UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

THAÍS OLIVEIRA SANTA CLARA

DANOS MORAIS: O CONCEITO, A INDENIZAÇÃO E A

BANALIZAÇÃO

CURITIBA

2013

THAÍS OLIVEIRA SANTA CLARA

DANOS MORAIS: O CONCEITO, A INDENIZAÇÃO E A

BANALIZAÇÃO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Marcos Aurélio Lima Júnior

CURITIBA

2013

TERMO DE APROVAÇÃO

THAÍS OLIVEIRA SANTA CLARA

DANOS MORAIS: O CONCEITO, A INDENIZAÇÃO E A

BANALIZAÇÃO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de

Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba,___________ de___________ de 2013.

_______________________________________

Prof.º Doutor Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia

Bacharelado em Direito Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: _________________________________________ Prof.º Marcos Aurélio de Lima Jr.

Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná

Banca Examinadora:

Prof.º __________________________________

Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná

Prof.º___________________________________

Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná

DEDICATÓRIA

A memória de minha ex-colega de turma e eterna amiga Deiva

Ramos da Silva. Os desígnios e infortúnios da vida podem tê-la

levado precipitadamente, mas boas lembranças e os

sentimentos permanecem vivos em todos nós. Eternas

saudades.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente, agradeço Àquele que me dá fôlego de vida, forças para

continuar lutando e me motiva a persistir em minha busca incansável por meus

sonhos, Deus. Dedico não somente a conclusão desta etapa como também

consagro a Ele meus próximos passos.

Agradeço a minha Mãe, minha mais bela razão de e para existir. Muitas

vezes fechamos nossos ouvidos para os conselhos, mas abrimos nossos olhos aos

exemplos, você sempre foi e sempre será meu grande referencial. Obrigada por ser

meu tudo, quando por vezes pensei não ter nada, por me motivar, me apoiar e

sempre acreditar em mim.

Agradeço ao meu Professor Orientador Marcos Aurélio de Lima Júnior, o

qual me ofertou valiosamente seus conhecimentos e o seu tempo para o

desenvolvimento deste trabalho.

Também agradeço a todos os demais Professores desta Instituição, sem os

quais não seria possível trilhar esta longa caminhada.

Por fim, a minha gratidão a todos os meus amigos, que direta ou

indiretamente colaboraram para que eu chegasse até aqui.

Por isso não desanimamos. Embora exteriormente estejamos a desgastar-nos, interiormente estamos sendo renovados, dia após dia, pois os nossos sofrimentos leves e momentâneos estão produzindo para nós uma glória eterna que pesa mais do que todos eles. Assim, fixamos os olhos, não naquilo que se vê, mas no que não se vê, pois o que se vê é transitório, mas o que não se vê é eterno. (2 Coríntios 4:16-18).

RESUMO

O instituto do dano moral faz parte ramo do direito das obrigações, acarretando na obrigação de indenizar, por parte daquele que causar dano a outrem. Cuida-se que ainda restam muitas oposições quanto a sua admissibilidade, apuração do seu quantum indenizatório, bem como quanto a uma visível deturpação do sentido original do referido instituto. O presente estudo monográfico vem contribuir para a discussão de tais perquirições, apresentando após um breve traço da gênese da responsabilização civil, a conceituação do instituto do dado moral, suas implicações e seu cabimento, no sentido de trazer a baila a conotação de uma possível banalização de tal mecanismo, o qual não mais se reveste de um caráter sancionatório e meramente compensatório, como em verdade deveria ser aplicado pelo ordenamento pátrio.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Dano moral. Indenização. Banalização.

SUMÁRIO

CAPÍTULO I – A RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................................... 10

1.1. ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..... 10

1.2 CONCEITUANDO A RESPONSABILIDADE CIVIL ...................................... 13

1.3 A RESPONSABILIDADE OBJETIVA E A RESPONSABILIDADE

SUBJETIVA .................................................................................................. 17

1.4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................... 20

1.4.1 Conduta ........................................................................................................ 21

1.4.2 Culpa ............................................................................................................ 23

1.4.3 Nexo Causal ................................................................................................. 25

1.4.4 Dano ............................................................................................................. 27

CAPÍTULO II – O DANO MORAL ............................................................................. 30

2.1 CONCEITO ................................................................................................... 30

2.2 TIPOS DE DANO MORAL ............................................................................ 33

2.2.1 Dano moral direto ......................................................................................... 33

2.2.2 Dano Moral Indireto ...................................................................................... 33

CAPÍTULO III - A COMPENSAÇÃO DO DANO MORAL ......................................... 35

3.1 A NATUREZA JURÍDICA DA COMPENSAÇÃO DO DANO MORAL ........... 37

3.2 A PROBLEMÁTICA DA COMPENSAÇÃO DO DANO MORAL .................... 38

3.3 CRITÉRIOS PARA A QUANTIFICAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANO

MORAL ......................................................................................................... 42

CAPÍTULO IV – A QUESTÃO DA BANALIZAÇÃO DO INSTITUDO DO DANO

MORAL ..................................................................................................................... 45

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 50

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 52

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INTRODUÇÃO

A responsabilidade civil é um instituto que faz parte ramo do direito das

obrigações, acarretando na obrigação de indenizar, por parte daquele que causar

dano a outrem.

Cuida-se que a promulgação da Constituição Federal de 1988 consagrou o

instituto da responsabilidade civil em seu artigo 5º, incisos V e X, os quais, por sua

vez, vieram garantir o direito de indenização por dano material, moral ou à imagem,

desta forma, passou a prever de forma expressa a reparação do dano de cunho

exclusivamente moral.

Pode-se dizer que o dano moral corresponde ao prejuízo que afeta o ânimo

psíquico, moral e intelectual da vítima, desta forma, correspondendo aos direitos da

personalidade, os quais podem ser conceituados como sendo aqueles direitos

inerentes à pessoa e à sua dignidade.

O valor correspondente à indenização por dano moral tem a função de

compensação e não de reparação do dano sofrido, considerando-se que é tarefa

impossível à valoração da dor, do sofrimento e seus reflexos experimentados por

aquele que foi lesado, tendo ainda o caráter punitivo, objetivando punir ao agente

com a diminuição de seu patrimônio, desestimulando-o a voltar a praticar atos

lesivos e tem ainda caráter socioeducativo, pois mostrará aos outros indivíduos da

sociedade que tais condutas serão punidas.

Portanto, se torna imprescindível à análise dos mais os diversos fatores que

ocorreram na esfera intima das pessoas produzindo os danos aos direitos da

personalidade no caso concreto, fixando, assim, os valores que compensem tais

ofensas experimentadas pelos ofendidos.

Restam ainda muitas oposições quanto a reparabilidade do dano moral, cuja

preocupação são as especulações desonestas daqueles que desejam se ver

indenizados, ainda que por motivo ínfimo.

Ocorre que, em meio a tantos fatos realmente relevantes e passíveis de

indenização em face de um dano, vislumbra-se também um grande crescente

número de ações que visam à obtenção de indenização por danos morais, que tem

por origem, fatos ínfimos, irrelevantes, corriqueiros e que ocorrem no cotidiano de

todas as pessoas, levando a crer que o dano moral passou a ser arma contra a

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intolerância, contra a impaciência, sendo usado, tal instituto, para além de

extravasar insatisfações com cotidiano, obter vantagem à custa daquele tido como

ofensor.

10

CAPÍTULO I – A RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1. ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Antes da análise da teoria construída pelo nosso ordenamento jurídico quanto

à responsabilidade civil extracontratual, se faz necessário abordar sua evolução

histórica, o que é de grande importância para a compreensão dos institutos

relacionados com a indenização.

Nas palavras de Maria Helena Diniz,

A responsabilidade civil apresenta uma evolução pluridimensional, pois sua expansão se deu quanto a sua área histórica, aos seus fundamentos, à sua extensão ou área de incidência (número de pessoas responsáveis e fatos que ensejam a responsabilidade) e à sua profundidade ou densidade (exatidão e reparação) (2008, p. 10).

Inicialmente, pode-se dizer que historicamente o ideal predominante entre a

civilização humana seria a vingança coletiva, visto que os indivíduos expressavam

reações conjuntas ante uma ofensa existente, surgindo então à responsabilidade

civil em face de um descumprimento obrigacional, pela desobediência de

determinada regra estabelecida.

Neste diapasão a sociedade evoluiu para uma reação individual, ou seja,

criou-se uma vingança privada, onde os homens passaram a fazer justiça por seus

próprios meios. Ainda nas palavras de Maria Helena Diniz,

[...]os homens faziam justiça pelas suas próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal, sintetizada nas fórmulas “olho por olho, dente por dente”, “quem com ferro fere, com ferro será ferido”. Para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa lesante dano idêntico ao que experimentou. (Ob. Cit., p. 10).

Desta forma, influi-se que nesta época a responsabilidade era objetiva, visto

que não dependia da culpa, apresentando-se, apenas e tão somente, como uma

reação àquele que foi lesado. A Lei das XII Tábuas demostra de forma clara tal

critério, visto que na tábua VII, lei 11ª consta: “si membrum rupsit, ni cum eo pacit,

talio esto”, que significa “se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo

se existiu acordo”. (Ob. Cit, p. 11).

11

No entanto a diferenciação entre “pena” e “reparação”, somente começou a

ser esboçada ao tempo dos romanos, com a distinção entre os direitos públicos –

ofensas caracterizadas por serem mais graves e de caráter perturbador da ordem –

e os delitos privados.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2009, p.7): “Nos delitos públicos,

a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos

delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima”. Portanto, denota-se que o

Estado assumiu a função de punir, desta feita a ação de indenização surge com a

ação repressiva legitimada do Estado.

A Lex Aquilia de damno, ou Lei Aquiliana, estabeleceu as bases da

responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do

prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor.

Sobre o tema, Maria Helena Diniz pontifica que,

A Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a ideia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus dareparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. (Ob. Cit., p. 11).

Portanto, pode-se dizer que a partir de então se passou a atribuir o dano à

conduta culposa do agente. Todavia, passado algum tempo, as sanções desta lei

passaram a ser aplicadas aos danos causados também por omissão. Desta forma, o

Estado passou, então, a intervir nos conflitos de cunho privado, fixando para tanto o

valor dos prejuízos, obrigando a vítima por aceitar a composição entre as partes,

denunciando de tal forma a vingança a qual pretendia, como caráter de pena privada

e como reparação, visto que o direito romano não havia distinguido ainda a

responsabilidade civil e a penal. (Ob. cit., p. 11).

Ressalte-se que, tão somente na Idade Média, com a estruturação de dolo e

culpa em sentido estrito, acompanhada de uma elaboração quanto à dogmática da

culpa, passou-se a distinguir a responsabilidade civil da efetiva pena.

Seguindo-se historicamente, o direito francês, aperfeiçoando as ideias

românticas, estabeleceu de forma nítida um princípio geral da responsabilidade civil,

superando de tal sorte o critério de enumerar os casos de composição obrigatória.

