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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA - FESP
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
JOSÉ DE ARIMATÉA FIGUEIREDO TORRES JÚNIOR
ATIVISMO JUDICIAL: A EXPANSÃO DE PODERES DO STF E O INSTRUMENTO
NORMATIVO DA SÚMULA VINCULANTE
João Pessoa
2011
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JOSÉ DE ARIMATÉA FIGUEIREDO TORRES JÚNIOR
ATIVISMO JUDICIAL: A EXPANSÃO DE PODERES DO STF E O INSTRUMENTO
NORMATIVO DA SÚMULA VINCULANTE
Artigo Científico apresentado à Faculdade de
Ensino Superior da Paraíba (FESP), sob
orientação da Professora Mestra Alessandra
Danielle C. S. Hilário, área de concentração de
Direito Constitucional, como requisito parcial
para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
João Pessoa
2011
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T693a Torres Júnior, José de Arimatéa F.
Ativismo judicial: a expansão de poderes do STF e o instrumento
normativo da súmula vinculante / José de Arimatéa F.Torres Júnior.
João Pessoa, 2011.
20f.
Orientadora: Profa. Alessandra Danielle C. S .Hilário
Artigo (Graduação em Direito) Faculdade de Ensino Superior da
Paraíba – FESP.
1. Ativismo Judicial 2. Expansão do Poder do STF 3. Súmula
Vinculante I. Título.
BC/FESP CDU: 34(043)
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JOSÉ DE ARIMATÉA FIGUEIREDO TORRES JÚNIOR
ATIVISMO JUDICIAL: A EXPANSÃO DE PODERES DO STF E O INSTRUMENTO
NORMATIVO DA SÚMULA VINCULANTE
Aprovado em: _____/_____/_____
______________________________________
Profª. MsC. Alessandra Danielle C.S.Hilário
Orientadora
______________________________________
Membro da Banca Examinadora
______________________________________
Membro da Banca Examinadora
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ATIVISMO JUDICIAL: A EXPANSÃO DE PODERES DO STF E O INSTRUMENTO
NORMATIVO DA SÚMULA VINCULANTE
JOSÉ DE ARIMATÉA F. TORRES JÚNIOR*
ALESSANDRA DANIELLE C. S. HILÁRIO**
RESUMO
O presente trabalho pretende demonstrar o Ativismo Judicial como a expansão dos poderes
da maior corte do país que é o STF e a súmula vinculante como instrumento normativo dela,
além de suas conseqüências perante os outros poderes e a sociedade, como um dos problemas
de nosso ordenamento jurídico a lacuna da lei é sem dúvida motivação maior para a
necessidade do surgimento da expansão de poderes através do ativismo judicial onde em seu
bojo se verificará em sua expressão, além de sua chegada ao Brasil e conseqüentemente ao
poder judiciário, todo o seu conceito, além disso, vale ressaltar que ao seu lado será abordada
a relação entre o ativismo judicial e a democracia, trazida sobre a discussão na ótica de vários
estudiosos como também o significado da súmula vinculante até seu surgimento no direito
brasileiro e sua formação como mecanismo de expansão do poder do STF. Como também a
demonstração do que reverbera em nossa sociedade através de alguns posicionamentos objeto
de discussão do Supremo Tribunal Federal.
Palavras-chave: Ativismo Judicial; Expansão do Poder do STF; Súmula Vinculante.
_______________________________
*Graduado em Administração de Empresas pelo Centro Universitário de João Pessoa. Graduando em Direito
pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba (FESP). Endereço eletrônico: arimatea.junior@hotmail.com **
Professora da UFPB Campus Santa Rita. Especialista em Direito Constitucional . Mestre em Ciências
Jurídicas, área de concentração em Direito Constitucional. Endereço eletrônico: ad_hjunior@hotmail.com
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INTRODUÇÃO
No discurso hodierno há de ser analisada a expansão do exercício dos poderes da
nossa maior corte o Supremo Tribunal Federal onde se faz necessário identificar a
consolidação do Poder Judiciário no que tange ao aspecto do quadro político institucional dos
três poderes do Estado.
Por outro lado, vale ressaltar que a expansão política da função jurisdicional é
conseqüentemente efeito da perda da função precípua da política em se tratando do Poder
Legislativo que injustificavelmente se omite não conferindo certos direitos a uma camada da
população que possui direitos e por conta da não ausência de lei não se pode caracterizar
ausência de direito.
Ademais, não se pode olvidar que as decisões do Supremo Tribunal Federal, não
deixam de estarem voltada a expansão de poderes que possa ser categorizada como um
ativismo no âmbito processual face o exercício jurisdicional constitucional.
Por fim, a discussão sobre a atuação do Judiciário, em especial no que tange as
decisões do STF através da edição das súmulas vinculantes sinaliza como principal
mecanismo de expansão em detrimento das atribuições do Poder Legislativo, porém essa
intervenção judicial muito embora algumas vezes contestada também busque soluções para os
reclames da sociedade de forma mais arrojada.
