Professor: Thales PerroneORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

1. CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDOOBJETIVO E SUBJETIVO

Em sentido objetivo (material ou funcional), administração públicaexprime a ideia de atividade, tarefa, ação, enfim, a própria funçãoadministrativa, qual seja: fomento, serviço público, políciaadministrativa e intervenção administrativa. Tais funçõesrepresentam as atividades-fim (atividades finalísticas) daAdministração. Mas, atenção! Há entidades administrativas quepertencem aos quadros da Administração Pública, mas nãoexercem função administrativa (enquanto atividade-fim).Estou me referindo, por exemplo, às Empresas Públicas eSociedades de Economia Mista exploradoras de atividadeeconômica ou à prestação de atividades-meio por tais entidades.As atividades-meio enquadram-se no conceito de funçãoadministrativa, mas não de Administração Pública em sentidoobjetivo. Tais atividades são indispensáveis ao cumprimento dasatividades-fim. São exemplos de atividades-meio (atividadesacessórias): a contratação de pessoal, a realização de umalicitação para a aquisição de papel, a alienação de imóveis, aedição de atos normativos, as decisões administrativas etc.

Em sentido subjetivo (formal ou orgânico) a AdministraçãoPública representa o universo de órgãos, agentes e pessoasjurídicas (entidades políticas e administrativas) incumbidas derealizar as atividades administrativas, visando à satisfação dasnecessidades coletivas e segundo os fins desejados pelo Estado.Por pessoas jurídicas entendem-se aquelas que exercem suasatividades de maneira centralizada (União, Estados-membros, DF emunicípios) e descentralizada, tais como as autarquias, empresaspúblicas, sociedades de economia mista e fundações públicas(compondo, estas últimas, a Administração indireta).E os delegatários de serviços públicos sob regime deconcessão, permissão e autorização? Integram a Administração?Não. Portanto, não podem ser inseridos dentro do contexto deAdministração Pública em sentido subjetivo, embora referidaspessoas jurídicas desempenhem função administrativa

(enquanto atividade-fim), qual seja, a prestação de serviçospúblicos.Muita atenção a estes conceitos, pois as bancas do Cespe e da Esafelaboraram muitas perguntas acerca deles.

2. PRINCÍPIOS REGEDORESOs princípios regedores da Administração Pública estão na CF oufora dela (inseridos nas diversas leis que tratam da organizaçãodos entes federativos). Os princípios constitucionais (LIMPE) seimpõem a todas as esferas federativas (U/E/DF/M), abrangendo aadministração direta e indireta. Quanto à União, seu estatutoorganizacional próprio apresenta cinco princípios norteadores daAdministração Federal, quais sejam: planejamento, coordenação,delegação de competência, controle e descentralização. São essesprincípios, especialmente o da descentralização, que fundamentama divisão da administração em direta e indireta.

3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA – Noções GeraisA Administração Pública Direta é formada pelos entes integrantesda federação e seus respectivos órgãos. Referidas pessoas jurídicas(U/E/DF e M) são denominadas de entidades/entes políticos.São criadas diretamente pela Constituição Federal ou, então, nostermos da Constituição Federal, através da edição de leis ordinárias(momento em que podem surgir novas entidades políticas noBrasil, tais como Estados e Municípios, em conformidade com odisposto no artigo 18 da CF/88). As entidades políticas são pessoasjurídicas de Direito Público interno e possuem competênciasgenéricas conferidas diretamente pela CF/88. Desta forma,podemos concluir que um município, por exemplo, pode ser criadoapós a promulgação da CF/88 através de legislação ordináriaestadual, contudo, suas competências genéricas serão aquelasexpressas outorgadas diretamente pela Constituição (e não pela leiestadual). Vimos que a Administração Direta (ou centralizada) é formadapelas entidades políticas e seus respectivos órgãos. Tais órgãos sãocentros de competências instituídos para o desempenho defunções estatais, por intermédio de seus agentes. Para bemdesempenhar suas funções, todo órgão recebe uma determinadacompetência. Essa competência é redistribuída entre os seuscargos, com a correspondente parcela de poder necessária paraque os seus agentes possam agir. A Lei 9784/99 dispõe que órgãoé a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração

direta ou indireta. A Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram aspessoas federativas (U/E/DF/M), aos quais foi atribuída acompetência para o exercício de forma centralizada dasatividades administrativas do Estado. A Administração Pública étitular e executora do serviço público. A cada órgão é cometidauma competência própria, que corresponde a alguma parcela doobjetivo total do Estado. Portanto, a centralização é inerente àAdministração Direta do Estado. Veja que os órgãos são integrados por agentes. Os agentessão a representação humana dos órgãos.Os ÓRGÃOS não são entidades (ou entes). Conforme determina oart. 1º, parágrafo segundo, da Lei 9.784/99 (que trata do processoadministrativo na esfera federal), “órgão é a unidade de atuaçãointegrante da estrutura da Administração Direta e da estrutura daAdministração Indireta”. Para Hely Lopes Meirelles, “órgãos sãocentros de competência instituídos para o desempenho de funçõesestatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada àpessoa jurídica a que pertencem”. Os órgãos não possuem personalidade jurídica, ou seja, nãoadquirem direitos e não contraem obrigações em seu próprionome. Assim, está certo dizer que são despersonalizados. Nãopossuem, portanto, patrimônio próprio. Mas, observe umacuriosidade: os órgãos públicos possuem CNPJ (Cadastro Nacionalde Pessoa Jurídica). Isto é necessário para que a Receita Federalpossa fiscalizar, por exemplo, o fluxo de renda, ou seja, a entrada ea saída de capital. Lembre-se de que os órgãos públicos recebemdotações orçamentárias e seus servidores devem declarar oimposto de renda anualmente. Assim, o CNPJ não conferepersonalidade jurídica ao órgão, mas, sim, facilita o controle, afiscalização do fluxo do recurso (vide Instrução Normativa n. 748editada pela Receita Federal). A Constituição Federal Brasileira previu, em seu art. 61, parágrafo1º, “e” que são de iniciativa privativa do Presidente da República asleis que disponham sobre criação e extinção de Ministérios eórgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84,VI. Quando os órgãos são criados em função de sua localizaçãoterritorial, temos a desconcentração territorial, a exemplo decertas superintendências regionais, por exemplo. Quando osórgãos são instituídos em razão da natureza de suas atividades,temos a desconcentração material. Assim, o Ministério da Saúdeatua na área da saúde, o Ministério da Educação, na educação etc.

Já estudamos a figura do decreto autônomo e lá aprendemos queos decretos autônomos podem tratar da organização e dofuncionamento da administração federal, desde que nãoimpliquem em aumento de despesas nem na criação ouextinção de órgãos públicos. Lembre-se disso !

4.TEORIAS SOBRE AS RELAÇÕES ENTRE O ESTADO E OSAGENTES PÚBLICOS

a) Teoria do Mandato: Dentre as três teorias arroladas nesteitem (3.1), a Teoria do Mandato é a mais antiga. Segundo ela, oEstado (mandante) outorga a seu agente público (mandatário)poderes para que pratique certos atos em seu nome, através doinstrumento denominado “contrato de mandato”. Esta teoria, deorigem no direito civil, não é a adotada no Brasil, tendo em vista aimpossibilidade de um ente abstrato, -Estado -, auto outorgar-semandatário. É de se verificar que, para assinar um contrato, oEstado deve emitir uma manifestação de vontade própria, o quenão é possível por se tratar de uma pessoa jurídica abstrata esem vontade própria, não podendo, assim, outorgar umaprocuração a um agente público (pessoa física). Os defensoresdesta teoria afirmavam que os agentes públicos atuavam em nomedo Estado em virtude de uma “suposta” procuração que lhes teriasido outorgada pelo mesmo.

b) Teoria da Representação: Por esta teoria o agente equipara-se ao tutor ou curador do Estado, ficando este último na condiçãode incapaz. Não é adotada no Brasil, uma vez que um incapaz(Estado) não teria condições de outorgar a outrem (agente)poderes para atuar em seu nome. Além disso, se o agentecausasse algum prejuízo a terceiro, não poderia ser o Estadoresponsabilizado, uma vez que os incapazes não respondempessoalmente pelos danos causados.

c) Teoria do Órgão: Por esta teoria, criada pelo jurista alemãoOtto Gierke, tem-se que o Estado (pessoa jurídica) é quem atua,mas por meio de seus órgãos (partes componentes de suaestrutura), titularizados por agentes públicos. Como os agentesatuam em nome dos órgãos e estes em nome do Estado, tem-seque o agente, ao praticar um ato, está atuando em nome doEstado, manifestando a vontade dele (do Estado). Portanto, aatuação dos órgãos deve ser imputada ao Estado, ou seja, tem sua

autoria atribuída à entidade (política ou administrativa) a queintegram. Pela teoria do órgão, então, a vontade do agente éimputada ao órgão e a vontade do órgão é imputada à pessoajurídica ao qual ele é parte integrante. Esta é a teoria adotada noBrasil, também denominada de teoria da imputação volitiva.Assim, podemos afirmar que a teoria do órgão veio substituir asteorias do mandato e da representação. A ESAF, na prova para aPFN, deu como correta a afirmativa de que, pela teoria do órgão esua aplicação ao Direito Administrativo, o órgão é apenas parteintegrante da entidade e, por consequência, todas as suasmanifestações de vontade são consideradas como da própriaentidade. Pelo exposto acima, a ESAF considerou correta, na provada PFN, a afirmativa de que “consoante referida teoria o órgão éapenas parte do corpo da entidade e, por consequência, todas assuas manifestações de vontade são consideradas como da própriaentidade”.

5. CAPACIDADE PROCESSUAL DOS ÓRGÃOS PÚBLICOSUma vez que os órgãos públicos não possuem personalidade

jurídica, não podem ser sujeitos de direito e obrigações; nãopodem figurar pessoalmente no polo ativo ou passivo de açõesjudiciais. Não podem, em regra, ir a juízo. Assim, uma eventualação judicial deve ser proposta em face da pessoa jurídica naqual o órgão se encontra inserido (e não contra o órgãopropriamente dito). Vejamos um exemplo: Joãozinho, aluno darede pública estadual de ensino, maior de idade, foi ofendido peloprofessor de matemática da escola. Ao ingressar com acompetente ação judicial de indenização, a mesma deverá serprotocolada contra o Estado de Goiás (pessoa jurídica) e nãocontra o professor (agente público) ou a escola (órgão público).Lembre-se que estes dois (professor e escola) não possuempersonalidade jurídica, ou seja, não adquirem direitos e nãocontraem obrigações em seu próprio nome, mas, sim, em nome dapessoa jurídica (vide, acima, a teoria do órgão).

Contudo, alguns órgãos independentes (de sedeconstitucional), se tiverem de ir a juízo para defender suasprerrogativas constitucionais/funcionais, excepcionalmente terãocapacidade processual. Para uma parte da doutrina, isto só serápossível se referidos órgãos figurarem no polo ativo da ação, ouseja, como autores da mesma. É o que ocorre, por exemplo,quando a Câmara Municipal de Goiânia (órgão municipal) ingressacom mandado de segurança contra ato da prefeitura de Goiânia

(órgão municipal), uma vez que o último deixou de repassar aolegislativo certas verbas públicas que eram de sua obrigação.

Outra situação excepcional em que é possível ao próprioórgão ingressar com ação judicial diz respeito ao art. 82, III, doCódigo de Defesa do Consumidor, em que alguns órgãos públicosestariam legitimados a ingressar com ação judicial na defesa dosinteresses e direitos dos consumidores, individualmente ou a títulocoletivo. Assim, podemos dizer que o PROCON tem legitimidadeativa para ajuizar ação, ou seja, possui capacidade processual(vide decisão recente do STJ, Resp200827/SP, relator MinistroCarlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma; 26/08/2002; DJ de09/12/2002; pág. 339).Veja, abaixo, duas assertivas apresentadas pelo CESPE acerca dotema: Questão elaborada para a prova de Procurador do BancoCentral do Brasil, realizada pelo CESPE em 2009: - “Por nãopossuírem personalidade jurídica, os órgãos não podem figurar nopolo ativo da ação do mandado de segurança.”Resposta: FalsaQuestão elaborada para a prova de Oficial deInteligência/Direito/Cespe/2010/item 54- “Embora, emregra, os órgãos públicos não tenham personalidade jurídica, aalguns órgãos é conferida a denominada capacidade processual,estando eles autorizados por lei a defender em juízo, em nomepróprio, determinados interesses ou prerrogativas”.Resposta: Correto

6. CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS: Os órgãospúblicos podem ser classificados quanto (a) à posiçãoestatal, (b) estrutura e (c) atuação funcional. Vejamos:

a) Classificação dos Órgãos Públicos quanto à PosiçãoEstatal:

Independentes (ou Primários): A) são originários da CF; B) são representativos dos três Poderesde Estado; C) não possuem qualquer subordinação hierárquica oufuncional a outro órgão, quando no exercício das suas funçõestípicas; D) sujeitos somente aos controles constitucionaisrecíprocos de um Poder pelo outro (“sistema de freios econtrapesos”) e E) seus membros são agentes políticos, distintosde seus servidores.

