UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

NATYELLI CRISTINA MARQUES

ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA ADOÇÃO À BRASILEIRA

CURITIBA

2018

NATYELLI CRISTINA MARQUES

ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA ADOÇÃO À BRASILEIRA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora Professora Adriana Mair Coelho.

CURITIBA

2018

II

NATYELLI CRISTINA MARQUES

ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA ADOÇÃO À BRASILEIRA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em

Direito da Faculdade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do

grau de graduada em Direito.

Aprovado em: +.. de ++++. de 2018.

____________________________

Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite Universidade TUIUTI do Paraná

Curso de Direito

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________

Profª. Adriana Mair Coelho. (Orientadora – Universidade Tuiuti do Paraná)

___________________________________________________ Prof. ++++++++++++++++++

(Membro – Universidade Tuiuti do Paraná)

____________________________________________ Prof. ++++++++++++++++++..

(Membro – Universidade Tuiuti do Paraná)

III

DEDICATÓRIA

Primeiramente aos meus pais, Eva Marques e Laércio

Marques, no qual contribuíram com a minha inspiração,

através de uma ação singela onde me amaram acima de

tudo. Sem olhar meus defeitos, me aceitaram, e com

muita paciência me ensinaram tanto.

IV

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, agradeço a Deus que sempre esteve ao meu lado nas horas mais

difíceis da minha vida acadêmica. E se estou onde estou é porque ele confiou em

mim, dando suas devidas direções, assim fazendo da minha pessoa uma mulher

forte e corajosa para seguir adiante. (Josué 1:9).

Posteriormente, agradeço à minha família pelo apoio e por tantas vezes que foram

firmes comigo, assim, não deixando desistir.

Agradeço a minha orientadora, Professora Adriana, pela paciência, apoio e por ter

despertado em mim o desejo de aprofundar-me no Direito Civil (Família). Aos meus

chefes, que neste período final me apoiaram.

E por fim, aos meus colegas acadêmicos, no qual por diversas vezes, estiveram

dando a devida ajuda para seguir em frente, com palavras, atos de carinho e muita

amizade.

Aqui fica a minha eterna gratidão!

V

EPÍGRAFE

“E, acima de tudo, tenham o amor, pois o amor une perfeitamente todas as coisas”.

Colossenses 3:14

VI

RESUMO

O presente trabalho objetiva demonstrar a adoção no Brasil, e suas problemáticas,

principiando pela parte histórica, migrando pelas caraterísticas e requisitos, através

de sua análise. Visa demonstrar a seriedade do processo de adoção, e pretende-se

destacar a adoção dita como “à brasileira”, considerada ilegal pelo Código Penal

(BRASIL, 1940), vislumbrando o seu desdobramento perante as transformações

sociais, históricas e culturais, presentes na realidade brasileira. O sentido a ser

refletido, mostra a construção da base familiar, na relação sócio afetiva, gerando

uma acepção comportamental estrita frente às decisões familiares formadas, as

quais a pobreza e marginalidade se fazem presentes no fato. A compreensão dos

desafios perante o Judiciário, e a edificação de novos valores nas famílias,

aprofundam as relações paternais diante das variações sociais, através da

construção de novos laços afetivos. A adoção deve ser anteposto aos procedimentos

legais relevantes a sua eficácia, contudo o direito fundamental na paternidade e

maternidade é construído conforme a convivência baseada no amor, respeito,

atenção e fraternidade para um bom relacionamento humano.

Palavras-chave: Adoção, Adoção à Brasileira, Sócio Afetiva, Criança e Adolescente

e Família, Análise Jurisprudencial.

VI

SÚMARIO

INTRODUÇÃO ..............................................................................................................

1. BREVE HISTÓRICO DA ADOÇÃO ................................................................ 1

1.2 A HISTÓRIA NO BRASIL ................................................................................ 3

2 ADOÇÃO NO BRASIL .................................................................................... 8

2.1 REQUISITOS PARA ADOÇÃO NO BRASIL ................................................. 14

2.2 DOS PROCEDIMENTOS PARA ADOÇÃO ................................................... 23

3. ADOÇÃO À BRASILEIRA ............................................................................ 29

3.1 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ..................................................................... 38

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 44

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 46

VII

1

INTRODUÇÃO

A importância da adoção se faz necessária, sendo tratada pelo Estatuto da

criança e do Adolescente e pela Lei da Adoção nº 12.010 (BRASIL, 2009), com o

objetivo de manter a sua proteção estendida para a família, garantido o vínculo, a

afinidade, e a maestria do convívio na relação paterno filial.

A realidade da adoção se mostra diferente da instituída pela legislação, sem

atender a mesma, crianças são adotadas no formato “à brasileira”, sendo registradas

em nome de pessoas que não são seus pais biológicos. As fortes razões culturais,

sociais e a morosidade da justiça são as principais razões para a prática, vista de

forma ilegal e caracterizada como crime.

A abordagem, o estudo da família, a filiação, e as características da adoção,

apresentam questões e requisitos que devem ser cumpridos para a prática desse

instituto, sendo importante que haja o entendimento da essência do convívio social,

e as problemáticas que o cercam.

O interesse pela prática é comum pela facilidade, criando um vínculo afetivo

da relação paterno-filial. Não é recomendada sua extinção preservando o melhor

interesse a integridade da criança, não obstante a criminalização se faz presente

para os pais adotivos e biológicos, resguardando e protegendo a ordem pública e os

efeitos decorrentes da mesma.

Enfim, o Estado busca preservar os aspectos da adoção à brasileira relativa

ao interesse da criança e do adolescente adotados, resguardando a relação sócia

afetiva entre pai e filho.

1

1. BREVE HISTÓRICO DA ADOÇÃO

Desde os tempos mais remotos, a adoção já era conhecida e utilizada,

comprometendo a sua função direcionada ao culto familiar. O código de Manu, na

Lei mencionava: “aquele a quem a natureza não deu filhos pode adotar um para que

as cerimônias fúnebres não cessem”.

O código de Hamurabi – 2283-2241 a.C., nos artigos 185 a 193, referia-se a

adoção como mârûtu onde existiam três espécies: a adoção por herdeiro; a adoção

sem estabelecer herdeiro; e a adoção provisória, com a regulamentação das duas

primeiras, havia a obrigação de promover a educação do adotado.

Na bíblia os hebreus conheciam a adoção como levirato, há vários casos

relatados, como o do menino Moisés o qual foi salvo das águas, na margem do Rio

Nilo e adotado por Termulus, filha do Faraó. Existiam formalidades, cerimônias

obrigatórias para consolidar a adoção, como espalhar a pessoa do adotado com um

manto, cobrindo-o.

Em Atenas, somente os cidadãos polites e homens poderiam adotar,

escolhendo assim entre homens e mulheres. A adoção deveria ser efetuada através

de documentos e atos solene, e mesmo que o homem já tivesse filhos ele poderia se

beneficiar do instituto de vínculo familiar.

Em Esparta, a adoção foi pouco utilizada, pois o Estado visava à formação

de guerreiros, sendo que as crianças ficavam com os pais somente até os sete anos

de idade, e posteriormente eram treinadas para a arte da guerra.

Pontes de Miranda, dizia que a palavra família poderia derivar em vários

significados para o direito romano, como passa a expor:

A palavra Família, aplicada aos indivíduos empregava-se no Direito Romano em acepções diversas. A palavra Família também se usava em relação às coisas, para designar o conjunto de património, ou totalidade dos escravos pertencentes a um senhor [...] em sentido especial, compreende o pai, a mãe e os filhos; e tomada em um sentido geral compreende todos os parentes. Às vezes exprimia a reunião das pessoas colocadas sob o poder pátrio ou a manus de um chefe único. A Família compreendia, portanto, o pater famílias, que era o chefe, os filhos ou não, submetidos ao pátrio poder; e a mulher in manu, que se considerava em condições análoga a de uma filha. (2001, p.230)

2

Roma priorizava e resguardava a adoção, como o faz até os dias de hoje,

sendo a junção paterna filial muito importante no que diz respeito ao culto dos

antepassados e ancestrais. Valdir Sznick menciona que, a “adoção é um ato pelo

qual recebe sob seu pátrio poder o adotado que pertence à outra família” (1993.

p.420). Os romanos adotavam dois tipos, a adoção e adrogatio a qual emancipava o

adotado, que abandonava o culto doméstico para tornar-se herdeiro do adotante.

A legislação era fundada através de princípios religiosos, sendo fundamental

o culto dos mortos, vivos e ancestrais nas relações familiares. Na época medieval,

as ligações familiares eram estritas somente aos laços sanguíneos, a adoção era

totalmente rejeitada, porém com a cristianização da Europa, a igreja discriminou que

a adoção serviria para legitimar filhos bastardos, tidos fora do casamento e trazidos

para o seio familiar atual.

O Código Napoleônico em 1791 mencionava quatro espécies de adoção:

ordinária, remuneratória, testamentária e de tutela oficiosa, as normativas não foram

muito utilizadas na época, devido suspeitas de fraudes à lei civil, e a lei fiscal,

prejudicando, portanto o instituto da adoção.

Na idade Moderna, o instituto da adoção era verificado em três legislações, a

primeira consistia no Código proclamado por Christian V, no ano de 1683, na

Dinamarca, posteriormente na Alemanha surge em 1751 o Código de Frederico, o

qual exigia contrato por escrito, exame, e verificava as condições propiciadas ao

adotado, à adoção era irrevogável.

Os imperativos de ordem religiosa com relação à proteção dos

descendentes, já mostrava o instituto da adoção presente nos moldes onde a família

era a unidade social, econômica, política e religiosa. A adoção era permitida como

integração na família, sendo uma naturalização garantida através de um

desenvolvimento pacífico de civilização.

Segundo o autor Arnold Wald (2002. p.117), “a adoção quase desapareceu

na Idade Média, esclarecendo os autores franceses que, no século XVI, ela se

limitava a conferir direitos sucessórios”, cabendo à França no inicio do século XIX

ressuscitar com uma nova fundamentação descrita no Código Napoleônico, o qual

mencionava o mesmo a respeito de adotar os seus sobrinhos. Na época a

concessão do instituto era empregada somente para maiores, e o adotante deveria

ter mais de cinquenta anos, fazendo com que a aplicação fosse mais dificultada e

pouco utilizada, devido a sua complexidade.

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Arnold menciona que a adoção:

Surge de forma tímida, a partir da segunda metade do século XX, na França, no México, na Argentina, no Uruguai e no Brasil, concebida como instituto exclusivo ou preponderante assistencial, protegendo o adotado e destinando-se a dar um lar a menores, criando, para eles, um ambiente familiar equiparando o adotado ao filho legítimo. (2002. p. 117)

No Ocidente ocorreram as transformações com relação à concepção de

família, sendo histórias e culturais. No Brasil a realidade social do abandono de

crianças já era relacionada à pobreza, marginalidade e a ilegitimidade do modelo de

família imposto pelos portugueses.

Historicamente as dificuldades para a prática da adoção eram encontradas

em todas as legislações existentes na ocasião, com o passar dos anos foram sendo

mais facilitadas, e de abordagem com mais desenvolvimento, caracterizando até os

dias de hoje no qual a sociedade moderna é engajada na função social.

Por conseguinte a definição de família vem caracterizar o amor e a proteção,

sendo irrelevantes os laços sanguíneos e preponderantes a afetividade, Kaloustian

(1994. p.11-12) a define da seguinte maneira: “A família é o espaço indispensável

para a garantia da sobrevivência de desenvolvimento e da proteção integral dos

filhos e demais membros, independentemente do arranjo familiar ou da forma como

vêm se estruturando”. A constituição de uma família através da adoção abarca

descrições, diversidades, culturas e pessoas unidas por um vinculo jurídico de

natureza familiar.

1.2 A HISTÓRIA NO BRASIL

Adoção segundo Valdir Sznick (1993, p.273), é um “ato jurídico pelo qual o

vinculo familiar é criado, em virtude do próprio ato, pelo legislador”. O instituto

mantém o mesmo nome, com algumas variantes em outras legislações. É a ação de

trazer para a sua família na condição de filho aquilo que de natureza não pode obter.

Adoção retrata o vínculo paterno filial, estabelecendo uma filiação legitima

definida por um ato solene, a família, tendo, por finalidade criar relações jurídicas

entre duas pessoas, resultando uma filiação de sangue e amor.

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Sznick (1993, p. 153) relata tal situação: “Já está mais do que comprovado

que a criança não só tem o direito, mas é exatamente dentro do ambiente familiar

onde ela melhor encontra condições de crescimento e desenvolvimento”.

É um parentesco civil em linha reta, entre o adotante e o adotado, um liame

legal de paternidade. Para Orlando Gomes (2002, p.97) “a adoção é um ato jurídico

pelo qual se estabelece independentemente do fato natural da procriação, o vínculo

de filiação”.

A necessidade da vida social entre as pessoas faz com que seja

transmitidos laços de dedicação e afeto perante a realidade, sendo irrelevante a

presença biológica. Arnold Wald (2002, p.52) discorre que a “adoção é uma ficção

jurídica que cria o parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que gera laços de

paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente”.

A adoção caracteriza um ato de direito público pelo seu caráter judicial, e

privado pela aceitação e consentimento que devem ser acordados com a posterior

aprovação estatal, permanecendo em conformidade solene, dentro do cumprimento

das devidas formalidades.