1. A LACUNA DO DIREITO
É cediço que o legislador tenta se esmerar para prever uma linguagem mais
abrangente, porém com a grande mutação que ocorre em episódios de ocorrência fática, todo
tipo de esforço e dispêndio seria em vão, uma vez que a realidade social está sempre a
produzir e criar novas situações muitas vezes até inesperáveis. Portanto, o juiz deve ser um
agente criativo para ao se deparar com tais situações cujas características não estão previstas
total ou parcialmente na lei.
Todavia, diante desse aspecto nos ensina Canotilho que:
Em face do caráter incompleto, fragmentário e aberto do direito constitucional, o
intérprete é colocado perante dupla tarefa: em primeiro lugar, fixar o âmbito e o
conteúdo de regulação da norma (ou normas) a aplicar (determinação do âmbito
normativo); em segundo lugar, se a situação de facto, carecedora de ‗decisão‘
(legislativa, governamental ou jurisprudencial), não se encontrar regulada no
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complexo normativo-constitucional, ele deve complementar a lei constitucional
preenchendo ou colmatando as suas lacunas (2003, p. 1234-1235).
Uma das causas para tal fato é que o processo legislativo demonstra dificuldade no
desempenho de suas atividades e não exerce o canal de comunicação adequado uma vez que a
mensagem normativa não alcança de maneira clara ao seu receptor, ou seja, a população. Por
isso que o juiz tem, muitas vezes, de superar as deficiências dessa falta de comunicação no
que tange a não adequação do preceito da lei à realidade, pois muitas vezes as normas são
preconizadas para uma determinada época e passam anos e não são atualizadas por conta da
falta de atenção e de técnica legislativa por parte dos parlamentares e seus assessores.
Ademais, vale salientar que a sujeição do juiz é tão somente à lei e não ao
legislador, pois este, ao contrário daquele, é falho então sujeito a todos os seres humanos,
além disso, os juízes apesar de obrigados a aplicarem somente a lei, podem aplicá-la
conjuntamente com princípios que são tidos como norma, ofertando, assim uma interpretação
diferenciada a essa lei, desde que façam de maneira eficiente e justa.
Logo, sobre este assunto Mauro Capelletti (1993, p.132), assinala que: ―O
verdadeiro perigo não está, portanto, em que os juízes sejam criadores do direito e como tais
se apresentem, mas que seja pervertida a característica formal essencial, isto é, o ―modo‖ do
processo jurisdicional‖.
2. O PRINCIPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
Prevista no Art.2º da CF/88, surgiu a partir de Montesquieu, que difundiu a ideia
de que a garantia fundamental dos direitos da liberdade havia se entendido como aquela
estabelecida pela separação de poderes, que previa que o poder das funções políticas estatais
deveriam ser divididas para que se evitasse uma concentração nas mãos de um só individuo
ou órgão.
Além disso, Montesquieu (1996, p.168) entendia que ―o poder freia o poder‖, tal
entendimento trazia para o cidadão uma garantia contra eventuais afrontas a sua liberdade
individual praticados por qualquer ocupante de cargo público naquele momento.
No entanto a primeira ideia referente à ―separação de poderes‖ é que a função do
Parlamento seria de legislar, editar normas gerais e abstratas em nome do povo, ao Executivo
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competiria única e exclusivamente à administração do Estado, e ao Judiciário a função da
aplicação das leis para a resolução de conflitos.
3. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE
Diante de alguns princípios constitucionais está o princípio da máxima efetividade
ou eficiência onde o julgador deverá atribuir à norma constitucional que dê maior eficácia e
efetividade social ao caso concreto.
O princípio em objeto tem como lastro para sua efetividade constitucional a
necessidade de uma vontade daqueles que detêm o poder que é a classe politica, um processo
legislativo mais ágil e conhecimento real dos fatos hodiernos, além da participação popular
como fiscalizadora para a busca da efetivação de seus diretos, pois muitas vezes esses direitos
não podem ficar a mercê da atuação do estado e, portanto necessitam da provocação do povo
como mecanismo de força perante os governantes, exemplo do princípio da máxima
efetividade.
E foi diante dessa provocação e da omissão dos governantes quanto à efetivação de
direitos que, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a matéria, reconhecendo
que o direito não pode ser sonegado diante da omissão legislativa, prevendo a aplicação do
direito de greve dos funcionários utilizando as regras do direito de greve no âmbito privado.
4. ATIVISMO JUDICIAL: COMO SURGIU A EXPRESSÃO
Conhecido como politização da justiça e judicialização da política é verdade que há
muito mais críticos do ativismo judicial a defensores, porém poucos deles se arriscam a
definir tal conceito, pois o mesmo é complexo, não sendo necessariamente algo que traga
verdadeiramente prejuízos, apesar de muito propagado e disseminado.
No entanto, o autor Ronald Dworkin (2002, p. 215-220), preconiza que o Ativismo
Judicial venha ser a ―Atitude dos juízes de interpretar as normas jurídicas sem se limitar às
restrições formais e objetivas, e levando em conta que a aplicação das leis é variável, no
tempo e em cada caso concreto‖.