Aproveito a questão elaborada pelo Cespe, na prova do TRE-GO/Analista Judiciário/Área Administrativa/2009, para sedimentarnossos conhecimentos acerca dos órgãos independentes. Vejamos:“Na estrutura dos entes políticos, os órgãos estão estruturados apartir de critérios de hierarquia. Contudo, há órgãosindependentes, que não se subordinam a qualquer outro, devendo,apenas, obediência às leis. É o caso da presidência da República,na estrutura do Poder Executivo federal, e dos gabinetes dosgovernadores, na estrutura do Poder Executivo estadual.” Aalternativa, obviamente, está verdadeira.Exemplos: As Chefias do Poder Executivo, tais como a Presidênciada República, Governadorias de Estado e do DF e as PrefeiturasMunicipais. As Casas Legislativas (Poder Legislativo), tais como oSenado Federal, Congresso Nacional, Câmara de Vereadores,Câmara dos Deputados e Assembleias Legislativas. Todos osTribunais do Poder Judiciário (STF, STJ, TJ, TRFs etc), incluindo osJuízos singulares/monocráticos (Varas da Justiça). Incluem-se,ainda, dentro da classificação de órgãos independentes, emboranão sejam representativos de qualquer Poder, o Ministério PúblicoFederal, o Ministério Público Estadual, os Tribunais de Contas e oTribunal do Júri. Nunca é demais lembrar a você, aluno, que osMunicípios não possuem Poder Judiciário e nem Ministério Público.Por último, acrescento, ainda, ao rol de órgãos independentes, osrecentes Conselho Nacional de Justiça (órgão federal criado,através de emenda constitucional, para fazer o controle externo damagistratura) e o Conselho Nacional do Ministério Público (órgãofederal criado, através de emenda constitucional, para fazer ocontrole externo do Ministério Público). Autônomos (ou Diretivos): Características: A) localizam-se, ainda, no ápice da estruturaadministrativa, mas diretamente subordinados aos chefes dosórgãos independentes; B) têm ampla autonomia administrativa,financeira e técnica; C) caracterizam-se como órgãos diretivos evisam precipuamente o planejamento, a coordenação, a supervisãoe o controle das atividades sob sua competência. Exemplos:Ministérios, Secretarias Estaduais e Secretarias Municipais, aAdvocacia Geral da União e os demais órgãos diretamentesubordinados aos Órgãos independentes, prestando assistência eauxílio imediatos. Na estrutura da Presidência da República, porexemplo, citamos: Casa Civil, Secretaria-Geral, Secretaria deRelações Internacionais, etc. Seus dirigentes, em regra, não sãoservidores, mas agentes políticos nomeados em comissão.

Superiores: Características: A) têm poder de direção, controle, decisão,planejamento e comando dos assuntos de sua competênciaespecífica; B) estão sujeitos às regras de hierarquia esubordinação de uma chefia superior; C) não tem autonomiaadministrativa ou financeira, pois referida autonomia é atributo dosórgãos independentes e autônomos aos quais se encontram ligadoshierarquicamente, mas possuem autonomia técnica na sua área-fim em relação às suas funções específicas. Exemplos: Gerências,Gabinetes (gabinete da presidência da república; gabinete dagovernadoria do estado etc.), Secretarias-Gerais, Inspetorias-Gerais, Procuradorias Administrativas e Judiciais, Departamentos,Coordenadorias e Divisões. Subalternos:Características: A) devem obediência ao Poder Hierárquico dosÓrgãos mais elevados; B) têm reduzido poder decisório; C) suaatribuição precípua é a de execução (serviços de rotina, tarefas deformalização de atos administrativos, cumprimento de decisõessuperiores e primeiras decisões em casos individuais). Exemplos:Seção de Transporte, Seção de Pagamento, Setor de Almoxarifado,Departamento de Recursos Humanos etc.

b) Classificação dos órgãos quanto à estrutura:

Simples (ou unitários): são constituídos por um só centro decompetência. Inexiste outro órgão em sua estrutura que lhe sejasubordinado para realizar desconcentradamente sua funçãoprincipal. Não é o número de cargos ou agentes que define aestrutura em simples ou composta. Ex: Gabinetes,Portaria/Recepção de um Órgão e uma Seção de Cópias dedocumentos. Compostos: são os que possuem em sua organização outrosórgãos menores, com função principal igual (atividade-fimrealizada desconcentradamente) ou com outras funções auxiliares(atividades-meio). No órgão composto, ocorre o fenômeno da“desconcentração”, onde o órgão de maior hierarquia envolve osmenores e inferiores formando, assim, um sistema orgânico. Asfunções são distribuídas a vários centros de competência. O órgãomais alto supervisiona os demais e os chefes imediatos realizam afiscalização. Pode-se avocar e rever os atos das unidadesinferiores. Ex.: Secretaria de Educação + órgãos de pessoal +unidades escolares. Ex II: Hospitais + postos de saúde. Ex III:

Ministério da Fazenda + ESAF + Secretaria da Receita Federal.

c) Classificação dos órgãos quanto à atuação funcional:

Singulares (ou unipessoais): apesar da existência de outrosagentes auxiliares, a sua decisão se dá por meio de um únicoagente, que é seu chefe e representante titular. Exemplo:Presidência da República; Governadorias de Estado; Prefeituras eJuízos monocráticos.

Colegiados (ou pluripessoais): a decisão se manifesta conjuntae majoritariamente pela vontade de seus membros, emconformidade com o disposto em seus regimentos internos. Ex:Tribunais; Casas Legislativas; Conselho Monetário Nacional.

7.ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA – Noções GeraisConceito: Grupo de pessoas jurídicas de direito público ou privado,criadas ou instituídas a partir de lei específica, que atuamparalelamente à Administração direta na prestação de serviçospúblicos ou na exploração de atividades econômicas. Conceito II: É o conjunto de pessoas administrativas que,vinculadas à respectiva Administração Direta, desempenham asatividades administrativas de forma descentralizada.A Administração Indireta é formada por pessoas jurídicas, tambémdenominadas de entes/entidades administrativas. A Lei 9784/99define entidade como “a unidade de atuação dotada depersonalidade jurídica”.Tais pessoas ligam-se às pessoas políticas da federação, nas quaisestá a respectiva administração direta.O objetivo de sua instituição é a atuação estatal descentralizada.O objetivo da Administração Indireta do Estado é a execução dealgumas tarefas de seu interesse por outras pessoas jurídicas.Quando não pretende executar determinada atividade através deseus próprios órgãos, o Poder Público transfere a sua titularidadeou mera execução a outras entidades.O critério para a instituição de pessoas da Administração Indireta éde ordem administrativa, através da análise da oportunidade econveniência. Criada essa entidade, a atividade serádescentralizada.Tendo em vista a autonomia conferida pela CF, todas as entidadesfederativas podem ter a sua Administração Indireta. Assim, alémda federal, temos a Administração Indireta de cada Estado, do DF e

dos municípios.Conforme o Decreto 200/67, a Administração Indireta compreendeas seguintes entidades administrativas, dotadas de personalidadejurídica própria: Autarquias, Fundações Públicas (inseridas naadministração indireta em 1987), Sociedades de Economia Mista eEmpresas Públicas. Essas entidades são integrantes daAdministração Indireta, sejam elas da União/E/DF ou M. Com essaqualificação, estará ela vinculada à respectiva AdministraçãoDireta. A circunstância de que a entidade se enquadra numa dascategorias jurídicas mencionadas, confere certeza suficiente paraser considerada como integrante da Administração Indireta darespectiva pessoa federativa, e isso independentemente de prestarserviço público ou exercer atividade econômica de naturezaempresarial. Quanto aos princípios da Administração Indireta, podemos dizerque todos os princípios de caráter genérico incidem sobre amesma. Porém, há três que merecem destaque, porque dizemrespeito particularmente à administração indireta. São eles:

a) Princípio da Reserva Legal: todas as pessoas daAdministração Indireta de qualquer dos Poderes só podem serinstituídas por lei específica. Daí o art. 37, XIX, dizer que“Somente por lei específica poderá ser criada autarquia eautorizada a instituição de empresa pública, de sociedade deeconomia mista e de fundação...” O art. 173, § 1º dispõe que asempresas públicas e sociedades de economia mista terão comoobjeto explorar atividade econômica de produção oucomercialização de bens ou de prestação de serviços. OMandamento significa que tais entidades só podem ingressar nomundo jurídico se houver manifestação dos Poderes Legislativo eExecutivo no processo de formação da lei instituidora, cabendo aeste último (o Executivo) o poder de iniciativa da lei, por se tratarde matéria de caráter estritamente organizacional daAdministração Pública. O princípio se aplica, também, à hipótesede instituição de pessoas subsidiárias das empresas públicas esociedades de economia mista, evitando-se que as entidadesprimárias instituam, a seu exclusivo critério, essas pessoas denatureza derivada (subsidiárias), com o risco de ficarem semqualquer controle e de provocarem dispêndio ao erário público.

b) Princípio da Especialidade: aponta para a absolutanecessidade de ser expressamente consignada na lei a atividade a

ser exercida descentralizadamente pela Administração Indireta.Nenhuma dessas entidades pode ser instituída com finalidadesgenéricas, sem que se defina na lei o objeto preciso de suaatuação. Somente as pessoas políticas (U/E/DF/M) têm funçõesgenéricas das mais diversas naturezas.

c) Princípio do Controle: toda pessoa integrante daAdministração Indireta é submetida a controle pela AdministraçãoDireta da pessoa política a que é vinculada (e não subordinada). Oprincípio do controle (ou tutela administrativa) tem quatroaspectos: 1º) controle político (os dirigentes das entidades daAdministração Indireta são escolhidos pela autoridade daAdministração Direta, razão por que os mesmos exercem função deconfiança – relação intuitu personae). Observe que a escolha dopresidente e dos diretores do Banco Central e dos dirigentes dasagências reguladoras está sujeita à aprovação prévia pelo SenadoFederal (vide art. 53 da CF/88); 2º) controleinstitucional/finalístico (obriga a entidade a cumprir os fins paraos quais foi criada); 3º) controle administrativo (que permite afiscalização dos agentes e das rotinas administrativas da entidade)e 4º) controle financeiro (fiscalização dos setores financeiro econtábil da entidade).A forma através da qual os órgãos governamentais exercem ocontrole pode variar conforme a lei de organização administrativafederal, estadual, distrital ou municipal. Como regra, tem-seadotado o sistema de controle através de Ministérios ou deSecretarias. A União adotou essa sistemática, denominando-a desupervisão ministerial: “todo e qualquer órgão da administraçãofederal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro deEstado competente”. O controle funda-se na relação de vinculação(toda pessoa da administração indireta é vinculada a determinadoórgão da respectiva administração direta).

8. AUTARQUIAS

8.1.Base Normativa e conceitos: art. 37, XIX e XX da CF/88;art. 41, IV, do Código Civil e art. 5º, I, do Decreto-Lei 200/67.Conceito I: autarquia é uma entidade criada por lei específica,com personalidade jurídica de direito público, patrimônio e receitapróprios, para executar atividades típicas da Administração Públicade natureza administrativa, que requeiram, para seu melhorfuncionamento, gestão administrativa e financeira

descentralizadas. Conceito II: Para o professor Bandeira de Mello, as autarquias são“pessoas jurídicas de direito público de capacidade exclusivamenteadministrativa”. Conceito III: pessoa jurídica de direito público, integrante daAdministração Indireta, criada por lei para desempenhar funçõesque, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas doEstado. Conceito IV: serviço autônomo, criado por lei, com personalidadejurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividadestípicas da administração pública, que requeiram, para seu melhorfuncionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.São exemplos de autarquias vinculadas à União: INSS (vinculadoao Ministério da Previdência Social), INCRA (Instituto Nacional deColonização e Reforma Agrária), Comissão Nacional de EnergiaNuclear (CNEN), Banco Central do Brasil (BACEN, vinculado aoMinistério da Fazenda), Comissão de Valores Mobiliários (CVM,vinculada ao Ministério da Fazenda), IBAMA (Instituto Brasileirodo Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, vinculadoao Ministério do Meio Ambiente), DNOCS (Departamento Nacionalde Obras contra Secas), EMBRATUR, SUSEP (Superintendênciade Seguros Privados, vinculada ao Ministério da Fazenda),ANATEL, UFG etc. Na esfera estadual, temos o DETRAN-GO, aAGR (Agência Goiana de Regulação, Controle e Fiscalização deServiços Públicos), o IPASGO (Instituto de Previdência eAssistência dos Servidores do Estado de Goiás, vinculada àSecretaria da Fazenda), a Agência Goiana de Meio Ambiente eRecursos Hídricos (Agência Ambiental de Goiás, vinculada àSecretaria do Meio Ambiente), JUCEG (Junta Comercial do Estadode Goiás, vinculada à Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás), aUEG etc. Na esfera municipal, encontramos o MUTIRAMA, e oDERMU (Departamento de Estradas de Rodagem do Município).É incorreto afirmar que as Autarquias possuem autonomia política.A conotação de autarquia não é de caráter político, masadministrativo. O Estado, quando cria autarquias, visa a atribuir-lhes funções que merecem ser executadas de formadescentralizada. Daí não poderem as autarquias criar regrasjurídicas de auto-organização, nem terem capacidade política(autonomia política), mas, sim, autonomia administrativa. Suafunção é meramente administrativa. Os doutrinadores se referem areferidas entidades como “serviço público personalizado”.

8.2. Autarquias territoriais: são algumas características destaforma de descentralização:

• Incluem-se nessa modalidade de descentralização osterritórios federais (descentralização territorial ou geográfica);

• Tais territórios não integram a federação; integram, sim, aUnião. Assim, territórios não são entes federativos, mas entidadesadministrativas de natureza autárquica, territorialmentedelimitadas;

• Têm personalidade jurídica de direito público interno;• Atuam por prazo indeterminado;• Possuem capacidade administrativa genérica (atuam em

diversas áreas, tais como água, iluminação, telefonia etc.);• Envolve a transferência da titularidade de diversas

competências outorgadas pela Constituição Federal à União;• Base normativa: Art. 18, &2º, CF/88: “Os Territórios

Federais integram a União, e sua criação, transformação emEstado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas emlei complementar”.