Na adoção não é concedido direito subjetivo, pois o fato de ingressar em

uma família não está ligado à relação de progenitura, sendo edificado o

relacionamento diário e afetuoso, e constituindo a formação de uma base emocional

assegurada e o bom desenvolvimento da criança ou adolescente.

Segundo Antônio Chaves:

Adoção é um ato sinalagmático e solene, pelo qual, obedecidos os requisitos da Lei, alguém estabelece, geralmente com um estranho, um vinculo fictício de paternidade e filiação legitimas, de efeitos limitados e sem total desligamento do adotando e da sua família de sangue. (1995, p.401)

A natureza do ato jurídico é de stricto sensu e o caráter institucional é

verificada através da intervenção do Estado, participando na constituição e validação

da adoção através do ato judicial, sendo o mesmo gratuito.

O reconhecimento do ato voluntário estabelece relações familiares entre o

adotante e o adotado, criando laços permanentes e irrevogáveis. O adotado por sua

vez, possui o mesmo direito do quinhão do filho biológico, pois ocorre a

descendência legítima.

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A legitimação adotiva é conhecida como adoção plena, a qual a diferença

decorre da modificação total dos laços do adotado com a nova família, alterando o

nome, e afirmando um vinculo natural com consequente proteção jurídica. A

diferença ocorre, pois na adoção é estabelecida vínculos de filiação civil, quanto na

adoção plena e filiação torna-se legitima. A noção de paternidade e maternidade

está prevista no artigo 226, paragrafo 7º da Constituição Federal (BRASIL, 1998).

A adoção pode ser definida como um ato sinalagmatico, sendo contratos

bilaterais, onde há reciprocidade entre as obrigações das partes, esses devem ser

obedecidos todos os requisitos estipulados pela legislação, é adotado um vinculo

fictício de paternidade e filiação legitimas, de efeitos limitados e sem total

desligamento do adotando com sua família de sangue. A formação de uma família,

ou até mesmo a união estável reconhecida, onde haja uma socioafetividade,

decorrente de emoções, responsabilidades, adotada ou concedida a afim de,

apresentar a ligação entre pais e filhos em busca da felicidade harmônica e

recíproca.

A Constituição Federal (BRASIL,1998) preceitua a referida proteção aos

filhos, a qual hoje não faz mais distinção entre os filhos legítimos e ilegítimos:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...] § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

A filiação afetiva atende os interesses da criança, onde os constantes

carinhos, afagos, cuidados ocasionam o reconhecimento da filiação afetiva e

jurídica, sendo socialmente relevante. Para a autora Suely Mitie Kusano (2006. p.37)

“a família afetiva reflete a comunhão plena de vida, constituída à imagem e

semelhança da família genética, prevalecendo à manutenção contínua dos vínculos

de ternura, do desvelo e da solidariedade que sustentam o grupo familiar”.

As razões para o abandono de um filho são de ordem social, cultural e

emocional, mães adolescentes, com medo da família e da sociedade, relação

afetivas problemáticas desde criança, abusos sexuais por parte dos familiares,

gravidez fora do casamento, entre outros, sendo o desamparo, uma carga emocional

6

muito grande. A relação psicoafetiva é reconhecida com amor, carinho, dedicação,

assistência e proteção, essa é a real parentalidade a qual hoje é identificada como a

adoção, é a verdade biológica ou a presunção legal como o principal marco nas

relações familiares.

A adoção é a relação entre pais e filhos verdadeiramente construídos com

vínculo de afeto recíprocos, sendo a parentalidade responsável pela efetiva tutela e

filiação de carinho desenvolvida. A perda do poder família dos pais biológicos não é

um requisito, mas para disponibilizar o menos para adoção quando houver o

consentimento dos mesmos, sendo a causa e vontade de assumir a paternidade o

principal efeito do vinculo a ser consagrado.

Segundo Silvio de Salvo Venosa (2002. p.156), a adoção é caracterizado

pela busca de imitar a filiação natural, não resultando uma filiação biológica, mas de

manifestação de vontade “é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta

sobre a pressuposição de uma relação biológica, mas afetiva. A Adoção é vista

como um fenômeno de amor, afeto e desprendimento, e deve ser incentivada pela

lei”. Hoje o principal enfoque é o bem estar do adotado através dos laços de filiação

legal entre duas pessoas, independentemente de laços biológicos.

Oséias J. dos Santos (2011. p.106), menciona que “a adoção soluciona

problemas de quem não poder ter filhos e também das pessoas que por algum

motivo sequer tem pai ou mãe”. Esse ato solene dever ser observado dentro dos

parâmetros legais, independentemente da relação de parentesco consanguíneo ou

não, trazendo a família uma pessoa estranha na condição de filho, sendo amado e

criado sobre a relação de afetividade.

Diniz discorre que:

A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vinculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente lhe é estranha. Dá origem, portanto, a uma relação jurídica de parentesco civil entre adotando e adotado. É uma ficção legal que possibilita que se constitua entre adotante e adotado um laço de parentesco de 1º grau na linha reta. (2002. p.175)

A adoção só surge como uma última opção de mecanismo e garantia do

direito e convivência familiar, pois são necessária que seja esgotada as

possibilidades da criança continuar no seio da sua família biológica, conforme a

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ordem pública concerne aos efeitos sucessórios, com proteção de cunho

constitucional.

A função tem caráter humanitário de proteção social, cujo amparo é direito

ao menor que não teve lar, contudo no Brasil ainda podemos nos deparar com uma

abundância de crianças abandonadas e rejeitadas, consumindo drogas e vivendo

em uma situação de calamidade sofrendo abusos sexuais, trabalhos escravos entre

outros.

As medidas de proteção ao menor são especificas e podem ser aplicadas

isoladamente, a sujeição de direitos é caracterizada pelas previsões do Estatuto da

Criança e do Adolescente dentre outras leis e na Constituição Federal.

Contemporaneamente, a quantidade de adoções realizadas no Brasil é

menor em relação à quantidade de crianças aptas para serem adotadas, a maioria

dos casais procuram por crianças até três anos de idade, brancas e saudáveis. O

Sistema brasileiro não está preparado para ser mais célere no processamento diante

dos ditames e da quantidade de pedidos, o que desencadeia a deficiência do

Judiciário.

Segundo Suely Mitie Kusano:

A doutrina pátria sustenta que a destituição do poder familiar é condição para que a criança ou adolescente estejam aptos à adoção, cabendo exclusivamente ap Ministério Público a legitimidade ativa para a propositura desta ação. A lei prevê que o menor deveria sair do abrigo em dois anos, porém muitas vezes o vinculo biológico e afetivo ainda predomina, pois o motivo do abrigamento seria a pobreza, seno fatores que acarretam o acumulo na fila das crianças a espera de um novo lar, agravando o contexto social do país. (2006. p.140)

A família substituta está subordinada a lei, onde devem ser subordinadas, de

acordo com o artigo 30 do Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990),

posteriormente a criança já estar na sua família substituta, a mesma não poderá ser

transferida sem autorização judicial a terceiros, entidades governamentais ou não

governamentais.

A paternidade genética não é privilegiada perante a lei e em detrimento da

socioafetividade, sustentada pacificamente pela jurisprudência e doutrina, é

entendida como um direito comparado, não havendo distinções entre filhos e

adotados.

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O afeto é concretizado com a convivência, e a adoção legal sempre

necessitará do processo judicial, avaliando todas as situações sociológicas para a

preservação do menor.

Não obstante a filiação socioafetiva vem sendo uma característica muitos

respeitável para a colocação do menor em uma família substituta, esse fato ainda se

manifesta de forma relevante a fim de agilizar o processo de adoção minimizando os

efeitos já vivenciados pelos menores, e pela família que almeja tanto a receber o

filho adotado.

2 ADOÇÃO NO BRASIL

De acordo com Kusano (2011), o instituto da adoção possui mais de dois mil

anos na história, sendo que quando da sua origem, prevaleciam os interesses do

adotante e, com uma mudança total desse entendimento, atualmente, deve

prevalecer os interesses do adotando.

No Brasil, a primeira previsão acerca da adoção se deu por meio das

Ordenações Filipinas, que não tratavam do instituto de maneira sistematizada,

vigorando no país até o ano de 1916. Foi então que a primeira lei a tratar do assunto

de forma não ordenada foi promulgada em 22 de setembro de 1828 (Lei 3.071 de

1916). Nessa época, o processo para adoção era judicializado, necessitando da

confirmação judicial de primeira instância acerca do ânimo dos envolvidos, sendo

que, em caso positivo, expedia-se a carta de perfilhamento, carta essa que permitia

ao adotado ser recebido como filho.

Porém, foi com o Código Civil de 1916, que a adoção ganhou contornos

formais no Brasil, sendo o diploma completamente restritivo, prevendo, ainda, a

distinção entre os filhos adotivos e naturais, não assegurando àqueles, os mesmos

direitos hereditários, por exemplo, reduzindo-os à metade. Desse modo, percebia-

se que os filhos adotivos não eram incorporados ao seio familiar, não criando vínculo

deste com a família adotiva.

Exemplificando legislativamente, extraem-se do Código Civil de 1916 as

seguintes disposições que evidenciam o acima exposto:

Art. 377. A adoção produzirá os seus efeitos ainda que sobrevenham filhos ao adotante, salvo se, pelo fato do nascimento, ficar provado

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que o filho estava concebido no momento da adoção. (sem grifo no original) Art. 377. Quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957). (sem grifo no original)

Insta destacar, que a adoção era realizada por escritura pública, sem

interferência judiciária, privilegiando, assim, a pessoa dos adotantes e, gerando

vinculo de parentesco apenas entre o adotante e o adotando, ou seja, não havendo

a inserção completa da criança ou adolescente no seio familiar. Nota-se o

comentado, com base nas disposições do Código Civil de 1916 que seguem:

Art. 375. A adoção far-se-á por escritura pública, em que se não admite condição, em termo. Art. 376. O parentesco resultante da adoção (art. 336) limita-se ao adotante e ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais, á cujo respeito se observará o disposto no art. 183, ins. III e V. (sem grifo no original).

Ademais, conforme expõe Cunha (Tainara Mendes 2011. Op. Cit), “no

regime original do código citado, os requisitos para adotar eram bastante limitados:

somente poderiam adotar os maiores de cinquenta anos de idade, desde que não

possuíssem prole legítima ou legitimada; o adotante deveria ter, no mínimo, dezoito

anos a mais que o adotando; a adoção em conjunto só era permitida se o homem e

a mulher fossem casados, após 5 (cinco) anos de casamento, além de ser

necessário o consentimento por parte do detentor da guarda do adotado para o

processo de adoção, que se efetivava por intermédio de escritura pública”. DIAS

(Maria Berenice 2003. Op. cit., p. 480) ainda destaca que este Código chamava de

simples a adoção tanto de maiores como de menores de 18 (dezoito) anos de idade.

A utilização da nomenclatura de adoção simples pela autora DIAS (Maria

Berenice 2003. Op. cit., p. 480), traz como significado o modo pelo qual a adoção se

efetivava, ou seja, era uma adoção simples haja vista que as partes possuíam

autonomia total, realizando-a por meio de escritura pública, bastando apenas isso

para que restasse concretizado o ato adotivo.

No entanto, como bem destaca MARONE (Nicoli de Souza 2013. Op. Cit),

com o implemento da Lei nº 3.133/57, que teve como escopo a atualização do

Código Civil de 1916, houve a alteração de alguns de seus dispositivos, os quais

diminuíram a idade mínima para adoção de 50 (cinquenta) para 30 (trinta) anos, bem

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como a diferença de idade imposta entre adotante e adotando de 18 (dezoito) para

16 (dezesseis) anos, além de desconsiderar a necessidade de que o casal adotante

não poderia ter filhos biológicos para que pudessem adotar. Por fim, a dissolução da

adoção era possível caso existisse consenso entre adotante e adotado, estando

essa possibilidade prevista nos artigos 373 e 374 do referido código, conforme se

vê:

Art. 373. O adotado, quando menor, ou interdito, poderá desligar-se da adoção no ano imediato ao que cessar a interdição, ou a menoridade. Art. 374. Também se dissolve o vínculo da adoção: I – quando as duas partes convierem; (sem grifo no original). II – nos casos em que é admitida a deserdação.

Foi então que em 1965, entrou em vigor a Lei nº 4.655 (BRASIL, 1965), que

tinha como tema a legitimação adotiva, sendo que esta dependia de decisão judicial,

era irrevogável, e fazia cessar o vínculo de parentesco com a família natural. Nota-

se referidas imposições nas disposições dos artigos inframencionados: relação com

os pais adotivos por pelo menos 3 (três) anos, considerado como período de

adaptação”.

Já no ano de 1979, por meio da Lei nº 6.697 (BRASIL, 1979), foi

implementado o Código de Menores, o qual substituiu a legitimação adotiva pela

adoção plena, atribuindo ao filho adotado a condição de legítimo, desconstituindo o

vínculo existente com a sua família biológica , conforme vê-se no artigo 35, § 2º do

Código, que dispunha: “os vínculos de filiação e parentesco anteriores cessam com

a inscrição”.