Porém, o autor que mais conceituou o Ativismo Judicial foi Keenam Kmiec (2004,
p, 1.1442) que afirma que o Ativismo Judicial iniciou em meados do século XX e identifica
em uma de suas obras cinco formas de clarear tal conceito, uma vez que diz que a expressão ―
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Ativismo Judicial‖ preconiza-se como: (1) invalidação pelo judiciário de atos de outras
esferas do governo tidos como inconstitucionais; (2) quebra de um precedente; (3) ―
legislação judicial‖; (4) julgamento feito com objetivos definidos; (5) interpretações que
tenham como ponto de partida metodologias aceitas e (6) julgamentos orientados pelo
resultado.
Então, podemos identificar que o conceito do ativismo judicial estava presente
muito antes do próprio termo que o denomina.
―Kmiec observa que no começo a expressão‖ juiz ativista‖ tinha conotação positiva,
mais ligada à noção de ― Ativista dos Direitos Civis‖ do que um magistrado que abusasse de
sua autoridade.
Todavia, no Brasil um dos maiores estudiosos do tema o autor Luís Roberto
Barroso entende o Ativismo Judicial como:
Uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de agir do juiz ao
interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se
instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento
entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam
atendidas de maneira efetiva. A idéia de ativismo judicial está associada a uma
participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins
constitucionais (2008, p. 3)
4.1. ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL
O Ativismo Judicial no Brasil teve origem através dos novos institutos criados pela
Constituição Federal de 1988, e em especial pela ampliação de poderes do Poder Judiciário
Art.5º, XXXV, CF, de modo que cada vez mais as pretensões referentes aos direitos sociais e
as iniciativas em busca da cidadania se alastraram, e diante da inércia e das limitações
orçamentárias, os serviços básicos não são prestados pelo Poder Público, por isso à busca de
orientação dos juízes, e a modernidade de uma sociedade capitalista, que pôs o direito e suas
instituições e procedimentos no núcleo da vida pública, fazendo parte de nossa democracia.
Todavia, vale salientar que o Ativismo Judicial no Brasil, se bem compreendido,
fará com que haja estímulo à institucionalização, à democracia e reforçará a estabilização da
nossa estrutura constitucional; caso contrário, será alvo de denúncias no sentido de que essas
medidas sejam uma formação de um governo de juízes e de uma justiça meramente de
salvação, sendo objeto casuístico em face de questões a serem julgadas.
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4.2. INICIO DO ATIVISMO JUDICIAL NO STF
O papel dos juízes era, especificamente, reproduzir no caso concreto a vontade do
legislador, pois apenas aplicava, de forma fria, aquilo que o legislador pensava como resposta
para os problemas surgidos na sociedade, porém a Constituição Federal de 1988 efetivou
políticas públicas na área social, e com uma maior competência de poderes o STF se vê em
determinados momentos obrigado a agir nesse sentido com a finalidade de resguardar direitos
sociais através de suas decisões. Todavia, a possibilidade que tem através das decisões dos
juízes legislarem é bastante grande, portanto é esse poder que traz de certa forma um conflito
dos limites de atribuições entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo.
O Ativismo Judicial, apesar de ser utilizado por todos os órgãos e integrantes do
Poder Judiciário é comumente mais aplicado pela nossa Suprema Corte, por se tratar da maior
instância do nosso país. Por isso, o Supremo Tribunal Federal- STF ocupa o vácuo do
Legislativo; ou invade a competência do Congresso Nacional através das súmulas vinculantes,
instrumento normativo que impede juízes de instâncias inferiores de decidir de maneira
diferente do STF nas questões às quais este já tenha firmado entendimento definitivo, ou seja,
através de uma única decisão, se torna precedente jurídico para todas as situações
prolongando os limites da justiça.
Contudo Celso de Melo, Ministro do STF, ao tratar das decisões da Suprema
Corte assim se pronuncia:
[...] O Supremo Tribunal Federal é o guardião da Constituição, por expressa
delegação do Poder Constituinte- não pode renunciar ao exercício desse encargo,
pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi
outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a
estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações
jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente
comprometidas (2006, p.2).
No entanto, o déficit democrático é um dos grandes problemas do ativismo
judicial, pois mesmo que aqueles que tenham o poder de decisão o façam para garantir
direitos, mas para alguns doutrinadores como Lênio Streck e Luiz Flávio Gomes, os temas
que hoje reverberam no Judiciário e em especial no STF podem ser decisões afastadas do
povo, já que nenhum dos juízes ou ministros foi eleito democraticamente e não representam à
vontade de uma maioria. Todavia, não é um pensamento uníssono, haja vista que outras
correntes doutrinárias como Luis Roberto Barroso seguem outro raciocínio e que não
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concordam com esse posicionamento, pois essas decisões resguardam os direitos sociais e
devem sim, serem aplicadas efetivamente.
O tema está inserido num contexto jurídico, social e político, tendo em vista que
sua abordagem faz referência às questões de políticas públicas sendo aplicadas pelo Poder
Judiciário quando estas deveriam ser criadas com ajuda do Poder Legislativo, realizadas e
executadas pelo Poder Executivo.