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Com o passar dos tempos, aos poucos foram sendo estabelecidos princípios,

que exerceram sensível influência nos mais diversos povos.

Carlos Roberto Gonçalves pontua,

“compreende o direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou da imprudência.” (2009, p. 10).

Assim sendo, pode-se dizer que ocorreu a generalização do princípio

aquiliano: “in lege Aquilia et levíssima culpa venit”, ou seja, “a culpa, ainda que seja

levíssima, obriga quanto ao dever de indenizar”.

A noção da culpa em abstrato e a distinção entre culpa delitual e culpa

contratual foram inseridas no Código Francês, ou Código Napoleônico, , inspirando a

redação dos artigos 1.382 e 1.383 do mesmo.

De acordo com Flávio Tartuce,

Pois bem, pela doutrina clássica e francesa e pela tradução do artigo 1.382 do Código Napoleônico, os elementos tradicionais da responsabilidade civil são: a conduta do agente (comissiva ou omissiva), a culpa em sentido amplo (englobando o dolo e a culpa stricto sensu), o nexo de causalidade e o dano causado. (2008, p.304).

Desta forma, ante o norte de que a responsabilidade civil se funda na culpa,

tal definição fora extraída e adotada por legislações de todo o mundo.

Adentrando-se para a linha histórica da responsabilidade civil no ordenamento

pátrio, tem-se que o Código Criminal datado de 1830, acatando as determinações

Constitucionais do Império, se transformou em um código civil e criminal

fundamentando-se em bases sólidas de justiça e equidade, prevendo a figura da

indenização, reparação e juros reparatórios, sendo que inicialmente a reparação

condicionava-se a condenação criminal, posteriormente sendo adotada a

independência jurisdicional civil e criminal. (GONÇALVES, 2009, p.9).

O Código Civil de 1916 filiou-se a teoria subjetiva, a qual exige que seja feita

a prova de culpa ou dolo do agente causador do dano, para que haja a

obrigatoriedade quanto à indenização, prevendo em poucos casos a culpa objetiva

do lesante.

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Ocorre que com a evolução da sociedade, das relações de consumo, do

desenvolvimento tecnológico e industrial, multiplicaram-se também as hipóteses e

casos de danos, os quais passaram a dar ensejo a uma maior proteção das vítimas

lesadas.

Pontifica, Carlos Roberto Gonçalves:

Nos últimos tempos ganhou terreno a chamada teoria do risco, que sem substituir a teoria da culpa, cobre muitas hipóteses em que o apelo às concepções tradicionais se revela insuficiente para a proteção da vítima. A responsabilidade é encarada sob o aspecto objetivo: o operário, vítima de acidente do trabalho, tem sempre direito à indenização, haja ou não culpa do patrão ou do acidentado. O patrão indeniza, não porque tenha culpa, mas porque é dono da maquinaria ou dos instrumentos de trabalho que provocaram o infortúnio. (2009, p.9).

Cuida-se que, tem-se procurado fundamentar a responsabilidade na ideia de

culpa, mas, sendo esta insuficiente para atender as imposições do progresso

crescente da sociedade, tem o legislador fixado casos específicos em que se deve

indenizar, independentemente da noção de culpa.

Desta forma, é sensível a percepção de que fora adotada uma solução mais

avançada e mais rigorosa, acolhendo a teoria do risco e o princípio da

responsabilidade, independentemente de culpa, em dispositivos especificados em

leis, a par da responsabilidade subjetiva como regra geral.

Neste interim, cabe indagar se a sanção imposta pelo ordenamento jurídico

destina-se a castigar o agente de um comportamento antijurídico, seja por ação ou

omissão, ou a ressarcir a vítima do dano injusto ao qual experimentou.

1.2. CONCEITUANDO A RESPONSABILIDADE CIVIL

Primeiramente, cumpre esclarecer que a responsabilidade civil, encontra-se

disciplinada no Livro I da Parte Especial do Código Civil, que trata das obrigações. O

regramento está no Título IX, Capítulos I e II – “Da obrigação de indenizar” e “Da

indenização” – iniciando-se no artigo 927 e com término no artigo 954, do referido

código.

Preleciona José de Aguiar Dias,

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“Toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. Isso talvez dificulte o problema de fixar o seu conceito que varia tanto como os aspectos que pode abranger, conforme as teorias filosófico-jurídicas”. (2006, p. 3)

O vocábulo responsabilidade provém do verbo latino respondere, que significa

garantir, responder por alguém.

Assim, a expressão “responsabilidade”, têm sentido polissêmico, podendo

conduzir a mais de um significado, visto que pode ser sinônima de diligência e

cuidado, no plano vulgar, como também pode revelar a obrigação de todos pelos

atos que praticam no plano jurídico, podendo ainda, conduzir à ideia de uma relação

obrigacional. (STOCO, 2007, p.111)

Nas palavras de Rui Stoco,

Inicialmente , essa expressão ou termo “responsabilidade” não surgiu para exprimir o dever de reparar. Variou da expressão sponsio, da figura stipulatio, pela qual o devedor conformava ter com o credor uma obrigação que era, então, garantida por uma caução ou responsor. Surge, então, a noção de responsabilidade, como expressão de garantia de pagamento de uma dívida, descartando qualquer ligação com a ideia de culpa. ( 2007, p. 112)

Ainda, vale ressaltar a sua importância quanto a sua interdisciplinaridade, ou

seja, não está ligada somente ao Direito Civil, mas sim ao Direito como um todo,

abrangendo vários outros ramos desta ciência.

Nesta linha, bem ensina Maria Helena Diniz,

Toda a manifestação da atividade que provoca prejuízo traz em seu bojo o problema da responsabilidade, que não é fenômeno exclusivo da vida jurídica, mas de todos os domínios da vida social. Realmente, embora alguns autores, como Josserand, considerem a responsabilidade civil como „a grande vedete do direito civil‟, na verdade, absorve não só todos os ramos do direito – pertencendo à seara da Teoria Geral do Direito, sofrendo as naturais adaptações conforme aplicável ao direito público ou privado, mas os princípios estruturais, o fundamento e o regime jurídico são os mesmos, comprovando a tese da unidade jurídica quanto aos institutos basilares, uma vez que a diferenciação só se opera no que concerne às matérias, objeto de regulamentação legal – como também a realidade social, o que demonstra o campo ilimitado da responsabilidade civil. (2008, p. 4).

Ademais, não se pode deixar de entender que a responsabilidade civil é uma

instituição, enquanto assecuratória de direitos, uma alternativa para onde aqueles

que foram injustiçados ou insatisfeitos, que sofreram algum dado em razão da ação

de outrem.

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Segundo Paulo Nader,

A noção de responsabilidade - cerne da grande temática que se abre ao nosso entendimento – não é unívoca e nem se liga ao campo jurídico com exclusividade, pois é também objeto da Moral e considerada nos planos da Religião e das Regras de Trato Social. [...] Não obstante, há conclusões a que se podem alcançar com alguma segurança. A idéia de dever, por exemplo, é inerente ao seu conceito. Ao responsável por pessoas ou instituições, cabe o estado de vigilância, atenção e zelo na conduta. Responsável é a pessoa que se sujeita as consequências pelo descumprimento do dever. (2009, p.6)

Portanto, pode-se dizer que a responsabilidade civil é uma consequência, e

não uma obrigação original, visto que sempre que alguém sofrer as consequências

de determinado ato danoso, sendo físico ou moral tal abalo, desrespeitado, ou ainda

não havendo cumprimento de algo previamente avençado, legitimado está para

lançar mão do instituto da responsabilidade civil, para ver-se compensado do dano

experimentado. Então, pode-se dizer que a responsabilidade civil atua na função de

retratar, ou ainda minimizar conflitos.

A noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de

alguém que, atuando ou não atuando, viola uma norma jurídica preexistente, seja

legal ou contratual, subordinando-se de tal forma, às consequências de seu ato,

advindo então à obrigação de reparar. (GAGLIANO, 2009, p. 9)

Com base nessas considerações pode-se tentar definir a responsabilidade

civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano, seja moral

ou patrimonial, causado a terceiros em razão de ato próprio imputado, de pessoa por

quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob a sua guarda ou, ainda, de

simples imposição legal, conforme será abordado oportunamente.

Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa,

Em princípio, toda atividade que acarreta prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar. [...] O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato fato, negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da responsabilidade civil abrange todo conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar. Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. Um prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social. (2012, p. 1)

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A responsabilidade civil, como já assentado, decorre do descumprimento de

um dever jurídico básico definido e imposto em lei ou em convenção. Desta forma,

ao violar o dever jurídico o agente pratica um ilícito extracontratual ou contratual,

havendo para tanto competente responsabilidade, ou seja, impõe-se o dever de

reparação, em casos de danos decorrentes, ou ainda conforme condições previstas

em ato negocial.

No que tange as fontes da responsabilidade civil, Nader pontifica que,

As fontes da responsabilidade civil são os atos ilícitos absolutos e relativos. Nos primeiros, o dever jurídico emana da lei e se destina a todos que se encontram na mesma situação jurídica, dado o princípio da isonomia da lei, enquanto os relativos se impõem apenas às partes vinculadas em negócio jurídico. (2009, p. 21).

Atualmente, pode-se dizer que o instituto da responsabilidade civil possui

papel fundamental para a resolução de conflitos intersubjetivos e transindividuais,

permitindo-se desta forma uma melhor compreensão da proteção do direito

individual, coletivo e difuso.

Roberto Senise Lisboa ensina quanto a função da responsabilidade civil,

A função da responsabilidade civil é dupla; a) Garantir o direito lesado, prevenindo-se a coletividade de novas

violações que poderiam eventualmente ser realizadas pelo agente em desfavor de terceiros determinados ou não ( titulares, portanto, dos interesses difusos e coletivos); e

b) Servir como sanção civil. (2009, p. 210)

Assim, de forma geral, pode-se afirmar que todas as definições utilizadas com

intuito de demonstrar o significado de responsabilidade civil consistem na reparação

do dano injustamente ocasionado.

Para tanto, a problematização da responsabilidade vai além de sua definição,

passando-se para a sua aplicabilidade.

Nas palavras de Silvio Rodrigues,

Realmente o problema em foco é o de saber se o prejuízo experimentado pela vítima deve ou não ser reparado por quem o causou. Se a resposta for afirmativa, cumpre indagar em que condições e de que maneira será tal prejuízo reparado. Esse é o campo que a teoria da responsabilidade civil procura coibir. (2003, p. 6)

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Desta forma, pode-se dizer que a responsabilidade civil, enquanto fenômeno

jurídico decorrente da convivência conflituosa do homem em sociedade é, em sua

essência, um conceito incindível.

Entretanto, em função de suas peculiaridades dogmáticas, mister se faz que

seja estabelecida uma classificação quanto a sua sistemática e seus pressupostos.