O Código de Menores distinguia dois tipos de adoção: a adoção simples e a

adoção plena. Na primeira, prevalecia a autonomia da vontade das partes, se

realizando por meio de escritura pública. Impõe-se que deveriam comparecer à

escritura o adotante, o adotando, ou seu representante legal, sendo que a adoção só

se consumava com a averbação da escritura no registro de nascimento do adotado.

Este tipo abarcava apenas aqueles casos de menores de 18 (dezoito) anos em

situação irregular, previstos no artigo 2º do diploma. Já na segunda, há a atribuição

do status de filho ao adotado, desligando o vínculo deste com sua família natural,

salvo os impedimentos matrimoniais. Tais fatos encontravam-se previstos no artigo

29 do Código de Menores, o qual prescrevia que: “A adoção plena atribui a situação

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de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os

impedimentos matrimoniais”.

No entanto, mesmo com todas as inovações, ainda era evidente a

desigualdade experimentada pelo adotado. Desse modo, a maior inovação foi

trazida pela Constituição Federal (BRASIL, 1988), que consagrou a doutrina da

proteção integral, disposta em seu artigo 227, caput, in verbis:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Ainda, nota-se que o § 6º do referido artigo, revela a preocupação do

constituinte originário com a igualdade entre os filhos, deferindo idênticos direitos a

esses, vedando qualquer distinção entre filiação e adoção, conforme se verifica na

redação: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão

os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações

discriminatórias relativas à filiação”.

Ademais, LOPES (Cecília Regina Alves 2008. Op. cit., p. 52) aborda

questões comparativas importantes acerca da adoção antes e após a Constituição

Federal de 1988 que merecem destaque, nos termos abaixo:

No Código Civil (1916) e no Código de Menores (1979) a adoção era

simples, revogável e contratual; ou plena irrevogável e concedida.

Na Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, o instituto da

adoção recebeu um tratamento especial, pois houve uma mudança relativa à sua

natureza, tornando-se plena, irrevogável e efetivada com a participação e

assistência do Poder Público, que na forma da lei estabelecerá casos e condições

de sua efetivação por parte de estrangeiros.

Então, em 1990, foi implementado o Estatuto da Criança e do Adolescente –

ECA, Lei 8.069 (BRASIL, 1990), que surgiu como uma busca à efetividade dos

comandos constitucionais, regulando a adoção dos menores de 18 (dezoito) anos de

idade, assegurando a estes todos os direitos, inclusive os sucessórios, e

exterminando qualquer discriminação entre os filhos, independentemente de sua

origem (civil ou biológica).

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Imperioso destacar que, neste contexto, o Código Civil de 1916 permaneceu

regulamentando a adoção dos maiores de idade. Com base nas disposições do

código já acima mencionadas, e conforme ensina DIAS, a adoção dos maiores de

idade “podia ser levada a efeito por escritura pública. O adotado só tinha direito à

herança se o adotante não tivesse prole biológica. Advindo filhos depois da adoção,

perceberia o adotado somente a metade do quinhão a que fazia jus a filiação

“legítima”. Esses dispositivos, entretanto, foram considerados inconstitucionais pela

jurisprudência a partir da vigência da Constituição Federal”.

Sob a ótica do ECA, portanto, com base nos ensinamentos de SANTOS

(2011), a adoção passa a ser a última opção para garantia do direito à convivência

familiar, devendo ser utilizada de maneira excepcional, após esgotadas as

possibilidades de permanência em sua família natural (pais e seus descendentes),

bem como em sua família extensa (além da unidade pais e filhos, ou unidade do

casal, formada por parentes próximos com os quais as crianças e adolescentes

mantém vínculos de afetividade).

De maneira incontroversa, portanto, observa-se que o Estatuto define as

crianças e adolescentes como sujeitos de direito, ao passo que o Código de

Menores os considerava objetos.

Assim, em substituição ao Código Civil de 1916, foi instituído o novo Código

Civil Brasileiro pela Lei nº 10.406, no ano de 2002, por meio do qual observou-se

que seus dispositivos reafirmaram os requisitos impostos no ECA, dando apenas

uma maior amplitude, ou dirimindo dúvidas.

Nesta toada, o Código Civil (BRASIL, 2002) dispôs acerca da adoção de

crianças, adolescentes e adultos, ao passo que sua inovação se pautou na adoção

de jovens e adultos. A lei ainda instituiu o sistema de adoção plena, submetendo

todas as adoções à chancela judicial.

Ocorre que, instaurou-se grande polêmica em torno da questão em sede

doutrinária, vez que o ECA regulava exclusivamente a adoção de crianças e

adolescentes, e a lei civil também trazia dispositivos que faziam referência à adoção

desses.

Esta superposição legal somente foi corrigida com o advento da Lei 12.010

Lei Nacional da Adoção (BRASIL, 2009), que atribuiu exclusivamente ao ECA, de

modo expresso, a competência para disciplinar a adoção de crianças e

adolescentes, aplicando o Estatuto, somente naquilo que couber, à adoção dos

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maiores de 18 (dezoito) anos de idade . Ressalva deve ser feita a exceção contida

no parágrafo único, do artigo 2º, combinado o artigo 40, ambos do ECA, uma vez

que diante das referidas disposições, nota-se a competência do ECA para disciplinar

aquelas adoções de jovens que, contando com idade entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e

um) anos, já se encontram sob guarda ou tutela dos adotantes, hipótese que será

tratada em momento posterior de maneira mais detida.

Ademais, cumpre destacar que a Lei Nacional da Adoção tem o instituto

como medida excepcional, sendo que, conforme expõe LÔBO (Paulo. Op. cit., p.

250), esta valoriza de maneira excessiva o que chama de “família natural”, sendo

essa caracterizada pela família biológica.

Ainda, a título informativo, tem-se que dois tratados internacionais estão

incorporados à legislação brasileira em matéria de adoção: a Convenção sobre os

Direitos da Criança; e a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à

Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, também chamada de Convenção

de Haia, a qual trata especificamente dos processos de adoção internacional.

Cumpre verificar que o Brasil ratificou a Convenção sobre os Direitos da

Criança em 24 de setembro de 1990, de modo que nota-se que o fez logo após a

promulgação do Estatuto da Criança e Adolescente, que ocorreu em 13 de julho do

mesmo ano.

Imperioso destacar, por fim, que existem dois artigos destinados a tratar do

instituto da adoção na supra mencionada Convenção, os quais possuem comandos

claros e de especial proteção à criança e ao adolescente, tanto no tocante às

adoções nacionais, quanto às internacionais, conforme abaixo colaciona-se:

Artigo 20:

1. As crianças privadas temporária ou permanentemente do seu meio familiar, ou cujo interesse maior exija que não permaneçam nesse meio, terão direito à proteção e assistência especiais do Estado. 2. Os Estados Partes garantirão, de acordo com suas leis nacionais, cuidados alternativos para essas crianças. 3. Esses cuidados poderiam incluir, inter alia, a colocação em lares de adoção, a kafalah do direito islâmico, a adoção ou, caso necessário, a colocação em instituições adequadas de proteção para as crianças. Ao serem consideradas as soluções, deve-se dar especial atenção à origem étnica, religiosa, cultural e lingüística da criança, bem como à conveniência da continuidade de sua educação. Artigo 21 Os Estados Partes que reconhecem ou permitem o sistema de adoção atentarão para o fato de que a consideração primordial seja o interesse maior da criança. Dessa forma, atentarão para que: a) a adoção da criança seja autorizada apenas pelas autoridades competentes, as quais determinarão, consoante as leis e os

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procedimentos cabíveis e com base em todas as informações pertinentes e fidedignas, que a adoção é admissível em vista da situação jurídica da criança com relação a seus pais, parentes e representantes legais e que, caso solicitado, as pessoas interessadas tenham dado, com conhecimento de causa, seu consentimento à adoção, com base no assessoramento que possa ser necessário; b) a adoção efetuada em outro país possa ser considerada como outro meio de cuidar da criança, no caso em que a mesma não possa ser colocada em um lar de adoção ou entregue a uma família adotiva ou não logre atendimento adequado em seu país de origem; c) a criança adotada em outro país goze de salvaguardas e normas equivalentes às existentes em seu país de origem com relação à adoção; d) todas as medidas apropriadas sejam adotadas, a fim de garantir que, em caso de adoção em outro país, a colocação não permita benefícios financeiros indevidos aos que dela participarem; e) quando necessário, promover os objetivos do presente artigo mediante ajustes ou acordos bilaterais ou multilaterais, e envidarão esforços, nesse contexto, com vistas a assegurar que a colocação da criança em outro país seja levada a cabo por intermédio das autoridades ou organismos competentes. (1990)

Deste modo, após percorrer a história do instituto, importante verificar a

evolução legislativa do tema, com base nas legislações atualmente vigentes.

2.1 REQUISITOS PARA ADOÇÃO NO BRASIL

O processo de adoção, atualmente, rege-se pela Lei nº 12.010 (BRASIL,

2009), sendo seu objetivo primordial, o de dar celeridade aos processos de adoção,

além de facilitar o encontro de crianças e adolescentes em condições de serem

adotados por pessoas habilitadas, com a criação de um Cadastro Nacional de

Adoção.

Para compreender o instituto da adoção é necessário, portanto, verificar os

requisitos para que esta ocorra, tendo em vista que em caso de ausência destes,

impõe-se que a adoção não se efetive.

Respeitados os requisitos, necessário que se observe os procedimentos

para adoção, tratando de maneira objetiva a necessidade de habilitação, instauração

de uma ação de adoção, bem como das disposições acerca dos recursos.

Por fim, importante tratar brevemente acerca do procedimento de colocação

de uma criança à adoção, de seu acolhimento institucional e, então, do processo de

destituição do poder familiar e seu encaminhamento à família substituta, o que se

passa a fazer.

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No tocante aos requisitos, importante observar que, com base nas

disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente- ECA, os autores Rossato,

Lépore e Sanches (2010), subdividem-os em subjetivos e objetivos. Os requisitos

subjetivos são: a idoneidade do adotante, os motivos legítimos/desejo de filiação e

as reais vantagens para o adotando. Já os requisitos objetivos são: os requisitos de

idade, consentimento dos pais e do adolescente ou destituição do poder familiar,

precedência do estágio de convivência, e prévio cadastramento.

Seguindo esta divisão e passando a analisar os requisitos subjetivos para a

adoção, tem-se que o primeiro deles trata da idoneidade dos que querem adotar.

Para o cumprimento deste requisito, deve-se verificar se existem impedimentos de

ordem pessoal que sejam capazes de impedir o exercício pleno da paternidade ou

maternidade de maneira eficiente, mostrando útil a elaboração de pareceres que

podem revelar circunstâncias desabonadoras dos candidatos, como, por exemplo, o

uso de entorpecentes, entre outros.

O segundo requisito trata dos motivos legítimos e do desejo de filiação, o

qual é representado pela simples vontade de se ter uma pessoa em seu

desenvolvimento como filha, sem qualquer tipo de interesse, como, por exemplo, a

exploração de bens do adotando abastado.

Já o último requisito subjetivo, exige que a adoção traga reais vantagens

para o adotando. Conforme ensinam Rossato, Lépore e Sanches (2010), as reais

vantagens se traduzem “na possibilidade efetiva de convivência familiar e

estabelecimento de vínculo adequado à formação e ao desenvolvimento da

personalidade do adotando”.

Sobre esses dois últimos requisitos, verifica-se que ambos estão

disciplinados no artigo 43 do ECA (BRASIL, 1990): “A adoção será deferida quando

apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”.

Extrai-se do referido dispositivo que não devem assistir benefícios aos

adotantes além do de se ter um filho, em razão de que a adoção deixou de ser vista

como um ato de caridade, passando a assumir a forma de se ter um filho por meio

não biológico. Além disso, nota-se que não deve ser deferida uma adoção que

pretenda o pagamento de promessas ou a genitores, ou a intermediários, visto que

afrontaria expressamente o requisito de motivação legítima.

Outrossim, para a adoção nacional exigem-se, ainda, requisitos objetivos,

sendo o primeiro deles o requisito mínimo de idade , por meio do qual somente o

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maior de 18 (dezoito) anos pode adotar, devendo este ser capaz tanto em relação a

aspectos etários quanto em relação a aspectos de sanidade , sendo que referido

requisito encontra-se disposto no artigo 42 do ECA .

Acerca disso, SANTOS (2010) reforça que aquele que possui 16 (dezesseis)

anos e foi emancipado, não pode adotar, bem como aquele que, com mais de 16

(dezesseis) anos de idade, que se casou, é capaz, porém, não pode adotar.

Desta feita, DIGIÁCOMO (2010, p.201) complementa: “Assim sendo, a idade

mínima de 18 anos para adoção prevalece em qualquer caso, valendo o registro de

que eventual emancipação, nos termos do previsto no artigo 5º do Código Civil, não

confere ao emancipado, menor de 18 anos, o direito de adotar”.

Ademais, o artigo 42 do ECA estabelece outros requisitos em seus

parágrafos. O § 1º dispõe: “Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do

adotando”. Isso porque, o deferimento da adoção pelo avô ou irmão da criança ou

adolescente, não traria qualquer vantagem ao adotando, o que encontraria

impeditivo à disposição do artigo 43 do ECA, no tocante a ausência de benefícios ao

adotando, uma vez que, por exemplo, ocasionaria a perda dos direitos sucessórios

deste em relação a seus pais biológicos.

