família, Atestados médicos, guia de recolhimento.

10 anos

Livro de Atas da CIPA Indeterminado

Livro de Inspeção do Trabalho Indeterminado

Mapa Anual de Acidente de Trabalho 5 anos

Pedido de Demissão 2 anos

RAIS 10 anos

Recibo de Pagamento de Salário e Abono de Férias 5 anos durante o

emprego, até dois

anos após a rescisão

Registro de Empregados Indeterminado

Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho 2 anos

Vale Transporte 5 anos durante o

emprego, até dois

anos após a rescisão

Acordos e Convenções Coletivas Indeterminado

Quadro de Horário, Identificando o nome dos empregados, função,

CTPS, horário de entrada, intervalo e saída e descanso

semanal;quando e empresa possuir cartão de ponto e no cabeçalho

do mesmo constar a jornada de trabalho do funcionário, não é

obrigatória a fixação do quadro de horário de trabalho

Indeterminado

33

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

ABRAHAM, Marcus. Manual de Auditoria Jurídica. São Paulo: Quartier Latin do

Brasil, 2008.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo:

Saraiva, 2007.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2007.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito do Trabalho. São Paulo: LTR,

2007.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006.

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. Niterói: Impetus,2008

SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro, Renovar, 2004

MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro, LTr, 2000

34

WEBGRAFIA

JUS BRASIL, A sucessão Trabalhista,< HTTP://por-leitores.jusbrasil.com.br> data

de acesso: 24/01/2012.

G.A. HAUER ADVOGADOS, Sucessão Empresarial no Âmbito do Direito do

Trabalho,< HTTP://gahauer.server2.com.br> data de acesso: 24/01/2012.

GUSTAVO ESCOBAR, O que é Due Diligence?, <HTTP://Knol.google.com> data de

acesso: 11/01/2012.

DE PAULA & NADRUZ ADVOGADOS E CONSULTORES, Due Diligence – Sua

Importância em Cisões, Fusões e aquisições, <HTTP://depaulaenadruz.com.br

>data de acesso: 11/11/2011.

CARLA BLANCO POUSADA, O Due Diligence no Direito do Trabalho,

<HTTP://www.aatsp.com.br> data de acesso: 19/01/2012.

ALMEIDA CORPORATE LAW, Fusões e Aquisições,

<HTTP://www.almeidalaw.com.br/almeidalaw/upload/noticia/Estudo%20Fusõe%20fi

nal.pdf>, data de acesso: 09/02/2012

35

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 8

INTRODUÇÃO 10

CAPÍTULO I 12

CAPÍTULO II 15

CAPÍTULO III 17

CAPÍTULO IV 22

CAPÍTULO V 25

CONCLUSÃO 28

ANEXOS 29

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 33

WEBGRAFIA 34

ÍNDICE 35