• Há possibilidade legal de criação de novos territórios;• São chamados de Autarquias Territoriais ou Geográficas;• Ex- território de Roraima (hoje é estado-membro – vide o

art. 14 do ADCT da CF/88);• Ex-território do Amapá (hoje é estado-membro - vide o art.

14 do ADCT da CF/88);• Ex-território de Fernando de Noronha (hoje está anexado

ao Estado de Pernambuco - vide o art. 15 do ADCT da CF/88).Os Territórios, embora sendo pessoas jurídicas de direito público,não têm autonomia política e não integram a federação (art. 18,CF/88), sendo, apenas, pessoas administrativas descentralizadasque integram a União e são reguladas por lei complementarfederal.

8.3. Personalidade Jurídica: a CF não dispôs de formaperemptória que as autarquias integram a Administração Indireta.Foi o Decreto-Lei nº.200/67 (Estatuto da Reforma AdministrativaFederal) que ofereceu a conceituação de autarquia, dispondoclaramente que esta entidade era integrante da AdministraçãoIndireta: “ serviço autônomo criado por lei, com personalidadejurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividadestípicas da administração pública, que requeiram, para seu melhorfuncionamento, gestão administrativa e financeiradescentralizada”. As autarquias são pessoas jurídicas de direito

público (qualificação conformada pelo atual Código Civil, querelacionou as autarquias dentre as pessoas jurídicas de direitopúblico). Dotadas de função exclusivamente administrativa (o queas coloca em plano diverso das pessoas integrantes da federação,estas sim, possuidoras de capacidade política), sua personalidadejurídica de direito público lhes atribui todas as prerrogativascontidas no ordenamento jurídico. A regra de que a existência legaldas pessoas jurídicas começa com a inscrição, no registro próprio,de seus contratos, atos constitutivos ou estatutos, se irradiaapenas sobre as pessoas de direito privado, o que não vale paraas autarquias. Para as pessoas jurídicas de direito público, como asautarquias, a regra tem estreita conexão com o princípio dalegalidade, visto que, sendo criadas por lei, têm o início de suaexistência no mesmo momento em que se inicia a vigência da leicriadora. É, portanto, com o início da vigência da lei criadora, quetem início a personalidade jurídica da autarquia, podendo a mesmacontrair obrigações e adquirir direitos em seu próprio nome.

8.4. Criação e Extinção das Autarquias: a lei específica que dáorigem à autarquia deve ser da iniciativa privativa do Chefe doExecutivo (artigo 61, parágrafo primeiro, II, “e”, CF/88). Para aextinção, é também a lei o instrumento jurídico adequado, emrespeito ao princípio do “paralelismo das formas”. Ademais, nãopoderia um simples ato administrativo dar por finda a existênciade pessoa jurídica instituída por lei, já que se trata de ato deinferior hierarquia (a lei é hierarquicamente superior ao atoadministrativo). Já a organização das autarquias é delineadaatravés de ato administrativo; normalmente por decreto do Chefedo Executivo, que trata da organização e do funcionamento damesma (art. 84, VI, “a”, da CF/88). No ato de organização, sãofixadas as regras atinentes ao funcionamento da autarquia, aosórgãos componentes e à sua competência administrativa, aoprocedimento interno e a outros aspectos ligados efetivamente àatuação da entidade autárquica. Assim, as autarquias detêm poderde autoadministração, podendo gerir a si próprias dentro doslimites estabelecidos na lei instituidora.

Atenção concurseiro! Você deve tomar muito cuidado comas questões abordadas pelas bancas examinadoras, principalmenteo Cespe. Vejamos a afirmação apresentada pela entidade na provade Procurador de Estado/CE, questão 2, em 2006: “As autarquiassão criadas e extintas por ato do chefe do Poder Executivo”. Poróbvio que a alternativa está falsa, pois são criadas e extintas por

lei específica (e não por ato administrativo). Professor Thales Perrone, os Poderes Judiciário e Legislativo podemcontar, também, em sua estrutura organizacional, com entidadesintegrantes da Administração Indireta? Sim, aluno. Observe que oart. 37, caput, da CF/88 fala em “administração pública direta ouindireta de qualquer dos Poderes...”. Mas, nestes casos, a iniciativade projeto de lei dependeria de cada Poder específico, e não doChefe do Executivo.

8.5. Objeto: As autarquias executam atividades típicas deEstado. Essa expressão, “atividades típicas de Estado”, suscitamuitas dúvidas acerca de seu sentido e alcance. O legislador teve oescopo de atribuir às autarquias a execução de serviços públicosde natureza social e de atividades administrativas, com aexclusão dos serviços e atividades de cunho econômico emercantil (estes serviços são adequados a outras pessoasadministrativas, como as sociedades de economia mista e asempresas públicas). São exemplos de atividades típicas deEstado: segurança pública; diplomacia; vigilância sanitária;arrecadação de tributos; fiscalização e proteção ao meio ambiente;regulação de certos setores da economia (realizada pelo BancoCentral, por exemplo) etc. Atenção, concurseiro! Existem, na prática, autarquias quedesempenham atividades que não são típicas de Estado. É o caso,por exemplo, do Parque Mutirama e da UFG. Eles prestamatividades atípicas, quais sejam: recreação e ensino,respectivamente. Mas, para fins de prova, está correto afirmargenericamente que as autarquias desempenham atividadetípica de Estado.

8.6. Classificação das Autarquias Quanto ao NívelFederativo: as autarquias podem ser federais, estaduais, distritaisou municipais. Não são admissíveis autarquias interestaduais ouintermunicipais. Se há interesse conjunto de Estados-membros ede municípios em executar serviços comuns, devem, por simesmos ou por pessoas descentralizadas, como é o caso deautarquias, celebrar convênios ou consórcios administrativos,constituindo essa forma de cooperação a gestão associada (art.241 da CF), tendo em vista que cada pessoa descentralizada évinculada apenas ao ente federativo responsável por suainstituição, e não simultaneamente a várias pessoasadministrativas.

8.7. Objetivos Quanto aos objetivos, as autarquias classificam-se em:

a) Autarquias assistenciais: visam auxiliar a regiões menosdesenvolvidas ou a categorias sociais específicas, minorando asdesigualdades regionais e sociais. Ex.: ADENE (Agência deDesenvolvimento do Nordeste), ADA (Agência de Desenvolvimentoda Amazônia) e INCRA (Instituto nacional de Colonização eReforma Agrária);

b) Autarquias previdenciárias: voltadas para a atividade deprevidência social oficial. Ex.: INSS.

c) Autarquias culturais: dirigidas à educação e ao ensino. Ex.:UFRJ.

d) Autarquias profissionais: incumbidas da inscrição de certosprofissionais e de fiscalizar sua atividade. Ex.: CRM.

e) Autarquias administrativas: que formam a categoria residual,ou seja, daquelas entidades que se destinam às várias atividadesadministrativas, inclusive de fiscalização, quando essa atribuiçãofor da pessoa federativa a que estejam vinculadas. Ex.: INMETRO(Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e QualidadeIndustrial), BACEN e IBAMA.

f) Autarquias de controle: enquadram-se nesta categoria asagências reguladoras.

8.8. Regime Jurídico Quanto ao REGIME JURÍDICO, as autarquias classificam-se em:

a) Autarquias comuns (ou de regime comum): sujeitas a umadisciplina jurídica sem qualquer especificidade;

b) Autarquias especiais (ou de regime especial): são regidas pordisciplina específica, cuja característica seria a de atribuirprerrogativas especiais e diferenciadas a certas autarquias. Seuselementos definidores corresponderiam às seguintes prerrogativas:1a ) poder normativo técnico, onde essas autarquias recebem dasleis delegação para editar normas técnicas - não as normas básicasde política legislativa -, mas complementares da lei; 2º) autonomiadecisória, onde os conflitos administrativos, inclusive os queenvolvem as entidades sob seu controle, se dirimem na própriaautarquia; 3º) independência administrativa, onde alguns de seusdirigentes têm investidura a termo (são nomeados para prazodeterminado fixado na lei, não ficando os mesmos à mercê dealgum critério político do Ministério supervisor). Assim, têm osdirigentes alguma estabilidade em seus cargos. São exemplos de

autarquias de regime especial as Universidades Públicas Federais(autonomia didática, científica, administrativa e de gestãofinanceira e patrimonial, conforme determina o art. 207 da CF/88)e as Agências Reguladoras.

8.9. Patrimônio: quanto ao PATRIMÔNIO, observa-se que asautarquias não integram a organização política do Estado (aAdministração Direta), mas estão a ele vinculadas, ostentandopersonalidade jurídica de Direito Público. O art. 98 do Código Civildiz que “São públicos os bens do domínio nacional pertencentesàs pessoas jurídicas de direito público interno...”. Por via deconsequência, a natureza dos bens das autarquias é a de benspúblicos, não existindo participação da iniciativa privada em suaconstituição. Assim, os bens das autarquias são impenhoráveis,inalienáveis, imprescritíveis e não podem ser objeto deoneração (não podem ser objeto de direito real de garantia).

Entendamos um pouco estas características:a) Pela inalienabilidade, entendemos que os bens das autarquias,

regra geral, são inalienáveis. Contudo, referida regra não éabsoluta, pois, preenchidos certos requisitos legais, poderão seralienados. Assim, podemos dizer que a inalienabilidade é umaregra relativa. Alguns doutrinadores mais modernos preferemdizer que os bens públicos das autarquias são “alienáveis de formacondicionada” (os denominados bem dominicais, por exemplo,podem ser alienados desde que obedecidas todas as prescriçõeslegais).

b) Pela impenhorabilidade, significa dizer que os bens públicos nãopodem ser objeto de penhora. Mas professor Thales Perrone, paraque serve a penhora? A penhora serve para garantir o pagamentode uma dívida não adimplida (não paga), pelo devedor, através deuma restrição judicial sobre um bem. É realizada em uma ação deexecução. O credor aliena o bem penhorado pelo judiciário atravésde leilão ou praça pública e recebe o valor da dívida. Mas, seacabamos de ver que os bens públicos das autarquias sãoinalienáveis, de que adianta penhorá-los? Nada, pois não poderãoser alienados. Assim, se os bens são inalienáveis, por consequêncialógica também serão impenhoráveis.

c) Pela impossibilidade de oneração, significa dizer que os benspúblicos não podem ser objeto de direito real de garantia, ouseja, não podem ser oferecidos extrajudicialmente em penhor (emse tratando de bem móvel) ou em hipoteca (em se tratando debens imóveis). O penhor e a hipoteca são garantias oferecidas por

aquele que contrai algum empréstimo. Ocorrem, portanto, fora deuma ação judicial.

d) Imprescritibilidade de seus bens: não podem ser adquiridospor terceiros via usucapião.

8.10. Controle Judicial: as autarquias, conquanto dotadas depersonalidade jurídica de direito público, praticam atosadministrativos típicos e atos de direito privado. Os atos de direitoprivado são controlados no Judiciário pelas vias comuns adotadasna legislação processual. Ex.: se a autarquia adquire área de umparticular, o contrato aí celebrado (compra e venda) será o previstono Código Civil.

8.11. Foro dos Litígios Judiciais: as autarquias federais (artigo109, I, CF/88), nos litígios comuns, sendo autoras, rés, assistentesou oponentes, têm suas causas na Justiça Federal. A JF écompetente, também, para processar e julgar mandados desegurança e habeas data contra autoridades autárquicas federais(109, VIII, CF). Dependendo da matéria, serão competentes para ojulgamento da lide a Justiça Eleitoral (questões eleitorais) e aJustiça do Trabalho (ações trabalhistas de servidores estatutários).Quanto às autarquias estaduais e municipais, os processos terãoseu curso na Justiça Estadual. Vejamos a questão dos litígiosdecorrentes da relação de trabalho: Sendo estatutário, o litígioclassifica-se como de natureza comum, de modo que eventuaisdemandas devem ser dirimidas nos juízos fazendários, os mesmos,aliás, onde tramitam os litígios de natureza estatutária dosservidores da Administração Direta. Se, ao contrário, o litígiodecorrer de contrato de trabalho firmado entre a autarquia e oservidor, terá ele a natureza de litígio trabalhista, devendo sersolvido na Justiça do Trabalho, seja federal, estadual oumunicipal a autarquia.

8.12. Atos e Contratos: os atos das autarquias são, regra geral,típicos atos administrativos. Devem conter todos os requisitosde validade (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) esão privilegiados pela imperatividade, presunção de legitimidade,autoexecutoriedade e exigibilidade (atributos). Sua extinção podedar-se pela invalidação ou pela revogação. Fora daqueles contratostípicos do direito privado (compra e venda, permuta, doação etc.),os ajustes firmados por autarquias se caracterizam comocontratos administrativos. Tais contratos regem-se pela Lei

8.666/93. Há, para as autarquias, a obrigatoriedade de licitar,conforme se verifica pelo teor do artigo 22, XXVII, da CF/88. Vide,para fins de estudo, o artigo 37, XXI, da CF/88 e o artigo 1º da Lei8.666/93.\

8.13. Responsabilidade Civil: Dispõe o art. 37, § 6º, da CF, queas pessoas jurídicas de direito público e as de direito privadoprestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seusagentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. É a teoria daresponsabilidade objetiva do Estado, ou seja, aquela queindepende da investigação sobre a culpa na conduta do agente,bastando que se comprove a ação danosa, o dano e o nexo causal(nexo de causalidade). Com relação a este tema, trataremos maisdetalhadamente no capítulo da Responsabilidade Extracontratualdo Estado. Para fins de estudo, leia o artigo 36, parágrafo sexto, daCF/88. Mas, cuidado! A responsabilidade civil da autarquia, regrageral, é a objetiva. Mas, em se tratando de uma omissão, queenseje um dano, haverá responsabilidade subjetiva. Assim, estáerrado dizer que a responsabilidade civil da Autarquia será sempreobjetiva. A responsabilidade da Autarquia diante da indenização aoparticular é tida como primária. Caso a entidade administrativanão tenha condições de efetuar o pagamento da indenização,haverá responsabilidade subsidiária (e não solidária) da pessoajurídica da Administração Direta que instituiu a autarquia. Assim,somente se a Autarquia federal, por exemplo, não possuircondições financeiras para indenizar o terceiro prejudicado é quepoderá ser acionada a União (subsidiariamente).