Por essa razão, DIGIÁCOMO (2010, p.201) orienta que “para o amparo de

crianças e adolescentes afastados do convívio dos pais junto a seus avós e irmãos,

suficiente e mais adequado o emprego dos institutos da guarda ou tutela, que não

importam no rompimento de vínculos com seus pais biológicos, tal qual ocorre com a

adoção”.

No entanto, é de se evidenciar que os tios da criança ou do adolescente

podem adotá-los, vez que são parentes de outro grau, bem como o tutor desses

também pode, desde que preste contas em momento anterior à adoção.

O § 2º, do artigo 42 (BRASIL, 1990), por sua vez, estabelece: “Para adoção

conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou

mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”. Do estudo deste

parágrafo, SANTOS (2010) explica que a criança ou adolescente não podem ser

adotados ao mesmo tempo por duas pessoas, salvo se estes forem casados, ou

viverem em união estável, desde que se demonstre a estabilidade da célula familiar,

a qual deve ser sempre verificada por meio de estudo psicossocial.

Insta mencionar, ainda, que se tratando de adoção bilateral ou conjunta,

apenas um dos adotantes deverá preencher esse requisito etário.

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Ademais, da análise do § 3º do artigo 42 do Estatuto (BRASIL, 1990), o qual

dispõe que “o adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o

adotando”, verifica-se que a imposição de uma diferença mínima etária visa

assegurar, mesmo que de maneira fictícia, que a composição da família adotiva se

mantenha similar à da família biológica objetivando, também, favorecer a própria

relação paterno filial, no tocante ao exercício de sua autoridade em relação aos

filhos.

Ainda com relação à adoção conjunta, o § 4º do artigo 42 (BRASIL, 1990)

traz a questão dos divorciados, judicialmente separados e dos ex-companheiros,

dispondo o seguinte:

Art. 42. § 4o Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

Acerca desse dispositivo, Digiácomo (2010) explana acertadamente que o

legislador buscou “evitar o deferimento da adoção conjunta aos ex-cônjuges ou ex-

companheiros sem que antes sejam resolvidas as situações que geralmente são

fontes de conflito entre os pais e angústia e sofrimento para os filhos”.

Por essa razão, entende-se de extrema importância esse acordo entre os

pretensos pais, vez que na sua ausência, a adoção deverá ser concedida a apenas

um dos postulantes, sendo o critério de escolha a presença de melhores condições

éticas, morais e emocionais, conforme o que dispõe o artigo 29 do ECA , preferindo-

se aquele com o qual o adotando tiver maior relação de afinidade e afetividade, de

acordo com a inteligência do artigo 28, § 3º, segunda parte , do ECA.

Foi então que a Lei 12.010 (BRASIL, 2009) acrescentou ao artigo 42 do

ECA, o § 5º (BRASIL, 1990), que em consonância com os requisitos subjetivos da

adoção, prevê que: “Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo

benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto

no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil”, seguindo-se

após a dissolução da sociedade conjugal dos adotantes, os ditames da legislação

Civil, sempre de acordo com os interesses dos filhos.

Passa-se então, à análise do segundo requisito objetivo para a adoção, qual

seja, o consentimento dos pais e do adolescente ou destituição do poder familiar.

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De acordo com o Estatuto, por meio do seu artigo 45 caput, e §§ 1º e 2º ,

para que a adoção se aperfeiçoe, é necessário ou o consentimento dos pais

biológicos do adotando ou dos seus representantes legais, salvo se estes: já tiverem

sido destituídos do poder familiar; se os pais forem desconhecidos; ou, se o

adotando for maior de 12 (doze) anos de idade, imprescindível o seu consentimento.

No entanto, extrai-se do artigo 166, § 5º do ECA, que referido consentimento

é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção , ou seja,

permite-se a revogação do consentimento, por todas as partes, até referida data.

Segundo Fortes (2013, p.101), isso ocorre tendo em vista que “a

Constituição Brasileira e o ECA, especialmente após a modificação determinada

pela Lei 12.010/2009, priorizam a manutenção da criança e do adolescente na

família natural (ou biológica), ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por

provas que embasem uma decisão judicial”.

Por essas e outras razões, Fortes (2013, p.101) considera este um dos

requisitos mais complexos para o deferimento da adoção, vez que citando Carvalho

e Ribeiro, esclarece as consequências e cuidados que devem ser observados em

um processo de adoção, conforme segue:

O consentimento é requisito essencial, pois a adoção importará extinção do vínculo biológico, devendo ser expressado de forma inequívoca perante o juiz e somente será válido após o nascimento da criança (art. 166. §§ 4º e 6º, ECA), não podendo ser admitido presumidamente, como equivocadamente defendem alguns, com mera citação dos pais biológicos. Não se admite, da mesma forma, seja suprimido judicialmente. Dispensa-se o consentimento dos pais apenas se foram desconhecidos ou destituídos do poder familiar. O devido processo legal será exaustivamente fiscalizado nos processos de adoção, cabendo ao representante do Ministério Público acompanhar toda a tramitação judicial, opinando e assegurando a liberdade de manifestação do titular do poder familiar. Somente após o convencimento da impossibilidade de a criança permanecer nessa família original, seja natural ou extensa, é que prosseguirá o feito.(2009. p.100)

Pelos motivos acima expostos, e ainda dada a extrema importância da

medida, observa-se a prioridade adotada pelo ECA, ao se deparar com os

parágrafos do artigo 166 já citado, por meio dos quais se nota um tratamento

extremamente detalhado no que diz respeito ao consentimento a ser dado pelos pais

biológicos do adotando, conforme se infere na análise abaixo:

Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado

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diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado. § 1o Na hipótese de concordância dos pais, esses serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações. § 2o O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida. § 3o O consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária competente em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa. § 4o O consentimento prestado por escrito não terá validade se não for ratificado na audiência a que se refere o § 3o deste artigo. § 5o O consentimento é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção. § 6o O consentimento somente terá valor se for dado após o nascimento da criança. § 7o A família substituta receberá a devida orientação por intermédio de equipe técnica interprofissional a serviço do Poder Judiciário, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

Com base nos ensinamentos de CURY, o autor explica o motivo de tamanho

detalhamento e especificidade, destacando o papel dos profissionais que atendem

essa fase preliminar, conforme verifica-se:

O detalhamento e especificidade das várias intervenções que precedem o consentimento dos titulares do poder familiar visam ao esclarecimento e ao fortalecimento de sua convicção, evitando iniciativas precipitadas, muitas das vezes motivadas por atitudes emocionais, quando não moralmente inaceitáveis e inadmissíveis; daí porque os profissionais que atenderão nessa fase preliminar deverão estar devidamente capacitados e qualificados a respeitar a família de origem, equilibrando-se no atendimento dos titulares do poder familiar sem qualquer discriminação, mas, pelo contrário, com grande reverência ao vínculo existente. Assim é que, no caso de adoção, a equipe inter-profissional terá o dever de esclarecer os titulares do poder familiar a respeito da irrevogabilidade da medida, além de outros aspectos circunstantes que poderão ser suscitados com habilidade pelos profissionais, os quais deverão estar abertos e aptos a aclarar as indagações eventualmente formuladas. (2010. p. 774)

PACHI (Carlos Eduardo 2007. Op. cit., p. 208), tecendo comentários acerca

das disposições do referido artigo, o qual dispõe sobre as possibilidades em que a

adoção poderá ser deferida, destaca que na primeira hipótese, qual seja a

concordância dos pais ou representantes legais, o procedimento seguido será o do

supramencionado artigo 166 do Estatuto, com audiência perante o Juiz da Infância e

da Juventude, e presença do Ministério Público, oportunidade em que deverá,

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obrigatoriamente, ser manifestada a concordância, a qual não poderá ser suprida

por qualquer outro meio.

Importante ressalva se faz também ao consentimento em caso de exercício

exclusivo do poder familiar. Isto, pois, visto que conforme a própria denominação

evidencia, o que é exclusivo é o seu exercício, sendo que a anuência tão somente

do genitor que esteja exercendo o poder familiar, não é suficiente para que se

proceda à adoção, devendo previamente ser inibido o poder familiar do outro genitor.

Referida anuência não enseja a destituição automática do poder familiar,

devendo esta ocorrer mediante procedimento que assegure o contraditório, que

deve ser iniciado por quem tem legitimidade, comprovando-se conduta omissiva,

comissiva, dolosa ou culposa dos pais, que se amolde nas causas de perda do

poder familiar prevista em lei.

Ainda, sendo desconhecidos os pais, a adoção consuma-se sem a

necessidade de qualquer consentimento, salvo se tratar-se de adotando com mais

de 12 (doze) anos de idade, bem como não há a necessidade de se respeitar um

procedimento contraditório, visto que os genitores sequer existem no plano jurídico.

Além disso, nota-se que havendo prévia destituição do poder familiar (não

bastando a simples suspensão, que se difere por não ser definitiva), não é

necessário o consentimento dos pais biológicos, visto que não exercem mais direitos

com relação aos adotandos.

Ulteriormente, como terceiro requisito objetivo, encontra-se, como regra, a

obrigatoriedade de precedência de estágio de convivência. Esse requisito encontra-

se previsto no artigo 46 do ECA (BRASIL, 1990), o qual determina:

Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. § 1o O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. § 2o A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência. § 3o Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias § 4o O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida.

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Rossato, Lépore e Sanches (2013), lecionam que “o estágio de convivência

tem como função verificar a compatibilidade entre adotante e adotando. Ele deve ser

acompanhado por estudo psicossocial que tem por finalidade apurar a presença dos

requisitos subjetivos para a adoção (idoneidade do adotante; reais vantagens para o

adotando e; motivos legítimos para a adoção)”.

Também com relação à finalidade do estágio de convivência, VENOSA

leciona que esta é “adaptar a convivência do adotando ao novo lar”, sendo o estágio

de convivência “um período em que se consolida a vontade de adotar e de ser

adotado”.

Digiácomo, por sua vez, define o estágio de convivência e explana acerca de

seu escopo do seguinte modo:

Estágio de convivência é o período no qual a criança ou o adolescente é confiado aos cuidados da(s) pessoa(s) interessadas(s) em sua adoção (embora, no início, a aproximação entre os mesmos possa ocorrer de forma gradativa), para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo paternofilial. Por força do contido no caput do dispositivo, a realização do estágio de convivência será a regra, como forma de aferir a adaptação da criança ou adolescente à família substituta e a constituição de uma relação de afinidade e afetividade entre os mesmos, que autorize o deferimento da adoção. (Murillo. Op. cit., p. 212)

Pelas disposições do artigo, consubstancia-se que o estágio de convivência

poderá ser dispensado nos casos em que o adotando já estiver sob a tutela ou

guarda legal do adotante, por tempo suficiente para a avaliação da conveniência da

constituição do vínculo.

Importante notar que não restou definido um prazo mínimo de estágio de

convivência, sendo que sua duração ficará a cargo do juiz, o qual observará as

peculiaridades do caso concreto. No entanto, tem-se que, na prática, esses são

fixados em 6 (seis) meses.

Por derradeiro, os autores Rossato, Lépore e Sanches (2013) ainda

evidenciam que com a inserção do § 4º ao artigo 46 do Estatuto (BRASIL, 1990),

surgiu mais uma exigência pautada no princípio da prevalência da família, que se

concretiza por meio da preferência à medida que mantenham as crianças e os

adolescentes em sua família natural, devendo essas serem colocadas em família

substituta apenas se a reinserção na família natural não for possível, ou se for

extremamente recomendado pelos profissionais legalmente habilitados para tanto.

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Em conclusão, acerca do quarto e último requisito objetivo, tem-se a

necessidade de prévio cadastramento dos pretendentes à adoção, pois, em regra,

família substituta que não esteja cadastrada, não poderá adotar.

O artigo 50 do ECA (BRASIL, 1990) se encarrega de estabelecer referido

requisito, dispondo: “A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro

regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e

outro de pessoas interessadas na adoção”.

Percebe-se, assim, que o ECA institui um mecanismo que possibilita o

cruzamento de dados entre os interessados em adotar, e a rápida identificação das

crianças e adolescentes já institucionalizadas, permitindo-se, ainda, o intercâmbio de

informações entre comarcas e regiões.

Ademais, impõe-se que o legislador, por meio dos §§ 3º e 4º do artigo 50 do

ECA (BRASIL, 1990), determinou que a inscrição no cadastro deve ser precedida de

um período de preparação psicossocial, devidamente orientado por equipe técnica

da Justiça da Infância e da Juventude, conforme colaciona-se abaixo:

Art. 50. § 3o A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. § 4o Sempre que possível e recomendável, a preparação referida no § 3o deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

Sobre esta exigência de prévio cadastramento, Digiácomo evidencia seu

escopo, além de especificar como é feito o controle e acompanhamento dos

cadastros. Vê-se:

“As exigências da prévia habilitação, assim como da instituição dos cadastros de pessoas e casais interessados em adoção, visam a moralizar o instituto da adoção, tornando obrigatória a definição de critérios o quanto possível objetivos para o chamamento dos interessados sempre que constatada a existência de crianças ou adolescentes em condições de serem adotados. Os referidos critérios deverão ser informados aos pretendentes à adoção, desde quando de sua habilitação, o mesmo se podendo dizer acerca do número de pessoas ou casais já habilitados na Comarca. No mesmo diapasão, sem prejuízo do sigilo quanto à identidade das pessoas ou casais cadastrados que são chamados a adotar (cujos nomes podem ser

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omitidos), é perfeitamente possível – e de todo recomendável, inclusive como forma de dar transparência à atuação da Justiça da Infância e da Juventude – que todos sejam informados do número de adoções realizadas num determinado período (trimestre, semestre ou ano, a depender do número de casos existentes na comarca), com a informação aos interessados, sempre que solicitado e mediante certidão (cf.art. 5º, incs. XXXIII e XXXIV, da CF) – de sua ordem de colocação no cadastro respectivo”. (Murillo. Op. cit., p. 225)

2.2 DOS PROCEDIMENTOS PARA ADOÇÃO

Acerca do procedimento a ser respeitado para que se efetive a adoção, o

Conselho Nacional de Justiça - CNJ disponibiliza em seu sítio um “passo-a-passo da

adoção”, por meio do qual esclarece o caminho a ser percorrido pelos adotantes.