1.3. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA E A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

O ordenamento pátrio no que concerne a responsabilidade civil, subdivide-a

em responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva.

Nas palavras de Maria Helena Diniz (2008, p. 34), a definição de

responsabilidade civil: “guarda, em sua estrutura, a ideia da culpa quando se cogita

da existência de ilícito (responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, da

responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva)”.

Ainda, segundo Silvio Rodrigues (2003,p. 11): “Realmente se diz ser subjetiva

a responsabilidade quando se inspira na ideia de culpa, e objetiva quando esteada

na teoria do risco”.

Assim, a responsabilidade subjetiva subsiste como regra geral e fundamenta-

se na ideia de culpa. Logo, para esta teoria se faz imprescindível a existência de

culpa ou dolo do agente causador do dano, isto é, tem como pressuposto necessário

a sua prova real e concreta para que este então se veja obrigado a repará-lo.

Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho,

A responsabilidade civil subjetiva é a obrigação derivada de ato ilícito. O sujeito que incorre na ilicitude é devedor da indenização pelos prejuízos decorrentes de sua conduta e o prejudicado, o credor. A prestação é a entrega de dinheiro em valor correspondente aos prejuízos patrimoniais e compensadores dos extrapatrimoniais. Ato ilícito, recorde-se, é a conduta culposa violadora de direito que causa prejuízo a outrem (CC, art. 186).Corresponde a comportamento repudiado pela sociedade, proibido por lei. (2004, p. 297)

Assim, resta evidente que a conduta praticada pelo agente pressupõe a

prática de um ato ilícito culposo ou doloso, por ação ou omissão, sendo tal ato

resultante em violação de direitos e por consequência venha causar danos a outrem.

O artigo 927, caput, do Código Civil prevê:

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Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (BRASIl, 2013, p. 210)

Conforme versa o artigo 927, do Código Civil, o ato ilícito praticado pelo

agente se constitui em fonte de obrigação, logo faz nascer a necessidade de se

indenizar ou ressarcir o prejuízo causado, sendo a responsabilidade decorrente do

dano ocasionado por ato doloso ou culposo caracterizado por negligência ou

imperícia do agente, conforme disposto no artigo 186 do Código Civil:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, 2013, p. 169)

Ou ainda, aquele que incorrer no previsto no artigo 187, do Código Civil:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (BRASIL, 2013, p. 169)

Desta forma, pode-se dizer que na responsabilidade civil subjetiva, a regra

geral é de que o dever de reparar pressupõe o dolo ou a culpa do agente, assim

sendo, se o dano causado, deu-se exclusivamente por quem sofreu as

consequências, não há que se falar em reparação por parte de outrem, aplicando-se

também em situações decorrentes de caso fortuito ou força maior, ou seja, a vítima

deverá comprovar a existência de todos os requisitos que caracterizam o ato ilícito.

(NADER, 2009, p. 29).

Ainda, conforma já mencionado, com os avanços tecnológicos, o

desenvolvimento de novas atividades, a multiplicação de formas de dano, houve por

consequência o surgimento de outras hipóteses de responsabilidades a fim de

propiciar uma maior proteção às pessoas. Passou-se então a admitir a

responsabilidade de reparar o dano independentemente de prova de culpa, através

da teoria da responsabilidade objetiva, a qual não prescinde culpa, tão somente a

existência do dano e a sua relação de causa e efeito.

Cuida-se que na responsabilidade civil objetiva, não se faz necessária a

caracterização da culpa por parte do agente, tornando-se irrelevante para o

ordenamento jurídico se o agente que causou o dano, ou agiu com dolo ou culpa,

devendo este arcar com o prejuízo causado ainda que não tenha agido com culpa.

Neste sentido, versa Maria Helena Diniz,

19

A corrente objetivista desvinculou o dever de reparação do dano da idéia de culpa, baseando-o na atividade lícita ou no risco com o intuito de permitir ao lesado, ante a dificuldade da prova da culpa, a obtenção de meios para reparar os danos experimentados. Assim o agente deverá ressarcir o prejuízo causado, mesmo que isento de culpa. (2007, p. 50).

O dever de reparar o dano objetivamente encontra-se no parágrafo único do

artigo 927, do Código Civil,

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2013, p. 210)

Ainda, os artigos 932 e 933, ambos do Código Civil trazem exemplos de

responsabilidade objetiva,

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. (BRASIL, 2013, p. 210-211)

Vislumbra-se que a corrente da responsabilidade civil objetiva fundamenta-se

em que todo o dano é indenizável, sendo a existência ou inexistência de culpa algo

irrelevante no que tange o dever de reparar.

Fábio Ulhoa Coelho ensina,

Por duas formas, o sujeito de direito pode ser responsabilizado objetivamente, isto é, por danos causados em razão de atos lícitos. A primeira é a específica previsão legal; a segunda, a exploração de atividade em posição que lhe permita socializar os custos entre os beneficiados por ela. Denomino aquela de formal, e esta, de material. (2004, p. 342)

20

Desta feita, denomina-se responsabilidade objetiva formal o sujeito de direito

a quem norma legal específica atribui a obrigação de indenizar danos

independentemente de culpa. De outro lado, tem-se a responsabilidade objetiva

material, sujeito obrigado a indenizar, mesmo sem ser culpado pelo dano, por

ocupar posição econômica que lhe permite socializar os custos de sua atividade.

Ambas as hipóteses ,albergadas pelo parágrafo único, do já mencionando artigo

927, do Código Civil.

Neste diapasão, entende-se que a teoria objetivista justifica-se na teoria do

risco, que defende que a responsabilidade civil não deve apenas buscar sua razão

de ser na culpa, mas sim nos exercícios de atividades perigosas, bem como no fato

das coisas.

Logo, aqueles que criam os riscos devem responder pelos eventuais danos

gerados aos demais.

1.4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Para melhor entendimento da responsabilidade civil e posteriormente a

respeito do tema do presente trabalho, é necessário distinguir os elementos que

formam esse instituto.

A Responsabilidade de Civil em sentido amplo significa a atribuição ao agente

de determinada ação ou evento lesiva a outrem, o dever de assumir as

consequências do mesmo.

Nas palavras de Rui Stoco, citando Cretella Jr.,

“a responsabilidade jurídica nada mais é do que a própria figura da responsabilidade, in genere, transportada para o campo do Direito, situação originada por ação ou omissão de sujeito de direito público ou privado que, contrariando norma objetiva, obriga o infrator a responder com sua pessoa ou bens. Desdobrada em modalidades diversas, filiadas ao protótipo comum categorial, a responsabilidade jurídica é una, típica, reunindo sempre, em essência, a entidade personativa, que se projetou ou se omitiu no mundo das normas jurídicas, quebrando-as e provocando o dano, a convulsão maior ou menor no sistema, a exigir imediata recomposição do equilíbrio atingido. Envolve a responsabilidade jurídica desse modo, a pessoa que infringe a norma, a pessoa atingida pela infração, o nexo causal entre infrator e infração, o prejuízo ocasionado, a sanção aplicável e a reparação, consistente na volta ao status quo ante da produção do dano” (STOCO,2007, P. 117-118 apud JUNIOR,1980, p.7-8).

21

Desta forma, pode-se dizer que para que seja configurada a responsabilidade

civil é necessário que haja a existência de ação por parte do agente, podendo esta

ser omissiva ou comissiva, e que de tal conduta ocorra um dano, seja material ou

moral e, por fim o nexo de causalidade entre ambas.

Sendo assim, da mera análise dos pressupostos, é possível afirmar que não

há que se falar em responsabilidade civil caso não haja correlação entre o dano

sofrido e a conduta do agente, como dito antes, seja ela omissiva ou comissiva.

A reparação do dano sofrido nos dias atuais tem como objetivo repor as

coisas ao seu status quo ante, ou seja, retornar o mais próximo possível à condição

que se tinha anteriormente ao dano causado.

Os requisitos da responsabilidade civil nas palavras de Maria Helena Diniz

seriam,

[...] entendemos que a responsabilidade civil requer: a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco. A regra básica é que a obrigação de indenizar, pela prática de atos ilícitos, advém da culpa. [...] b) Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado a vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um fato de animal ou coisa a ele vinculada. Não pode haver responsabilidade civil sem dano, que deve ser certo, a um bem ou interesse jurídico, sendo necessária a prova real e concreta desta lesão. [...] c) Nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano. Se o lesado experimentar um dano, mas este não resultou da conduta do réu, o pedido de indenização será improcedente. (2008, p. 37-38)

Assim sendo, resumidamente, para que se configure a responsabilidade civil,

devem estar presentes, conforme dispõe Silvio Rodrigues “ação ou omissão do

agente; culpa do agente; relação de causalidade; dano experimentado pela vítima;”

(RODRIGUES, 2009, p. 14)

Destarte, conclui-se que a responsabilidade civil está diretamente ligada ao

dano, ao desequilíbrio ou prejuízo de alguém, sendo que não há responsabilidade

civil se não houver prejuízo decorrente de ato ilícito, como prescreve o supracitado

artigo 186 do Código Civil.

1.4.1. Conduta

22

Percebe-se que o elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana,

voluntária no mundo exterior e, contrária ao direito.

A norma legal impõe certa conduta e o ato ilícito é exatamente a quebra

desta, seja por ação ou por omissão.

Tal conduta ilícita, seja ela comissiva ou omissiva, acarretará em um dano

que deverá ser reparado, gerando assim, a responsabilidade, a responsabilidade se

dará em razão de fato praticado pelo agente (comissivo), ou em razão da não

observância de dever de agir (omissão).

Nas palavras de Silvio Rodrigues,

O ato do agente causador do dano impõe-lhe o dever legal, portanto não só quando há de sua parte, infringência a um dever legal, portanto o ato praticado contra direito, como também quanto seu ato, embora sem infringir a lei, foge da finalidade social a que se destina. Realmente atos há que não colidem diretamente com a norma jurídica, mas com o fim social por ela almejado. São atos praticados com abuso de direito, e, se o comportamento abusivo do agente causa dano outrem, a obrigação de reparar, imposta àquele, apresenta-se inescondível. (2003, p. 15)

Sendo assim, é possível afirmar que a conduta do agente necessita ser

caracterizada contrariamente ao anseio social, sendo certo que esta cause prejuízos

a outrem.

Pontifica Silvio de Salvo Venosa,

O ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude. Melhor diremos que na ilicitude há, geralmente, uma cadeia ou sucessão de atos ilícitos, uma conduta culposa. Raramente, a ilicitude ocorrerá com um único ato. O ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um dever. (2012, p. 24)

Neste mesmo sentido, ensina Rui Stoco,

O elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e voluntária no mundo exterior. Esse ilícito, como atentando a um bem juridicamente protegido, interessa à ordem normativa do Direito justamente porque produz um dano. Não há responsabilidade sem um resultado danoso. Mas a lesão a bem jurídico cuja existência se verificará no plano normativo da culpa está condicionada à existência, no plano naturalístico da conduta, de uma ação ou omissão que constitui a base do resultado lesivo. Não há responsabilidade civil sem determinado comportamento humano contrário à ordem jurídica. Ação e omissão, por isso mesmo, tal como no crime, o primeiro momento da responsabilidade civil. (2007, p. 129)

23

Vislumbra-se então que o elemento primário de todo ilícito é uma conduta

humana, voluntária no mundo exterior e contrária ao direito, seja por ação ou por

omissão.