Além disso, o Ativismo Judicial possui contornos fundamentalmente
constitucionais, cujas normas envolvem reflexões que investigam causas primeiras e
concepções advindas do poder constituinte originário, que desejou que houvesse equilíbrio e
harmonia entre poderes o que não é visto na prática.
No entanto, o Ativismo Judicial está em plena discussão no momento, pois já
existem inúmeros casos que ilustram o tema em objeto mais à frente.
Vale ressaltar, que esse Ativismo Judicial é conseqüência de uma política arcaica
que não vislumbra metas e projetos nem mesmo a longo prazo, por isso, há de se pensar numa
reforma política efetiva que traga melhores mecanismos legislativos, uma vez que os Poderes
Legislativo e Executivo praticam atitudes que levam a crê a justificativa do Ativismo judicial,
como a questão da omissão do Poder Legislativo que não produz e nem mesmo revoga leis e
se ocupam mais em fazer estratégias para agradar governo e partidos.
Todavia, em se tratando do Poder Executivo o mesmo legisla através de Medidas
Provisórias (MP) que possui força de lei, preocupando-se em resultados imediatos para
articulação política sempre olhando as eleições vindouras, por isso, o Poder Judiciário diante
do silêncio e da lentidão do legislativo e dos atos ilegais dos governantes, assume a
competência de decidir os caminhos dos temas mais relevantes do nosso país e, através de
suas decisões, (que formam súmulas vinculantes criadas após a EC/45, que não podem ser
revogadas, a priori, por outro poder, e sim, apenas pelos próprios ministros que queiram
revogá-las como preconiza a lei 11.417/06, art. 2º, § 3º, vejamos:
Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a
partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou
cancelamento, na forma prevista nesta Lei.
(...)
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§ 3o A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito
vinculante dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do
Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária. (grifei)
É bem verdade que, apesar de todos os questionamentos, existe até uma tentativa de
harmonia, em se tratando do sistema de freios e contrapesos, ou seja, existe uma necessidade
atual de equilíbrio, independência e harmonia entre os poderes para que não haja uma
prevalência de poder de um sobre o outro como reflexo da evolução democrática de nossa
sociedade, para que não transpareça os tempos difíceis de opressão que o país passou na
ditadura militar.
Ademais, é importante salientar que o ativismo judicial em especial, a praticada no
Supremo Tribunal Federal de maneira excessiva pode expor toda uma sociedade a
determinados riscos e por outro lado, aumentar o descrédito do legislativo, pois algumas
decisões são referência de esperança para sociedade.
Como visto, a exemplo de sua atuação nos seguintes casos: aposentadoria
principalmente as por invalidez em que o STF decidiu que fossem readequadas todas as
aposentadorias pelo teto limite, tendo assim novos valores de cálculos, ou seja, um acréscimo
no beneficio; cassação de José Dirceu onde na visão do Congresso Nacional o STF interferiu
nas atribuições da Câmara no sentido de instruí-los referente como seria o procedimento de
cassação; limitação dos poderes da CPI uma vez que o STF defendeu que as CPIs não
possuem poder político para revogar, cassar, quebrar sigilo legal; a constitucionalidade
referente ao imposto a processo judiciário.
No entanto, existem outros casos que tiveram uma grande repercussão nacional no
que tange as decisões sobre a fidelidade partidária, o voto majoritário e proporcional, além da
verticalização das alianças; restrição ao uso de algemas onde o STF editou súmula vinculante
disciplinando o uso das mesmas somente em caso de resistência, de receio de fuga ou de
perigo à integridade física; fixação de Prazos para o congresso legislar pelo Acórdão do
Supremo estabelecendo prazo de 18 meses para o Congresso editar lei complementar para
regulamentar a criação de municípios.
Na ótica do Legislativo houve violação da separação e da harmonia entre os
poderes na maioria dos casos elencados. Além disso, não se pode esquecer da súmula 13 do
STF que diz respeito a proibição do nepotismo que trouxe revolta do Legislativo no sentido
que haveria uma invasão explícita do STF na competência do Legislativo referente à restrição
de contratação no serviço público de parentes em linha reta, colateral ou por afinidade até o
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terceiro grau, mas na verdade trata-se de medida alvissareira que buscou trazer uma maior
moralização e respeito ao serviço e a administração pública.
Além disso, não se pode olvidar a questão referente à documentação para votação
que derrubou a obrigatoriedade onde se previa na lei Eleitoral a apresentação de dois
documentos no dia do pleito eleitoral que era obrigatória por meio da lei 12034/2009 e o STF
derrubou com base em uma única documentação oficial contanto que tivesse foto. No entanto,
vale ressaltar que essa medida foi provocada pelo PT através de ADI;
Outra bastante atual é a lei da Ficha limpa onde Congressistas e juristas divergem
sobre as Decisões do STF trazendo à baila as atribuições e o papel de cada um dos três
poderes como também o tema que se refere à taxa de matricula em universidades públicas;
além, do nepotismo nos três poderes decisão que veta contratação de parentes no serviço
público nesse caso ao contrário da outra, trata-se em especial do chamado nepotismo cruzado,
em que um político contrata parente de outro.