Referida instrução do CNJ, orienta os pretendentes à adoção do seguinte

modo:

1) Eu quero – Você decidiu adotar. Então, procure a Vara de Infância e Juventude do seu município e saiba quais documentos deve começar a juntar. A idade mínima para se habilitar à adoção é 18 anos, independentemente do estado civil, desde que seja respeitada a diferença de 16 anos entre quem deseja adotar e a criança a ser acolhida. Os documentos que você deve providenciar: identidade; CPF; certidão de casamento ou nascimento; comprovante de residência; comprovante de rendimentos ou declaração equivalente; atestado ou declaração médica de sanidade física e mental; certidões cível e criminal. 2) Dê entrada! – Será preciso fazer uma petição – preparada por um defensor público ou advogado particular – para dar início ao processo de inscrição para adoção (no cartório da Vara de Infância). Só depois de aprovado, seu nome será habilitado a constar dos cadastros local e nacional de pretendentes à adoção. 3) Curso e Avaliação – O curso de preparação psicossocial e jurídica para adoção é obrigatório. Na 1ª Vara de Infância do DF, o curso tem duração de 2 meses, com aulas semanais. Após comprovada a participação no curso, o candidato é submetido à avaliação psicossocial com entrevistas e visita domiciliar feitas pela equipe técnica interprofissional. Algumas comarcas avaliam a situação socioeconômica e psicoemocional dos futuros pais adotivos apenas com as entrevistas e visitas. O resultado dessa avaliação será encaminhado ao Ministério Público e ao juiz da Vara de Infância. 4) Você pode – Pessoas solteiras, viúvas ou que vivem em união estável também podem adotar; a adoção por casais homoafetivos ainda não está estabelecida em lei, mas alguns juízes já deram decisões favoráveis. 5) Perfil – Durante a entrevista técnica, o pretendente descreverá o perfil da criança desejada. É possível escolher o sexo, a faixa etária, o estado de saúde, os irmãos etc. Quando a criança tem irmãos, a lei prevê que o grupo não seja separado. 6) Certificado de Habilitação – A partir do laudo da equipe técnica da Vara e do parecer emitido pelo Ministério Público, o juiz dará sua sentença. Com seu pedido acolhido, seu nome será inserido nos cadastros, válidos por dois anos em território nacional.

24

7) Aprovado – Você está automaticamente na fila de adoção do seu estado e agora aguardará até aparecer uma criança com o perfil compatível com o perfil fixado pelo pretendente durante a entrevista técnica, observada a cronologia da habilitação. Caso seu nome não seja aprovado, busque saber os motivos. Estilo de vida incompatível com criação de uma criança ou razões equivocadas (para aplacar a solidão; para superar a perda de um ente querido; superar crise conjugal etc.) podem inviabilizar uma adoção. Você pode se adequar e começar o processo novamente. 8) Uma criança – A Vara de Infância vai avisá-lo que existe uma criança com o perfil compatível ao indicado por você. O histórico de vida da criança é apresentado ao adotante; se houver interesse, ambos são apresentados. A criança também será entrevistada após o encontro e dirá se quer ou não continuar com o processo. Durante esse estágio de convivência monitorado pela Justiça e pela equipe técnica, é permitido visitar o abrigo onde ela mora; dar pequenos passeios para que vocês se aproximem e se conheçam melhor. Esqueça a ideia de visitar um abrigo e escolher a partir daquelas crianças o seu filho. Essa prática já não é mais utilizada para evitar que as crianças se sintam como objetos em exposição, sem contar que a maioria delas não está disponível para adoção. 9) Conhecer o futuro filho – Se o relacionamento correr bem, a criança é liberada e o pretendente ajuizará a ação de adoção. Ao entrar com o processo, o pretendente receberá a guarda provisória, que terá validade até a conclusão do processo. Nesse momento, a criança passa a morar com a família. A equipe técnica continua fazendo visitas periódicas e apresentará uma avaliação conclusiva. 10) Uma nova Família! – O juiz profere a sentença de adoção e determina a lavratura do novo registro de nascimento, já com o sobrenome da nova família. Existe a possibilidade também de trocar o primeiro nome da criança. Nesse momento, a criança passa a ter todos os direitos de um filho biológico. (grifo no original).

Aprofundando as orientações apresentadas pelo CNJ, a autora DIAS (2013)

leciona que tanto para a adoção de menores de 18 (dezoito) anos, como para a

adoção de maiores de 18 (dezoito) anos, só podem ocorrer mediante intervenção

judicial, tendo os processos tramitação obrigatória, sob pena de responsabilidade,

de acordo com o artigo 152, parágrafo único, do ECA (BRASIL, 1990).

Inicialmente, tratando do procedimento de habilitação, verifica-se que este é

de jurisdição voluntária, isto é, dependendo tão somente da vontade dos adotantes

para que se inicie, razão pela qual é necessário somente que os interessados à

adotar compareçam à Vara da Infância e da Juventude, órgão competente por

realizar a habilitação, dispensando o acompanhamento por advogado.

DIAS (2013) reforça que mesmo que o candidato seja casada, ou viva em

união estável, a habilitação pode ser levada a efeito de forma singular, sendo

indispensável, apenas, que o cônjuge ou companheiro manifeste a sua

concordância.

25

Posteriormente à manifestação de interesse, é necessário para dar início ao

processo de inscrição para adoção, que um Defensor Público ou advogado particular

prepare uma petição inicial, a qual deverá ser apresentada no Cartório da Vara da

Infância e da Juventude, juntamente com uma série de documentos, os quais

possuem lista taxativa prevista no artigo 197-A, do ECA (BRASIL, 1990), o qual

dispõe:

Art. 197-A. Os postulantes à adoção, domiciliados no Brasil, apresentarão petição inicial na qual conste: I - qualificação completa; II - dados familiares; III - cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou declaração relativa ao período de união estável; IV - cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas; V - comprovante de renda e domicílio; VI - atestados de sanidade física e mental; VII - certidão de antecedentes criminais; VIII - certidão negativa de distribuição cível.

Relevante esclarecimento deve ser feito com relação à obrigatoriedade de

apresentação dos documentos contidos nos supra incisos VII e VIII. Isto porque,

tanto com relação à certidão de antecedentes criminais, como com relação à

certidão negativa de distribuição cível, estas devem ser analisadas empiricamente

pelo magistrado. Acerca do tema, Rossato, Lépore e Sanches explicam:

“Por óbvio, que a questão da existência de antecedentes criminais deve ser analisada caso a caso pelo juiz. Não se entende viável que alguém, já tendo sido condenado pela prática de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, seja habilitado à adoção. No mesmo sentido, aquele condenado pela prática de algum dos delitos previstos no Estatuto. De outro lado, soa como exagerada eventual negativa porque o pretendente tenha praticado algum delito ambiental de pequena monta ou mesmo um delito de menor gravidade, praticado há um tempo razoável.(...) Ora, para o caso das certidões criminais, não foi feita alusão à necessidade de certidão negativa, o que ocorreu com relação às certidões cíveis. Trata-se mais de uma falha terminológica, de modo que, seguindo-se o mesmo raciocínio antes exposto, a verificação ocorrerá caso a caso. Veja-se, por exemplo, uma pessoa que, eventualmente, foi demandada para ressarcimento de danos decorrentes de um pequeno acidente de veículo. Não há qualquer impeditivo que essa pessoa possa adotar. De outro lado, se esta pessoa tiver contra si ações de destituição do poder familiar, de curatela etc., comprova-se que, de fato, não reúne condições para adotar”. (ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Op. cit., p. 473)

Outrossim, na oportunidade da apresentação da petição inicial, ou na fase

da entrevista técnica, os candidatos devem indicar o perfil de quem aceita adotar,

tema este que será tratado posteriormente.

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O ECA (BRASIL, 1990) impõe, ainda, que no prazo de 48 (quarenta e oito)

horas, a autoridade judiciária dê vistas dos autos ao Ministério Público, o qual

poderá, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentar quesitos a serem respondidos pela

equipe interprofissional encarregada de elaborar o estudo técnico; requerer a

designação de audiência para oitiva dos postulantes e de testemunhas; e ainda

requerer a juntada de documentos complementares, além de poder requerer que se

realizem outras diligências que entender necessárias.

Ademais, o Estatuto por meio de seu artigo 197-C, caput, reporta obrigatória

a intervenção de equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da

Juventude, que deverá elaborar estudo psicossocial, que conterá subsídios que

permitam aferir a capacidade e o preparo dos postulantes para o exercício de uma

paternidade ou maternidade responsável, à luz dos requisitos e princípios previstos

na legislação.

Segundo SANTOS (2011), a obrigatoriedade desta preparação dos

pretendentes tem por finalidade o esclarecimento de dúvidas a respeito da adoção,

de seus procedimentos e obstáculos.

FERREIRA (2010) ainda ressalta que a intervenção prévia da equipe

profissional não garante o sucesso da adoção, mas pode minimizar a ocorrência de

adoção mal sucedida, uma vez que por adentrar à questões que fogem à esfera do

direito, estes possuem um papel preventivo de análise da compatibilidade entre

pretendentes e adotandos.

O artigo 197- C igualmente esclarece, por meio de seu § 1º, que este

período de preparação psicossocial e jurídica, cujo comparecimento ocorre mediante

frequência obrigatória a programa de preparação psicológica, tem por finalidade a

orientação e estímulo à adoção inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes,

com necessidades específicas de saúde, ou com deficiências e de grupos de

irmãos.

Isso tudo porque, conforme será verificado de maneira mais aprofundada em

momento posterior, sabe-se que há uma preferência desmedida pela adoção de

crianças recém-nascidas, de pele clara e que não tenham problemas de saúde,

sendo este um histórico impeditivo das adoções daquelas crianças e adolescentes

que não possuem tais características, fazendo com que estas permaneçam em

acolhimento institucional até que venham a completar 18 (dezoito) anos de idade,

momento em que devem deixar as instituições.

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Outrossim, segundo DIAS (2013), crítica deve ser feita ao § 2º do artigo 197-

C e, cumulativamente ao artigo 50, § 4º , ambos do ECA, visto que determinam a

possibilidade e recomendação de que os adotantes tenham contato com as crianças

e adolescentes acolhidos. Segundo a autora, por meio do contato da criança ou

adolescente com os possíveis candidatos à adoção, poderiam se gerar falsas

expectativas nos adotandos e também nos futuros adotantes, conforme se infere dos

ensinamentos da autora:

“Há uma exigência particularmente perversa: incentivar, de forma obrigatória, o contato dos candidatos com crianças e adolescentes que se encontram institucionalizados e em condições de serem adotados (ECA 50 §4º). Além de expô-los à visitação, pode gerar neles e em quem as quer adotar falsas expectativas. Afinal, a visita é tão somente para candidatar-se à adoção”. (2013, p. 509)

Após este procedimento, leciona FERREIRA que poderá ser dado o seguinte

direcionamento ao processo, de acordo com o artigo 197-D do ECA:

a) realização de audiência de instrução e julgamento, onde, após a oitiva dos interessados e eventuais testemunhas, com a análise da prova e manifestação do Ministério Público e eventual procurador dos interessados, segue imediatamente para julgamento; b) ou sendo dispensável a audiência, manifestará o Ministério Público em cinco dias com julgamento posterior, em igual prazo. (2012, p, 883-884)

Desse modo, proferindo-se a sentença no processo de habilitação, conforme

obrigatoriedade insculpida no artigo 197-E, caput, do ECA (BRASIL,1990), o nome

dos pretendentes serão inscritos no cadastro da Comarca em que se processou a

habilitação, no cadastro Estadual, e no cadastro Nacional, sendo que, embora não

haja especificação do legislador quanto à necessidade de atualização desses

cadastros, esta ocorre, a cada 2 (dois) anos.

No entanto, se por ventura ocorrer a recusa sistemática dos pretendentes à

adoção, deverá ser procedida a reavaliação da habilitação , de modo que irá se

verificar as causas do impedimento e, corrigindo-as, os pretendentes poderão

reiniciar o procedimento.

Isto posto, respeitada a cronologia do cadastro, ao se encontrar criança ou

adolescente compatível com os anseios dos pretendentes, esses serão

comunicados pela Vara da Infância e Juventude, caso em que, sendo os adotandos

aceitos pelos pretendentes, deverá ser proposta Ação de Adoção, próximo requisito

a ser analisado.