Desta forma, se a conduta do agente não for reprovável pelo ordenamento

jurídico, não há que se falar em responsabilidade e consequentemente na

reparação, pois quando se age dentro do direito, afasta-se a ofensa ao patrimônio

de outrem, não subsistindo razões para que haja a obrigatoriedade do dever de

indenizar.

1.4.2 Culpa

A noção de culpa para ser entendida como erro ou desvio de conduta traz

como parâmetro para sua aplicação o homem médio.

Neste sentido, explicita Silvio Rodrigues,

Para verificar se existiu, ou não, erro de conduta, e, portanto culpa, por parte do agente causador do dano, mister se faz comparar o seu comportamento com aquele que seria normal e correntio em um homem médio, fixado como padrão. Se de tal comparação resultar que o dano derivou de uma impudência, imperícia ou negligência do autor do dano, nos quais não incorreria o homem padrão, criando in abstracto pelo julgador, caracteriza-se a culpa, ou seja, o erro de conduta. (2003, p. 146)

Nas palavras de Arnaldo Rizzardo,a culpa consiste em,

“ato ou omissão constituindo um descumprimento intencional ou não, quer de uma obrigação contratual, quer de uma prescrição legal, quer do dever que incumbe ao homem de se comportar com diligência e lealdade nas suas relações com os seus semelhantes” (2011, p. 01).

Ainda, como bem observa Roberto Senise Lisboa,

Na apreciação da culpa, deve-se verificar o comportamento do agente e a previsibilidade do evento danoso, atendendo-se a um critério de observância ou não dever de cuidado que todas as pessoas devem se pautar para realizarem atos jurídicos não prejudiciais a interesses alheios. (2009, p. 266)

Assim, no que diz respeito ao conceito de culpa, podemos concluir que esta

sempre vai pressupor que a conduta do agente esteja em desacordo ao anseio da

ordem jurídica e social, causando prejuízo a outrem.

24

Cuida-se que se o dano em questão for causado voluntariamente, estaremos

frente à hipótese de dolo, visto que se caracteriza pela ação ou omissão do agente,

o qual, antevendo o dano que sua atitude irá causar, deliberadamente prossegue

com a mesma, com o propósito de alcançar o resultado danoso. (RODRIGUES, p.

147)

No ato culposo, propriamente dito, não há a intenção de causar prejuízo. Para

tanto, o prejuízo da vítima decorre de um comportamento negligente ou imprudente

da pessoa que o causou. (RODRIGUES, p. 147)

Toda culpa decorre de um desvio de comportamento, onde o agente deixa de

ter uma conduta necessária naquele momento para que se pudesse evitar o fato.

Nas palavras de Maria Helena Diniz,

A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não se ter apercebido do seu ato nem medido as suas consequências. (2008, p. 41)

A figura da culpa como pressuposto da responsabilidade civil figura como um

inegável avanço na história da civilização, na medida em que se abandonou o

objetivismo típico das sociedades antigas, onde a resposta ao mal causado era

imediata, passando-se a se exigir um elemento subjetivo que pudesse viabilizar a

imputação psicológica do dano ao seu agente. (GAGLIANO, 2009, p. 122)

Doutrinariamente a culpa é classificada em três graus distintos, sendo:

levíssima, leve e grave.

A Culpa levíssima compreende à falta somente evitável com atenção

extraordinária, onde somente uma pessoa muito atenta, ou muito perita, dotada de

um conhecimento especial, poderia ter. A culpa leve ocorre quando a falta pode ser

evitada com atenção ordinária, conduta relativa ao homem médio, aquela que se

espera. Por sua vez, a culpa grave se aproxima do dolo, ou ainda chamada de culpa

consciente, onde o agente assume o risco de que o evento danoso e previsível não

ocorrerá. É uma culpa que se manifesta de forma grosseira, onde decorre da

violação mais séria do ver de diligência que se exige do homem médio, sendo então

uma negligência ao extremo. (LISBOA, p. 267-268).

25

No entanto, em que pese a classificação da culpa em diferentes graus, esta

normalmente pouco importa para um maior ou menor peso na indenização, visto que

o critério para a sua fixação é medido pela extensão do dano, todavia figura como

possível redutor da indenização devida, face ao diminuto grau de culpa.

(RIZZARDO, 2011, p. 7)

Neste sentido dispõe o artigo 944, do Código Civil,

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. (BRASIL, 2013, p. 211)

Desta forma, entende-se que a culpa está modelada pela conduta do agente,

seja ela advinda de uma ação ou omissão, seja com dolo ou não, contudo que

venha a ser uma conduta imputável ao agente e resultado de um efetivo dano.

1.4.3. Nexo Causal

A relação entre a conduta e o dano é o que se denomina “nexo causal”, de

maneira que o resultado lesivo deve ter tido sua origem a partir da conduta.

Para que seja possível a imputabilidade da reparação a determinado agente

em razão de prejuízo experimentado por outrem, mister se faz que haja uma ralação

de causalidade entre o ato culposo praticado pelo agente e o prejuízo sofrido pela

vítima, ou seja, sem a relação de causalidade não há que se falar em indenização.

(RODRIGUES, 2003, p. 163)

Segundo o doutrinador Arnaldo Rizzardo,

Por outros termos, para ensejar e buscar a responsabilidade, é preciso que haja ou se encontre a existência de um dano, o qual se apresenta antijurídico, ou que não seja permitido ou tolerado pelo direito, ou constitua espécie que importe em reparação pela sua verificação, e que se impute ou atribua a alguém que o causou ou ensejou a sua efetivação. Em três palavras resume-se o nexo causal: o dano, a antijuridicidade e a imputação. Está-se diante do nexo de causalidade, que é a relação verificada entre determinado fato, o prejuízo e um sujeito provocador. Apura-se o fato, que, às vezes, não se opõe à ordem jurídica, como acontece na responsabilidade objetiva, o qual é imputado a determinado indivíduo que passa a responder pelas suas consequências. (2011, p. 67)

26

Desta forma, é imprescindível que haja o nexo causal, ou seja, que exista

relação entre a conduta/omissão e o dano produzido para que haja a efetiva

responsabilização do agente e como consequência o seu dever de reparar aquele

que fora lesado.

Ressalte-se que mesmo não sendo causa imediata do dano, o nexo de

causalidade poderá ser uma condição para a produção deste dano, desta forma,

responderá o agente por suas consequências, uma vez que sem aquele fato o dano

não teria ocorrido.

Sobre o tema ensina Maria Helena Diniz,

Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência. O dano poderá ter efeito indireto, mas isso não impede que seja, concomitantemente, um efeito necessário da ação que o provocou. (2008, p. 108)

Assim, pode-se dizer que o nexo é uma relação necessária quando a ação

resultou no prejuízo experimentado por determinada pessoa, sendo então elemento

fundamental que liga o agente ao lesado que tem por consequência do ato, ação ou

omissão, daquele que venha gerar resultado danoso a este, independentemente da

intencionalidade do agente (dolo).

Neste sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná pela não configuração

de dano moral, ante a incomprovada existência de nexo causal, senão vejamos a

ementa ora colacionada,

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PEDIDO DE REPARAÇÃO TAMBÉM DOS DANOS CAUSADOS PELAS INFILTRAÇÕES NA REDE ELÉTRICA E NAS PAREDES DO IMÓVEL - NEXO CAUSAL NÃO DEMONSTRADO COM RELAÇÃO À REDE ELÉTRICA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 18ª C.Cível - AC - 914896-3 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Renato Lopes de Paiva - Unânime - - J. 10.10.2012)

Ainda, nas palavras de Flávio Tartuce,

O nexo de causalidade ou nexo causal constitui o elemento imaterial ou virtual da responsabilidade civil, constituindo a relação de causa e efeito

27

entre a conduta culposa ou o risco criado e o dano suportado por alguém. [...] Assim, como é um elemento imaterial ou espiritual, pode-se imaginar que o nexo de causalidade é um cano virtual, que liga os elementos da conduta e do dano. (2008, p. 364)

Conclui-se, portanto, que o nexo causal constitui um dos elementos

essenciais da responsabilidade civil. De modo que se não for possível identificar o

nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há de se falar em

ressarcimento da vítima.

1.4.4. Dano

Pode-se dizer que dano é todo prejuízo sofrido pelo ofendido em seu

patrimônio juridicamente tutelado, podendo este ser material ou moral. Sendo que o

primeiro é aquele que ofende apenas o patrimônio do ofendido, e este último àquele

que ofende o ser humano como pessoa, não atingindo o seu patrimônio.

Sobre o tema ensina Silvio de Salvo Venosa,

Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou imaterial, ou melhor, econômico e não econômico. A noção de dano sempre foi objeto de muita controvérsia. Na noção de dano está sempre presente a noção de prejuízo. Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona dano. Somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano. (2012, p. 34)

Nas palavras de Clayton Reis, “a noção de dano envolve a ideia de prejuízo,

depreciação, deterioração, perda de alguma coisa no sentido etimológico”. (REIS,

2002 p. 03).

Desta forma, a ideia de dano traz sempre associada a ela a noção de

prejuízo, muito embora, nem sempre ao violar uma norma tem-se o dano.

Paulo Nader pontifica que,

Diversamente da culpa ou do risco, o dano é condictio sine qua non para responsabilidade civil. Não importa se o agente atuou dolosa ou culposamente, nem se positivado o nexo de causalidade entre a conduta e o efeito produzido, se o postulante não lograr a comprovação do dano, seja na relação contratual ou extracontratual. Sem a comprovação do prejuízo o ex adverso não poderá ser condenado a reparações. Somente haverá dano reparável quando ocorrer a violação de direito subjetivo de outrem. (2009, p. 69-70)

28

Para que haja a possibilidade de reparação do dano, ou indenização, em

regra, o ato ilícito deve ter causado dano, uma lesão a um interesse.

Partindo-se desta premissa, é correto afirmar que o dano é requisito essencial

e inafastável para que se tenha configurado a responsabilidade e, por consequência

o dever de indenizar o lesado.

Nas sabias linhas de Maria Helena Diniz,

O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar. (2008, p. 59)

Sendo assim, não há responsabilidade civil onde não existe prejuízo, razão

pela qual o dano é elemento essencial para constituição da obrigação de reparação

ou ressarcimento.