E por fim, aviso prévio, onde o STF decidiu pela 3ª vez na seara do direito trabalho;
e o reconhecimento de divisão de patrimônio entre união estável de casais homoafetivos tema
bastante polêmico, sobretudo por decisões de magistrados contrários ao que preconiza o STF,
mas que agora ganha força e vige como assunto consolidado na visão da corte maior e que
deve ser seguido.
4.3. O ATIVISMO JUDICIAL E SUA RELAÇÃO COM A DEMOCRACIA
O princípio da democracia está disposto já no preâmbulo da Constituição e no Arts.
1ºe 3º da CF/88 tratando-se de um governo do povo, pelo povo e para o povo onde as pessoas
são livres e podem exercer sua cidadania. Essa foi à forma de regime em que os brasileiros
pela Constituição de 1988 preconizaram para a República Federativa do Brasil.
No entanto, vale ressaltar que a sociedade brasileira não admite tornar-se refém
nem mesmo do Presidente da República, nem de parlamentares; e também de possíveis
arbitrariedades de um eventual ativismo judiciário com excessos. Portanto, toda decisão
judicial deve observar, em primeiro lugar, os ditames elementares da Constituição Federal
referente à democracia.
Porém, o Ativismo Judicial em nosso ordenamento jurídico é mais abordado pela
doutrina, haja vista que é resultado das mudanças desenvolvidas sob a égide da constituição
de 1988, denominadas de neoconstitucionalismo.
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Portanto, não sendo fruto de uma constituição escrita, que pela história
desenvolveu-se no século XVIII, com o advento do constitucionalismo norte-americano e
posteriormente pelos franceses, após as revoluções liberais, para assegurar os direitos
fundamentais e impedir a intervenção de forma arbitrária do Estado.
Todavia, nos tempos hodiernos, o Ativismo Judicial é quem assegura esses direitos
e, por isso, é tema que gera bastante polêmica e grandes controvérsias no meio jurídico que
vozes de peso reverberam no sentido de demonstrar seus posicionamentos diante do assunto
em objeto referente à sua relação com a democracia de nosso país.
Nesse aspecto, em destaque podemos citar o posicionamento do autor Lênio Streck
(2009, p. 1), que diz que essa grande interferência judicial não é salutar para democracia,
vejamos:
Os juízes (e a doutrina também é culpada), que agora deveriam aplicar a
Constituição e fazer filtragem das leis ruins, quer dizer, aquelas inconstitucionais,
passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Saímos, assim, de uma
estagnação para um ativismo, entendido como a substituição do Direito por juízos
subjetivos do julgador. Além disso, caímos em uma espécie de pan-
principiologismo, isto é, quando não concordamos com a lei ou com a Constituição,
construímos um princípio. Pergunto: se estamos de acordo que princípio é norma (e
tem mais de 200 teses de doutorado dizendo isso), o que fazer com um princípio
como o da cooperação processual, da monogamia, da situação excepcional
consolidada ou da confiança no juiz da causa?.
(...)
―Por outro lado, decisionismos e/ou ativismos não são bons para a democracia. Se
cada um decide como quer, os tribunais — mormente o STJ e o STF — acabam
entulhados de processos1‖.
Em suma o mesmo tem o entendimento que o Ativismo Judicial contribui bastante
para a crescente carga de processos destinados aos tribunais superiores conseqüência da
liberdade em que hoje os juízes decidem fundamentando fora da lei e da Constituição Federal.
Por outro lado, há quem veja de outra forma e concorde com Ativismo Judicial
como meio democrático, no que tange entendimento do professor Luis Roberto Barroso
(2009, p.389-390), em que:
O debate, na sua essência, é universal e gravita em torno das tensões e superposições
entre constitucionalismo e democracia. É bem de ver, no entanto, que a idéia de
democracia não se resume ao princípio majoritário, ao governo da maioria. Há
outros princípios a serem preservados e há direitos da minoria a serem respeitados.
Cidadão é diferente de eleitor; governo do povo não é governo do eleitorado. No
geral, o processo político majoritário se move por interesses, ao passo que a lógica
democrática se inspira em valores. E, muitas vezes, só restará o Judiciário para
preservá-los.
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Além disso, corroborando com Luis Roberto Barroso se estendendo um pouco mais
em outra seara, o jurista potiguar Miguel Seabra Fagundes (2005, p. 137) entende o Brasil,
comparado com outras nações, uma democracia nova, ou seja, ainda em desenvolvimento e
que deve haver um equilíbrio entre os interesses políticos e direitos dos administrados, como
bem cita em sua obra ―O controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário‖, in verbis:
Nos países de regime presidencial, como o nosso, ficando o Executivo,
praticamente, acima das intervenções do Parlamento, que só de modo indireto e
remoto influi na sua ação e a fiscaliza, cresce de importância a interferência
jurisdicional, no exame da atividade administrativa. Torna-se indispensável dar-lhe
estrutura e desenvolvimento correspondentes ao seu relevante papel no
vinculamento da função administrativa à ordem jurídica. Na realidade, é só por ele
que se confina, dentro da Constituição e das leis, o exercício do Poder Executivo,
que, colocado acima do controle eficiente do Parlamento, só na atuação do Poder
Judiciário pode encontrar limitação eficaz do ponto de vista jurídico.