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Tanto para a adoção de crianças e adolescentes, quanto para a adoção de

maiores de 18 (dezoito) anos de idade, é imprescindível a propositura de ação

judicial, sendo a competência para a ação de adoção de maiores de idade das Varas

de Família, e para a ação de adoção de crianças e de adolescentes, das Varas da

Infância e da Juventude, ressalvada a exceção já abordada acerca da adoção de

jovens que contem com idade entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos, que já

estejam sob guarda ou tutela dos adotantes, sendo que para a ação de adoção

destes, será competente a Vara da Infância e da Juventude.

Acerca do tratamento jurídico conferido, leciona DIAS (2013) que tramitando

tanto na primeira instância, quanto perante os Tribunais, as ações de adoção

possuem prioridade absoluta, consoante disposição do parágrafo único do artigo 152

do ECA.

Ultrapassado todo o rito da tramitação da ação, nesta fase, devem também

ser realizados estudos sociais e acompanhamentos por equipe interdisciplinar, tendo

por finalidade a conclusão acerca do início do estágio de convivência, nos termos do

artigo 167 do ECA, que dispõe: “A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento

das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou, se

possível, perícia por equipe interprofissional, decidindo sobre a concessão de

guarda provisória, bem como, no caso de adoção, sobre o estágio de convivência”.

Igualmente, nota-se, ainda, que com base no artigo 46 do ECA, o

responsável por fixar o prazo do estágio de convivência é o próprio juiz, que

analisará cada caso de maneira concreta.

Assim, finalizado o estágio de convivência, será proferida sentença judicial,

que dispõe de eficácia constitutiva, produzindo efeito a partir do trânsito em julgado,

à exceção dos casos em que ocorrer o falecimento do adotante no curso do

processo de adoção, ocasião em que a sentença terá efeito retroativo à data do

óbito, desde que já tenha ocorrido manifestação inequívoca de vontade por parte

desse.

Por fim, em respeito ao duplo grau de jurisdição e à ampla defesa, há um

capítulo no Estatuto destinado à previsão dos recursos, os quais, de maneira

sucinta, seguem a sistemática recursal prevista no Código de Processo Civil, exceto

naquilo que for incompatível, independendo inclusive de preparo, e sendo

assegurado o juízo de retratação ao juiz da causa .

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Ademais, também os recursos devem respeitar a prioridade absoluta,

comando contido no artigo 199-D do ECA , o qual determina que o julgamento do

recurso ocorra em 60 (sessenta) dias. Para que esta prioridade seja eficaz e

aplicada a todo o âmbito recursal, nota-se que deverão ter distribuição imediata,

sendo dispensada a revisão e publicação da pauta de julgamento, e sendo também

admitido parecer oral do Ministério Público.

Diante dos procedimentos pormenorizados acima, passa-se à análise do

processo de inserção da criança ou adolescente em família substituta, com as suas

particularidades.

3. ADOÇÃO À BRASILEIRA

A prática comum no Brasil, no qual se classifica como Ilícita, consiste na

entrega da criança pela própria mãe biológica a uma determinada pessoa, agindo

pessoalmente, e direcionando a escolha do “adotante”, desta forma sendo

conhecida como “adoção à brasileira”.

O adotante sem se submeter aos trâmites legais dirige-se ao cartório e

registra a criança como seu filho biológico, não havendo a adoção em si prevista na

legislação brasileira, a opção é feita devido à burocracia e a morosidade da justiça,

desta forma, motivando a busca de uma criança ainda na maternidade, a ajuda de

enfermeiras, assistentes sociais, ou até mesmo da sua empregada doméstica.

Arnaldo Mamitt, neste sentido:

“Muitos casais não podem ter filhos e tem condições para cria-los não desejam submeter-se aos tramites legais, como constituição de um advogado, audiências no fórum, entrevistas com técnicos do juizado, etc. Também não querem tonar público terem adotado uma criança. Procuram então simplificar as coisas. Apoderam-se de algum recém-nascido, abandonado pela mãe, geralmente solteira, e se dirigem ao cartório, fazendo o registro em seu nome, como filho biológico fosse. Semelhantemente procedimento tem sido incentivado por médicos, enfermeiras, assistentes sociais, religiosas e ate por autoridades judiciárias, que tem fechados os olhos, em vista dos fins nobres e sociais, de elevado teor humanístico e assistencial, que o ato colima”. (1993. p.07)

O exercício é caracterizado como crime perante o Estatuto da Criança e do

Adolescente (BRASIL, 1990) e o Código Penal (BRASIL, 1940) e Civil (BRASIL,

2002). Segundo Suely Mitie Kusano (2006, p. 62) um dos fatores decisivos para o

adotante ou os pais adotivos não se submeterem as adoções plenas, seria o fato de

30

“estar assentado em seu registro de filiação o termo ‘adotado’, os quais temiam

correr o risco de se verem discriminados perante a sociedade”.

Os pais temem pela origem moral, sentindo receio de estar adotando uma

criança a qual a sua ascendência biológica venha a ser apontada por outros como

uma “mancha” nos seus aspectos morais, optando assim pela escolha direta da

“adoção à brasileira”.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990) não dispõe de

diferenças entre os filhos biológicos e adotivos, porém a pratica da adoção ilegal

continua ocorrendo diariamente em todo o Brasil, qual possui jurisprudência

consolidada com relação ao fato de não se admitir a desconstituição da relação e

amor e a filiação instaurada.

Os casais que adotam filho alheio em nome próprio buscam esconder a

origem adotiva da criança, indicando perante a justiça no Brasil, que não houve

adoção, impossibilitando uma possível e abrangente investigação da origem

genética da criança. Atualmente não há a verificação da existência de casais

estrangeiros que buscam outros países mesma situação, pois se deparam com a

necessidade de condições peculiares, para não acarretar suspeitas, com relação ao

idioma, as características e a documentação, a qual é um dos principais indicativos

invocados para a caracterização de casos de tráfico de crianças.

A adoção vem sendo desempenhada ilegalmente, através do uso da justiça,

conforme Suely Mitie Kusano (2006, p.62) “um procedimento comum entre

brasileiros que desejam adotar uma criança, consiste em ir ao juizado com a criança,

dita abandonada, e pedir a sua guarda para iniciar o processo de adoção

oficialmente, segundo a mesma até aqui, não há afrontamento perante a lei”, onde

há previsão e autorização legal, porém dúvidas surgem com relação à forma como o

adotante conseguiu a criança apresentada como “abandonada”.

Ainda, segundo a mesma autora:

Não há, entre pais e filhos, um vínculo de consanguinidade. A adoção judicial. O reconhecimento voluntário ou judicial da paternidade ou da maternidade, o estado de filho afetivo e a chamada adoção “à brasileira” figuram como espécies de filiação socioafetiva; sendo essas últimas formas irregulares de filiação. (2006, p.63)

Adoção de filho alheio em nome próprio é conhecida popularmente como

adoção à brasileira, a situação do abandono fático e afético estão presentes

diariamente na sociedade, onde existem crianças mal cuidadas, mal tratadas, mal

31

alimentadas, vivendo em situação de calamidade, e sendo vitimas constante de

violência.

Geralmente não há um vinculo afetivo, os familiares são ausentes do

cotidiano da família e não estão dispostos a pedir a guarda do menos, ou mesmo

adotar, sendo irrelevante o grau de parentesco, e o resguardo aos direitos da

criança. Não há o interesse em proporcionar carinho, amor e um lar de verdade,

enquanto isso a realidade é de crianças efetivamente abandonadas por diversas

causas.

A adoção à Brasileira surgiu no final dos anos 70, inicio dos anos 1090, mas

conhecida como “cegonha”, foi o apelido utilizado por senhoras de classe média,

profissionais liberais, donas de casa, enfermeiras, padres, pessoas ligadas a

congregações, orfanatos e creches, que desenvolviam a captura da criança e

intermediavam da adoção, as pessoas ligadas a essa rede sempre estavam bem

informadas, sabiam quando a mãe não poderia guardar o filho. Outro grupo de

mulheres eram os mais populares, manicures, empregadas domésticas, faxineiras,

as quais levavam a informação dos bairros que residiam, às patroas, onde ficavam

sabendo que uma empregada estava grávida, e que a mesma deveria escolher entre

o emprego e a criança.

Os pais biológicos possuem a detenção do poder familiar, onde perante a

legislação essas crianças e adolescentes não estão abandonados, conforme

disposição do artigo 45 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Previsto na lei nº

8.069/1990, no qual o consentimento dos pais é relevante, sem vislumbrar a

situação com relação ao vinculo afetivo, o abandono e o distanciamento, sendo

indiferente o contato com a criança.

A afetividade legal para a adoção ocorre quando há a destituição do poder

familiar posterior ao procedimento legal, ou quando os pais do infante são

desconhecidos e todas as tentativas de buscas são frustradas, com relação a esse

possível encontro. O desinteresse dos pais biológicos é presente quando apesar da

situação vivenciada, e falta de condição para criar o seu filho os mesmos entregam a

criança discretamente para adoção, ou as ausências prolongadas são vislumbradas,

onde o menor encontra-se em uma instituição provisoriamente, sendo as visitas e o

contato gerado pela relação paterno-filial cada vez raros.

O procedimento legal para adoção exige que o casal esteja apto e cumprido

todos os ditames e procedimentos da lei, onde os critérios subjetivos e objetivos com

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relação às condições sociais, pessoais e econômicas, juntada de documentos,

entrevistas técnicas, audiências e a constituição de um procurador especializado são

alguns dos critérios, os quais direcionam sempre o interesse do menor, e a

proporção da garantia constitucional. Muitos pais não compreendem os

procedimentos, como as visitas por assistentes sociais, psicológicos, a verificação

da renda, moradia, antecedentes criminais, intervenção do Ministério Público,

entendendo como uma causa de dificuldade no processo.

A burocracia e morosidade encontrada nos processos de adoção no país

caracteriza a fraude à lei, e os registros diretos efetuados, os “pais adotivos”

enumerados como biológicos buscam a realização da paternidade, e afetividade, se

sujeitando ao risco de atuar contra a estrutura legal judiciária.

A avaliação psicossocial o qual o adotando será inserido, é de extrema

importância, pois garante a proteção do menor de acordo como artigo 167 do

Estatuto da Criança e do Adolescente, onde menciona a perícia que deve estar

presente na guarda provisória e já no estágio de convivência com relação à adoção

consolidada.

Os técnicos do Juizado da Infância e Juventude desenvolvem um trabalho

onde há responsabilidade pela escolha dos pais, essa designação deve ser

visualizada através de aspectos morais, subjetivos, teóricos, neutros, arbitrários,

políticos, pessoais, consolidando um ciclo, o qual não está impedindo de haver

mudanças, recriminando as atitudes discriminatórias e segregadas.

As exigências de características específicas das crianças são impostas,

criando um biótipo de um filho, sendo este branco, recém-nascidos e saudáveis, as

crianças de necessidades especiais são inadotáveis. Essa preferencia se dá pelo

medo de adotar uma criança de cor diferente do casal, a intenção é formar uma

família modelo imposta e aceita sem enfrentar preconceitos na sociedade. A opção

pelos bebes, retrata a intenção dos pais adotivos de apagar o passado da criança, e

os problemas psicológicos, traumas históricos, preconceitos que o mesmo possa ter

devido o seu passado.

Quanto mais velha a criança, maiores são as possibilidades da adoção não

ocorrer, devido os preceitos e dificuldades, a opinião formada a respeito da situação

em si, os pais acreditam que as características hereditárias afetam a personalidade,

tornando-se marginal ou drogaditos. A realidade mostra que há muitas crianças

maiores de dois anos nas instituições aguardando a sua adoção, porém as

33

dificuldades e a grande espera concomitante com as exigências de padrões físicos

só atrapalham o procedimento.

Conforme Tatiana Wagner Lauand de Paula:

Atualmente, as razões para o abandono e a entrega de um filho também são de ordem social, histórica, cultural e emocional: mães adolescentes que têm medo de serem rejeitadas pela família e sociedade; relação afetiva problemática com o pai de criança; gravidez fora do casamento ou dúvida sobre a paternidade; a grávida pode ter sido vítima de estupro ou incesto; despreparado emocional e ou econômico. (2007, p.31)

O Direito Penal visa ao objetivo jurídico onde a família é indisponível com a

proteção e amparo do estado. Constitucionalmente prevista no artigo 226 caput, a

família é a base da sociedade sendo de extrema importância na formação e

subsistência, abrangendo a proteção do instituto. O estado deve preservar e reprimir

as condutas que podem prejudicar o estabelecimento de vínculos entre crianças e

seus pais. Embora a adoção à brasileira seja de intenção nobre, trata-se de uma

infração a lei, sendo caracterizada como crime tipificado no artigo 242 do Código

Penal Brasileiro, sendo crime complementado também pela falsidade ideológica

disposta no artigo 299 Código Penal (BRASIL, 1940) com a seguinte redação:

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é particular.

O fato das crianças serem pessoas em desenvolvimento leva a família de

ser preservada moralmente e materialmente, resguardando o direito dos pais de

terem os filhos na sua companhia e guarda. O cuidado com relação à prática da

adoção à brasileira diz respeito ao intuito lucrativo empregado, por exemplo, a uma

criança enviada ao exterior. A criminalização imposta pelo Estado protege as

famílias, amparando dentro da formação da dignidade de todo cidadão.