8.14. Prerrogativas Autárquicas: uma vez que as Autarquias sesujeitam ao Direito público, gozam dos mesmos privilégiosprocessuais outorgados aos entes da Administração Direta(Fazenda Pública), quais sejam:

a) Imunidade tributária: o art. 150, § 2º, da CF veda a instituiçãode impostos sobre o patrimônio, renda e serviços das autarquias,desde que vinculados a suas finalidades essenciais(específicas). Assim, a imunidade tributária recíproca para asautarquias tem natureza condicionada. Vide, também, o artigo511, parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC).

b) Impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas: não hápenhora como garantia do credor. A garantia se estabelece, comoregra, pelo sistema de precatórios judiciais.

c) Imprescritibilidade de seus bens: não podem ser adquiridos por

terceiros via usucapião. Não só os imóveis, mas quaisquer benspúblicos são imprescritíveis.

d) Prescrição quinquenal: dívidas e direitos em favor de terceiroscontra autarquias prescrevem em cinco anos (prescriçãoquinquenal). Referida prescrição segue a regra das pessoaspúblicas (vide Decreto Federal 20.910/32).

e) Créditos sujeitos à execução fiscal: os créditos autárquicos sãoinscritos como dívida ativa.

f) Dispensa de apresentação da procuração (instrumento demandato), por seus procuradores, para atuar em juízo narepresentação da entidade autárquica: vide súmula 644 do STF.

8.15. Capital: o capital para a formação das Autarquias éEXCLUSIVAMENTE público.

8.16. AGÊNCIAS REGULADORAS E EXECUTIVAS

a) Agências Reguladoras (na esfera federal, a base normativa éa Lei 9.635/98): Instituído o Plano Nacional de Desestatização(PND), transferiu-se à iniciativa privada atividades que o Estadoprestava diretamente, de forma dispendiosa e indevida, tais comoágua, luz, telefonia etc. Uma das formas de transferir referidosserviços consistiu no processo de privatização, pelo qual se anteviaa alienação, às pessoas da iniciativa privada, de direitospertencentes ao Governo federal que lhe asseguravam apreponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger amaioria dos administradores da sociedade. O afastamento doEstado dessas atividades exigiu a instituição de órgãosreguladores, conforme previsão dos artigos 21, XI e 177, parágrafosegundo, III, da CF/88. Foram então criadas, sob a forma deautarquias (agências autárquicas ou governamentais), asagências reguladoras (entidades com típica função de controle).Ex.: ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica, vinculada -enão subordinada- ao Ministério de Minas e Energia,regulamentando e fiscalizando a geração, transmissão edistribuição de energia elétrica, conforme dispõe a lei 9.427/96),ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações, regulada pela Lei9.472/97); ANP (Agência Nacional de Petróleo, regulamentando efiscalizando serviços relacionados às atividades petrolíferasdesenvolvidas pelo Poder Público ou seus concessionários,instituída pela Lei 9.478/97), ANVISA (Agência Nacional deVigilância Sanitária, com o objetivo de proteger a saúde da

população em geral, regulada pela Lei 9.782/99), ANS (AgênciaNacional de Saúde Suplementar, controladora das entidades queoferecem planos de saúde, conforme determina a Lei 9.961/00),ANA (Agência Nacional das Águas, tendo como alvo aimplementação da política nacional de recursos hídricos e ocontrole dos usos desses recursos em águas do domínio da União evinculada ao Ministério do Meio Ambiente, como entidade federalde implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos – Lei9.984/00 ), ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres), aANTAq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários, regulando areestruturação dos transportes aquaviário e terrestre, reguladapela Lei 10.233/01), a ANCINE (Agência Nacional de Cinema, paradispor sobre políticas relativas à atividade cinematográfica); ANAC(Agência Nacional de Aviação Civil, instituída pela Lei 11.182/05,com a finalidade de regular e fiscalizar as atividades de aviaçãocivil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária); CVM(Comissão de Valores Mobiliários, regulada inicialmente pela Lei6.385/76) e AGR (Agência Goiana de Regulação, Controle eFiscalização de Serviços Públicos). A essas autarquias reguladorasfoi atribuída a função principal de controlar a prestação dosserviços públicos e o exercício de atividades econômicas.Atualmente os servidores das agências reguladoras devem sujeitar-se ao regime estatutário respectivo (na esfera federal é a Lei8.112/90). Assim, as agências reguladoras são pessoas jurídicas dedireito público interno, criadas por lei específica, sob a forma deautarquias especiais, integrantes da administração indireta, com oobjetivo de desempenhar atividades típicas de Estado. Podemos elencar, abaixo, algumas características dasAgências Reguladoras, quais sejam:

� São pessoas jurídicas de direito público com capacidadeadministrativa;

� Recebem a outorga da Administração Pública Direta de regimesespeciais de atuação;

� São instituições muito recentes em nosso ordenamento jurídico(década de 90);

� Possuem natureza jurídica de autarquias de regime especial.Assim, referidas agências possuem maior estabilidade eindependência em relação às entidades da Administração Diretaque as instituiu. Seus dirigentes são escolhidos e nomeados peloChefe do Executivo sendo que, em alguns casos, somente apósaprovação prévia do Senado Federal (vide art. 84, XIV e 52, III, f,da CF/88). Observe que o mandato dos Conselheiros e Diretores

terá o prazo fixado na lei de criação de cada Agência (vide artigo6º da lei 9986/00, por exemplo). Portanto seus mandatos são porprazo certo e não podem ultrapassar a legislatura do Presidente, sóos perdendo em caso de renúncia, de condenação judicialtransitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.Contudo, a lei de criação da Agência poderá prever outrascondições para a perda do mandato. Findo o mandato, há umperíodo de “quarentena” em que o ex-dirigente ficará impedidode exercer quaisquer atividades no setor regulado pela Agência,qual seja, quatro meses (regra geral), salvo disposição emcontrário em lei específica.

� São titulares de poder normativo, regulando as matérias de suacompetência. Para tanto, devem ater-se a aspectos unicamentetécnicos em sua área de atuação, uma vez que não podem invadiras competências legislativas típicas dos órgãos legislativos. Assim,seus regulamentos não podem contrariar a lei, mas tão somentecomplementá-la, detalhá-la.

� Exercem poder disciplinar sobre aqueles que se encontramvinculados à Administração Pública na prestação dos serviços,como a aplicação de multas, por exemplo.

� Não executam o serviço propriamente; apenas regulam efiscalizam a execução do mesmo por terceiros.

� Têm autonomia financeira (renda própria e liberdade de suaaplicação).

� Necessidade de concurso público para contratação de pessoal.� As agências reguladoras poderão: celebrar contratos; determinar a

abertura de licitações para formalização dos respectivos contratos;fiscalizar a execução dos contratos; fixar multas e outras sançõespelo descumprimento de cláusulas contratuais e resolver conflitosde interesses. Observemos que as agências reguladoras assumem,portanto, a função de poder concedente para a prestação deserviços públicos pelos concessionários, permissionários eautorizatários (vide o artigo 2º da lei 8.987/95). As AgênciasReguladoras se sujeitam à Lei de Licitações e Contratos (Lei8.666/93).

� O regime jurídico de seu pessoal, quando federal, é o da lei8.112/90, em conformidade com o disposto na lei 10.871/04, quedispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargosefetivos das autarquias de regime especial qualificadas comoAgências Reguladoras. Portanto, o regime de pessoal das agênciasreguladoras é o estatutário. Seus servidores exercem, portanto,cargo público. Contratos temporários até podem ocorrer, desde

que respeitadas as exigências constitucionais do artigo 37, IX, daCF/88, quais sejam, comprovação de excepcional interesse público,contratação por prazo determinado e para atendimento denecessidade não permanente da entidade.

� A característica fundamental da agência reguladora é a regulaçãode matéria específica, sujeitando-se ao princípio da especialidade.Assim, a ANEEL, ANATEL, ANTAQ, ANTT e ANAC regulam aprestação de serviços públicos propriamente ditos. O ANCINEpratica atividades de fomento e fiscalização de atividade privada. AANP regula atividades econômicas integrantes da indústria dopetróleo. A ANVISA regula atividades prestadas pelo Estado e porparticulares. A ANA, ANTT e ANTAQ regulam o uso de bem público.

� Cuidado! Certas entidades têm sido criadas com a denominação de“agências”, mas não são agências reguladoras. É o caso daAgência de Desenvolvimento da Amazônia (ADA), da Agência deDesenvolvimento do Nordeste (ADENE) e da ABIN (AgênciaBrasileira de Inteligência). Veremos, adiante, que são agênciasexecutivas. Também é o caso do Serviço Social Autônomodenominado “Apex-Brasil” (Agência de Promoção de Exportação doBrasil, instituída pela Lei 10.668/03) e ABDI (Agência Brasileira deDesenvolvimento Industrial, regulado pela Lei 11.080/04).

� Cuidado! Certas autarquias são agências reguladoras, mas nãoreceberam a denominação de “agências”. É o caso da CVM(Comissão de Valores Mobiliários), por exemplo.

� A agência reguladora se sujeita à tutela (supervisão ministerial) doórgão da Administração Direta (ministério) a que se encontravinculada, a exemplo do controle finalístico.

b) Agências Executivas (Base normativa: Lei federal n.9.649/98, Decreto 2.487/98 e Decreto 2.488/98): As agênciasexecutivas se distinguem das reguladoras, pois não tem comofunção precípua a de exercer controle sobre particulares. Taisentidades destinam-se a exercer atividade estatal descentralizada,tendo como característica fundamental a de desempenhar suasfunções com maior eficiência, melhor desenvoltura eoperacionalidade, otimizando recursos e reduzindo custos.Em troca, recebem maior autonomia gerencial, orçamentária efinanceira, recebendo alguns privilégios e prerrogativas. Não sequer dizer que não possam ter, entre suas funções, a defiscalização de pessoas e atividades, mas sim que tal função nãoconstituirá o ponto fundamental de seus objetivos. Citamos osseguintes exemplos de agências executivas: INMETRO (Instituto

Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial),Agência de Inteligência (ABIN), ADENE (Agência deDesenvolvimento do Nordeste, que tem a função de implementarpolíticas e viabilizar instrumentos de desenvolvimento doNordeste), ADA (Agência de Desenvolvimento da Amazônia);AGETOP e etc. As entidades devem candidatar-se à qualificação seelas (juntamente com o seu Ministério superior) assim odesejarem.Podemos encontrar mais algumas características dasAgências Executivas, quais sejam:

� Se Estados e Municípios desejarem qualificar suas agências emexecutivas, deverão legislar sobre o assunto, pois a lei 9.649/98tem atuação exclusivamente na esfera federal.

� O Poder Executivo poderá qualificar como agência executiva umaautarquia ou fundação pública (com personalidade jurídica dedireito público ou de direito privado) que celebrem um contrato degestão com o Ministério superior (órgão da Administração Direta aque se acham vinculados). Devemos observar que é possível auma empresa pública e a uma sociedade de economia mistacelebrar um contrato de gestão. Contudo, referidas entidades nãoserão qualificadas como agências executivas.

� As autarquias ou fundações públicas deverão, obrigatoriamente,para se candidatarem à qualificação especial de agênciasexecutivas: 1) Ter um plano estratégico de reestruturação, desenvolvimento eaprimoramento institucional já concluído ou em andamento,visando aprimorar a qualidade da gestão da instituição, voltada aoaumento da eficiência e à redução de custos. Esta situação deveráser provada quando da assinatura do contrato de gestão. Portanto,podemos concluir que o princípio fundamental que justifica acriação das agências executivas é o mesmo princípio que justifica adenominada “administração gerencial”, qual seja, o princípio daeficiência. Desta forma, se autarquias e fundações públicasdesejam ser qualificadas como agências executivas deverãocomprovar estar atuando com maior eficiência.

� 2)Ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministériosupervisor (ou Secretaria de Estado/Município no nívelestadual/municipal), com a necessária anuência do ex-MARE(Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado), hojeMPOG (Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão),estabelecendo objetivos estratégicos e metas a serem atingidaspela pessoa jurídica, bem como os indicadores que permitirão

averiguar o real cumprimento dos compromissos assumidos.� A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do

Presidente da República (Chefe de Estado), mediante “decreto”.Assim, a qualificação se dará pelo instrumento administrativodenominado de “decreto”, e não pela simples assinatura docontrato de gestão.

� O Poder Executivo editará medidas de organização administrativaespecíficas para as Agências Executivas, visando a sua autonomiade gestão, bem como as disponibilidades de recursosorçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos emetas definidos nos contratos de gestão, eis que a ampliação daautonomia dessas entidades lhes garante um melhorgerenciamento dos recursos públicos.

� Referidas entidades gozam de um limite duplicado para os casos dedispensa de licitação, descritos na Lei 8.666/93, comparativamenteàs autarquias e fundações que não ostentam o status de agênciasexecutivas. (vide parágrafo único do art. 24 da Lei de Licitações eContratos).

� Não há a criação de nova pessoa jurídica no âmbito daAdministração Pública Indireta, não se configurando, portanto, emnova espécie de entidade administrativa (Administração Indireta).As agências executivas são representadas, apenas, porprerrogativas atribuídas às autarquias e fundações públicas, emregra, preexistentes à qualificação. Também não há qualqueralteração nas relações de trabalho dos servidores das entidadesque venham a ser qualificadas como executivas.