No entanto, apesar do pensamento ser de tempos atrás, reflete a realidade dos dias
hodiernos, afirmando as preocupações questão do controle da Administração Pública, a época.
Vale ressaltar, diante o exposto que a atual conjuntura política de nosso país é
regada, na maioria das vezes, de atitudes de alguns governantes que se dão exclusivamente
pelas paixões políticas, com olhos voltados aos seus interesses eleitorais e não se preocupam
com sua verdadeira função, por isso, tanta dissonância entre os poderes e tanta discussão
sobre o tema tão propagado atualmente, por isso o professor Luís Flávio Gomes um dos
críticos fervorosos do Ativismo Judicial entende que:
É a intromissão indevida do Judiciário na função legislativa, ou seja, ocorre
ativismo judicial quando o juiz ―cria‖ usurpando a tarefa do legislador, quando o
juiz inventa uma norma não contemplada nem na lei, nem nos tratados, nem na
Constituição ( 2009, p.1).
Outro pensamento crítico do professor Luis Flávio Gomes (2009, p.1) faz
referência à legitimidade dos atos praticados por certos juízes, uma vez que os mesmos não
possuem legitimidade do povo para inventar regras, vejamos:
Se a norma é inconstitucional, cabe ao juiz declará-la inconstitucional. Se esse juiz
resolve flexibilizar entendimentos, deixa valerem suas ideologias. Seja de direita ou
esquerda essas posições deslegitimam o Judiciário. Vira um deus nos acuda. Todo
mundo interpreta a sua maneira.
Nesse diapasão, o que se entende pelas palavras ditas pelo autor é que o juiz de
hoje é realmente o legislador e, através do Ativismo Judicial, expande os limites da justiça.
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Observa-se que o ativismo judicial tenta suprir eventuais lacunas de nossa
legislação com finalidade de resguardar a Constituição Federal de 1988.
Já o que preconiza o Escritor e Ministro do STF Gilmar Mendes, é que:
O juiz não pode eximir-se de julgar a pretexto de haver lacuna ou obscuridade na lei;
[...], o aplicador da lei, ao deparar-se com o caso específico, é obrigado a solucionar
o problema de justiça material, mesmo porque não pode aguardar a resposta do
legislador, razão pela qual a criação judicial do direito constitui-se em apenas um
completamento do trabalho do legislador, cujas opções normativas, ainda que
fossem proféticas, jamais conseguiriam aprisionar nas malhas da lei toda a complexa
realidade social (2007, p. 51-55).
Porém, existe um alerta uma vez que o uso indiscriminado, sobretudo, de forma
açodada com pouca discussão sobre o tema de muitas decisões, traz uma preocupação no que
tange à harmonia dos poderes e a relação democrática entre elas, ou seja, o rompimento desse
equilíbrio pode trazer efeitos devastadores aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos
brasileiros formando um instrumento que traga a democracia para o povo como instrumento
de discórdia entre os poderes que dão amparo a todo pais.
5. EXPANSÃO NO EXERCICIO DOS PODERES DO STF
As cortes constitucionais, tem tido uma ascensão no Poder Judiciário, a partir do
século XX, por conta de vários fatores que contribuíram para a consolidação definitiva da
presença política no quadro de suas instituições, ou seja, pela constitucionalização do direito
ou pela abrangência referente à legitimação dos Direitos Humanos.
Nos últimos anos, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, houve
uma crescente mobilização do Poder Judiciário em todos os ramos, no sentido que houvesse
um maior comprometimento constitucional para que fossem concretizados os preceitos
contidos na CF/88, consolidando o Poder Judiciário como instituição mais ativa e
comprometida politicamente em atender à crescente demanda por justiça na sociedade
brasileira, pela nova consciência de cidadania das pessoas, bem como pelo surgimento de
novos direitos, instrumentos jurídicos e de agentes legitimados ativamente para o exercício da
tutela de seus interesses.
No entanto, é de bom alvitre lembrar que tudo que chegara ao STF tem reflexo cada
vez mais em suas posições e pronunciamentos com relação ao aumento de sua competência
que trazem um poder de concentração muito exacerbado no quadro político- institucional
brasileiro, inclusive pelo uso das súmulas vinculantes, porém a respeito desse aumento de
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interesses para a resolução de problemas dos poderes na forma concebida na nossa
Constituição Federal.
Nesse aspecto Luiz Alberto David Araújo, assinala:
Que os poderes dados pelo Poder Constituinte originário continuam a ser
modificados, sempre para aumentar a competência do Supremo Tribunal Federal,
dando-lhe ais poder e autorreconhecendo, através de sua jurisprudência, institutos
que, interpretados da forma como foram, só apontam para a concentração de poder
do Supremo Tribunal Federal (2006,p. 338)
6. O QUE É SÚMULA VINCULANTE?
Súmula nada mais é que um pequeno texto, que tem aprovação pela maioria dos
membros de um tribunal, que se destina a orientar julgamentos vindouros sobre mesma
matéria e temática, já decididas com objetivo de uniformizar a jurisprudência.