A proteção jurídica penal criada estimula o comportamento e os valores

propostos pela Constituição Federal com o sancionamento aplicável aos valores

fundamentais da dignidade da pessoa humana. Preservar o instituto da adoção,

cuidando para que o real cumprimento da sua função não se perca, valorando de

forma imediata e concisa a sua aplicação.

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O Juiz deve sempre preservar o infante perante a sociedade, sendo o

principio da proteção integral da criança e do adolescente, a proteção à família e o

estado de filiação, importantes para o desenvolvimento pleno da ordem social, e a

aplicabilidade das leis. O papel do magistrando vai além da formalidade e

legalidade, estabelecendo o “fato” uma valoração ético-social.

O Direito da Criança e do Adolescente possui um principio onde todos os

esforços para a proteção da criança e da família enseja uma condição específica

perante a tutela jurisdicional, onde o trabalho do Estado dever ser com uma

intervenção delicada e mínima, assegurando os direitos, os quais devido as relações

familiares serem extremamente complexas e frágeis, a lapidação da lei não permite

condições de controle.

Diante o exposto observa-se que a adoção à brasileira é vislumbrada acima

de tudo na busca pelo principio do melhor interesse para a criança, apesar de uma

situação inicialmente ilegal, não obstante o Estado não pode deixar de cumprir o seu

papel e responsabilizar penalmente a prática do registro de filho alheio em nome

próprio, organizando assim a subsistência da família, cidadão e da sociedade.

A preservação do melhor interesse do adotado deve ser vislumbrada dentro

da regulamentação da adoção, trazendo os benefícios inerentes à criança e ao

adolescente, coo os direitos individuais e sociais.

O direito a convivência familiar, é um direito da personalidade, onde a

dignidade para a criação do menor deve ser a vista como uma garantia de um

ambiente de convívio, protegido que venha a ser preparado para o crescimento

saudável e a inclusão no meio social.

Os primeiros anos de vida do ser humano são considerados os mais

relevantes para a formação do caráter e a amplitude do seu desenvolvimento em

sociedade, as relações emocionais, e cognitivas são desempenhadas através de

características, habilidades, raciocínio, onde o adotado cria a identificação dos seus

valores futuros.

A convivência com a nova família exige dedicação, e os laços afetivos são

criados rapidamente, pois a necessidade de carinho da criança e do adolescente se

mostra diária, entre pai e filho, impossibilitando assim que essa relação seja abatida.

O adotado deve ter um cuidado especial, pois são pessoas em uma, nova

fase de desenvolvimento, a ruptura causada em um momento da vida da criança,

deve ser entendida, e amparada, mas acima de tudo uma nova família protegida, e a

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criação de uma nova realidade satisfatória, deverão implicar no ambiente cotidiano a

fim de bloquear os prejuízos psíquicos os quais essa criança já teve contato em um

histórico familiar anteriormente abalado.

Não há mais a incidência de adjetivos, com relação à igualdade dos filhos

sendo assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e ratificado pela

Constituição Federal (BRASIL, 1998), conforme dispõe o artigo seguinte:

Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Segundo Lourival Serejo (2004, p.59) “ao se falar de filiação, de igualdade

de filhos, não se pode deixar de falar em afetividade, hoje considerado o nome de

paternidade”.

Os princípios da igualdade em família devem ser autênticos, pois a

importância do afeto, hoje é vista como a estrutura familiar, reconhecida, sendo

irrelevantes os valores genéticos constituídos, formados e constitucionalmente

protegidos.

Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

A adoção confere a alguém o estado de filho, para todos os fins e efeitos. Trata-se de mecanismos de determinação de uma relação jurídica filiatória, através do critério socioafetivos, fundamentado no afeto, na ética e na dignidade das pessoas envolvidas, inserindo uma pessoa humana em família substituta, de acordo com o seu melhor interesse e a sua proteção integral, com chancela do Poder Judiciário. (2010, p.914)

A família não é analisada pela filiação biológica, mas sim pela convivência

que desencadeia os laços afetivos entre adotado e adotante, garantindo a harmonia,

o amor e a proximidade, no ambiente familiar.

Diante dos casos de “adoção à brasileira” o Ministro Moreira Alves menciona

que: “o menor, de regra, deve ser mantido onde está desde que aí se encontre bem.

A troca de meio ambiente deve ser evitada o quanto possível, para não causar

prejuízo psíquico à criança”.

Os efeitos jurídicos são preservados visando à perspectiva e a proteção do

adotado em futuras relações psíquicas e de integridade física, resguardando o fato

de que no passado o adotado já sobreveio de situações traumáticas de abandono.

Sendo assim o estado através da relação jurídica desencadeada, deve sopesar o

melhor interesse à criança e o adolescente.

36

Para Tatiana Wagner (2007, p. 67) “a passividade e a tolerância ao crime

podem gerar e permitir situações de risco e gravidade extremos como a prática

dessa adoção com fins lucrativos, de comercialização, exploração, prostituição,

tráfico e sequestro de crianças”.

A tipificação do Código Penal com relação à adoção à brasileira verifica esse

tipo de conduta como um atentado contra a família, sendo essencial para formação

e subsistência da sociedade e do Estado, porém a preservação dos interesses da

criança é realizada com dificuldade, pois o discernimento e a calma devem ser

usados para reprimir situações que poderiam vir a prejudicar o estabelecimento de

vínculos entre crianças e seus pais.

A dignidade é adquirida no âmbito familiar que propõe condições afetivas,

interação entre todos os membros, sendo um lugar adequado para a educação e o

carinho que deve ser promovido aos menores.

A regularização da adoção vem para representar o efetivo beneficio

promovido aos pequenos, tendo como a absoluta prioridade o direito fundamental e

a convivência familiar. Há o reconhecimento da adoção de filho alheio em nome

próprio quando o ambiente familiar garante a concreta harmonia, a possibilidade de

vida e de desenvolvimento físico, social, moral. Espiritual para a criança, sendo uma

forma consolidada e positiva de muito carinho e amor.

Segundo Tatiana Wagner Lauand de Paula, “a busca e apreensão do

adotado e a anulação de seu registro civil de nascimento seriam prejudiciais por que

o Estado deve assegurar os direitos da criança e penetrar na vida familiar apenas

quando extremamente necessário”. Deve-se ponderar o fato de o desenvolvimento

de forma saudável e os laços afetivos não podem ser substituídos ou recriados pelo

Estado, sendo a melhor solução nesses casos, evidenciando o reconhecimento da

realidade fática de amor já construída.

Para Silvio de Salvo Venosa,

a adoção na modernidade, preenche duas finalidades fundamentais: dar filhos aqueles que não os podem ter biologicamente e dar pais aos menores desamparados. A adoção quer fugir desses parâmetros estará distorcendo a finalidade do ordenamento e levantará suspeita. (2002, p.114)

Diante da efetiva atuação do Estado, a adoção ilegal é incluída perante o

Direito Penal visando reprimir as condutas que violem as relações familiares. O

Estado proporciona proteção integral, evitando situações que possam prejudicar o

37

desenvolvimento familiar, e a compreensão completa dos seus direitos inerentes a

família, e a parentalidade.

A Lei nº 12.010 (BRASIL, 2009) dispõe sobre a penalidade caracterizada

onde o artigo 258 – B menciona:

“Deixar o medico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestantes de efetuar imediato encaminhamento à autoridade judiciária de caso que tenha conhecimento de mãe ou gestante interessada em entregar o filho para adoção: Pena – multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais).

A importância de acabar com as práticas de desvio de crianças, é relevante

ao sistema oficial da adoção presente na legislação, e afirmando pelo legislador

como uma necessidade. A adoção à brasileira, o registro de filho alheio em nome

próprio é a prática caracterizada sem à apreciação judicial, ilegalmente, não

obstante a criança dever ser tida como absoluta prioridade diante desses casos.

Suely Mitie Kusano alude que:

na filiação afetiva, o afeto já é realidade, adquirida ao longo do tempo de convivência e decorrente da reciprocidade firmada entre adotado e adotante. Não há que se falar e afetividade relacionada à mãe biológica, isto é, um pouco importa se a progenitora tem algum afeto para com o adotante, tampouco a adoção depende do seu consentimento sequer genérico, uma vez que é possível a decretação da perda do poder familiar, na hipótese da mãe e/ou do pai faltarem com os deveres paternais. (2006, p.148)

A existência das adoções informais é verificada em grande quantidade no

Brasil devido ao número de bebes abandonados, faltando companhas de

conscientização, informação e parceria com o poder Judiciário.

Segundo Gonçalves:

a simulada ou à brasileira é uma criação da jurisprudência. A expressão [...] foi empregada pelo Supremo Tribunal Federal ao se referir os casais que registram filho alheio, recém nascido, como próprio, com a intenção de dar-lhe um lar, de comum acordo com a mãe e não om a intenção de tomar-lhe o filho. (2002. p.180)

Existem vários motivos que levam a pessoa a adotar através da adoção à

brasileira, porém o que está bastante presente é a esquiva do processo judicial

demorado, a fila para espera e a intenção de “apagar” o passado e a verdadeira

origem da criança.

Essa conduta é muito vislumbrada por estrangeiros, os quais se submetem a

ultrapassar os limites legais, registrando os menores como seus filhos, muitas vezes

com o intuito de envia-lo ilegalmente para os outros países, em troca de dinheiro.

38

Conforme dados do Jornal Folha de São Paulo, referente a uma reportagem

publicada em 09/02/2006, chamada de “Operação Cegonha” da Policia Federal, a

qual mostra integrantes de uma quadrilha preses, devido a prática ilegalmente de

envio de menores ao EUA, custeando no importe de US$ 13 mil por criança as quais

para facilitar e burlar o sistema, eram registradas como filho dos integrantes da

quadrilha.

A conduta de registro de filho alheio em nome próprio é disposta no artigo

242 do Código Penal (BRASIL, 1940). Conforme mencionado anteriormente, o seu

teor refere-se:

Art. 242: Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena – Reclusão, 2 (dois) a 6 (seis) anos. Parágrafo único – Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena – detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

Conforme Lamenza:

havendo a caracterização da “adoção à brasileira”, na totalidade dos casos suspeitos os “pais” confessam a autoria do ilícito nas entrevistas feitas pelos Setores Técnicos da Vara da Infância e Juventude – não raro vêm acompanhados de advogados para evitar a busca e apreensão das crianças “adotadas” e/ou pleitear a regularização do caso.

A prática é vista ilegalmente, não devendo ocorrer, pois fere os princípios

Constitucionais e acarreta sanções.

Não obstante, caso seja caracterizada a adoção à brasileira, cabe ao

Judiciário, verificar o melhor ao adotado a fim de não prejudicar psicologicamente a

criança ou adolescente.

3.1 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

Diante o exposto, tal capítulo apresentará julgados favoráveis relacionados

ao tema por meio de análises jurisprudências, no qual, observa-se que os tribunais

visam o principio do melhor interesse da criança e do adolescente concedendo o

perdão judicial e mantendo a criança em sua relação já construída.

Desta forma, em anexo alguns julgados:

39

a) Tribunal de Justiça de Santa Catarina – SC – Agravo de Instrumento nº:

2005.004104-9/SC da 3ª Câmara de Direito Civil da Comarca de

Blumenal. Relator: Des. Marcus Tulio Sartorato. Data de decisão:

12/08/2005 é pelo provimento do recurso, conforme menciona o teor da

ementa:

Ementa: DIREITO DE FAMÍLIA - GUARDA E RESPONSABILIDADE - CRIANÇA COM DOIS DIAS DE VIDA ENTREGUE PELA MÃE BIOLÓGICA A PRETENDENTES A GUARDA E ADOÇÃO - CASAL À ÉPOCA NÃO CADASTRADO NA LISTA DE FUTUROS ADOTANTES - PROCEDIMENTO DE INCLUSÃO EM TRÂMITE - GUARDA INDEFERIDA - RIGORISMO DA MEDIDA QUE SE VERIFICA NA HIPÓTESE COMO INJUSTIFICÁVEL E DESACONSELHÁVEL - ESTUDO SOCIAL FAVORÁVEL AO CASAL QUE JÁ DETINHA A GUARDA POR MAIS DE SETE MESES - INTERESSE DA MENOR QUE SE SOBRELEVA À INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO PROCESSAMENTO DA PERFILHAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A RETIRADA DA INFANTE DA FAMÍLIA QUE A ACOLHERA - RECURSO PROVIDO "Pela interpretação teleológica da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente , evidencia-se como desaconselhável sob todos os aspectos a retirada de uma menor do ambiente familiar onde se encontra há meses para colocá-la em abrigo ou em outra família. A excepcionalidade de tal providência está reservada tão-somente às medidas de proteção, cujas hipóteses estão expressamente delineadas no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente . Como corolário, deve a menor permanecer em companhia daqueles que a acolheram desde os primeiros dias de vida, com a anuência da mãe biológica, e passaram desde então a provê-la de todos os cuidados necessários à sobrevivência, incluídos educação, alimentação, lazer e, sobretudo, carinho familiar. Eventual repreensão a meios escusos utilizados, como, por exemplo, a denominada 'adoção à brasileira', por si só, não pode sobrepujar os interesses maiores e o bem-estar da criança"

A filiação, conforme afirmado, é oriunda do convívio familiar e os laços de

afeto entre a família, criando no dia a dia, com erros e acertos, diversas

manifestações de solidariedade, conhecendo caminhos jamais explorados pelo

adotado e adotante.