Carlos Roberto Gonçalves disciplina que,

Embora possa haver responsabilidade sem culpa, não se pode falar em responsabilidade civil ou em dever de indenizar se não houver dano. Ação de indenização sem dano é pretensão sem objeto, ainda que haja violação de um dever jurídico e que tenha existido culpa e ate mesmo dolo por parte do infrator. Se, por exemplo, o motorista comete várias infrações de trânsito, mas não atropela nenhuma pessoa nem colide com outro veículo, nenhuma indenização será devida, malgrado a ilicitude de sua conduta. (2009, p. 338)

Saliente-se, ainda, que o dano reparável compreende ao prejuízo suscetível

de ressarcimento em favor da vítima. Para tanto, para que se verifique o

ressarcimento pelo prejuízo causado, é imprescindível que o dano seja certo, atual e

subsistente. O dano certo ou efetivo compreende aquele que se funda em um

acontecimento preciso, não podendo ser hipotético ou eventual. O dano atual é

aquele que advém do ato delituoso, ou seja, o dano atual torna-se presente no

momento da prática do ato ilícito, referindo-se a época em que o ato ilícito deu causa

ao prejuízo. Por fim, dano subsistente é aquele que ainda deve ser reparado.

(LISBOA, 2009, p. 244-245)

Doutrinariamente o dano é dividido em várias espécies, sua mais relevante

classificação se dá quanto a sua manifestação, qual seja em dano moral ou

extrapatrimonial e dano material ou patrimonial.

Ensinam André Borges de Carvalho Barros e João Ricardo Brandão Aguirre,

29

Dano ou prejuízo é toda lesão patrimonial ou extrapatrimonial causada a uma pessoa. No direito civil brasileiro, não se admite pretensão indenizatória se não houver dano em concreto. Se a conduta de uma pessoa prejudicar o patrimônio de outra, com a deterioração ou inutilização de seus bens, teremos dano material. Por outro lado, se atingir um dos direitos da personalidade do ser humano, causando um prejuízo imaterial, estaremos diante de uma dano moral. (2010, p. 276)

O dano material trata-se daquele em que o prejuízo está visível, mensurável

ou possível de apuração, recaindo sobre o patrimônio ou sobre a própria pessoa da

vitima do prejuízo.

Ensina Flávio Tartuce quanto ao tema,

O dano patrimonial ou material constitui um prejuízo, uma perda que atinge o patrimônio corpóreo de uma pessoa natural, pessoa jurídica ou ente despersonalizado. Conforme entendimento jurisprudencial, não cabe reparação de dano hipotético ou eventual, necessitando tais danos de prova efetiva. (2008, p. 384)

Desta forma, pode-se dizer que o dano está sempre ligado à palavra prejuízo,

assim quando não houver o prejuízo não haverá o dever de indenizar, pois a

indenização pressupõe a restituição para que a vítima retorne ao seu status quo

ante.

O dano moral ou imaterial, por sua vez, é de extrema complexidade quanto a

sua caracterização, sendo que o mesmo será abordado sequencialmente, como foco

central do presente trabalho.

30

CAPÍTULO II – O DANO MORAL

2.1 CONCEITO

O dano moral é aquele que atinge os direitos fundamentais do ser humano.

São lesões causadas aos direitos que integram a personalidade e dignidade da

pessoa humana, ou seja, é uma ofensa ao bem extrapatrimonial de uma pessoa.

A Constituição Federal acertadamente trouxe o embasamento devido para se

requerer à reparação do dano moral, sendo que através da Constituição Federal de

1988, o dano moral foi incorporado em nosso ordenamento jurídico no artigo 5°,

incisos V e X da Constituição Federal,

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-lhes aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, á liberdade, á igualdade, á segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou á imagem; [...] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...](BRASIL, 2013, p. 08 )

Ainda, encontra-se previsto no já mencionado artigo 186 do Código Civil de

2002.

O dano moral tem como princípio norteador o princípio da dignidade humana,

sendo assim tutela de forma ampla todos os direitos inerentes à pessoa humana.

Nas palavras de Clayton Reis,

Todavia, importa saber que a honra e os sentimentos múltiplos dos seres humanos devem ser amplamente tutelados em razão dos valores que constituem o sustentáculo da existência humana, na sua dimensão espiritual e material. Trata-se, segundo demonstrado, de bens extrapatrimoniais que abrangem a somatória de bens que integram o patrimônio psicológico do ser humano na sua dimensão espiritual. (...) Ademais, a reparação desse dano demonstra que o Estado está preocupado em proteger os valores fundamentais da pessoa, consciente de que na medida em que o faz, está possibilitando a construção de cidadãos responsáveis e conscientes dos seus deveres na ordem social – o bonus pater familiae. Nesse momento de transição e de esgotamento ético da pessoa, esta situação é decisiva para o futuro da sociedade em que seus membros são valorizados em suas condutas axiológicas. (2010, p. 19

31

Para tanto, os doutrinadores relatam a dificuldade que existe em conceituar o

dano moral, devido a sua abrangência e, por se tratar de danos que se avaliam

através de sentimentos, que são abstratos, ou seja, o sentimento violado está no

plano da subjetividade, onde cada ser humano possui formas diferenciadas para

lidar com sentimentos.

Segundo Yussef Said Cahali,

Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, como a privação ou diminuição daqueles bens que tem um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espirito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos; classificando-se deste modo, em dano que afeta a “parte social do patrimônio moral” (honra, reputação etc.) e dano que molesta a “parte afetiva do patrimônio moral” (dor, tristeza, saudades etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.). (2005, p. 22)

Nas palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,

O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra, imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente. (2009, p. 55)

Ou seja, dano moral é aquele que causa um prejuízo emocional ao ser

humano, que lhe traz constrangimento, dor e aflição, resultando em um abalo

psíquico.

Diante destes fatos, o nosso ordenamento jurídico, valorou os sentimentos do

ser humano e assim passou a tutelá-los a fim de assegurar que todos tenham

assegurados a tutela dos seus direitos à personalidade e dignidade.

Neste sentido disciplina Clayton Reis,

A defesa do exercício da individualidade ou, ainda, o direito à personalidade deve constituir-se, sem dúvida, em um dever do Estado. Portanto, toda vez que o indivíduo sofrer um dano em seus valores pessoais e íntimos, o Estado tem o dever de assegurar o direito à reparação do prejuízo. Haverá dano maior do que aquele que atinge o homem nos seus mais sagrados valores? Na verdade, ao tutelar os direitos da personalidade, a ordem jurídica está protegendo os valores intrínsecos presentes na intimidade do ser humano, consubstanciado, essencialmente, na defesa da dignidade da pessoa humana, sufragado pelo artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.

32

Esta norma maior é o que confere razão e sentido aos direitos da personalidade. (2010, p. 147)

Cuida-se que o dano moral não é reparado, mas sim compensado, uma vez

que o dano moral é aquele onde o ofendido experimenta uma intensa dor, uma

situação vexatória, uma humilhação ou algum sofrimento, em medidas

desproporcionais as da normalidade, interferindo, portanto, severamente na vida do

indivíduo, afetando não só sua saúde psicológica, mas também sua moral e o seu

intelecto.

Sendo assim, a ação judicial em decorrência de dano moral é uma ação de

indenização que visa à compensação, haja vista que não é possível estabelecer um

valor a dor, o sofrimento, o constrangimento ou a humilhação, ou seja, não é

possível estabelecer o preço da dor.

Neste sentido pontifica Yussef Said Cahali,

No plano da responsabilidade civil, vem-se acentuando especial relevo aos aspectos dolorosos, à dor e ao sofrimento subjetivamente padecido pelo ofendido[...]. Com efeito, nossos tribunais, mais recentemente, tendem a identificar o dano moral especialmente nos efeitos dolorosos da lesão causada pelo ato ilícito, no sofrimento pessoal, na dor-sentimento, nos seus reflexos de ordem psíquica e no próprio esquema da vida, com alterações substanciais, seja no âmbito do exercício de atividades profissionais como nas simples relações do cotodiano relacionamento social. Nos dias atuais, ao influxo das concepções filosófico-sociais mais modernas, às quais o direito não poderia permanecer insensível, busca-se a valoração do ser humano na plenitude de sua existência físico-espiritual, do ser humano dotado de sentimento e de auto-estima, do ser humano como inacabado que anseia a sua progressiva interação nas relações de vida em sociedade. (2005, p. 235)

Assim, dano moral dentre as mais variadas consequências de ordem

emocional e psicológica, pode ainda ocasionar traumas, sequelas de ordem

psicossomática, podendo até mesmo mudar o rumo da vida do ofendido.

Desta maneira, ressalte-se, desde já, que meros dissabores, situações que

vivemos no cotidiano não devem constituir indenização por dano moral. É preciso

haver reconhecido desrespeito, notável afronta aos valores de uma pessoa. Nestas

hipóteses será cabível a imputação do dever de indenizar moralmente a vítima. Na

verdade os valores terão função compensatória dos dissabores sofridos, pois voltar

ao status quo é praticamente impossível.

33

2.2 TIPOS DE DANO MORAL

Quanto a pessoa atingida, o dano moral pode ser classificado de duas

formas, sendo estas o dano moral direto e indireto, aos quais serão definidos de

acordo com os interesses jurídicos afetados.

Como ensina Flávio Tartuce,

a)Dano moral direto – é aquele que atinge a própria pessoa, a sua honra subjetiva (auto-estima) ou objetiva (repercussão social da honra). b) Dano moral indireto ou dano moral ricochete – é aquele que atinge a pessoa de forma reflexa, como no caso de morte de uma pessoa da família ou perda de um objeto de estima (coisa com valor afetivo). Em casos tais, terão legitimidade para promover a ação indenizatória as lesados indiretos. (2008, p. 398)

Ainda, nas palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona

Filho,“consideramos salutar distinguir o dano moral direto e o dano moral indireto,

eis que se constituem em classificações oriundas do requisito “causalidade entre o

dano e o fato”, imprescindível para a configuração do dano indenizável.” (2009, p.

67).

2.2.1Dano moral direto

Compreende-se como dano moral direto nas palavras de Maria Helena Diniz,

O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Abrange ainda, a lesão à dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III). (2008, p. 91).

Desta forma, pode-se dizer que o dano moral direto está relacionado com a

lesão de interesses extrapatrimoniais, compreendidos como os direitos da

personalidade.

2.2.2 Dano Moral Indireto

34

O dano moral indireto configura-se quando há uma lesão à bem ou a

interesse de natureza patrimonial, porém, acarreta em prejuízos na esfera

extrapatrimonial.

Sobre o assunto, disciplina Maria Helena Diniz usando as palavras de

Zannoni,

O dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo aa um bem extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial. (2008, Op. Cit. p. 91-92)

Desta forma, o dano moral indireto ocorre quando há uma lesão específica a

um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas que, de modo reflexo, produz um

prejuízo na esfera extrapatrimonial.

35

CAPÍTULO III - A COMPENSAÇÃO DO DANO MORAL

Desde que as indenizações por dano moral tiveram início, a maior dificuldade,

passou a ser quanto à fixação do valor da indenização propriamente dita, ou seja, o

valor a ser estabelecido, o preço da dor a qual a vítima fora exposta.