� Têm prerrogativas apenas temporariamente (duração mínima deum ano).

� A diferença entre agência reguladora e executiva é que a primeiratem necessariamente personalidade jurídica de direito público,sendo autarquia em regime especial encarregada do exercício dopoder normativo nas concessões e permissões de serviços públicos,exercitando o poder inicialmente conferido ao Poder Público,enquanto a Agência Executiva configura um “rótulo”, ou seja, umatributo dado à autarquia ou fundação pública que celebremcontrato de gestão com Órgão da Administração Direta a que seencontrem vinculadas, para a melhoria da eficiência na prestaçãode serviços e redução de custo.

� O contrato de gestão é uma espécie de contrato administrativo,pelo qual a Administração direta (contratante) concede à autarquiaou fundação (Administração Indireta – contratada) maiorautonomia gerencial, orçamentária e financeira, visando o

cumprimento de metas fixadas.São cláusulas obrigatórias nos contrato de gestão: 1) o prazo de duração do contrato; 2) os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos,obrigações e responsabilidades dos dirigentes; 3) a remuneração do pessoal; 4) as metas de desempenho que devem ser atingidas; 5) penalidades a serem aplicadas aos dirigentes das entidades; 6) termos de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária efinanceira; 7) recursos necessários para o atingimento de seus fins; 8) condições para a renovação e a revisão do ajuste etc.

As agências executivas podem perder referida qualificação sedeixarem de atender aos requisitos legais e normativos, mediantedecreto do Chefe do Poder Executivo e iniciativa do Ministériosupervisor.

9. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIAMISTA (por serem muito semelhantes, estudaremos essasentidades dentro de um mesmo item).Delas se vale o Estado para executar atividade de seu interessecom mais flexibilidade, sem as travas burocráticas das pessoas dedireito público.

9.1. Base Normativa: Vide art. 37, XIX, XX, art. 173 da CF/88 eDecreto-lei 200/67.

9.2. Conceito de Empresas Públicas: são pessoas jurídicas dedireito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado,criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica(societária) adequada a sua natureza (admitida em direito), paraque o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou,em certas situações, execute a prestação de serviços públicos.Observemos que toda empresa pública financeira é exploradora deatividades econômicas (exemplo: Caixa) e não será prestadora deserviços públicos.

9.3. Exemplos de Empresas Públicas: Empresa Brasileira deCorreios e Telégrafos (ECT, prestadora de serviço público postal);FINEP (Financiadora de Estudos e Projetos); Casa da Moeda doBrasil (CMB, vinculada ao Ministério da Fazenda); CAIXA (CaixaEconômica Federal, vinculada ao Ministério da Fazenda,

exploradora de atividade econômica bancária); BNDES (BancoNacional de Desenvolvimento Econômico e Social); SERPRO(Serviço Federal de Processamento de Dados, vinculado aoMinistério da Fazenda), EMBRAPA (Empresa Brasileira de PesquisaAgropecuária), EBC (Empresa Brasil de Comunicação – entidadefederal), CONAB (Companhia Nacional de Abastecimento, empresapública federal prestadora de serviços públicos pertinentes aogerenciamento dos estoques oficiais de alimentos e à política degarantia de preços mínimos, entre outros), INFRAERO (prestadorade serviços públicos), RADIOBRÁS, EMGEA (Empresa Gestora deAtivos, vinculada ao Ministério da Fazenda) etc. Observe que asempresas públicas, ao lado das sociedades de economia mista, sãodenominadas de “empresas estatais ou governamentais”.

9.4. Conceito de Sociedades de Economia Mista: São pessoasjurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indiretado Estado, criadas por autorização legal (instituídas mediante leiautorizadora e registro em órgão próprio), sob a forma desociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao PoderPúblico, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividadesgerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestaçãode serviços públicos. Assim, as ações com direito a votopertencerão, em sua maioria absoluta, à União (se federal) ou àentidade da Administração indireta.

9.5. Exemplos de S.E.M.: Banco do Brasil S.A.(BB, vinculado aoMinistério da Fazenda); Banco da Amazônia S.A. (BASA, vinculadoao Ministério da Fazenda); Banco do Nordeste do Brasil S.A (BNB);Banco de Brasília; IRB (Instituto de Resseguros do Brasil, vinculadoao Ministério da Fazenda); PETROBRÁS (Petróleo Brasileiro S.A;exploradora de atividade econômica na área de extração depetróleo), Diversos outros Bancos Estaduais; ELETROBRÁS(Centrais Elétricas Brasileiras); TELEBRÁS (TelecomunicaçõesBrasileiras); CELG (Companhia Energética de Goiás), Lago/SA,PLATAFORMA LOGÍSTICA DE GOIÁS, SANEAGO (Saneamento deGoiás), TELEPORTO DE GOIÁS, IQUEGO (Indústria Química doEstado de Goiás), GOIÁSFOMENTO (Agência de Fomento de Goiás),Agência Goiana de Gás Canalizado, AGEHAB (Agência Goiana deHabitação), CEASA (Central de Abastecimento de Goiás),METROBUS (Transporte Coletivo de Goiás), GOIASPAR (CompanhiaGoiás de Participações), COMPANHIA DE INVESTIMENTOS EPARCERIAS DO ESTADO DE GOIÁS etc.

9.6. Personalidade Jurídica: As Empresas Públicas e asSociedades de Economia Mista têm personalidade jurídica dedireito privado. Essas pessoas administrativas, tendo personalidadede direito privado, embora sob a direção institucional do Estado,possibilitam maior versatilidade em sua atuação, quando voltadaspara atividades econômicas. O Estado assemelha-se a umempresário que precisa de celeridade e eficiência para atingir seusobjetivos. O fato de terem personalidade jurídica de direito privadonão as coloca no nível de exata igualdade com as pessoas dainiciativa privada, vez que naquelas é o Estado o grandecomandante.9.7. Criação e Extinção: No aspecto da criação da pessoa, oregime a adotar-se é o de direito privado, ou seja, deve o Estadoprovidenciar a prática do ato que contenha o estatuto, ou ospróprios atos constitutivos da entidade, para que sejam inscritosno registro próprio, fato que dá início à existência legal da pessoajurídica, como, aliás, está claro no art. 45 do Código Civil. Assim,para a criação da entidade, uma vez publicada a lei específicaautorizativa da criação dela e, entrando a mesma em vigor, estaráo chefe do Poder Executivo autorizado a editar o ato constitutivo daentidade, via decreto. Mas, referido decreto constitutivo deverá serregistrado no registro competente, para, a partir daí, tornar-seconstituída a entidade e adquirir sua personalidade jurídica. A extinção das empresas públicas e das sociedades de economiamista reclama lei autorizadora; o Poder Executivo, a que sãonormalmente vinculadas, não tem competência exclusiva para darfim às entidades. Desta forma, para a extinção das entidades compersonalidade jurídica de direito privado, faz-se necessária a ediçãode uma lei específica autorizativa que, entrando em vigor, autorizao Chefe do Executivo a expedir o decreto de extinção,promovendo-se a baixa dos seus atos constitutivos no registrocompetente.

9.8. Subsidiárias: Conforme dispõe o artigo 37, XX, da CF/88, énecessária autorização legislativa, em cada caso, para a criação desubsidiárias das entidades administrativas. As empresassubsidiárias são aquelas cujo capital, majoritária ouexclusivamente, pertença uma empresa pública ou sociedade deeconomia mista, por exemplo. Referidas entidades administrativas,portanto, exercem controle sobre suas subsidiárias e determinamsua atuação.

Observe que o inciso XX se refere às subsidiárias dasentidades mencionadas no inciso XIX da CF/88. Uma vez que o XIXse refere às autarquias, empresas públicas, sociedades deeconomia mista e às fundações públicas, entende-se que qualqueruma dessas entidades administrativas pode contar, em tese, com apresença de subsidiárias vinculadas a elas, embora, na prática, talocorra junto às empresas públicas e sociedades de economiamista.

Não é necessário que a autorização para a criação de umasubsidiária se dê através de lei específica, ou seja, aquela cujoconteúdo verse sobre um tema único, específico, qual seja, acriação de certa subsidiária em especial. Referida autorização podepartir de uma lei genérica (aquela que trata de diversos assuntos,dentre eles, a criação da subsidiária). O que é formalmenteindispensável é a presença de uma autorização legislativaemanada pelo Poder Legislativo para cada caso. Assim, deveráhaver autorização legislativa (de qualquer espécie) na criação decada nova subsidiária. Está correto afirmar, então, que a criação deuma subsidiária depende da participação efetiva da respectiva CasaLegislativa. Nada impede, porém, que a autorização legislativa sedê através de lei específica, como a que cria ou autoriza a criaçãoda própria entidade administrativa. Ou, então, edita-se uma leiespecífica apenas para autorizar a criação de uma determinadasubsidiária. Mas ressalto que referida formalidade é dispensável.O Estado cria e controla diretamente determinada sociedade deeconomia mista, denominada de primária ou sociedade/empresade primeiro grau. Esta, por sua vez, passa a gerir uma novasociedade subsidiária (sociedade ou empresa de segundo grau).Poderia até surgir uma empresa de terceiro grau e assimsucessivamente. Não fica a sua criação ao livre arbítrio daAdministração. Sua criação depende de autorização legislativa,com a participação efetiva da respectiva Casa Legislativa. A autorização não precisa ser dada para a criação específica decada subsidiária. É legítimo que a lei específica ordináriadisciplinadora da entidade primária autorize, desde logo, aposterior instituição de subsidiária, antecipando o objeto a que sedestinará. Exemplo: a Lei 9.478/97 autorizou a PETROBRAS ainstituir subsidiária (a TRANSPETRO) para operar e construir seusdutos, terminais e embarcações para transporte de petróleo e seusderivados. Vejamos, a seguir, a decisão do STF na ADI 1649/DF:“A lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economiamista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-

matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX doartigo 37 da Constituição Federal. É dispensável a autorizaçãolegislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que hajaprevisão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa deeconomia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é aprópria medida autorizadora.” As subsidiárias também são controladas, embora de forma indireta,pela pessoa federativa que instituiu a entidade primária. Asubsidiária tem apenas o objetivo de se dedicar a um dossegmentos específicos da entidade primária, mas como esta équem controla a subsidiária, ao mesmo tempo em que édiretamente controlada pelo Estado, é este (o Estado), afinal,quem exerce o controle, direto ou indireto, sobre todas. Nadaimpede que a entidade primária institua a denominada subsidiáriaintegral, ou seja, aquela que tem um único acionista. Nesse caso, aúnica acionista será a sociedade de primeiro grau instituidora. Éviável que a subsidiária integral venha, posteriormente, a tercaráter societário mediante a admissão de novos acionistas. O queé indispensável é que tais instrumentos tenham previsão legal. Poristo, a título de exemplo, a Lei 10.738/2003 autorizou o Banco doBrasil S.A., sociedade de economia mista primária, a constituirduas subsidiárias integrais: uma; como banco múltiplo parafinanciamentos destinados a populações de baixa renda e outra,como administradora de consórcios para facilitar o acesso a bensduráveis aos mesmos destinatários. A lei permite a admissãofutura de acionistas.

Mas será que a subsidiária integra a Administração? Não, poissomente integram a Administração Pública as entidades que,indispensavelmente, necessitam de lei específica para o seuprocesso de criação. É claro que o seu nascimento dá-se porautorização legislativa, mas isto não significa que a leiespecífica (como ocorre com as entidades administrativas) sejaimprescindível para a criação de cada subsidiária. Mas poderá umasubsidiária ser criada por lei específica? Sim, é possível, emborareferida lei específica seja dispensável (como vimos acima), razãopela qual afirmo que a subsidiária não integra formalmente aAdministração Pública.

Observe que a Emenda Constitucional n. 19/98 regula o artigo37, XVII, da CF/88 quanto à proibição de acumulação remuneradade cargos, empregos e funções públicas. Referida emendaacrescentou ao rol das entidades já disciplinadas por aquelaproibição, as entidades controladas direta ou indiretamente

pelo Poder Público. Há necessidade de concurso público para preencher o quadro depessoal de uma subsidiária? Não, pois as regras especialmenteprevistas para a Administração somente poderão ser aplicadas àssubsidiárias quando expressamente mencionadas em lei. Os tetosremuneratórios se aplicam às subsidiárias? Às subsidiárias, sim,por haver esta expressa previsão legal, mas não necessariamentequanto às demais entidades sob controle direito ou indireto doPoder Público. E quanto à obrigatoriedade ou não de licitação? A lei8.666/93 exige expressamente que seus dispositivos sejamobedecidos pela Administração Direta, Indireta e, também, pelasentidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público.Uma subsidiária pode atuar como delegatária de serviço público?Sim. Cito, ainda, como exemplo de subsidiária da PETROBRÁS, a BRDISTRIBUIDORA, responsável pela venda de combustível.Atenção, concurseiro! Se a questão da prova apresentar aliteralidade do artigo 37, XX, da CF/88, estará certa a afirmação deque “depende de autorização legislativa, em cada caso, para acriação de cada subsidiária”. Mas, se a prova trouxer o pensamentodoutrinário e jurisprudencial (STF, por exemplo), estará corretoafirmar que a autorização para a criação de subsidiárias pode sergenérica.