Equipara-se o respeito, carinho, amor e o entendimento familiar diário, os

quais conforme o Juízo mencionado em epígrafe pode vir a relatar o perdão e a

descaracterização da adoção ilegal.

b) Superior Tribunal de Justiça – Habeas Corpus nº: 385.507/PR processo

originário de nº 0007772-64.2017.3.00.0000. Relatora: EXMA. SRA.

MINISTRA NANCY ANDRIGHI. Data de decisão: 27/02/2018, aqui o

40

Habeas Corpus, fora julgado procedente com fundamentos no Princípio

do melhor interesse da Criança e do Adolescente, vejamos:

Primeiramente, analisando-se a petição inicial da ação ajuizada, é

apresentado que: “a mãe biológica da criança não teriam condições de mantê-la e

tão pouco tinha a intenção de cria-la” (conforme petição em anexo), assim, dando

interesse aos pais “adotivos”. No decorrer da peça, observa-se que a genitora ainda

com seu filho no ventre, não mantinha cuidados maternos, assim, logo após o

nascimento da infante, a genitora voluntariamente entrega a criança à guarda e

cuidados dos adotantes.

Próximo ao nascimento da menor, os Requerentes estavam visitando um casal de amigos na cidade de Jaboatão de Guararapes e que, por sua vez, conheciam a avó materna e a genitora da criança. Estes amigos, sabendo da intenção do casal em adotar uma criança e, ainda, que já estavam inscritos no cadastro nacional de pretendentes à adoção (doc. anexo), perguntaram sobre a possibilidade e intenção de adotar uma criança prestes a nascer e que a genitora e sua família não tinham condições de mantê-la e tão pouco tinha intenção de criá-la. Nesse contexto, os Requerentes vieram ocasionalmente a conhecer a família da menor adotanda. Nesta ocasião, a genitora da criança informou aos Requerentes que não havia realizado qualquer exame pré-natal durante os nove meses de gestação, bem como já deixou esclarecido de que não sabia o estado real de saúde da criança, diante da existência de microcefalia e outras sequelas trazidas pelo vírus Zika em outras crianças nos Estados do Nordeste. Mesmo assim, os Requerentes manifestaram sua intenção de cuidar e criar a menor adotanda, mesmo com todos os riscos e possibilidades que podiam surgir em razão da falta de cuidados médicos e acompanhamento referente à doença do vírus Zika que se alastrava pelo Nordeste Brasileiro e que, ainda, possui seus efeitos prolongados, mesmo após o nascimento das crianças. Desta feita, logo após o nascimento da infante, a genitora voluntariamente entregou a criança à guarda e cuidados dos Requerentes. A mãe biológica demonstrou, nessa oportunidade, total despreparo de criar outro filho, sem quaisquer condições financeiras, sem quaisquer condições sócio-afetivo e, principalmente, sem qualquer intenção de dar amor e educação para aquela criança, manifestando sua total intenção de doar a filha recém-nascida. Assim, por não se considerar apta para educar a infante e sem condições financeiras e psicológicas para mantê-la junto de si, uma vez que não possui trabalho e já possui outra criança (filho) menor, que por sinal está sendo criada pela avó materna, a genitora não só entregou a criança aos cuidados do casal, como, desde logo, manifestou seu consentimento à adoção da recém-nascida pelos Requerentes. Na verdade, a genitora tão pouco demonstrou qualquer afeição pela criança recém-nascida, nem se preocupou com o bem estar dela e nem como estava sua saúde. Aliás, as informações obtidas pelo casal de amigos dos Requerentes foram de que nem o outro filho da genitora possuía referência

41

familiar, pois ora estava com a avó materna, ora com vizinhos, demonstrando total desapego aos familiares (fls. 28/30, e-STJ).

Diante o exposto, caso a criança continuasse em sua família biológica,

correria riscos de uma realidade diferente da qual estava tendo há dois anos com

seus pais adotivos, sendo criada com amor, carinho, atenção e suas necessidades

sendo supridas.

Desta forma, ocorre o perdão judicial conforme ementado, baseando-se

mais uma vez no melhor interesse da criança.

Ementa: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. HABEAS CORPUS. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL DE MENOR. APARENTE ADOÇÃO À BRASILEIRA E INDÍCIOS DE BURLA AO CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO. PRETENSOS ADOTANTES QUE REUNEM AS QUALIDADES NECESSÁRIAS PARA O EXERCÍCIO DA GUARDA PROVISÓRIA. VÍNCULO SOCIOAFETIVO PRESUMÍVEL NO CONTEXTO DAS RELAÇÕES FAMILIARES DESENVOLVIDAS. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. 1- O propósito do habeas corpus é definir se deve ser mantida a ordem de acolhimento institucional da menor diante do reconhecimento, pelos graus de jurisdição ordinários, de que houve tentativa de burlar o cadastro nacional de adoção. 2- Conquanto a adoção à brasileira evidentemente não se revista de legalidade, a regra segundo a qual a adoção deve ser realizada em observância do cadastro nacional de adotantes deve ser sopesada com o princípio do melhor interesse do menor, admitindo-se em razão deste cânone, ainda que excepcionalmente, a concessão da guarda provisória a quem não respeita a regra de adoção. 3- Hipótese em que o casal de pretensos adotantes havia se submetido, em passado recente, às avaliações e formalidades necessárias para integrar o cadastro nacional de adotantes, estando apto a receber e despender os cuidados necessários a menor e convicto da escolha pela adoção. 4- O convívio da menor com os pretensos adotantes por um significativo lapso temporal induz, em princípio, a provável existência de vínculo socioafetivo que deve ser amparado juridicamente, sem prejuízo da formação de convencimento em sentido contrário após regular e exauriente cognição. 4- Ordem concedida.

Ademais, averiguando o voto favorável da Exma. Sra. Ministra Nancy

Andrighi, aduz de fato que, tal ato vem ser ilícito, contudo no caso exposto, “a

família preenche os requisitos necessários para o seu pleno desenvolvimento e para

a sua mais adequada formação humana, ética e social”.

Voto: É indiscutível, pois, que a infante se encontra, desde o seu nascimento, em ambiente seguro e no seio de uma família que preenche os requisitos necessários para o seu pleno desenvolvimento e para a sua mais adequada formação humana, ética e social. De outro lado, o lapso temporal transcorrido desde o nascimento e inclusão da menor na família dos pretensos adotantes – aproximadamente 02 (dois) anos –, sobretudo em ambiente em que a menor encontra tamanho aconchego, amor e carinho, sugere, ao

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menos neste momento e sem prejuízo do profundo reexame da questão em cognição exauriente, que já se formaram suficientes vínculos socioafetivos entre todos os envolvidos. Por esse motivo, é razoável crer que uma brusca ruptura desses laços formados a partir do amor, da convivência, do respeito e do carinho, sem que haja juízo de certeza acerca da possibilidade, ou não, de destituição do poder familiar biológico e da regularização da adoção, é potencialmente devastadora à menor, com risco concreto de que lhe sejam causados danos irreparáveis ou de difícil reparação. Diante desse cenário, sendo verossímil a fundamentação de que se estabeleceu, entre o casal e a menor, uma verdadeira relação de filiação socioafetiva, que deve ser reconhecida e amparada juridicamente, ainda que em caráter provisório, é amplamente recomendável que não seja realizada nenhuma alteração de guarda, ou uma medida de acolhimento da infante, até que se delibere sobre a possível adoção pelo casal em juízo de certeza ou, ainda, até que eventualmente se verifique a existência de modificação das circunstâncias de fato acima apresentadas e que torne nociva ou imprópria a convivência da infante com os pretensos adotantes. Forte nessas razões, CONCEDO a ordem de habeas corpus, confirmando a liminar anteriormente deferida.

Todavia, a Relatora continua esclarecendo que: “a menor encontra tamanho

aconchego, amor e carinho, que já se formaram suficientes vínculos socioafetivos

entre todos os envolvidos”. Em que, o voto é baseado na verdadeira relação de

filiação socioafetiva entre o casal e a criança, sempre visando seu melhor interesse.

Por fim a situação perante essa “forma de adoção” deve ser constatada, pois

a melhoria do emprego e da prática legislativa da adoção, sendo mais célere, e

menos burocrática, com programas de informação para a sociedade, diminuiria, ou

até desmistificaria a realidade do Brasil, e atenuando consideravelmente o número

de candidatos a espera para adotar, e o de crianças que almejam por um novo lar, e

a nova constituição de uma família.

Segundo Maria Claudia Crespo:

A adoção de uma criança ou adolescente, mais do que uma questão jurídica, constitui-se em uma postura diante da vida, em uma opção, uma escolha, em ato de amor, que tem sua raiz no desejo, na vontade, envolvendo não só a pessoa, mas no mínimo, um grupo de pessoas ou familiares. Sentimentos variados afloram em seus protagonistas. Sentimentos de rejeição, perda, de dor, de alegria, de expectativa, de vida e de esperanças. (2003, p. 37)

Portanto o estado deve resguardar as famílias que ingressam com o

processo de adoção legal, onde a expectativa e o desejo de ter um filho foram

escolhidos, e as normas estão sendo competidas, priorizando a proteção familiar e

regulamentação legal, equiparada por um ato solene e formal. A criminalização da

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“adoção à brasileira” deve ser uma forma de amparar as famílias, combatendo a

conduta ilegal e principiando a proteção da criança e do adolescente.

44

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O conceito de família, os seus preceitos, características e influência,

sofreram mudanças históricas, culturais e sociais, onde a subsistência do laço

afetivo entre a parentela tornou-se relevante frente ao vínculo sanguíneo entre as

pessoas. A evolução da concepção de família vem se apresentando para a

sociedade através das modificações dos institutos, onde a proteção jurídica visa

resguardar a dignidade humana imposta socialmente e culturalmente.

Na antiguidade as relações familiares eram patriarcais, sem laços de

afetividade, onde o pai detinha o poder sobre todos, essas eram reguladas pela

sociedade e pela igreja, caracterizando uma filiação que não era naturalmente

regida pelos seus principais valores, a intimidade e afetividade. Os filhos não eram

preservados nas relações onde se faziam presentes a obediência, aristocracia e

submissão.

Com o advento do século XVIII, os valores se modificaram no período da

Revolução Francesa, perdendo espaço o caráter religioso e as relações familiares

pautadas no individualismo. O bem estar passou a ser desenvolvido de forma

saudável com a criança e o adolescente, e assim o processo de adoção passou a

ser mais aceito e disseminado, sempre presente esse instituto passou a ser

diferenciado apenas pelo momento social vivido.

A adoção no Brasil caracterizou-se pelos problemas emocionais, a pobreza,

marginalidade, maus-tratos, drogas e prostituição, desencadeando as dificuldades

das realidades sociais, sendo a adição o modelo de uma família, necessária para a

dignidade e vivenciada do amor. Os valores constitucionais se viram necessários

possibilitando a criança adotada uma vida digna e com afetivo no convívio familiar.

A família atual passou a ser respeitada e vista igualmente, afastando a ideia

de superioridade, e a irrelevância dos valores de patrimônio e sangue, da filiação

biológica. A parentalidade passou a ser uma relação de amor, proteção e igualdade

necessária para o crescimento e referencia da família.

O Estatuto da Criança e do Adolescente surge e consolida o entendimento

constitucional, preservando o adotado o melhor interesse da criança, assim a família

substituta reconhece a possibilidade de convivência familiar, sem discriminações.

O estado deve proteger a criança e o adolescente, reforçando a

responsabilização pelo instituto da adoção, pois a verdadeira relação familiar surge

45

dos vínculos de afeto construídos e recíprocos à filiação. Nas modalidades de

adoção, a dita “adoção à brasileira” é muito praticada no Brasil, onde é realizado o

registro de um filho alheio, por pessoas que não são seus pais biológicos,

qualificado como crime no Código Penal Brasileiro.

A negativa do cumprimento do formato legal para a prática da adoção

prejudica a formação da sociedade e a aplicabilidade da legislação jurisdicional

brasileira. A sanção imposta se faz necessária, porém o envolvimento e a criação de

laços com a criança precede que o Estado assegure o seu interesse, através de

uma análise pontual e minuciosa da situação.

O Juízo preserva a integralidade, e a dignidade da criança e do adolescente,

sendo imprescindível que não haja nenhum prejuízo à mesma, porém a coibição da

prática desse formato de adoção se faz necessária, a fim da extinção de tráfico de

menores, sequestro, exploração infantil e redes de prostituição.

Caso as referencia afetivas estejam presentes entre os membros da família,

onde a relação paterna filial permaneça consolidada, o juízo poderá entender que

não há necessidade de extinção do laço criado, podendo ser positiva e reconhecida

e adoção do filho alheio em nome próprio, caso cumpra a verdade e a estabilidade

significativa para a preservação da criança, visando a sua proteção integral.

Após esse estudo, chegam à conclusão que o essencial, é o interesse da

criança, sendo primordial seu crescimento e desenvolvimento saudável em um

ambiente familiar de respeito, garantindo os direitos e deveres inerentes à dignidade

da pessoa humana, e o ensejo da criação de laços insubstituíveis diante da

sociedade.

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