O dano moral como visto, é a lesão causada a qualquer bem extrapatrimonial

juridicamente tutelado. Portanto, para que haja a obrigação de indenizar,

necessariamente deve existir um dano não havendo que se falar indenização, nem

ressarcimento, se não houver dano, como anteriormente avençado.

Sobre o tema, disciplina o doutrinador Clayton Reis,

Os conceitos que definem a reparação possuem um caráter acentuadamente parominialístico. Afinal, somente os bens materiais são suscetíveis de ser reconstituídos ao estado que se encontravam antes do prejuízo causado. No entanto, como será possível transportar o sentido da palavra reparação, impregnada de materialidade, para uma indenização dos bens do espírito, uma abstração do direito moderno não conhecida pelos romanos? Tanto a doutrina como a jurisprudência nacional e comparada, metamorfosearam a palavra reparação, outorgando-lhe um sentido de compensação ou satisfação da vítima; afinal, nada há para ser reparado na esfera dos danos morais. E nem poderia haver, se consideramos que nos encontramos perante prejuízos de natureza eminentemente subjetiva. (REIS, 2003, p. 125-126)

Saliente-se que pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver

responsabilidade sem dano.

Existindo o dano, o mesmo deverá ser comprovado. A prova do dano moral,

por se tratar de um dano que atinge a esfera anímica da pessoa dispensa a prova

em concreto, devia a sua subjetividade. Pois, este se passa no interior da pessoa,

ou seja, no âmbito da sua personalidade.

Ante a complexidade da prova do dano moral, o legislador disciplinou o já

mencionado, caput do artigo 944 do Código Civil.

Neste caso, determinar-se-á a indenização de acordo com seus danos

reflexos através de caráter valorativo no caso concreto, ou seja, o julgador, poderá

utilizar-se de sua experiência e subjetividade para valorar se houve ou não algum

dano.

Pode-se então dizer que o dever de reparação, em se tratando de dano

moral, nasce com o advento da comprovação da extensão do dano.

36

A clara diferença existente entre a reparação do dano material ao dano moral,

é que no dano material a reparação se faz em pecúnia ao equivalente, restituindo a

vítima se status quo ante. Já em se tratando de reparação do dano moral,

necessário se faz saber, que esta reparação em pecúnia não será capaz de restituir

a vítima em seu status anterior, isto porque o dano moral é incomensurável, ou seja

é algo que não pode ser comparado, medido ou limitado.

Nas sabias palavras de Marcius Geraldo Porto de Oliveira,

O caráter da reparação dos danos provocados por ato ilícito é também de fundamental importância para a fixação do quantum indenizatório, uma vez que definirá as consequências práticas, no sentido patrimonial, para o ofensor e o ofendido. Demonstrando o dano, o nexo de causalidade entre o fato e o evento danoso, a culpa presumida do ofensor, a inexistência de causa excludente da responsabilidade, caberá ao julgador examinar criteriosamente os limites da lesão. (2003, p. 59)

Desta forma, conclui-se que o objetivo do dano moral não é restituir a

situação anterior da vítima, ou ainda, pagar determinada quantia pelo dano

extrapatrimonial, mas sim a pessoa do lesado, visto que não há como reparar o

dano moral, existindo tão somente uma denominada “compensação” à vítima, vez

que não se pode estipular o preço da dor.

Disciplina Nehemias Domingos de Melo sobre o tema,

De toda sorte, independentemente de tarifação ou não, a doutrina vem se debatendo sobre os fundamentos jurídicos que justificam a indenização do dano moral. Uns vêem no instituto a função punitiva como papel de desestimular o ofensor, outros ainda, vêem no instituto uma função punitiva com o papel de desestimular o ofensor, outros valorizam a função punitiva com caráter dúplice punitivo-sancionatório. (2004, p. 229)

Neste diapasão, é correta a afirmativa de que a indenização pelo dano moral

jamais terá o condão de reparar ou de devolver ao ofendido o status quo ante do

bem afetado, ante a impossibilidade de se estabelecer a extensão do dano aos

direitos da personalidade, tendo, portanto, caráter compensatório, bem como

punitivo, visto que busca ainda, além da tentativa de compensar a vítima,

desestimular o agente causador do dano, para que este não incorra em novos atos

lesivos.

Partindo-se desta premissa, advêm das mais diversas controvérsias quanto à

reparabilidade, em se tratando de dano moral, visto que ante a dificuldade em saber

o quanto aquele fato ocasionou dor, sofrimento ou constrangimento ao lesado, surge

37

a maior de todas as dúvidas, acerca de qual valor a ser indenizado, ou qual

montante seria capaz de recompensar a vítima lesada em um bem extrapatrimonial,

imaterial e incalculável.

3.1 A NATUREZA JURÍDICA DA COMPENSAÇÃO DO DANO MORAL

Para que se possa entender a função da reparação do dano moral, é

imprescindível que se conheça a natureza jurídica da sua restituição ao estado

original da vítima.

O entendimento predominante da doutrina, quanto à natureza da reparação

pecuniária do dano moral, é que a reparação possui caráter duplo, sendo

compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor.

Neste sentido, Carlos Roberto Gonçalves,

Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espécie de compensação para atenuação do sofrimento havido, atua como sanção ao lesante, como fator de desestímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivo à personalidade de outrem. (2009, p. 376)

Porém, este caráter punitivo é puramente reflexo ou indireto, tendo em vista

que apenas ocorre a diminuição do patrimônio do ofensor e o expõe perante a

sociedade, servindo então como exemplo.

Cuida-se que, ao passo que serve como lenitivo, ou seja, consolo de uma

espécie de compensação para sofrimento experimentado pela vítima, atua ainda

como sanção ao lesante, caracterizando-se como fator de desestímulo, a fim de que

este não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem.

Pontifica Maria Helena Diniz sobre o assunto,

A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e de satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: a) penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa – integridade física, moral e intelectual – não poderá ser violado impunemente, subtraindo-se o seu ofensor às consequências de seu ato por não serem reparáveis; e b) satisfatória ou compensatória, pois como dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não tem preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada. Não se trata, como vimos, de uma indenização de sua dor, da perda de sua

38

tranquilidade ou prazer de viver, mas de uma compensação pelo dano e injustiça que sofreu, suscetível de proporcionar uma vantagem ao ofendido, pois ele poderá, com a soma de dinheiro percebida, procurar atender as satisfações materiais ou ideais que repute convenientes, atenuando assim, em parte, seu sofrimento. (2008, p. 105-106)

Assim sendo, a indenização pelo dano moral jamais terá o condão de reparar

ou de devolver ao ofendido o status quo ante do bem afetado justamente pela

impossibilidade de se estabelecer a extensão do dano aos direitos da personalidade,

tendo, portanto, caráter compensatório e punitivo, unicamente com o condão de

desestimular o agente causador do dano, para que este não incorra em novos atos

lesivos.

3.2 A PROBLEMÁTICA DA COMPENSAÇÃO DO DANO MORAL

No que tange ao exame do problema referente à reparação da indenização

por danos morais, cuida-se que no decorrer do tempo, o foco de toda discussão

centraliza-se quanto aos critérios para aplicação do dano moral e a fixação de seu

quantum indenizatório.

Um possível tabelamento quanto à imposição de limites mínimos e máximos,

quanto as indenizações por danos morais, acaba por revelar um determinado

subjetivismo na determinação da indenização, o que já se buscou, e a ainda se

busca confeccionar.

O doutrinador Clayton Reis (2002, p. 104-105), colaciona em sua obra uma

possível fórmula de tabelamento dos danos morais, vejamos,

Tabela I

1- DANOS MARAIS DECORRENTES DE AÇÃO FÍSICA

1.1 – Lesão física transitória / leve (ferimentos):

a) Mínimo – 10 SM

b) Máximo – 100 SM

1.2 – Lesão física permanente/grave (aleijão):

a) Mínimo – 100 SM

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b) Máximo – 300 SM

1.3 – Lesão física gravíssima (morte):

a) Mínimo – 300 SM

b) Máximo – 10.800 SM

Tabela II

2- DANOS MARAIS DECORRENTES DE ATOS /FATOS

1.4 – Lesão psíquica leve:

a) Mínimo – 5 SM

b) Máximo – 50 SM

1.5 – Lesão psíquica grave:

c) Mínimo – 50 SM

d) Máximo – 500 SM

1.6 – Lesão psíquica gravíssima:

c) Mínimo – 500 SM

d) Máximo – 3.600 SM

Neste sentido, conclui Clayton Reis,

A proposta de parâmetros para identificar as diversas situações em que ocorre a compensação dos danos morais tem como escopo oferecer elementos de convicção aos magistrados levando-se em consideração o quantum indenizatório fixados pela nossa jurisprudência pátria. Não há dúvida que o arbitrium iudici do julgador, bem como as situações existentes em cada caso concreto, é que serão determinadas no estabelecimento definitivo do valor da indenização. (2002, p. 105)

Para tanto, importante salientar que mesmo diante de um tabelamento o juiz

não pode de forma direta aplicá-lo, de plano, sem antes realizar uma profunda e

40

minuciosa averiguação dos diversos aspectos que giram em torno da reparação da

dor moral.

A fixação desse valor reclama extrema prudência, vez que o bem lesado (a

dignidade, a honra, o sentimento, o nome, etc.) não possui dimensão econômica, o

que dificulta, sobremaneira, a função do juiz ao valorar a situação experimentada por

aquele que fora lesado.

Ainda neste sentido, o professor Clayton Reis relaciona uma possível fórmula

que solucionaria tal problemática referente a aplicação do dano moral,

Tabela III

3 – EQUAÇÃO PARA CALCULO DO DANO MORAL

3.1 VI = SE(v) + (MD)2 - QE(r) _____________________ SE(r)

3.2 - ELEMENTOS DA EQUAÇÃO:

VI = Valor da Indenização.

SE(v) = Situação Econômica da vítima.

SE(r) = Situação Econômica do réu.

MD = Magnitude do Dano.

QE(r) = Quociente de Entendimento do réu.