A expressão vinculante é uma qualidade que dá idéia de sentido obrigatório de uma
determinada decisão a outra, ou seja, de filiação uma força de lei, com comando cujo efeito é
a obrigatoriedade de todos os demais órgãos do Judiciário e da Administração Pública a
segui-lo.
Além disso, o efeito vinculante tem a pretensão de evitar multiplicidade de ações,
reduzir as dúvidas e incertezas que cercam as decisões conflitantes de diversos julgadores
com intuito também de prestar a economia processual e a celeridade dos feitos judiciais,
sendo assim, é o instrumento normativo voltado para limitar o poder de criatividade dos juízes
e que concede uma coerência e decisões uníssonas no Poder Judiciário, como também com o
objetivo de dá uma segurança jurídica para diminuir significativamente as extensas pautas dos
tribunais.
Nesse sentido, vale ressaltar como exemplo a Súmula Vinculante nº 11, referente à
limitação do uso de algemas, redigida pelo STF, na qual ficou estabelecido que:
Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou
de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual
a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. ( 2008.1).
A presente decisão foi sem dúvida bastante repercutida, haja vista, que se tratava na
época justamente do momento da prisão pela polícia Federal de Daniel Dantas banqueiro que
17
foi envolvido em um escândalo milionário e que por conta do caso em objeto várias pessoas
atribuíram a edição da súmula ao mesmo.
Nesse sentido, Alexandre de Moraes entende que:
As súmulas vinculantes nasceram a partir da necessidade de fortalecer a idéia de
uma única interpretação jurídica para o mesmo texto constitucional ou legal, de
modo a possibilitar que seja assegurada a segurança jurídica e o princípio da
igualdade, pois os órgãos do Poder Judiciário, não devem aplicar as leis e atos
normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades
arbitrárias, devendo, pois, utilizar-se de todos os mecanismos constitucionais no
sentido de conceder às normas jurídicas uma interpretação única e igualitária.
( 2007, p.556)
6.1. SURGIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE NO DIREITO BRASILEIRO
No direito brasileiro a introdução da súmula se deu com objetivo de alcançar uma
maior celeridade nos julgamentos e justamente numa sessão plenária realizada em 13 de
dezembro de 1963 ela foi inserida no Regimento Interno do STF. No entanto, em 1973, ano
que foi promulgado o Código de Processo Civil a competência para a edição de súmulas foi
expandida a outros tribunais.
Já no que se refere à questão das súmulas nos dias de hoje, pode-se dizer que há 32
Súmulas Vinculantes editadas pelo STF, vale salientar que muitos se insurgiram contra sua
inserção no direito brasileiro, mas sua regulamentação referente ao Art.103-A CF logo veio e
se deu pela EC/45 de 2004 e pela lei 11.417 de 19 de dezembro de 2006, através do embate
de um amplo debate no Congresso Nacional com a participação dos Deputados Federais,
Senadores, além de consultas feitas a ministros do STF, à OAB nacional e a Associação
Nacional dos Magistrados do Poder Judiciário Brasileiro, em que previu que:
Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a
partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou
cancelamento, na forma prevista nesta Lei.
(...)
§ 3o A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito
vinculante dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do
Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária. ( IDEM p.9)
A emenda constitucional delimitou no seu §1ª do Art.103-A da CF/88 o objetivo da
edição da súmula vinculante:
18
§ 1o A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou
entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e
relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
Já no § 2ª do Art. 103-A da CF/88 previu-se que a aprovação, revisão ou
cancelamento da súmula vinculante poderá ser provocada por aqueles que podem propor ação
direta de inconstitucionalidade (ADI) conforme Art.103 da CF/88, vejamos:
1. Presidente da República;
2. Procurador Geral da República (Atua também como fiscal da lei quando não
deflagrado por ele);
3. Governadores dos Estados e o Governador do Distrito Federal (contra lei federal
ou estadual e de outro estado desde que prove o interesse do seu estado);
4. A mesa da Câmara dos Deputados (nunca a mesa do Congresso),
5. A mesa do Senado Federal (nunca a mesa do Congresso),
6.A mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou a Mesa de Assembléia
Legislativa;
7. Partidos Políticos com representação no Congresso Nacional (pelo menos 1
deputado ou 1 senador): com a perda de representação no Congresso, a ADIN
continua a ser julgada;
8. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB);
9. Entidades de Classe de Âmbito Nacional e Confederações Sindicais (entidade de
classe que tiver associados em pelo menos 9 estados e confederação sindical: união
de 3 federações em pelo menos 3 estados;.
10. Defensor Público Gral da União ( Art.3º. Lei 4117/06);
11. Todos os Tribunais, inclusive superiores (Art.3º. Lei 4117/06).
Além disso, como requisitos cumulativos para a Súmula Vinculante deverá haver:
matéria constitucional sedimentada, ou seja, multiplicação de processos sobre questão
idêntica; controvérsia judicial e administrativa atual acerca da matéria alvo da súmula que
acarrete grave insegurança jurídica; e aprovação por 2/3 dos Ministros do STF em sessão
plenária.
Ainda neste sentido, assevera Alexandre de Moraes, que:
As exigências de controvérsias entre órgãos do judiciário ou entre estes e a
administração pública que acarrete grave insegurança jurídica (proteção ao princípio
da segurança jurídica) e de relevante multiplicação de processos sobre questão
idêntica (proteção aos princípios da igualdade e celeridade) demonstra que a correta
edição de súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal possibilitará a
drástica redução do número de processos e a célere pacificação e solução uniforme
de complexos litígios, que envolvam toda a coletividade e coloquem em confronto
diferentes órgãos do judiciário, mas também a todos os órgãos da administração
pública direta e indireta. (2011, p.1421)
19
Todavia, sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, e também, no § 3ª do
Art.103-A CF, há a possibilidade da utilização do instituto da reclamação constitucional ao
STF em caso de ato administrativo ou decisão judicial que contraria a súmula aplicável ou que
indevidamente o aplica para fins de anulação do ato da administração ou cassação da decisão
judicial reclamada, e determinação que outra seja proferida com ou sem a aplicação da
súmula, conforme o caso.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer desse artigo cientifico, constata-se uma crescente participação na seara
política em relação o Poder Judiciário no quadro institucional da estrutura de poderes,
principalmente no que tange esse aspecto, sobretudo após a Emenda Constitucional nº 45 de
2004 e da lei 11.417 de 19 de dezembro de 2006, que concederam meios para o Supremo
Tribunal Federal, além de condições em sua estrutura para que através da expansão de
poderes por meio do instrumento normativo da Súmula Vinculante pudessem redefinir sua
competência institucional, quebrando um pouco o aspecto da divisão de poderes, onde cada
poder tem sua função especifica.
No entanto, é de bom alvitre mencionar que a violação dos direitos fundamentais
previstos no Art. 5º da Constituição Federal é sem dúvida um dos meios como conseqüência
para o exercício do Ativismo Judicial pela Suprema Corte pelo seu caráter institucional de
guardião da Constituição, mas apesar desse poder ser em grande parte um instrumento
importante para resguardar justiça, direitos sociais e a democracia, ou seja, feito para o povo
para aqueles que sofrem com a omissão legislativa e conseqüentemente com a injustiça, há de
se destacar mais uma vez que o poder exercido através do instrumento normativo que são as
Súmulas Vinculantes vem muitas vezes efetivar uma legitima transposição de fronteira por
suas decisões sumuladas, expandindo poderes e transpondo limites entre vários controles de
jurisdição constitucional.
Todavia, o Ativismo Judicial não pode ser medida para eternidade, pois na verdade
o que se precisa com urgência nada mais é que uma reforma política para que o Legislativo
não possa mais fechar os olhos e continuar omisso em seu papel legiferante, por isso,
devendo, portanto criar leis para garantir a minoria, os direitos aos quais são merecedoras e
que não transfira responsabilidades a todo instante ao Poder Judiciário, no entanto caso haja
essa transferência de poder que o Poder Judiciário venha a decidir a contendo os anseios e
vontades de toda a sociedade devendo produzir decisões que não sejam eivadas de vaidade,
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convicções pessoais, mas sim que reflitam o principio da máxima efetividade das normas
constitucionais e segurança jurídica.
Por fim, vale salientar que o Ativismo Judicial como expansão dos poderes do
Poder Judiciário é medida razoável, pois o mesmo não pode abster-se jamais de julgar a
medida que é provocado, mesmo que alegando inexistência de norma ou lei, além de, antes de
tudo andar pare passo e harmonicamente com os anseios da população, não se afastando dos
preceitos fundamentais estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, sendo bem vindo, no
intuito de estabelecer justiça social, trazendo necessariamente um retorno na questão social e
democrática ao verdadeiro titular do poder que é o povo.
JUDICIAL ACTIVISM: THE EXPANSION OF THE POWERS AND STF
NORMATIVE INSTRUMENTS OF BINDING PRECEDENT
JOSÉ DE ARIMATÉA F. TORRES JÚNIOR
ALESSANDRA DANIELLE C. S. HILÁRIO
ABSTRACT
This article discusses judicial activism as the expansion of the powers of the country's highest
court is binding precedent and the Supreme Court as a regulatory tool it, and its consequences
to others powers and society, as one of the problems of our legal system to gap in the law is
undoubtedly greater motivation for the emergence of the need for expansion of powers
through which judicial activism in its wake can be seen in its expression, and his arrival in
Brazil and consequently to the judiciary, the whole concept, in addition it is worth mentioning
that on your side will look at the relationship between judicial activism and democracy,
brought about the discussion from the viewpoint of many scholars as well as the significance
of binding precedent to its appearance in Brazilian law and its formation as a mechanism for
expanding the power of STF. As well as the demonstration of that reverberates through our
society in some positions the subject of discussion of the Supreme Court.
Keywords: Judicial Activism; Expansion of the Power STF; Binding Precedent.
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