9.9. Objeto: O objetivo das sociedades de economia mista e dasempresas públicas é, basicamente, o desempenho de atividades decaráter econômico de produção ou comercialização de bens. Sãoelas verdadeiros instrumentos de atuação do Estado no papel deempresário. O Estado, só excepcionalmente, pode dedicar-se àexploração direta de atividade econômica. Só admite-se essaatividade sob o impacto de motivos de segurança nacional ou derelevante interesse coletivo. Mesmo a exploração indireta, porsociedades de economia mista e empresas públicas, há de terlimites, para impedir que essas entidades se introduzam nomercado com vistas ao regime de competição com as empresas dainiciativa privada. Aliás, é ao particular que cabe, genericamente, ainiciativa para a exploração de atividades econômicas. Registre-seque não são todos os serviços públicos que poderão ser exercidospor sociedades de economia mista e empresas públicas, massomente aqueles que, mesmo sendo prestados por empresaestatal, poderiam sê-lo pela iniciativa privada. Desse modo,excluem-se aqueles serviços ditos próprios do Estado, ou seja,

aqueles que só o Estado pode executar, como a segurança pública,a prestação de justiça, a defesa da soberania nacional. O fato éque, no grande universo das sociedades de economia mista eempresas públicas, dificilmente se encontrará alguma delas queexecute serviço público que não seja superavitário, demonstrando,por conseguinte, que seu alvo básico é realmente a atividadeeconômica. Contudo, em sentido oposto, referidas entidadespodem ser instituídas para a prestação de serviços públicos e nãopara a exploração de atividade econômica.

9.10. Regime Jurídico: As sociedades de economia mista e asempresas públicas são, de um lado, pessoas jurídicas de direitoprivado e, de outro, pessoas sob o controle do Estado. Nem estãoelas sujeitas inteiramente ao regime de direito privado neminteiramente ao de direito público. Assim, seu regime tem certanatureza híbrida, já que sofrem o influxo de normas de direitoprivado em alguns setores de sua atuação e de normas de direitopúblico em outros. Quando se trata do exercício em si da atividadeeconômica, predominam as normas de direito privado. É comum,portanto, a incidência de normas de Direito Civil ou de DireitoEmpresarial, reguladoras que são das relações econômicas dedireito privado. Aliás, essa é que deve ser a regra geral, o que seconfirma pelo art. 173, §1º, II da CF, que estabelece sua sujeiçãoao regime jurídico próprio das empresas privadas quanto a direitose obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Nãodevem ter privilégios que as beneficiem, sem serem estendidos àsempresas privadas, pois isso provocaria desequilíbrio no setoreconômico em que ambas as categorias atuam. Inexistem, pois,privilégios materiais e processuais, como os atribuídos àsautarquias. Por essa razão, o STJ sumulou que prescreve em 20anos a ação de indenização contra sociedades de economia mistaem caso de responsabilidade civil (a orientação se estende àsempresas públicas e às pessoas governamentais de direitoprivado). Ao contrário, incidem as normas de direito públiconaqueles aspectos ligados ao controle administrativo resultante desua vinculação à pessoa federativa (citamos como exemplos aautorização legal para sua instituição; o controle pelo Tribunal deContas; o controle e a fiscalização do Congresso Nacional; aexigência de concurso público para ingresso de seus empregados;a previsão de rubrica orçamentária etc).

9.11. Regime Tributário: As empresas públicas e as sociedades

de economia mista devem sujeitar-se ao regime jurídico dasempresas privadas, inclusive quanto às obrigações tributárias enão poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setorprivado. Na medida em que o Estado as institui, cobrindo-lhes comas vestes do direito privado, deve arcar com os efeitos tributáriosnormais incidentes sobre as demais empresas privadas. Aimunidade e os privilégios fiscais só se justificam para as pessoasde direito público, estas sim representando o próprio Estado. Tem-se como exceção a hipótese em que a empresa pública ousociedade de economia mista executam serviço públicomonopolizado. A concessão de privilégio seria aceitável em virtudeda inexistência de ameaça ao mercado. Mas, nessa hipóteseexcepcional, deve o Poder Público agir com prudência nosprivilégios que outorgar, sob pena de desfigurá-la como pessoa dedireito privado.

9.12. Prerrogativas processuais: as empresas públicas e associedades de economia mista não possuem prerrogativasprocessuais.

9.13. Constituição do capital sociala) Nas sociedades de economia mista o capital é formado daconjugação de recursos oriundos das pessoas de direito público oude outras pessoas administrativas, de um lado, e de recursos dainiciativa privada, de outro. As parcelas do capital, representadaspor ações, são distribuídas entre a entidade governamental eparticulares. É à entidade política criadora ou a uma de suasentidades administrativas que pertence o domínio da maior partedo capital votante. Assim, as sociedades de economia mista só sãoassim qualificadas quando, além de ter havido prévia autorizaçãolegal, haja o domínio do capital por parte do Estado ou de outrapessoa a ele vinculado. As sociedades onde o capital pertencenteao Estado é minoritário e não possibilita o controle societário sãodenominadas de sociedades de mera participação do Estado (alémde não integrarem a Administração Pública, não são consideradassociedades de economia mista). Marcelo Alexandrino e VicentePaulo afirmam em sua obra de Direito Administrativo que “Asações, representativas do capital, são divididas entre a entidadegovernamental e a iniciativa privada. Exige a lei, porém, que nassociedades de economia mista federais a maioria das ações comdireito a voto pertençam à União ou a entidade da AdministraçãoIndireta federal (Decreto-Lei n.200\67, art. 5, III), ou seja, o

controle acionário dessas companhias é do Estado. Mutatismutantis, se a sociedade de economia mista for integrante daAdministração Indireta de um município, a maioria das ações comdireito a voto deve pertencer ao município ou a entidade de suaAdministração Indireta; se for uma sociedade de economia mistaestadual, a maioria das ações com direito a voto deve pertencer aoEstado-membro ou a entidade da Administração Indireta estadual,valendo o mesmo raciocínio para o Distrito Federal”. Portanto, élegalmente possível a existência de uma Sociedade de economiamista federal com 51% das ações com direito a voto em poder deuma Autarquia federal, 20% em poder do Estado de Goiás, 5% empoder de uma fundação pública municipal, 10% em poder depessoas jurídicas da iniciativa privada e 14% em poder de pessoasfísicas. Mas observe que a maioria do capital votante deverá estarnas “mãos” da esfera federal (por esta razão a autarquia deveráser federal).b) Nas empresas públicas só é admissível que participem docapital pessoas administrativas, independente de seu nívelfederativo ou sua natureza jurídica (pública ou privada). Assim, asempresas públicas terão que ser compostas por pessoasintegrantes da Administração Pública. Em consequência, estãoimpedidas de participar do capital as pessoas da iniciativa privada,sejam elas físicas ou jurídicas. Marcelo Alexandrino e Vicente Pauloasseveram com maestria que “não há possibilidade de participaçãode recursos de particulares na formação do capital das empresaspúblicas. A lei permite, porém, desde que a maioria do capitalvotante de uma empresa pública federal permaneça depropriedade da União, a participação no capital de outras pessoasjurídicas de direito público interno, bem como de entidades daAdministração Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal edos Municípios (Decreto-Lei n.200/67, art.5°, II). O mesmoraciocínio é aplicável às empresas públicas das outras esferas daFederação”. Observe que o controle (a maioria do capital votante)deverá pertencer à entidade política instituidora da empresapública (não confundir “maioria do capital” com “maioria do capitalvotante”) e que outras entidades políticas e administrativas dequalquer esfera de governo poderão participar do restante docapital. Portanto, é plenamente possível haver uma empresapública federal com 51% do capital votante em poder da União,10% em poder de uma Autarquia estadual, 20% em poder doEstado de Goiás, 10% em poder de uma empresa pública municipale 9% a uma Sociedade de Economia Mista distrital.

9.14. A forma jurídica (forma constitutiva):a) As sociedades de economia mista devem ter a forma desociedades anônimas. Por terem essa forma societária, própria dodireito privado, são reguladas, basicamente, pela lei dassociedades por ações. Lembremos que, se o concurso perguntar sea sociedade de economia mista somente pode ser uma “sociedadepor ações”, a resposta estará falsa, uma vez que “sociedade poração é um gênero, que comporta duas espécies: a) sociedadeanônima e b) comandita por ações. b) As empresas públicas podem revestir-se de qualquer das formasadmitidas em direito, ou seja:b.1. qualquer forma já prevista em lei, como a LTDA, SA,comandita por ações, etc, ou, ainda, b.2. forma inédita (neste último caso, apenas para empresaspúblicas federais, uma vez que somente a União pode legislarsobre direito comercial, conforme dispõe o art. 22, I, da CF/88).Podem ser: Unipessoais, quando o capital pertenceexclusivamente à pessoa instituidora. Ex.: a lei que autorizou acriação da Empresa de Pesquisa Energética – EPE (empresapública) dispôs que a União é o único titular do capital, possuindo,portanto, a integralidade do mesmo (100%) e Pluripessoais,quando, além do capital dominante da pessoa criadora se associamrecursos de outras pessoas administrativas.

9.15. Foro Processual:a) Empresas Públicas: A CF privilegiou as empresas públicasfederais, que terão seus litígios processados pela Justiça Federal(vide artigo 109, I, da CF/88, que diz: “Aos juízes federaiscompete processar e julgar I - as causas em que a União, entidadeautárquica ou empresa pública federal forem interessadas nacondição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as defalência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à JustiçaEleitoral e à Justiça do Trabalho”). Ente federal abrange as empresas públicas, as autarquias efundações autárquicas (Administração Indireta da União). Quantoàs empresas públicas estaduais e municipais, o litígio será naJustiça Estadual, no juízo fixado na lei de organização judiciária dorespectivo Estado. b) As sociedades de economia mista têm suas ações processadasna Justiça Estadual, já que a CF silenciou sobre elas (vide artigo109, I). O STF (Súmula 517) só admite o deslocamento para a JF

quando a União intervém como assistente ou oponente. A Súmula556 do STF assentou que “é competente a Justiça comum parajulgar as causas em que é parte sociedade de economia mista”. Nomesmo sentido seguiu a súmula 42 do STJ.

9.16. Patrimônio: Os bens que integram inicialmente opatrimônio das empresas públicas e das sociedades de economiamista provêm geralmente da pessoa federativa instituidora. Essesbens, enquanto pertenciam a esta última, eram bens públicos.Quando transferidos às entidades, passam a ser bens privados,sujeitos à sua própria administração (Hely Lopes Meirellesdenomina-os de bens públicos com destinação especial). Sendoprivados, não são impenhoráveis, não tem a sua alienabilidadecondicionada etc.

A administração dos bens, incluindo conservação, proteção eos casos de alienação e oneração é disciplinada pelos estatutos daentidade. Nada impede, porém, que em determinados casos a lei(até mesmo a lei autorizadora) trace regras específicas para osbens, limitando o poder de ação dos administradores da empresa.No silêncio da lei, vale o que estipularem o estatuto da empresa eas resoluções de sua diretoria.

No caso de extinção da entidade, liquidadas as obrigações porela assumidas em face de terceiros, o patrimônio será incorporadoà pessoa criadora, qualificando-se então como públicos esses bensapós a incorporação.

Uma empresa pública exploradora de atividade econômicasujeita-se em grande parte ao regime jurídico próprio dasempresas privadas. Contudo, tem seu patrimônio protegido pelasregras da Lei de Improbidade Administrativa.

Embora os bens das empresas públicas e das sociedades deeconomia mista sejam considerados pelos doutrinadores comoprivados, por terem tais entidades a personalidade jurídica dedireito privado, eles defendem o caráter de proteção especialdestinado aos bens vinculados às referidas entidades quandoprestadoras de serviços públicos.

9.17. Pessoal: O pessoal das empresas públicas e das sociedadesde economia mista se submete ao regime trabalhista comum. Ovínculo jurídico entre os empregados e as pessoas administrativastem natureza contratual. Esse regime já vem previsto na CF,quando definiu que se aplicaria àquelas entidades o mesmo regimejurídico aplicável às empresas privadas, inclusive quanto às

obrigações trabalhistas (173, § 1º). Sendo contratual o regime, oslitígios decorrentes das relações de trabalho serão processados naJustiça do Trabalho (114 da CF). O ingresso desses empregadosdeve ser precedido de concurso público (37,II da CF). Para essesempregados não incidem as regras protetivas especiais dosservidores públicos, v.g. a estabilidade estatutária. Mesmo tendosido aprovados por concurso, incidem as regras da CLT quedisciplinam a formação e a rescisão do contrato de trabalho. Outrasregras se aplicam aos empregados das empresas públicas e dassociedades de economia mista:a) não podem acumular seus empregos com cargos ou funçõespúblicas (37, XVII, CF);b) são equiparados a funcionários públicos para fins penais (327,§1º, CP); ec) são considerados agentes públicos nas hipóteses de improbidadeadministrativa (Lei 8.429/92).

9.18. Atos e Contratos: Como regra, os atos praticados por essasentidades são atos jurídicos de direito privado, sendo submetidosàs regras do Direito Civil e Empresarial. Algumas dessas pessoas,porém, exercem atividades delegadas da respectiva AdministraçãoDireta. Assim, os atos jurídicos praticados no exercício da funçãodelegada hão de considerar-se atos administrativos, suscetíveis decontrole através de mandado de segurança e ação popular. Oscontratos celebrados por essas entidades deveriam ser de direitoprivado, mas a Lei 8.666/93 determinou que as empresas públicase sociedades de economia mista, dentre outras pessoasadministrativas, ficariam sujeitas ao regime nela instituído, tendocomo contratos administrativos os ajustes firmados pelasentidades. A licitação é obrigatória para as empresas públicas esociedades de economia mista. Contudo, é importante ressaltarque, a teor do artigo 173, parágrafo primeiro, III da CF/88, “a leiestabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, dasociedade de economia mista e de suas subsidiárias queexplorem atividade econômica de produção oucomercialização de bens ou de prestação de serviços,dispondo sobre licitação e contratação de obras, serviços,compras e alienações, observados os princípios daadministração pública”. Portanto, tais entidades podem adotar,através de lei, regras próprias sobre licitações e contratos, desdeque respeitem os princípios da Administração Pública.