Tabela IV

4 - TABELA DE VALORES:

4.1 - Situação Econômica do réu – SE(r):

4.1.1 - Péssima = 90 – 100

4.1.2 - Ruim = 70 – 80

4.1.2 - Razoável = 50 – 60

41

4.1.3 - Boa = 30 – 40

4.1.4 - Excelente = 01 – 20

4.2 - Magnitude do Dano – MD:

4.2.1 - Levíssimo = 0 – 25

4.2.2 - Leve = 26 – 50

4.2.3 - Grave = 51 – 75

4.2.4 - Gravíssimo = 76 – 100

4.3 - Situação Econômica da vítima – SE(v):

4.3.1 - Péssima = 800 – 1.000

4.3.2 - Ruim = 1.001 – 1.200

4.3.3 - Razoável = 1.201 – 1.400

4.3.4 - Ótima = 1.401 – 1.600

4.3.5 - Excelente = 1.601 – 1.800

4.4 - Quociente de Entendimento do réu – QE-r:

4.4.1 - Inferior = 700 – 1.000

4.4.2 - Médio = 500 – 700

4.4.3 - Elevado = 300 – 100

4.4.4 - Superior = 100 – 0

Ainda, pontifica Clayton Reis,

Assim, é conclusivo apontar que a gravidade dos danos perpetrados pelo agente, nas modalidades de leve, grave e gravíssima, medem a intensidade da dor ou angústia vivenciada pela vítima, com profundos reflexos na estrutura psíquica do agente seja decorrente da ação física de agentes materiais, ou de atos praticados pelo ofensor. Por isso, será até mesmo possível adotar-se uma equação elementar, com emprego de tabelas para a efetivação do cálculo na fixação do quantum indenizatório. (2002, p. 112-113)

Mais uma vez, frise-se que o magistrado não pode, conforme seu livre arbítrio

estipular um valor a um dano moral, visto que este deve ser constatado, assim como

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o dano material, contudo, através de uma análise totalmente diversa por tratar-se de

questão complexa e revertida da mais profunda subjetividade.

A referida compensação ao dano procura um determinado reequilíbrio da

relação que restou abalada, não através da reposição de algo ao seu estado

anterior, visto que em se tratando de danos morais isto é algo faticamente

impossível, mas, procura trazer àquele que fora lesado alguma satisfação que possa

contrabalançar o mal causado, muito embora este não possa ser apagado, o qual

por sua vez pode acompanhar a vítima por toda sua vida.

3.3 CRITÉRIOS PARA A QUANTIFICAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Os valores indenizatórios do dano moral devem estar vinculados a dois

pilares: razoabilidade em face da situação e a proporcionalidade compatível com o

fato.

Ante o subjetivismo encontrado, em matéria de dano moral, torna-se muito

complexa tal quantificação. Assim sendo para a fixação da verba compensatória

alguns aspectos são fundamentais como: a capacidade econômica e a idade das

partes, a posição sociocultural da pessoa e até mesmo o grau de sensibilidade da

vítima.

Como dito, o dano moral encontra-se no plano da subjetividade, cabendo

então ao legislador diante do caso concreto avaliar a extensão do dano para

estabelecer o quantum indenizatório.

Na reparação do dano moral o juiz determina, por equidade, levando em

conta as circunstancias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá

corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência.

(DINIZ, 2008, p.98)

O equilíbrio entre a ação/omissão do agente e a imputação da compensação

é fundamental, pois visa o real sentido de justiça, afastando-se da banalização das

indenizações judiciais, devendo-se tomar muita cautela quando da verificação dos

valores a serem aferidos ao caso concreto.

Ponto já hialino é que a indenização pelo dano moral tem o objetivo de trazer

ao ofendido uma compensação pelo dano causado, e ao ofensor de desestimulá-lo a

reiterar naquela conduta lesiva.

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Assim sendo, quantificar o valor de indenização por danos morais é algo de

difícil aferição, ante sua complexidade, visto que, seria difícil estabelecer valores

para o constrangimento, a dor entre outros experimentados pelo ofendido.

A omissão legislativa relativamente ao estabelecimento do justo montante

indenizatório faz com que se busque todo elemento possível para se encontrar no

caso em concreto o valor que lhe for mais adequado. (DINIZ, 2008, p. 98)

Como já pontuado, os valores indenizatórios do dano moral devem estar

vinculados a dois pilares: razoabilidade, o adequado em face da situação, e a

proporcionalidade, aquilo que é compatível com o fato.

Sobre o tema, pontifica Clayton Reis,

Dentre as questões que suscitam controvérsias de natureza doutrinária e jurisprudencial na atualidade, deparamo-nos com aquela referente ao valor da causa nas ações em que há pedido de indenização por danos morais. Afinal de contas, o quantum indenizatório, quando se trata de danos morais, esbarra com fatores em que predominam a subjetividade, bem como o arbitrium boni viri do magistrado na fixação do quantum debeatur. Os critérios adotados pelos tribunais têm sido extremamente aleatórios, considerando a natureza dos bens que são objeto de valoração pelo julgador. É natural, portanto, que predomine, nessa esfera do direito, certos critérios imprecisos. Ademais, o Brasil não adotou padrões tabelados para o arbitramento dos danos morais. Neste sentido, observamos que os parâmetros são abertos, consoante prescrição inserta no artigo 5º, inciso V, da CF/88, e que são atualmente delineados pela Súmula 281 do STJ, ao não admitir o tabelamento previsto na Lei de Imprensa. Desta forma, a valoração do magistrado, em sua liberdade de julgar, estará atrelada aos padrões de razoabilidade e proporcionalidade proclamados pelo Superior tribunal de Justiça. (2010, p. 372).

Evidente que torna-se difícil a tarefa de quantificar o valor da indenização a

ser paga, uma vez que não existe previsão legal referente à quantificação do valor a

ser indenizado, restando critérios pouco precisos e meras propostas para

tabelamento de valores.

Deste modo, caberá ao magistrado na figura de árbitro, valer-se de critérios

para a fixação da indenização.

Neste sentido o juiz, quando da apreciação do caso, poderá valer-se de sua

consciência e noção de justiça, do grau de culpa da vítima, da condição social da

vítima e do ofensor, do grau dos danos suportados pela vítima, ou ainda, observar

se não se trata apenas de transtornos comuns do cotidiano, meros dissabores

suportáveis as relações cotidianas, rechaçando de tal sorte indenizações simbólicas

ou ainda o enriquecimento injusto.

44

Sob este entendimento o TJPR não concedeu o pedido de danos morais ante

a ausência de comprovação de dano psíquico, entendendo a situação

experimentada como mero dissabor do cotidiano,

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS EM DECORRÊNCIA DE ACIDENTE DE TRÂNSITO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - NÃO OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE TRANFERÊNCIA DA PROPRIEDADE DO VEÍCULO - PROPRIETÁRIO QUE RESPONDE SOLIDARIAMENTE PELOS DANOS CAUSADOS PELO CONDUTOR DO AUTOMÓVEL - DANO MATERIAL - VALOR ARBITRADO MAIOR DO QUE O PREÇO DO CARRO À ÉPOCA DOS FATOS - QUANTUM REDUZIDO - DANOS MORAIS - INEXISTÊNCIA - AUSÊNCIA DE PROVA EFETIVA DO DANO PSÍQUICO - MERO DISSABOR DO COTIDIANO - APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 9ª C.Cível - AC - 1069545-9 - Marechal Cândido Rondon - Rel.: Domingos José Perfetto - Unânime - - J. 22.08.2013)

Via de regra, conforme dispõe o Código Civil brasileiro, o valor da indenização

tem como parâmetro a extensão do dano e não o grau de culpa do agente.

Para tanto, quando se trata de dano moral, o grau de culpa também é

considerado em conjunto com a gravidade, extensão e repercussão do dano,

considerando ainda a intensidade do sofrimento causado ao ofendido.

Prevê o artigo 944, do Código Civil,

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. [grifo nosso] (BRASIL, 2013, p. 944)

O Código Civil, no parágrafo único do artigo acima mencionado, autoriza o

juiz a diminuir o valor da indenização caso entenda que existe uma desproporção

entre o grau de culpa e o dano.

O referido dispositivo acaba por limitar a indenização com base na proporção

da gravidade da culpa. Sendo que o dano causado só seria plausível nas demandas

fundamentadas na responsabilidade civil subjetiva, situação em que o magistrado

poderia reduzir o valor da indenização caso constatasse desproporção entre a

gravidade da culpa e o dano.

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CAPÍTULO IV – A QUESTÃO DA BANALIZAÇÃO DO INSTITUDO DO DANO

MORAL

Atualmente ocorre um excesso de demandas que movem a máquina do

judiciário, as quais, muitas das vezes são manejadas de forma indevida e

cabalmente desnecessárias.

Diante de todas as considerações já carreadas, cuida-se que em momento

algum se pensa em restringir os direitos do cidadão como forma de inibir ou coibir o

ajuizamento de ações.

Frise-se que o acesso à justiça é um direito consagrado pela carta

constitucional, consubstanciado no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal,

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;(BRASIL, 2013, p. 09)

Para tanto, em verdade, os mais triviais aborrecimentos do dia a dia estão

sendo hoje equiparados a um sofrimento qualificado como insuportável e resultado

de forte dor moral.

Sob esta perspectiva, vislumbra-se que muitas das vezes o instituto do dano

moral é utilizado como mecanismo utilizado tão somente para o recebimento da

indenização em pecúnia.

Desta forma, resta hialino que esta utilização errônea do instituto acaba

encorajando a população de forma equivocada e exacerbada a ingressar com tal

pedido e, na maioria das vezes, desacompanhadas de justa causa.

É nesse ponto que a malfadada “indústria dos danos morais” tem seu advento

e cria mais forças a cada dia, cabendo ao judiciário a função de rechaçar tais pleitos

imotivado.

Visto que não há como estabelecer os casos em que ocorre o dano, ante a

complexidade do tema e as mais diversas formas e possibilidades de sua

ocorrência, abre-se precedente para situações que venham a criar de certa forma a

existência de um dano moral, ou ainda um mecanismo de acionar a justiça por

vingança ou com caráter de enriquecimento ilícito.

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Neste sentido, temos que uma das formas possíveis de se coibir a “indústria

do dano moral” seria através do desencorajamento dos pedidos incabíveis de

reparação, através da condenação das “vitimas” em litigância de má-fé, bem como

reduzindo as indenizações de caráter ínfimo e suportável, quando constatados o

caráter oportunista do feito.

Pontifica Anderson Schereiber,

É evidente que, como resultado direto da erosão dos filtros tradicionais da reparação – ou, em outras palavras, da relativa perda de importância da culpa e do nexo causal como óbices ao ressarcimento dos danos sofridos -, um maior número de pretensões indenizatórias passou, gradativamente, a ser acolhido pelo Poder Judiciário. Cortes que, em outros tempos, fechavam suas portas a ações judiciais promovidas sem demonstração da culpa ou do nexo causal, deixando a vítima sem qualquer forma de compensação, hoje emitem, muitas vezes, provimentos jurisdicionais favoráveis em virtude de uma manipulação mais flexível – ou, como visto nos capítulos anteriores, até de uma presunção ou desconsideração – dos pressupostos tradicionais da responsabilidade civil. (SCHEREIBER, 2012, p. 83)

O risco que se corre com o avanço negativo do instituto do dano moral é

justamente deixar que tais demandas infundadas, venham a criar um verdadeiro

receio quanto à tutela da proteção à pessoa humana, visto que se passará a analisar

o dano moral com certo ranço, ante as desmedidas tentativas de obter algum lucro

dentro das mais variadas formas de relações humanas que venham a carrear algum

tipo de aborrecimento.