9.19. Falência e execução A atual Lei de Falências, Lei 11.101/2005, expressamentedeterminou em seu art. 2º que as empresas públicas e sociedadesde economia mista não estão sujeitas às suas regras. Desta forma,podemos concluir que referidas entidades administrativas nãopodem ter decretada sua falência (sejam elas prestadoras deserviço público ou exploradoras de atividade econômica). Mas,atenção! A Lei de Falências deixou de mencionar as suassubsidiárias. Assim, podemos chegar à conclusão de que asmesmas estarão, sim, sujeitas à falência, mas, se prestadoras deserviço público, não terão seus bens penhorados.

9.20. Responsabilidade Civil: No ordenamento vigente, existemdois planos de responsabilidade civil: a responsabilidade civil dedireito privado, cujas regras se encontram no Código Civil, fundadana teoria da responsabilidade subjetiva, e a responsabilidade dedireito público, prevista na parte inicial do art. 37, §6º da CF e 43do CC, que consagra a teoria da responsabilidade objetiva. Emrelação a esta última, dispõe o referido artigo que a ela sesubmetem as pessoas jurídicas de direito público e as de direitoprivado prestadoras de serviços públicos. Se o objeto da atividadefor a exploração de atividade econômica em sentido estrito(tipicamente mercantil e empresarial), a norma constitucional nãoincidirá (em consequência, a responsabilidade será a subjetiva,regulada pela lei civil). Se, ao contrário, executarem serviçospúblicos típicos, tais entidades passam a ficar sob a égide daresponsabilidade objetiva prevista na CF. Essa é que nos parece amelhor interpretação para o art. 37, §6º da CF. Seja qual for anatureza da sociedade de economia mista ou da empresa pública,o Estado, vale dizer, a pessoa federativa a que estão vinculadas asentidades, é sempre responsável subsidiário. Somente se opatrimônio dessas entidades for insuficiente para solver os débitos,os credores terão o direito de postular os créditos remanescenteatravés de ação movida contra a pessoa política controladora (hádivergências entre os juristas). Diógenes Gasparini não admite,sequer, a responsabilidade subsidiária.

9.21. Prescrição: segue a regra do atual Código Civil, qual seja,03 anos (empresas públicas e sociedades de economia mista).

10. FUNDAÇÕES PÚBLICAS

10.1. Base Normativa: art. 37, XIX e XX da CF/88 e Decreto-lein. 200/67

10.2. Conceito: Entidades dotadas de personalidade jurídica dedireito público ou de direito privado, sem fins lucrativos, criadasem virtude de lei ordinária autorizativa e registro em órgãocompetente ou por lei ordinária específica, para desenvolvimentode atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades dedireito público, com autonomia administrativa, patrimônio própriogerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamentocusteado por recursos da União e de outras fontes. Caberá à leicomplementar dizer a sua área de atuação (37, XIX, CF).Observe que os doutrinadores definem as fundações públicas dedireito público ou privado como um “patrimônio personalizado”.

10.3. Divisão: Podemos considerar, já de início, uma primeiradivisão para as fundações:a) Fundações privadas, instituídas por pessoas da iniciativa privada(particulares): estas fundações não são instituídas pelaAdministração Direta, mas por particulares; são tratadas peloDireito Civil e não dizem respeito ao estudo de DireitoAdministrativo. Têm personalidade jurídica de direito privado. É oMinistério Público quem as controla. São exemplos: FundaçãoAirton Sena, Fundação Xuxa Meneguel, Fundação Bradesco eFundação Roberto Marinho. Caro aluno! Não são estas fundaçõesque estudaremos em sala de aula.b) Fundações públicas instituídas pelo Estado (pela AdministraçãoDireta). Estas é que são estudas no Direito Administrativo e nopresente capítulo. Referidas entidades podem ter personalidadejurídica de direito público ou de direito privado, conforme veremosmais abaixo.

10.4. Outras denominações dadas às fundações públicas:Fundações instituídas pelo Poder Público (vide artigo 71, II,CF/88), Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público,Fundações controladas pelo Poder Público (vide artigo 163, II,CF/88), Fundações sob controle estatal (vide artigo 8º, parágrafo5º, da ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias),Fundações Governamentais (conforme a doutrina, este nome éaplicado às fundações públicas com personalidade jurídica dedireito privado) etc.

10.5. Natureza Jurídica das Fundações: Há duas correntes:a) Corrente dominante (defendida por autores como MariaSylvia Z. di Pietro e Diógenes Gasparini): defende a existência deduas fundações públicas: as fundações de direito público (compersonalidade jurídica de direito público), caracterizadas comoverdadeiras autarquias, razão por que são denominadas algumasvezes de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais (seriamelas uma espécie do gênero autarquias) e as fundações de direitoprivado (com personalidade jurídica de direito privado). O STFassim assentou: “ nem toda fundação instituída pelo Poder Públicoé fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo PoderPúblico, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetema regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leisestaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoasjurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gêneroautarquia...”. Por último, para certa doutrina, como a do professorCelso Antônio Bandeira de Melo, as fundações públicas somentepoderiam ser instituídas mediante regime jurídico de direitopúblico.b) Corrente Minoritária: defende que, mesmo instituídas peloPoder Público, as fundações têm sempre personalidade jurídica dedireito privado (Manoel Oliveira Franco Sobrinho, Caio Tácito,Seabra Fagundes, Eros Roberto Grau, Jose dos Santos CarvalhoFilho, Hely Lopes Meirelles etc.) e que a Lei 7.596/87 (queacrescentou o art. 5º do Decreto-Lei 200/67 incluindo as fundaçõespúblicas no rol das já pertencentes à Administração Indireta)corrobora neste sentido ao dispor que referidas entidades“adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escriturapública de sua constituição no Registro Civil de PessoasJurídicas...”.

10.6. Característica Fundamental: As fundações públicas nãocomportam o intuito de obtenção de lucros (rendimentos quedecorrem das atividades de caráter econômico). O lucro somente écompatível com as sociedades civis e comerciais que visemdistribuir rendimentos aos sócios. As fundações terão fins não-lucrativos e, se em sua atividade houver valores que ultrapassemos custos de execução, serão tidos como superávit, necessário aopagamento de novos custos operacionais, visando melhorar oatendimento aos fins sociais.

10.7. Objeto: Os fins são sempre de caráter social. Não poderá o

Estado instituir fundações para intervir no domínio econômico eatuar no mesmo plano que os particulares. Para isso, criará asempresas públicas e as sociedades de economia mista. Suasatividades comuns são: assistência social, médica e hospitalar,educação e ensino, pesquisa e atividades culturais. Leicomplementar definirá sua área de atuação, conformedetermina a CF/88 (artigo 37, XIX).

10.8. São Fundações: Fundação Escola de Administração Pública;Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico;Fundação Casa de Rui Barbosa; Fundação Nacional do Índio(FUNAI); Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística(IBGE); Fundação Nacional de Saúde (FUNASA); IPEA (Instituto dePesquisa Econômica Aplicada); FIOCRUZ, Fundação BibliotecaNacional (em 1990 foi transformada em fundação de direitopúblico, vinculada ao Ministério da Cultura), UNB, ENAP,FUNDAÇÃO CENTRO DE FORMAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS(FUNCEP); FUNDAÇÃO DA CASA POPULAR; FUNDAÇÃO PADREANCHEITA RÁDIO E TV EDUCATIVAS; FUNDAÇÃO DE AMPARO ÀPESQUISA DO ESTADO DE GOIÁS (FAPEG); O Conselho Nacionalde Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, fundaçãopública, vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia - MCT,instituída pela Lei nº 6.129, de 6 de novembro de 1974, com sedee foro no Distrito Federal e etc.

10.9. Criação e Extinção:a) Em se tratando de fundações públicas de direito privado, a leiapenas autoriza a criação da entidade. Sua personalidade dá-secom a inscrição da escritura pública de sua constituição no RegistroCivil de Pessoas Jurídicas. Assim, a lei apenas autoriza e oregistro do ato constitutivo (Decreto) da fundação pública é quemdá personalidade e existência legal a ela. É a lei, também, queautorizará a sua extinção, em respeito ao princípio do paralelismodas formas. Por este princípio, quem nasce por lei ordinária deveser extinto por outra lei ordinária. b) Se a fundação for de natureza autárquica (direito público) aregra é a mesma para as autarquias. A própria lei dá nascimento àentidade (o art. 37, XIX da CF refere-se, então, às fundações dedireito privado). A própria lei extinguirá a fundação (como ocorrecom as autarquias). Estas são denominadas de autarquiasfundacionais ou fundações autárquicas.

10.10. Prerrogativas/Regime:a) As fundações públicas de direito público têm as mesmasprerrogativas que as autarquias (vide art. 188 e art. 475, I e II doCPC e art. 100 da CF/88). São, portanto, disciplinadas,preponderantemente, pelo conjunto de regras e princípios(normas) de direito público (regime jurídico de direito público ou,simplesmente, regime jurídico administrativo), tais como opagamento de seus débitos decorrentes de decisão judicialtransitada em julgado pelo regime do precatório, o duplo grauobrigatório; a impenhorabilidade e a imprescritibilidade de seusbens, a alienabilidade condicionada etc.b) As fundações públicas com personalidade de direito privadodeveriam reger-se, basicamente, pelo Código Civil. Mas o art. 5ºdo Decreto-Lei 200/67, embora preveja o registro da escriturapública de constituição da entidade, consignou que não lhes sãoaplicáveis as demais disposições do CC concernentes às fundações.Assim, o regime jurídico aplicável sobre as fundações de direitoprivado têm caráter híbrido (constituição e registro são regidospelo Código Civil, e as demais condições, pela lei respectiva). Paraalguns doutrinadores, o regime jurídico preponderante será o dedireito privado. Não devemos nos esquecer, contudo, que diversasnormas de caráter público incidem sobre as fundações compersonalidade jurídica de direito privado, quais sejam: controleexterno efetuado pelo Legislativo com auxílio do Tribunal de Contascompetente; necessidade de lei específica que autorize a criaçãoou a extinção da entidade; a vinculação à finalidade específicadeterminada expressamente na lei que as instituiu; contratação deseus empregados mediante realização de concurso público;obediência aos ditames da lei 8.666/93 (Lei de Licitações eContratos); imunidade tributária recíproca, dentre outras. Taisentidades não possuem privilégios quanto a prazos para contestare recorrer. c) Prescrição: segue a regra das pessoas públicas, qual seja, cincoanos (prescrição quinquenal).

10.11. Privilégios Tributários: Ambas as fundações fazem jus áimunidade tributária relativa aos impostos sobre a renda, opatrimônio e os serviços federais, estaduais e municipais,vinculados às suas finalidades essenciais ou delas decorrentes, poiso art. 150,VI, ”a” é extensivo às fundações instituídas e mantidaspelo Poder Público.

10.12. Patrimônioa) As fundações públicas de direito público têm seu patrimôniocomo bens públicos, portanto inalienáveis, imprescritíveis eimpenhoráveis. b) As fundações públicas de direito privado terão seu patrimônioconstituído de bens privados, incumbindo sua gestão aos órgãosdirigentes da entidade na forma definida no respectivo estatuto.Somente se houver na lei autorizadora restrições e impedimentosquanto à gestão dos bens fundacionais é que os órgãos dirigentesdeverão obedecer. Fora isto, o poder de gestão é da própriafundação. Assim, em tese, tais bens são passíveis de penhora. Hádivergências doutrinárias.

10.13. Controle Institucional: Todas as fundações públicassujeitam-se a controle pela respectiva Administração Direta, que sedará sob três prismas:

a) Político, decorrente da relação de confiança entre os órgãos decontrole e os dirigentes da fundação controlada (estes sãoindicados e nomeados por aqueles);

b) Administrativo, pelo qual a Administração Direta fiscaliza se afundação está desenvolvendo atividade consoante com os fins paraos quais foi constituída;

c) Financeiro, exercido pelo Tribunal de Contas, tendo a entidade oencargo de oferecer sua prestação de contas para apreciação poraquele Colegiado.

10.14. Controle Judicial: Sendo fundações governamentais dedireito privado, a regra será que pratique atos de natureza privada,controláveis pelas vias processuais comuns. Mas, se praticar ato noexercício de função delegada, esse ato será administrativo e sujeitoa controle por vias específicas, por exemplo, mandado desegurança e ação popular.

10.15. Foro dos Litígios: Quanto às fundações públicas com personalidade de direito público,a competência de foro para os litígios judiciais segue as mesmasnormas relativas às autarquias. Se for fundação de direito públicofederal, a competência será da Justiça Federal, inclusive paralitígios que decorram da relação estatutária entre a fundação eseus servidores. As fundações estaduais e municipais terão seusfeitos processados no foro fixado no código de organizaçãojudiciária do Estado.

10.16. Atos e Contratos: a) As fundações públicas de direito público executam, em regra,atos administrativos, sendo os mesmos regulados por normasespeciais de direito público. Poderão, é claro, praticar atos denatureza privada, que se sujeitarão ao Código Civil. Seus contratosse caracterizam como administrativos, regidos pela Lei 8.666/93.Há obrigatoriedade, como regra, de licitação prévia.b) As fundações públicas de direito privado praticam, em regra,atos de direito privado. Serão públicos os praticados no exercíciode função delegada pelo Poder Público. Seus contratos deveriamser regulados pelo direito privado, mas a Lei 8.666/93 determinaque sua aplicação regula as fundações públicas de um modo geral,sem fazer qualquer distinção entre elas. Assim, é obrigatória alicitação e seus contratos seguem a lei retro.