Dentro de tal entendimento o Supremo Tribunal Federal, não deu provimento

a agravo regimental por entender que a situação em comento não transcendeu a

esfera psicológica e emocional do lesado , tratando-se tão somente de dissabores

próprios das relações humanas,

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SEGURO DE VEÍCULO. COBERTURA. INSTALAÇÃO DE KIT GÁS. AGRAVAMENTO DO RISCO DE ROUBO. DANO MORAL. TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPROVIMENTO. 1.- O acórdão, em consonância com a jurisprudência desta Corte, afastou a obrigação de indenizar por entender, com base nos elementos fático-probatórios do autos, que a instalação do kit gás no veículo segurado não foi decisivo para a ocorrência do sinistro, sem o qual, o roubo não teria ocorrido. Precedentes. 2.-. Como regra, o descumprimento de contrato, ao não pagar a seguradora o valor do seguro contratado, não enseja reparação a título de dano moral, salvo em situações excepcionais, que transcendam no indivíduo, a esfera

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psicológica e emocional do mero aborrecimento ou dissabor, próprio das relações humanas, circunstância essa que não se faz presente nos autos. 3.- Nos casos de ilícito contratual os juros de mora são contados da data da citação (art. 406 do Novo Código Civil). Precedentes. 4.- "Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo" (Súmula 43/STJ). Incidência da Súmula 83/STJ. 5.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 200.514/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 13/06/2013)

Portanto, se deve conciliar a possibilidade de condenação em litigância de

má-fé em casos absurdos, tarando-se o dano moral como um instituto mais definido,

certo e concreto, com critérios científicos, sociológicos e psicológicos, passando a

melhor conceitua-lo e não somente abrindo-se caminho àqueles que lançam mão do

aparato judiciário para obtenção de lucros, visto que a falta de conhecimento técnico

e legal para o entendimento do instituto do dano moral pelas pessoas comuns

tornou-o um problema, pois por ser tratado sem nenhum cuidado a cada dia mais

caminha-se para sua vulgarização.

Abaixo, se colaciona jurisprudência recente do Tribunal Regional do Trabalho,

da 17ª Região, o qual pontua a banalização decorrente do uso desmedido do

instituto do dano moral,

DANO MORAL/INDENIZAÇÃO – A utilização do instituto do dano moral de forma desmedida, pode acarretar sua banalização, o que deve ser impedido. As partes devem ter a cautela ao ajuizarem ação para pedir indenização por danos morais por triviais aborrecimentos ou mesmo por aqueles inerentes à própria função que ocupam, caso contrário acabaremos por banalizar o instituto do dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelas mais banais circunstâncias. (TRT 17ª R. – RO 140500-65.2011.5.17.0121 – Rel. Des. Gerson Fernando da Sylveira Novais – DJe 07.09.2012 – p. 184)

Destaque-se que a dignidade não tem preço, visto que é algo inexprimível a

valores. Para tanto, sua compensação, serve de conforto à pessoa da vítima e faz

cumprir a função inibitória do agente, devendo-se olhar cada caso particularmente,

afastando um padrão, ou ainda, um tabelamento de valores, vez que a dor,

sofrimento, ou angústia, são experimentadas pelas vítimas caso a caso, não

devendo o magistrado ficar adstrito a um padrão de julgamento, mas sim analisar

cada hipótese, por ser medida de inteira justiça.

Neste sentido, vislumbra-se que a inobservância ao princípio da

razoabilidade culmina por incentivar verdadeiras “aventuras jurídicas”, travando o

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Poder Judiciário com as mais variadas insurgências de caráter cotidiano e

suportável ao homem médio.

Neste aspecto, os Tribunais vêm decidindo que a reparação deve ser feita

com critérios, devendo ser evitado o enriquecimento injustificado do autor ou a

“falência” do réu, buscando tão somente a compensação da vítima e a coibição do

agente, conforme vislumbra-se na decisão exarada pelo TJPR,

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - PROTESTO - SENTENÇA QUE RECONHECENDO A AUSÊNCIA DA DÍVIDA, CONDENOU O AGENTE FINANCEIRO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO PELO PROTESTO INDEVIDO - APELAÇÃO - OS DANOS MORAIS INDEPENDEM DA COMPROVAÇÃO DOS DANOS - QUANTUM ADEQUADAMENTE ARBITRADO. DECISÃO MANTIDA. I - "DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE, O DANO MORAL DECORRE DO PRÓPRIO ATO LESIVO DE INSCRIÇÃO INDEVIDA JUNTO AOS ÓRGÃOS RESTRITIVOS DE CRÉDITO." (RESP 705.663/RJ, REL. MINISTRO JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, JULGADO EM 17/02/2005, DJ 18/04/2005 P. 351) II - "A indenização por dano moral deve ser graduada de modo a coibir a reincidência e obviar o enriquecimento da vítima." (TJPR - 5ª CCív. - ApCív. 175.068-5 - Des. Lauro Augusto Fabrício de Melo - j. 06.12.2005). APELAÇÃO IMPROVIDA. (TJPR - 13ª C.Cível - AC - 556000-9 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Gamaliel Seme Scaff - Unânime - - J. 22.07.2009)

Desta forma, os juízes devem ser rigorosos na fixação da verba reparatória,

no intuito de preservar o instituto do dano moral, coibindo ainda, indenizações

absurdas e que sejam desproporcionais às ofensas que supostamente a vítima veio

a experimentar.

Neste sentido, recentemente o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,

entendeu que para a caracterização do dano moral, resta necessária a

caracterização de verdadeira dor e sofrimento, nos seguintes termos,

Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. NÃO ENTREGA DE BEM ADQUIRIDO. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. Para a caracterização do dano moral, impõe-se seja a vítima do ilícito abalroada por uma situação tal que a impinja verdadeira dor e sofrimento, sentimentos esses capazes de incutir-lhe transtorno psicológico de grau relevante ou, no mínimo, abalo que exceda a normalidade. O vexame, humilhação ou frustração devem interferir de forma intensa no âmago do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar, desequilíbrio esse não verificado quando da ocorrência de mero dissabor da vida. Inexiste prova nos autos de que tenha a conduta da demandada gerado à parte autora abalo capaz de incutir lesão à esfera moral passível de reparação pecuniária. Como regra, o simples descumprimento contratual não enseja o reconhecimento de indenização por dano moral. DESPROVERAM O RECURSO. (Apelação Cível Nº 70056135882, Décima Sexta Câmara Cível,

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Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 12/09/2013)

Neste diapasão, muito importante se faz a observância de que deve haver um

extremo cuidado para que a grandeza e imprescindibilidade do instituto jurídico do

dano moral, o qual é garantia constitucional a todos os cidadãos, acabe por se tornar

um “monstro incontrolável”, o qual atualmente é utilizado de forma indevida e

descreditada por muitos, mas, não generalizando, visto que o instituto do dano moral

fora construído justamente para tutelar aquele que injustamente teve algum direito

violado, justificando assim seu pleito indenizatório.

A banalização, ou ainda, vulgarização do dano moral, bem como o seu

desvio de finalidade são consequências de requerimentos levianos, sendo mais

grave que isto, tão somente o acolhimento desses requerimentos, fato o qual não

deve ocorrer, devendo-se buscar a cada dia mais tutelar e preservar um instituto

fundamental que é o dano moral.

50

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo monográfico, sob a ótica da responsabilidade civil, buscou

analisar o instituto garantido do dano moral, o qual é integrante do direito das

obrigações, acarretando na obrigação de indenizar, por parte daquele que causar

dano a outrem.

Desta forma, o primeiro capítulo buscou pontualmente discorrer sobre

algumas considerações da trajetória histórica do instituto da responsabilidade civil.

Ainda, trazendo à baila a conceituação da responsabilidade civil, e de seus

pressupostos, sendo estes a conduta, a culpa, o dano e nexo causal.

O segundo capítulo passou a analisar o ponto central do presente estudo,

com uma pesquisa na persecução da definição da figura do dano moral,

conceituando-o e diferenciando seus diferentes gêneros.

No terceiro capítulo foram investigadas as formas de compensação do dano

moral, implicando de tal forma em na análise da problemática da compensação

quanto a sua aplicabilidade e quantificação da indenização, bem como os

parâmetros utilizados para que haja tal mensuração.

O ultimo capítulo, por sua vez, trouxe a tona uma análise da generalização e

banalização do instituto do dano moral, com o manejo de demandas temerárias,

visto que estas comportam caráter eminentemente oportunista, as quais merecem

ser rechaçadas e encaradas com maior rigor.

Desta forma, resta claro que o instituto do dano moral, passou a ser uma

verdadeira indústria, em que é apostado no êxito da ação como forma de obter um

enriquecimento fácil.

Ampliou-se também o horizonte dos motivos que geram o dano moral, muito

em razão da possibilidade de também ser considerado uma garantia dos direitos

individuais e se encaixar praticamente em todas as áreas do direito.

No quadro atual é possível a afirmativa de que, categoricamente, ocorre sim a

banalização do instituto do dano moral, onde toda e qualquer simples discussão ou

dissabor, fatos que são apenas um contratempo e não fogem a normalidade, geram

ações indenizatórias por danos morais sem fundamento algum, e algumas dessas

ações são julgadas procedentes sem a aferição dos requisitos essenciais da

responsabilidade civil e do próprio dano moral.

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Nesta linha, vale aclarar que não é qualquer dissabor ou constrangimento que

deve ser alçado ao patamar de dano moral, visto que para tal aferição necessário se

faz que haja dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, foge à normalidade e é

capaz de interferir de forma intensa na esfera psicológica da pessoa, causando-lhe

sofrimento, angústia e desequilibro em seu bem-estar e a sua integridade psíquica,

existindo efetivamente um dano a ser reparado.

Desta forma, o instituto do dano moral merece maior atenção pelo nosso

ordenamento jurídico, visto que é preciso que os julgamentos dos pleitos morais

norteiem-se pela resenha fática e resultante do caso em concreto, não apenas pelas

alegações e pedidos da possível, ou não, vítima de dano moral, visto que as

demandas exacerbadas, além de colocarem o referido instituto no patamar de

“loteria judicial”, acabam por afastar o direito daqueles que realmente merecem ser

tutelados, bem como muitas vezes vitimizar aquele que era tido como ofensor.

Ora, em que pese os avanços científicos e sociológicos, não estaríamos nós

caminhando mais uma vez para a Lei de Talião, onde se previa “olho por olho, dente

por dente”, visto que, muito embora não haja que se falar em dano de cunho moral,

existam compensações para tais aventuras jurídicas daqueles que tentam

aproveitar-se da justiça para gozo próprio, acabando por vulgarizar, ou

simplesmente, aplicar sem tutela um instituto garantidor de todos, aplicando-se de

tal sorte puramente “o mal pelo mal”, na contramão de uma devida perquirição do

real senso de justiça.

Assim, possível a afirmativa de que necessário se faz que haja maior controle

e rigor quando da aplicação do instituto do dano moral.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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