10.17. Responsabilidade Civil: A responsabilidade civil objetivase aplica às fundações de direito público. O art. 37, §6º da CF dizque são civilmente responsáveis por atos de seus agentes tanto aspessoas jurídicas de direito público como as de direito privadoprestadoras de serviços públicos. A responsabilidade das fundaçõesé primária e a da pessoa estatal instituidora, subsidiária. Porém,para a doutrina, a responsabilidade das fundações compersonalidade jurídica de direito privado é subjetiva.

10.18. Diferença Marcante entre Fundações e Autarquias:está na finalidade das mesmas. Enquanto as primeiras realizamatividades atípicas de Estado, a exemplo da assistência social,educativa e recreativa (todas de caráter social), além de pesquisae estudos técnicos (como as realizadas pelo IPEA e IBGE), asautarquias desenvolvem atividades típicas do Estado, quais sejam,atividades administrativas.

10.19. Capital: embora alguns autores aceitem a participação decapital privado sobre a composição do patrimônio das fundaçõespúblicas, a doutrina majoritária entende que ele é formado comcapital exclusivamente público. Contudo, devemos observar ocomentário do professor Gustavo Barchet de que o Cespe aceita ateoria minoritária. Agora, uma vez instituída a fundação comcapital exclusivamente público, segundo a doutrina majoritária,nada obsta que referida entidade aceite a inserção de capitalprivado para o custeio de suas atividades institucionais.

11. CARACTERÍSTICAS COMUNS ENTRE OS ENTES DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA- São pessoas administrativas;- Não legislam;- Não possuem autonomia política;- Têm patrimônio próprio;- Têm personalidade própria;- Um integrante da Administração Indireta está vinculado aointegrante da Administração Direta, e não subordinado;- Realizam atos administrativos e atos de administração;- Impera a vedação constitucional de não-acumulação de cargospúblicos (37, XVII);- O ingresso em seus cargos dá-se por concurso público (art.37,II,CF);- Seus atos administrativos típicos gozam da presunção delegitimidade, autoexecutoriedade e imperatividade;- O seu pessoal é classificado como agente público.

12. DESCENTRALIZAÇÃO x DESCONCENTRAÇÃO Quando as atividades administrativas são prestadasdiretamente pela U/E/DF ou M, dizemos que a prestação dosserviços dá-se de maneira CENTRALIZADA. Quando as atividades administrativas NÃO são prestadasdiretamente pela U/E/DF ou M, mas por sua Administração Indireta(Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista eFundações Públicas) ou por seus delegatários (concessionários oupermissionários), dizemos que a prestação dos serviços dá-se demaneira DESCENTRALIZADA. A U/E/DF e M poderão prestar DIRETAMENTE suas atividades demaneira CENTRALIZADA e, ao mesmo tempo, DESCONCENTRADA(cuidado, aluno, pois eu disse “desconcentrada” e não“descentralizada”). Isto acontece (a desconcentração) quandoreferidos entes políticos distribuem suas atividades para que sejamexecutadas através de seus próprios órgãos. Veja que o serviço,que é centralizado, continua centralizado, porém, desconcentrado.Há uma distribuição eminentemente interna de competências,haja vista que os ÓRGÃOS pertencerão a uma mesma entidadejurídica. O órgão público não é ente. Não é pessoa jurídica. Nãopossui personalidade jurídica, sendo, portanto, despersonalizado,não podendo demandar ou ser demandado em juízo (não tempersonalidade judiciária), uma vez que não é titular de direitos

e obrigações. O órgão é apenas uma estrutura abstrata que oordenamento jurídico criou visando distribuir as funçõesadministrativas. Já a pessoa jurídica (ente), possui personalidade jurídica ecapacidade processual, podendo demandar e ser demandado emjuízo, ou seja, ser parte em processo judicial (tem, pois,capacidade processual). Dizemos, então, que a desconcentração constitui-se em meratécnica administrativa que visa proporcionar maior eficiência naprestação do serviço. É o que ocorre, por exemplo, com asubstituição de um único órgão por dois, com a finalidade deaprimorar e acelerar a prestação do serviço. Citamos comoexemplo o desdobramento do Ministério da Educação e Cultura(órgão único) em Ministério da Educação e Ministério da Cultura.Outro exemplo de desconcentração, na estrutura da AdministraçãoDireta, é o que se dá entre os seguintes órgãos: ConselhoMonetário Internacional; Conselho de Contribuintes; Secretaria daReceita Federal do Brasil e Escola de Administração Fazendária;todos subordinados ao Ministério da Fazenda. As autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mistae fundações públicas prestarão suas atividades de maneiraDESCENTRALIZADA (pois houve a transferência dos serviços daAdministração Direta para as entidades da Administração Indireta)e, poderão prestá-las, ao mesmo tempo, de maneiraDESCONCENTRADA. Isto acontece quando referidas entidades daAdministração Indireta distribuem suas atividades para que sejamexecutadas através de seus próprios órgãos. Há uma distribuiçãointerna de competências, haja vista que os ÓRGÃOS pertencerão auma mesma entidade administrativa.Pode acontecer de o Estado atuar de maneira inversa, restritiva.Isto ocorre quando ele se utiliza da centralização e daconcentração. Quando o Estado retoma a execução do serviço,após tê-lo transferido a outra pessoa, executando-o diretamente,estará se utilizando do instituto da centralização. Quando dois oumais órgãos internos são agrupados em apenas um, surge aconcentração. São três as formas (modalidades) tradicionais de descentralização:a) delegação, b) outorga e c) descentralização territorial.Atualmente vem sendo desenvolvida uma quarta modalidade: a doregime de parceria.Assim, podemos afirmar que a descentralização envolve sempreduas pessoas, onde uma delas será uma pessoa jurídica e a outra

uma pessoa física ou também jurídica, onde se transfere atitularidade de certa competência ou somente o exercício dela.

13. OUTORGA x DELEGAÇÃOA prestação descentralizada de serviços se dará pela AdministraçãoIndireta ou por seus delegatários, conforme visto acima. Quando a prestação dos serviços é realizada descentralizadamentepela Administração Indireta, mediante o fenômeno da OUTORGAdos serviços pela Administração Direta, dizemos que, neste caso,há a transferência da titularidade de certa competência, de umaentidade política a uma entidade administrativa, mediante leiespecífica e, em regra, por prazo indeterminado. Quando a prestação dos serviços é realizada descentralizadamentepelos particulares não integrantes da Administração PúblicaDireta ou Indireta (denominados de delegatários, ou seja,concessionários, permissionários ou autorizatários), dizemos quehouve DELEGAÇÃO dos serviços públicos pela AdministraçãoDireta. Nestes casos, a titularidade dos serviços permanecerá coma Administração Direta que delegou os serviços (tudo emconformidade com o artigo 175 da CF e da Lei pertinente ao caso).Aqui, a prestação é tida como indireta, descentralizada, apesar doserviço não ser prestado pela Administração Indireta.Segundo a professora Maria Sylvia Z. Di Pietro, “descentralizaçãopor serviços, funcional ou técnica”, são expressões sinônimas deoutorga. Assim, autarquia de serviços é, simplesmente, umaautarquia que se origina pelo fenômeno da outorga.

14. CONSÓRCIOS PÚBLICOSBase Normativa: Art. 241 da CF/88 (redação dada pela EmendaConstitucional n. 19/98); Lei 11.107/2005 e Decreto6.017/2007 (expedido pelo Chefe do Poder Executivo federal coma finalidade de regulamentar a Lei 11.107/2005). Observe que o fundamento legal dos consórcios públicos não é oDecreto-Lei 200/67, que trata da organização administrativafederal, e sim a Lei 11.107/2005, posteriormente regulamentadapelo Decreto 6.017/2007. Pelo teor do art. 241 da CF/88, cadaente federado (União, Estados-membros, DF e Municípios) possuicompetência para disciplinar, por lei própria, os seguintesassuntos: a) consórcios públicos; b) convênios de cooperaçãoentre os entes federados e c) gestão associada de serviçospúblicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos,serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços

transferidos. A Lei 11.107/2005 dispõe acerca dos consórcios públicos. É Leigeral e tem caráter nacional, tendo sido editada pela União. Porconsequência, seu conteúdo é imposto a todos os entesfederativos, conforme expresso em seu art. 1º : “ Esta Lei dispõesobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal eos Municípios contratarem consórcios públicos para a realização deobjetivos de interesse comum e dá outras providências.” A Lei 11.107/2005 possui natureza contratual, e foi editada pelaUnião com base no art. 22, XXVII, da CF/88 (e não com base noart. 241 do texto constitucional). Assim, o consórcio público seráconstituído mediante contrato, cuja celebração estarácondicionada à prévia subscrição de um “protocolo deintenções”. Referido protocolo é tido, pelo Decreto 6017/2007,como o “contrato preliminar que, ratificado pelos Entes daFederação interessados, converte-se em contrato de consórciopúblico”. Desta forma, está certo dizer que para cada consórciopúblico haverá um protocolo de intenções respectivo, uma vez quecada consórcio possuirá uma finalidade específica e signatáriosdistintos. Na verdade, referido protocolo é um contrato preliminarque, ratificado pelos entes da Federação interessados, através desuas Casas Legislativas (Congresso Nacional; AssembleiasLegislativas e Câmaras Municipais), converte-se em contrato deconsórcio público. A ratificação do protocolo de intenções dar-se-á,necessariamente, através de leis ratificadoras editadas por todosos entes consorciados. Com a ratificação do protocolo de intenções,nasce uma nova pessoa jurídica distinta das demais pessoasjurídicas centrais signatárias. Observe que esta nova pessoajurídica nasce através de contrato e não por lei autorizativa.Conclui-se, assim, que há várias leis ratificando o mesmo protocolode intenções (uma lei para cada ente participante). A naturezajurídica do consórcio público será de direito privado ou de direitopúblico, a depender da vontade dos consorciados exteriorizada noprotocolo de intenções. O prazo para esta nova pessoa jurídicaserá determinado ou indeterminado. A contratação de seupessoal se dará por concurso público. O representante legal doconsórcio será o escolhido dentre os signatários (Chefes doExecutivo) do protocolo de intenções. Mas, atenção, concurseiro! Se o consórcio for de direito público,será denominado de “associação pública” e integrará aAdministração Pública Indireta de cada um dos entesconsorciados. Desta forma, a associação publica é um consórcio

público com personalidade jurídica de direito publico. Ao revés, oconsórcio de direito privado não será tido como associação públicae não integrará a Administração Indireta. A constituição doconsórcio, conforme já mencionado acima, se formaliza mediantecontrato. A lei apenas gera efeitos jurídicos ao contrato mediante aratificação (aprovação), pelo ente da Federação, do protocolo deintenções. Vejamos o que dispõe o artigo 6º da Lei 11.107/2005: “Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidadejurídica: I – de direito público, no caso de constituir associaçãopública, mediante a vigência das leis de ratificação doprotocolo de intenções; II – de direito privado, mediante o atendimento dosrequisitos da legislação civil. § 1o O consórcio público com personalidade jurídica dedireito público integra a administração indireta de todos osentes da Federação consorciados. § 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica dedireito privado, o consórcio público observará as normas dedireito público no que concerne à realização de licitação,celebração de contratos, prestação de contas e admissão depessoal, que será regido pela Consolidação das Leis doTrabalho - CLT.”Caberá controle do Tribunal de Contas que originalmente controlaas contas do ente que tem o seu representante como orepresentante eleito do consórcio. Desta forma, se num consórciopúblico o representante legal for o governador do Rio Grande doSul, caberá controle do Tribunal de Contas do Estado do RioGrande do Sul. Porém, se o consórcio estiver sob a representaçãodo Presidente da República, o controle será realizado pelo Tribunalde Contas da União. Observe que um município, para participar de um consórcio públicoem que haja a participação da União, deverá contar com apresença obrigatória do Estado no qual o ente federativo(município) se encontra geograficamente (territorialmente)inserido. Assim, se o município de Goiânia deseja participar daassinatura do protocolo de intenções com a União, deverá contar,também, com a participação do Estado de Goiás. Desta forma, nãohá que se falar em consórcio público constituído unicamente pelaUnião e municípios, uma vez que é imprescindível a participaçãodos Estados respectivos. Pelo contrário, se não há a presença daUnião, os municípios signatários do protocolo prescindem da

presença dos Estados nos quais se encontram territorialmenteinseridos. Diga-se, ainda, que, pelo teor do art.4º, parágrafoprimeiro, IV, da Lei 11.107/2005, podem ser celebrados consórciospúblicos entre o Distrito Federal e municípios. Por último, tambémnão pode haver consórcio público celebrado unicamente entre umEstado e município de outro estado sem a participação do Estado-membro em que o município se encontre inserido, porque seriaperigoso à paz federativa permitir que um Estado venha a seimiscuir nos assuntos municipais de outro Estado. É importante observarmos que o artigo 12 da Lei11.107/2005 possibilita a alteração ou a extinção do contrato deconsórcio público. Contudo, referida medida dependerá deinstrumento aprovado pela assembleia geral, ratificado mediantelei por todos os entes consorciados. A assembleia geral é ainstância administrativa máxima do consórcio público.O consórcio público, portanto, é um contrato facultativo entreentes federados que possuam interesses convergentes. O art. 2ºdo Decreto 6.017/2007 assim dispõe:“ Para os fins deste Decreto, consideram-se:I - consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente porentes da Federação, na forma da Lei n o 11.107, de 2005, paraestabelecer relações de cooperação federativa, inclusive arealização de objetivos de interesse comum, constituída comoassociação pública, com personalidade jurídica de direito público enatureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privadosem fins econômicos;”Excluem-se, portanto, da assinatura do contrato, as entidades daAdministração Indireta (Autarquias, Empresas Públicas,Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas).