11- Conceitos Previdenciários e Direito Do Trabalho - Balera

17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

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Conceitos previdencirios e Direito do Trabalho

CONCEITOS PREVIDENCIRIOS E DIREITO DO TRABALHO

Revista de Direito do Trabalho | vol. 126 | p. 176 | Abr / 2007Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 6 | p. 1183 | Mai / 2011

Doutrinas Essenciais de Direito do Trabalho e da Seguridade Social | vol. 5 | p. 321 | Set /2012DTR\2007\284

Wagner BaleraProfessor Titular na Faculdade de Direito e Coordenador da sub-rea de Direito Previdencirio daPUC-SP. rea do Direito: Constitucional ; Tributrio; Trabalho; PrevidencirioResumo: O texto cuida de estabelecer as bases mediante as quais no pode haver incidncia dacontribuio social devida ao sistema de seguridade social em decorrncia da atribuio de lucrose resultados a trabalhadores. Estabelece a distino entre segurados empregados e demaissegurados e fixa os requisitos necessrios ao enquadramento desses trabalhadores na relao decusteio da seguridade social. Tambm estrutura os termos da relao de custeio e explicita oconceito jurdico do salrio-de-contribuio, assim como explica a obrigao acessria que deveser cumprida nessa situao. Por fim, explica os limites constitucionais e legais para o agir fiscaldo Estado quanto ao adequado cumprimento de suas obrigaes pelos contribuintes. Palavras-chave: Seguridade - Custeio - Contribuio social - Salrio-de-contribuio -Participao nos lucros e resultados - Incidncia - Segurado - Contribuinte individualAbstract: This paper addresses the basis upon which the social contribution owed to the socialsecurity system cannot be charged in view of the distribution of profits to the employees. Itestablishes a distinction between secured employees and other secured workers and sets out therequirements for the qualification of such individuals as participants of social security funding. Italso discusses the terms of such process and explains the legal concept of salary on which tobase the contribution collection, as well as the ancillary obligation to be fulfilled in such situation.Finally, this study explains the constitutional and legal limitations of the government's enforcementmeasures as to taxpayers' compliance with their obligations. Keywords: Security - Funding - Social contribution - Salary/wage - Profit sharing programs -Applicability - Secured worker - Individual taxpayerSumrio: 1.Introduo - 2.Conceito e espcies de segurados - 3.A base de clculo das contribuiessociais - 4.Participao nos lucros e resultados 1. Introduo

H conceitos previdencirios que so, a seu modo, decisivos para a correta compreenso decertas modalidades de relaes de trabalho.

Sem embargo, os prprios conceitos previdencirios podem derivar da tipicidade normativa,descritos de modo cabal pelo legislador, sem que se lhes possa ampliar o contedo e o alcance.

A relao de custeio, cuja natureza tributria, o vnculo mediante o qual o INSS,representando o sistema de seguridade social percebe contribuies de certa pessoa que, naqualidade de contribuinte, deve pag-las na forma e nos termos da lei.

Essa relao jurdica que nasce, mantida e se extingue no mundo previdencirio, resultacomprovada por intermdio do procedimento administrativo.

Ao engastar, no cdigo dos cdigos, a conhecida clusula do devido processo legal, o constituintereconheceu a dimenso especificamente jurdica do procedimento mediante o qual o Poder Pblicooutorga o direito ao seu titular.

Entendida a funo administrativa em sentido positivo, como nota Renato Alessi, tanto pode estarvinculada pela finalidade como por determinado meio ou por certa forma. Donde conclui, comacerto, que: "l'amministrazione, particolarmente per quanto concerne l'attivit di carattere

giuridico, pu fare soltanto ci che la legge consente (...)." 1



O princpio em comento acaba por determinar encadeamento rigoroso ao exerccio da funoadministrativa fiscal. Destarte, o exame de qualquer situao de fato, atravs da ao fiscal, ficasubmetido aos rigores formais de certo devido processo.

Todo e qualquer ato que cria, modifica ou extingue direito do Poder Pblico contra o contribuinte, por si mesmo, manifestao do cnon do devido processo legal. Afirma-se, com Bonnard, que a

condio formal (processo de produo do ato) atributo da legalidade. 2

A Constituio de 05.10.1988, no art. 5., LIV, insculpe a clusula, nos seguintes termos:"ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal."

O devido processo legal, estabelecido pela legislao previdenciria, prev que qualquer pessoaque trabalhe, no Brasil, deve formalizar sua qualificao como segurado perante o rgoprevidencirio.

, pois, dever do trabalhador regularizar sua situao perante o INSS.

Sendo empregado, o trabalhador deve exigir o respectivo registro na Carteira de Trabalho ePrevidncia Social, a ser efetuado pelo empregador, eis que nesse ato estar adquirindo (oumantendo) a qualidade de segurado do regime geral de previdncia social. Se for contribuinteindividual, cabe ao trabalhador, por si mesmo, providenciar sua inscrio junto ao INSS,observando as formalidades exigidas pelo quadro normativo.

Pela aquisio da qualidade de segurado, na significativa terminologia normativa, j se prefixa abase de clculo do quantum devido a ttulo de contribuio social pelo segurado, sujeito passivoda obrigao tributria e pelo tomador dos seus servios.

As relaes de trabalho, como relaes jurdicas que so, decorrem da lei e do contrato.

Enquanto que as primitivas relaes de trabalho se configuravam na prestao de servios, odireito que adveio da revoluo industrial instituiu o contrato de trabalho como o marco legal doliame entre os trabalhadores e o patronato. Mas, a dinmica da economia jogou na informalidade -e na denegao da proteo previdenciria - milhes de trabalhadores. Os tempos modernos, como fenmeno da terceirizao, convivem com o acelerado retorno ao esquema da prestao deservios.

Tudo vai depender, certo, da subsuno da situao de fato ao tipo normativo a que se ajusta.

O registro em Carteira de Trabalho e Previdncia Social elemento da maior relevncia, atestandoser empregado aquele que presta servios empresa. No entanto, o registro s descreve arelao de emprego se, quando e enquanto a situao de fato revela as caractersticas dasubordinao, habitualidade e retribuio mediante salrio inerentes a tal liame.

Todavia, se o trabalhador est registrado, em carteira, como empregado mas certo contrato socialrevela que exerce funes incompatveis com a subordinao, o que notrio na figura do diretorestatutrio de sociedade annima, investido formalmente na funo diretiva por ato do Conselhode Administrao, no pode ser qualificado seno como contribuinte individual.

2. Conceito e espcies de segurados

Quem quer que trabalhe, no Brasil, deve ser enquadrado como segurado obrigatrio.

Contudo, ainda que todos os segurados tenham direito, com fulcro na diretriz da universalidade dacobertura e do atendimento, a idntica proteo social (art. 194, pargrafo nico, I, da CF/88), ese situem como sujeitos ativos das prestaes de benefcios e de servios, h distino entre ossegurados enquanto contribuintes da seguridade social.

Alis, na prpria Lei Suprema se pode constatar a distino entre segurados de certo grupo,mencionados no 8. do art. 195 e todos os demais, cuja situao tributria ser definida nostermos da lei.

Interessa examinar, aqui, a mais elementar das classificaes. A que distingue os trabalhadoresremunerados em dois grupos, consoante ensina Catharino: a) os que no so empregados e; b) os

que o so. 3

Alis, bom que se diga, nestas preliminares, que somente o Poder Judicirio poder operar,mediante provocao do interessado, novo enquadramento do trabalhador o que ocorrer, claro,se algum que no dirigente como tal vier a ser qualificado no negcio jurdico privado.

Com efeito, restringindo e limitando os termos da atuao fiscal, o Secretrio Executivo deArrecadao e Fiscalizao do ento INPS (que, hoje o INSS) expediu a Instruo de ServioSAF-299.4, de 15.04.1970, mediante a qual resolveu in verbis que:



1. As decises da Justia do Trabalho que conclurem pela no existncia do vnculo empregatcioentre trabalhador e empresa constituiro fundamento para o fim de qualificao do seguradoperante a previdncia social, eis que: a) compete Justia do Trabalho conciliar e julgar osdissdios individuais e coletivos entre empregados e empregadores e outras controvrsias oriundasde relao de trabalho (art. 142 da CF/88 e art. 643 da CLT); b) em reiterados julgamentos oSupremo Tribunal Federal vem decidindo que a verificao de existncia ou no de relao deemprego atribuio exclusiva da Justia do Trabalho, que decide soberanamente (AgIn 14.446 e16.265; Recurso em MS 8.103 e outros).

norma jurdica interna do rgo previdencirio que, definindo os termos do devido processoadministrativo, e como no poderia deixar de ser, delimitando o agir da fiscalizao, impede que osagentes pblicos atuem como se estivessem investidos da qualidade de rgos da Justia doTrabalho, com o escopo de enquadrarem situaes de fato que examinam como se fossemrelaes de emprego.

Agiria, pois, com excesso de poder, tornando nulo o ato administrativo praticado, o fiscal decontribuies previdencirias que, examinando documentos privados nos quais se estabeleceu oliame contratual entre empresa e trabalhador, resolvesse ignorar essa relao jurdica,enquadrando quem no possui vnculo empregatcio com a empresa na qualidade de seguradoempregado.

A objetividade significa o enquadramento adequado, no direito positivo, da circunstncia de fatoreveladora do direito social ao estatuto jurdico e ao dever da contribuio social.

Ao descrever as funes dos dirigentes, os atos jurdicos da empresa devem ser minudentes,destacando com duplo sublinhado, por assim dizer, os poderes de gesto com que investe, emtermos contratuais, referidos administradores. Assim estar afastando a nota predominante darelao de emprego, os elementos de subordinao que poderiam ser revelados no mundo dosfatos, para efeitos de redefinir como empregados aqueles personagens que exercem funes decomando no interior da empresa.

O conceito jurdico de empregado, tal como se encontra estampado na Lei de Organizao eCusteio da Seguridade Social - Lei 8.212/91 - define essa figura jurdica no inciso I, do art. 12,nos seguintes termos: " aquele que presta servio de natureza urbana ou rural empresa, emcarter no-eventual, sob sua subordinao e mediante remunerao, inclusive o diretorempregado."

Segue o preceito, no particular, a diretriz conceitual da Consolidao das Leis do Trabalho.

O atributo que ressalta, evidncia, o da subordinao.

Sintetizando os requisitos da subordinao, o saudoso Dlio Maranho ponderava:

"Da subordinao, enfim, resulta para o empregador o poder de:

a) dirigir e comandar a execuo da obrigao contratual pelo empregado;

b) controlar o cumprimento dessa obrigao;

c) aplicar penas disciplinares (advertncia, suspenso, dispensa) quando o empregado nosatisfaz, devidamente, a prestao a que se obrigou, ou se comporta de modo incompatvel com a

confiana, que est na base do contrato." 4

Quem se der ao trabalho de qualificar, ainda que sumariamente, no ato mesmo de designao, asfunes de diretores, manifestar que esses exercitam poderes na qualidade de administradoresdos negcios da empresa.

Destaquem-se, a ttulo exemplificativo, posto que as frmulas so legio, dentre os poderes deque podem ser investidos, nos termos contratuais, os diretores, os concernentes administrao,orientao e direo dos negcios sociais.

Ora, os poderes de administrao, orientao e direo dos negcios sociais so incompatveiscom a caracterstica da subordinao, atributo inerente ao regime jurdico do empregado,estabelecido pela Consolidao das Leis do Trabalho e adotado pela regra estampada no art. 12, Ida Lei 8.212/91, que regula a Organizao e o Custeio da Seguridade Social.

Convm insistir em que, enquanto destinatrios comuns das normas legais, assim o Poder Pblicocomo o particular, no Estado de Direito, esto sujeitos a exercer seus direitos sempre segundo asformas, os modos e as medidas que lhes so ditadas pelo ordenamento jurdico.

A Lei das Sociedades Annimas determina que compete Assemblia Geral fixar o montante daremunerao dos administradores, considerando certos elementos que destacam as



responsabilidades do dirigente e o tempo que dedica aos seus afazeres (art. 152).

O verdadeiro dirigente, em uma sociedade annima, ter a respectiva retribuio pecuniria fixadapelo mais alto estalo da estrutura hierrquica da pessoa jurdica. A esse ato dada a devidapublicidade, ad pompam et solenitatem, consoante o requisito da transparncia na gesto e, atmesmo, os formais atos constitutivos das empresas que a respeito disponham.

Tudo isso, vezes sem conta, ignorado pelo suposto sujeito ativo da relao de custeio.

O INSS no se corre de, sem qualquer amparo legal, instituir nova modalidade de salrio-de-contribuio.

De fato, fazendo de conta que no existe preceito constitucional a respeito, resolve definir opagamento de participao nos lucros e resultados da empresa como hiptese de incidncia e orespectivo montante como base de clculo (e, portanto, salrio-de-contribuio) da contribuiosocial instituda pela Lei 8.212, de 24.07.1991.

Ora, trata-se de grave defeito, grosseiro defeito dos lanamentos efetuados ao arrepio dalegislao, porque consideram sujeitos incidncia fatos que como tais no so qualificados comotributveis pela Lei Magna.

Trata-se de defeito de fundamentao, que grosseiro pela prpria natureza da atividadeadministrativa estritamente vinculada em que consiste o lanamento.

O defeito grosseiro, comum a inmeros lanamentos consiste na identificao, como se fossesalrio-de-contribuio, do montante de verbas que configuram o valor atribudo a ttulo departicipao nos lucros aos dirigentes das pessoas jurdicas.

A propsito do requisito da fundamentao, tivemos oportunidade de explicar que:

"A autarquia previdenciria dotada, pelas leis, dos mais amplos poderes para examinar a situaode fato que desencadeia o programa de proteo social por ela gerido. Importa insistir em que aatividade administrativa de que se cuida se encontra sob vinculao estrita.

Somente mediante a satisfatria fundamentao do ato decisrio, pela qual se conjugam oselementos de fato com os elementos de direito produzidos no procedimento administrativo, pode

se dar por cumprida a tarefa institucional da entidade de previdncia social." 5

A Constituio, de modo cabal, exclui da incidncia da contribuio social o montante que concedido ao trabalhador a ttulo de participao nos lucros.

o que estabelece o art. 7., cujo teor no deixa margem a qualquer dvida:

"Art. 7.. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria desua condio social:

(...)

XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente,participao na gesto da empresa, conforme definido em lei;"

A orao, explicativa e conceptual, que sucede aquela na qual a participao nos lucros eresultados conferida ao obreiro clara: desvinculada da remunerao.

O teor do Texto Mximo no comporta, por conseguinte, nenhuma dvida interpretativa.

S ser considerado integrante do salrio-de-contribuio o valor das remuneraes pagas aotrabalhador.

E assim porque ao conceito de salrio-de-contribuio na perspectiva do custeio sobrepe-se omesmo conceito sob o enfoque da proteo previdenciria.

Coincidem os dois conceitos por razo elementar: o critrio de apurao do valor do benefcio seassocia ao valor do salrio-de-contribuio. Este, como se sabe, etapa necessria deidentificao do salrio-de-benefcio, base de clculo do valor que ser pago ao beneficirio.

Feita essa associao elementar de idias, j possvel formularmos o conceito de base declculo.

3. A base de clculo das contribuies sociais

A base de clculo do tributo contribuio social devida pelo trabalhador, comanda a Lei 8.212/91, denominada salrio-de-contribuio.

A ordem normativa no admite a escolha aleatria da base de clculo dos tributos. A rigidezconstitucional do sistema tributrio (Ataliba) associa a base de clculo hiptese de incidncia.



Por tal razo advertamos, em outra oportunidade, que:

"Quando, porm, o legislador deixa de estabelecer uma simetria entre a hiptese, no seu aspectomaterial, e a conseqncia, em seu aspecto (ou critrio) quantitativo criando situao jurdicatributria distinta da que anuncia na descrio legal, est desfigurando deliberadamente o tributo

em seu prprio cerne." 6

Em que consiste, pois, o salrio-de-contribuio?

A resposta normativa, que nos dada pelo art. 28 da Lei de Custeio, est vazada nos seguintestermos:

"Art. 28. Entende-se por salrio-de-contribuio:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remunerao auferida em uma ou mais empresas,assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer ttulo,durante o ms, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive asgorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes dereajuste salarial, quer pelos servios efetivamente prestados, quer pelo tempo disposio doempregador ou tomador de servios, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de conveno ouacordo coletivo de trabalho ou sentena normativa; * (Redao dada pela Lei 9.528, de10.12.1997 (LGL\1997\101)).

II - para o empregado domstico: a remunerao registrada na Carteira de Trabalho e PrevidnciaSocial, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para a comprovao dovnculo empregatcio e do valor da remunerao.

III - para o contribuinte individual: a remunerao auferida em uma ou mais empresas ou peloexerccio de sua atividade por conta prpria, durante o ms, observado o limite mximo a que serefere o 5..

(...)

3.. O limite mnimo do salrio-de-contribuio corresponde ao piso salarial, legal ou normativo,da categoria ou, inexistindo este, ao salrio mnimo, tomado no seu valor mensal, dirio ou horrio,conforme o ajustado e o tempo de trabalho efetivo durante o ms.

4.. O limite mnimo do salrio-de-contribuio do menor aprendiz corresponde suaremunerao mnima definida em lei.

5.. O limite mximo de salrio-de-contribuio de Cr$ 170.000,00 (cento e setenta milcruzeiros), reajustado a partir da data da entrada em vigor desta Lei, na mesma poca e com osmesmos ndices que os do reajustamento dos benefcios de prestao continuada da PrevidnciaSocial.

(...)

7.. O dcimo terceiro salrio (gratificao natalina) integra o salrio-de-contribuio, excetopara o clculo de benefcio, na forma estabelecida em regulamento.

8.. Integram o salrio-de-contribuio pelo seu valor total: (...)

9.. No integram o salrio-de-contribuio para os fins desta Lei, exclusivamente: * (Redaodada pela Lei 9.528, de 10.12.1997) (...)

j) a participao nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo comlei especfica;"

A rgida discriminao normativa no d margem a qualquer dvida. O legislador instituiu o tipofechado, o conceito pleno de contedo regrado, diante do qual pouco ou quase nada resta aotrabalho do interprete. In claris cessat interpretatio, j lecionavam os jurisconsultos romanos.

No base de clculo e, portanto, no integra a estrutura normativa do tipo tributriocontribuio social a participao nos lucros ou resultados.

Ora, ao tributar a verba que no se compatibiliza com o conceito constitucional de remunerao;est excluda do campo legal de incidncia e no ter qualquer repercusso na elaborao dosalrio-de-benefcio, a autoridade fiscal usurpa funes do constituinte e do legislador,pretendendo estabelecer interpretao extensiva do comando normativo definidor do salrio-de-contribuio, base de clculo do tributo devido seguridade social.

O Poder Executivo no pode fixar critrios de incidncia que representem uma mais larga definiode base de clculo de tributo, cujo teor j fora enunciado pela Constituio e pela lei.



manifesta a inconstitucionalidade e ilegalidade do agir administrativo quando, pela via subversivadesse alargamento do conceito normativo, se lana tributo que no poderia estar previsto noPlano de Custeio.

Com efeito. Dentre as limitaes implcitas ao poder de tributar pela via das contribuies sociaisest a da exigncia do Plano de Custeio, no qual devem ser discriminadas todas as receitas daseguridade social.

No caso das contribuies sociais, tenho sustentado que s exigncias regulares da tipicidadeacrescentam-se outras prprias desse modo de financiamento da seguridade social, cujapeculiaridade reside na previso das receitas aptas e suficientes para a cobertura integral das

despesas. 7

Essa previso impe os mais rgidos padres de definio normativa, nico modo apto a permitirque os especialistas na cincia atuarial prevejam que montante de arrecadao necessrio parao pagamento das prestaes.

Tudo depende da elaborao do chamado Plano de Custeio, cuja definio vinha estampada noantigo Regulamento do Regime da Previdncia Social, nos seguintes termos:

"Art. 273 O Plano de Custeio consistir em um contedo de normas e previses de despesas ereceitas estabelecidas com base em avaliaes atuariais e destinadas planificao econmica doregime e seu conseqente equilbrio tcnico-financeiro."

A Lei 8.212/91, conquanto pretenda em sua ementa arrogar-se a funo de Plano de Custeio, bemem verdade apenas arrola as fontes de custeio mediante as quais se compe e estrutura ofinanciamento da seguridade social.

O Plano de Custeio propriamente dito dever consistir, conforme a precisa definio acimatranscrita e em obedincia ao disposto no art. 96 da mesma lei em um quadro demonstrativo que,anualmente, acompanhar a proposta oramentria da seguridade social a ser encaminhada aoPoder Legislativo.

A rigidez do sistema impe o itinerrio apto definio das diversas hipteses de incidncia decontribuies sociais levando em conta o potencial de arrecadao, adrede estimado para, a seutempo, ficar registado no Plano de Custeio.

Ningum suporia que o administrador pudesse instituir, a seu talante, nova base de clculo dotributo, violando a rigidez do sistema, a estrutura peculiar da seguridade social, a ordem jurdicavigente no Estado Democrtico de Direito, valores todos que exigem constitucionalidade,legalidade e representatividade na atividade normativa. Sublinho, entre parnteses, que de todoindiferente ao raciocnio at aqui desenvolvido o indagar-se do preceiturio legal que disciplina aparticipao nos lucros e resultados. Esse assunto diz respeito, evidentemente, ao modo pelo qualsero creditadas em favor dos trabalhadores tais verbas, assunto de todo estranho ao fenmenoda tributao.

Quero dizer, porm, que no se ajusta legalidade o lanamento exarado pelo auditor fiscal doINSS.

Ao defeito no processo administrativo de cobrana (ausncia de fundamentao) acrescenta-se omais grave do desvio de poder (ausncia de previso legal), tudo a tornar nulo, de pleno direito, olanamento que ora estamos a apreciar.

Portanto, podemos concluir que ser nula a autuao fiscal, que se conhece no jargoprevidencirio como NFLD (Notificao Fiscal de Lanamento de Dbito), que no observe o devidoprocesso de produo administrativa.

Alis, cabe ao segurado adequar sua atividade ao modelo normativo e, agindo em conseqncia,requerer a respectiva filiao junto ao rgo da seguridade social.

A filiao s automtica relativamente aos segurados empregados e trabalhadores avulsos,cujos contratos, uma vez lanados na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, j operam asubsuno do fato hiptese legal.

Quem qualificado pela lei como contribuinte individual deve providenciar, por si mesmo, ainscrio junto autarquia previdenciria. Assim tambm deve proceder o segurado facultativo.

Pode acontecer, no entanto, que haja registro de contratos na Carteira de Trabalho e PrevidnciaSocial e que a situao de fato (cumpre notar: o lanamento a descrio do fato gerador (fatoimponvel, na linguagem precisa de Geraldo Ataliba) e o fato gerador deve, sempre, apresentar-secomo o espelho da situao ocorrente no mundo fenomnico.



Se a situao de fato no corresponder, com rigor, ao enquadramento normativo a ela aplicvel aincidncia no poder se verificar.

Suponhamos que o trabalhador tenha sido, indevidamente, enquadrado como empregado quando,em verdade, deve ser alocado em outro espao institucional das atividades sociais da empresa.

Suponhamos, o que bastante comum, que o trabalhador tenha sido eleito, formalmente, paraocupar um dos postos dirigentes da empresa.

Ademais, pode existir instrumento formal mediante o qual se estabelea a remunerao global dadiretoria, por ato da Assemblia Geral de uma sociedade annima.

Tais movimentos internos da vida social so suficientes para demonstrar que o grupo de dirigentesocupa posio singular e distinta quando cotejado com a massa de trabalhadores que prestamservios s empresas.

Caberia ao segurado que assume a posio de rgo da sociedade solicitar mudana em seucontrato de trabalho. A empresa, por seu turno, deveria promover os assentamentos pertinentesnos pronturios dos solicitantes, comunicando as providncias que tomou.

Os diretores so qualificados, tanto nos termos da antiga CLPS como da Lei 8.212/91(LGL\1991\40), na categoria de contribuintes individuais. Recolhem as respectivas contribuiessociais atravs de instrumental prprio, distinto do aplicvel aos empregados.

Em verdade, na morfologia da relao de trabalho, aquele que investido em funes de diretorter seu contrato suspenso durante o perodo do mandato.

Tudo isso, porm, matria estranha ao agir da autoridade administrativa incumbida de efetuar olanamento fiscal.

O fiscal (auditor fiscal, como se diz hoje em dia) deve constatar a ocorrncia do fato gerador(hiptese de incidncia) da obrigao tributria; verificar a licitude dos registros contbeis e,sendo o caso, apurar a matria tributvel, notificando dbito que entenda existir.

No seria pertinente ao agir administrativo pretender ou praticar enquadramento de trabalhadorcerta categoria de segurado obrigatrio, revelia do prprio interessado.

A distino entre o trabalho subordinado e o trabalho independente necessria para que, do queat aqui ficou dito, possam ser tiradas outras implicaes.

Em julgado que no deixa dvida sobre o divisor de guas que existe no ambiente de trabalhodentro de uma empresa, o Tribunal Regional do Trabalho da 10a Regio proclamou:

"Sob o aspecto formal, diretor no empregado (inteligncia do Enunciado 269 do C. TST)." 8

Existe, de fato, especificidade no negcio jurdico que vincula o diretor sociedade. Aquele que eleito para ocupar cargo de diretor fica, desde logo, investido na qualidade de rgo da pessoajurdica.

Roberto Barreto Prado, insigne titular da Academia Paulista de Direito, explica, com a clareza desempre, que a origem dos poderes de mando decisiva para a distino entre dirigente eempregado:

"Se este exerce a gerncia como rgo legal da sociedade, seja por fora do contrato social, sejapor deliberao da assemblia dos acionistas, nesse caso inexiste a relao de emprego, porque oscio, ainda que integrado nos objetivos da empresa, presta os seus servios em nome e comorgo da sociedade, no havendo, em conseqncia, qualquer vnculo de dependncia ou

subordinao." 9

No outro o pensamento do preclaro Arnaldo Sssekind quando afirma, de modo enftico:

"O bom senso e a lgica jurdica evidenciam que a mesma pessoa fsica no pode exercer o poderde comando, caracterstico da figura do empregador, e permanecer juridicamente subordinada a

esse poder, que se objetiva nos poderes diretivo e disciplinar." 10

A communis oppinio doctorum caminha nesse mesmo sentido. rgo da sociedade annima no empregado dela, pelo menos durante o perodo em que ocupa o cargo para o qual foi formalmenteeleito.

Com efeito. Se h traos caractersticos na relao de trabalho, a subordinao aquele que maisse evidencia.

Seria possvel argumentar-se, inclusive, que os demais critrios configuradores do contrato detrabalho podem se confundir com atributos presentes na figura do dirigente. Em ambas as



situaes h alguma forma de remunerao. A habitualidade, por igual, coordenada de tempocomum aos dois modos de relacionamento entre a pessoa fsica que trabalha e a pessoa jurdicaque recebe o trabalho.

A subordinao, no entanto, s se apresenta na relao de emprego. O dirigente se confunde coma prpria pessoa jurdica que representa, formando com ela um todo do qual irradia o comando dosnegcios sociais. Da investidura no cargo de diretor decorrem tanto o poder diretivo quanto opoder disciplinar, virtualidades prprias de quem subordina e no subordinado.

Ernesto Krotoschin explica:

"En general, parece inconcebible la idea de que la persona que en calidad de administrador,director o gerente ocupa el puesto mas alto en la jerarquia del estabelecimiento y que adems,como representante legal de la sociedad, etc. personifica juridicamente a este patrone abstracto,

se encuentre en un estado de dependencia personal." 11

O diretor , para utilizarmos a linguagem do homem comum, o patro, aquele em quem os demaistrabalhadores personificam a abstrata pessoa jurdica.

Mandatrio da sociedade, o diretor s se subordina aos atos constitutivos e ao preceiturio quedefine as atribuies que ir exercer em ordem obteno do melhor resultado para oempreendimento que lhe cumpre dirigir.

evidente que presta contas ao conselho e assemblia, como delegado de tais instncias daestrutura social. Relatando o teor das atividades que desempenhou, honra o mandato que lhe foi,em estrita confiana, outorgado pelos donos do negcio.

Paulo Fernando Campos Sales de Toledo, de modo excelente, aponta:

"A compatibilidade entre a relao de emprego e o exerccio da funo diretiva nas companhias,

hoje contando em nosso pas at com apoio no direito positivo" 12 para concluir que prestaode servio no-subordinado.

Pensamos interpretar corretamente o pensamento do festejado especialista nas coisas dassociedades annimas ao entendermos que, sim, pode haver relao de emprego e relao diretiva.Todavia, essas atividades jamais podero ser exercidas de modo concomitante.

De fato, o art. 499 da CLT comanda:

"Art. 499. No haver estabilidade no exerccio dos cargos de diretoria, gerncia ou outros deconfiana imediata do empregador, ressalvado o cmputo do tempo de servio para todos osefeitos legais.

1.. Ao empregado garantido pela estabilidade, que deixar de exercer cargo de confiana, assegurada, salvo no caso de falta grave, a reverso ao cargo efetivo que haja anteriormenteocupado.

2.. Ao empregado despedido sem justa causa, que s tenha exercido cargo de confiana e quecontar mais de 10 (dez) anos de servio na mesma empresa, garantida a indenizaoproporcional ao tempo de servio nos termos dos arts. 477 e 478."

No outro, alis, o teor do art. 157, 1. da Lei das S.A.

A jurisprudncia trabalhista entendeu, em sua imensa maioria, que a situao descrita no preceitocodificado dizia respeito ao empregado elevado funo dirigente.

Como corolrio da eleio, disseram os julgados, imps-se a suspenso do contrato de trabalho.

Trata-se de hiptese que guarda toda a semelhana com a que estamos examinando aqui:empregados que foram eleitos para o exerccio de funes dirigentes na sociedade.

o que, de modo simples e direto explica o douto Juiz Cesar Pires Chaves, do TRT da 1. Regio,ao lavrar em antigo e brilhante acrdo:

"O empregado ocupante de cargo eletivo desfruta de uma situao sui generis que ajurisprudncia, influenciada pela lio dos doutores, considera como suspensiva do contrato detrabalho. O mandato, durante o tempo de sua durao, sobrepe-se ao contrato de trabalho e

este entra em recesso." 13

Enquanto exerce o mandato de diretor, o trabalhador no est subordinado ao empregador, postoque encarna a prpria figura da empresa. Donde dever operar-se a suspenso do respectivocontrato de trabalho cujo curso se ver retomado ao termino do mandato.

O que significa no se poder considerar que do fato da suspenso no decorrem conseqncias



para a qualificao jurdica do trabalhador como segurado. Toda a relao de custeio daseguridade social h de ter como base o risco da atividade do trabalhador, como exignciaelementar do princpio da eqidade no custeio. Tanto que distintos os riscos inerentes atividadedo segurado, igual distino deve existir no respectivo enquadramento previdencirio.

As contribuies sociais incidem sobre as diversas modalidades de trabalho - subordinado ouindependente - albergando, conforme preceiturio estampado no art. 12 da Lei 8.212/91, asatividades dos trabalhadores.

De notar que a hiptese de incidncia genrica da contribuio social consiste na prestao deservios a empresas, que tanto pode se dar de modo subordinado ( o caso dos empregados)como sem qualquer vnculo laborativo. Trata-se da contribuio incidente sobre a folha de salrioe demais rendimentos do trabalho, cuja fonte o inciso I, do art. 195, da CF/88, com a redaoque lhe deu a EC 20, de 15.12.1998.

Essa contribuio ser cobrada com fundamento no art. 12 da Lei de Organizao e Custeio daSeguridade Social dos que so segurados, a saber:

"Art. 12. So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes pessoas fsicas: (...)

III - como empresrio: o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor no empregado, omembro de conselho de administrao de sociedade annima, o scio solidrio, o scio de indstriae o scio cotista que participe da gesto ou receba remunerao decorrente de seu trabalho em

empresa urbana ou rural; 14 (...)

V - como contribuinte individual: (...) (Redao dada pela Lei 9.876, de 26.11.1999(LGL\1999\143))

f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor no empregado e o membro de conselho deadministrao de sociedade annima, o scio solidrio, o scio de indstria, o scio gerente e oscio cotista que recebam remunerao decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, eo associado eleito para cargo de direo em cooperativa, associao ou entidade de qualquernatureza ou finalidade, bem como o sndico ou administrador eleito para exercer atividade dedireo condominial, desde que recebam remunerao;" (Alnea includa pela Lei n. 9.876, de26.11.1999)

A raiz de toda essa disciplina normativa se liga a antigo questionamento judicial a respeito dacontribuio social devida pelos dirigentes de empresas.

Assentou Supremo Tribunal Federal, na ADIn 1.102-2, publicada no DJ 17.11.1995, que:

"A contribuio previdenciria incidente sobre a folha de salrios (CF/88, art. 95, I) no alcanaos autnomos e administradores, sem vnculo empregatcio". (g. n.)

Questionava-se, precisamente, que a remunerao de autnomos e administradores no era basepara a incidncia de contribuio social por no integrar a folha salarial.

Foi o legislador chamado, ento, a corrigir o assunto, aps o julgamento definitivo da questo peloSupremo Tribunal Federal.

E o fez atravs da LC 84, que, aps a promulgao da EC 20/98 (LGL\1998\68), sofreriamodificaes pela via da Lei 9.876/99.

A base de clculo da exao devida pelos diretores, enquanto vigente a LC 84 seria singelamentedescrita como: "a remunerao (ou retribuio, como queiram) vertida aos trabalhadoresempresrios, autnomos, avulsos e demais pessoas fsicas."

Remunerao que, por no integrar a folha, foi descrita em norma de incidncia distinta.

Os diretores no percebem salrio e, essa circunstncia retira do liame que mantm com aempresa uma das outras caractersticas elementares do contrato de trabalho.

O tomador dos servios dos diretores remunera os servios que essas pessoas lhe prestam nagesto dos negcios de que trata o contrato social.

A remunerao de tais pessoas o direito que, na contabilidade, ser escriturada como crditocom destino certo: o pagamento dos diretores, consoante atos constitutivos da empresa, paradirigirem o negcio da empresa. Tal crdito, obviamente, no pode integrar a folha salarial na qual,de conformidade com a interpretao do Supremo Tribunal Federal, s cabem os salrios pagosaos empregados pela empresa.

O contrato de trabalho se acha suspenso, no sendo apto a gerar incidncia de contribuiosocial sobre a folha de salrios de contribuio.



As quantias creditadas aos dirigentes no se confundem com a base de clculo das contribuiessociais devidas pelos trabalhadores subordinados.

E, tanto o contrato social como o ato que define a remunerao global dos dirigentes, refletindo-se na contabilidade, bem demonstram que os valores pagos no se confundem com os salrios,como definidos na Consolidao das Leis do Trabalho.

Os diretores-gerentes ou outra denominao que lhes confira o ato constitutivo, foram, para quemolha o fenmeno na perspectiva previdenciria, segurados empresrios no perodo em que se situao levantamento fiscal ora questionado e devem ser, hoje em dia, contribuintes individuais, assimconsiderado todo aquele que se acha investido na qualidade de rgo de pessoa jurdica, desde o

advento da Lei 9.876/99. 15

A vigente sistemtica que, como acentuamos, modificou a concepo, a estrutura e ofuncionamento do instituto jurdico em exame, decorre das expressivas alteraes no ordenamentoconstitucional e legal da matria.

A Consolidao das Leis da Previdncia Social, que pode ser definida como o direito brasileiroanterior, expresso atualizada da Lei Orgnica da Previdncia Social, de agosto de 1960,estabelecia diversas classes de segurados.

A elementar classificao, seguindo o ensinamento de Catharino que j reproduzimos, distinguia ostrabalhadores remunerados em dois grupos: a) os que no so empregados e; b) os que o so.

O art. 6., IV da CLPS definia, ento, dentre as classes de no empregados: o dirigente da pessoajurdica.

Assim se expressava a regra em comento:

"Art. 6.. obrigatoriamente segurado, ressalvado o disposto no art. 4.:

(...)

IV - o diretor, membro do conselho de administrao de sociedade annima, scio gerente, sciosolidrio, scio cotista que recebe pro labore e scio de indstria de empresa urbana e, desdejaneiro de 1976, de empresa rural."

Comentando esse preceito, Afonso Cesar explicita que, todos os catalogados nele so gerentes.16

Gerente que enfeixa poderes diretivos, a tal figura do administrador, que tanta polmica causou,at ser recomposta toda a ordem normativa aplicvel ao assunto.

Evidentemente, depende da natureza e do regime jurdico da empresa o modo pelo qual a mesmadefine os termos e nomenclaturas dos seus dirigentes.

Do mesmo modo cabe empresa definir de que maneira (ou maneiras) seus dirigentes participarodos resultados do empreendimento no qual empregam seus esforos, talentos e especialidades.

Para que no se confundam as diversas figuras de sujeitos passivos nas relaes de custeioprevidencirio cumpre esclarecer que elas podem ser: o segurado (em suas diversas modalidadesespecificadas no art. 12 da Lei de Organizao e Custeio da Seguridade Social) e, tambm aempresa, quer enquanto empregador (que admite e assalaria o empregado) quer como tomadordos servios dos demais trabalhadores que lhe prestem servios.

O Cdigo Tributrio Nacional, dentre os seus preceitos de manifesto contedo didtico, enuncia afigura do sujeito passivo da obrigao tributria.

Estabelece preceito estampado no art. 121, do CTN:

"Art. 121. Sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao pagamento do tributo oupenalidade pecuniria.

Pargrafo nico. O sujeito passivo da obrigao principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que constitua o respectivofato gerador;

II - responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua obrigao decorra dedisposio expressa de lei."

So contribuintes, tendo relao pessoal direta com a situao que constitui fato gerador daobrigao todos aqueles que prestam servios empresa, na qualidade de empregados (nostermos da Lei 8.212/91 (LGL\1991\40)) ou de diretores (segundo os conceitos da CLPS e da leivigente).



contribuinte, nos dois casos, a empresa.

A base de clculo da contribuio dos empregados o montante da respectiva remuneraosujeita ao limite mximo do salrio-de-contribuio.

A base imponvel aplicvel aos contribuintes individuais (figura instituda pela Lei 9.876/99) aremunerao, igualmente sujeita ao teto do salrio-de-contribuio legalmente estabelecido.

A base de clculo da contribuio do antigo segurado empresrio - categoria em que se incluamos diretores das empresas, em geral - era o denominado salrio-base.

Salrio-base do empresrio que, explica o preceito estampado no Entendimento 41 veiculado pelaInstruo de Servio SAF 299.30, de 13.11.1973 do Instituto Nacional de Previdncia Social(INPS): " fixado independentemente do valor da retirada ou dos honorrios" .

Dissociavam-se, destarte, o conceito de remunerao, inerente qualificao jurdica da base declculo da contribuio dos empregados, do conceito de salrio-base, critrio quantitativo (basede clculo) da contribuio do segurado empresrio.

Deveras, inscrito o segurado empresrio em determinada classe da escala de salrios-base e, apartir de ento, paga o tributo mediante a aplicao de uma alquota que incide sobre essa basede clculo.

Salrio-base, cumpre insistir, no salrio.

Trata-se, to somente, da base de clculo da contribuio social devida pelo contribuinteempresrio.

Compete ao contribuinte, com o respectivo carn, efetuar o recolhimento da contribuio social.

Esse dever jurdico pessoal e intransfervel.

A figura do responsvel, como constituindo uma categoria parte, no surge no bojo da obrigaoprincipal. Seu papel se destina a instrumentalizar, no bojo da obrigao acessria, o documentalindispensvel a fazer prova na relao de proteo social.

O empregado, coadjuvado, na relao fiscal, pela figura do responsvel, a quem cabe deduzir ascontribuies por aquele devidas seguridade social, no ato do pagamento da remunerao,levando ao cofre pblico o dinheiro que reteve somado sua prpria contribuio.

J o tomador dos servios do dirigente, no momento em que efetuou o crdito das quantiasdevidas estar quitando sua obrigao com o trabalhador.

Deve recolher, ainda, sua contribuio, na forma da Lei de Organizao e Custeio da SeguridadeSocial.

Entendemos que a antiga obrigao acessria instituda pelo Dec. 1.826/96 (que regulamentava arevogada LC 84), ainda que no repercutisse na relao de custeio do segurado empresrio,serviria como padro de comportamento e boa comprovao do vnculo existente entre acompanhia e seu dirigente.

Ponhamos bem as claras este nosso ponto de vista.

O tomador dos servios do administrador deve a tal pessoa certa importncia, a ttulo derecompensa pelos servios prestados. O direito no admite trabalho sem retribuio, salvo bemcaracterizadas hipteses de voluntariado.

responsvel, o tomador dos servios do administrador, pelo pagamento da retribuiocontratada.

Mas a contribuio social devida pelo trabalhador assunto seu, que no se confunde com acontribuio social devida pelo tomador.

Porm, entendemos que a cautela recomenda que a empresa deveria formalizar liame com odirigente que se enquadrasse como contribuinte individual.

Este ltimo trataria de providenciar sua inscrio, obtendo a respectiva certificao junto aorgo previdencirio.

Conquanto o enquadramento do trabalhador no empregado seja questo inter alios, dointeresse da empresa que o segurado esteja em situao regular perante o sistema de seguridadesocial.

Essa cautela evitaria que, no futuro, fosse confundido o contribuinte individual com um empregadoqualquer.



Alis, quanto ao trabalhador o respectivo enquadramento como contribuinte individual, no regimejurdico que vige em nossos dias, trata-se de providncia que se inclui entre as categoriasobrigacionais. A Lei 8.212/91, o enquadra como segurado obrigatrio. E, como temos dito aqui, asposies formais devem, sempre, ajustar-se s posies reais.

A base de clculo da contribuio social devida pela empresa o montante total dasremuneraes pagas pela mesma aos trabalhadores que lhe prestam servios. Montante que noser registrado na folha de salrios quando no se trate de empregados.

Ser plena de relevncia jurdica a circunstncia, a ser anotada na contabilidade da empresa, operidico e regular crdito das quantias devidas aos dirigentes.

Essa circunstncia de fato, como curial, definir os contornos genricos do negcio de direitoprivado mantido com o dirigente, com reflexos na relao de custeio da seguridade social. Mas noconfigura a relao de custeio entre o trabalhador e o INSS.

Prosseguindo com nossa reflexo sobre a exigncia formal apregoada pelo antigo regulamento daLei 84/96, lembramos que aquele normativo determinava que a empresa exigisse do trabalhadorcpia autenticada do comprovante de recolhimento efetuado para o INSS referente competnciaimediatamente anterior.

Entendemos que a mesma cautela deveria ser adotada, como norma de procedimento interno,pelas empresas em geral, tanto relativamente aos seus prprios dirigentes quanto no queconcerne a quaisquer outros terceiros que lhe prestem servios sem vnculo empregatcio.

Para a incidncia da contribuio social devida ao sistema de seguridade social o total dasimportncias pagas at o limite do salrio-de-contribuio deve ser considerado.

Cada um dos atores sociais deve efetuar o recolhimento das contribuies, por intermdio dodocumento de arrecadao pertinente. A guia da Previdncia Social o atual instrumento a serutilizado pelo trabalhador para efetuar o recolhimento de suas contribuies.

A responsabilidade no pode ser imputada a terceiros por no haver previso legal para tanto.

O procedimento para a formalizao e regularizao do status previdencirio do trabalhador tarefa sua, no podendo ser cominado a terceiros. dever do segurado implementar sua inscriocomo contribuinte individual.

Subjacente inscrio h de estar a situao de fato. Empregado, consoante o conhecidoconceito doutrinrio e jurisprudencial, aquele que exerce trabalho subordinado. Onde no estpresente esse trato caracterstico, mormente quando o trabalhador se confunde com a empresada qual dirigente, o enquadramento previdencirio ir situ-lo como contribuinte individual.

4. Participao nos lucros e resultados

Essa circunstncia de fato, como curial, definir os contornos genricos do negcio de direitoprivado mantido com o dirigente, com reflexos na relao de custeio da seguridade social. Mas noconfigura a relao de custeio entre o trabalhador e o INSS.

Foi, sem dvida, Joo XXIII o primeiro dos Pontfices modernos a exortar a necessidade daparticipao dos trabalhadores nos resultados da empresa. Afirma, com efeito, o hoje beato, noafamado ponto 91 da Carta Encclica Mater et Magistra:

"Pensamos, entretanto, no ser possvel a fixao de normas rgidas e definidas sobre a naturezae a amplitude dessa participao, pois isso depende da situao de cada empresa em particular."17

O romano Pontfice recomendava que os interessados negociassem a participao, antevendo quecolocar o assunto dentro da camisa-de-fora legislativa afastaria as partes, empresrios etrabalhadores, da mesa de negociaes.

A exortao do Papa rimava com o pensamento dos seus predecessores que, a comear de LeoXIII, inauguraram o ensino social cristo, chamando ordem os atores sociais para a soluo dosproblemas com que se defrontavam.

Pio XI, na Quadragesimmo anno, sublinhava:

"Isto precisamente tinha em vista Leo XIII, quando escrevia: 'de nada vale o capital sem otrabalho, nem o trabalho sem o capital'. Por conseguinte, inteiramente falso atribuir ou s aocapital ou s ao trabalho o produto do concurso de ambos; e injustssimo que um deles,

negando a eficcia do outro, se arrogue a si todos os frutos." 18

Em 1946, repercutindo a preocupao pontifcia, nossa Constituio inseria o tema dentre suasclusulas sociais, o que foi reproduzido nas Constituies de 1967 e 1969.



A regra constitucional permaneceu em estado de dormncia at que, em primeiro tenteio, oassunto ganhou disciplina com as Leis Complementares 7 e 8, de 1970, instituidoras dos programas

de integrao social - o PIS - e de formao do patrimnio do servidor pblico - o Pasep. 19

O itinerrio da matria no processo constituinte de 1987-1988 de suma importncia para odeslinde da questo em seus termos atuais.

Com efeito, o Projeto da Comisso de Sistematizao j acentuava o tal direito social nosseguintes termos: "participao nos lucros, desvinculada da remunerao, e na gesto daempresa, conforme definido em lei ou em negociao coletiva."

Na redao final do Estatuto Supremo a matria regulada pelo art. 7., XI, que assim se achagrafado: "Participao nos lucros ou resultados, desvinculada da remunerao e,excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei."

Cumpre lembrar, sempre, que o vetor de interpretao dos comandos contidos no art. 7. explicitado no caput do comando: a melhoria da condio social dos trabalhadores.

No se pode, pois, interpretar qualquer direito social de ordem a criar conflitos entre partes ouentre essas e o Estado em prejuzo da melhoria da condio social dos trabalhadores ratio daproteo jurdica conferida pelo Estatuto Fundamental.

A inusitada concluso a que chegaram os fiscais do INSS assim pode ser expressa: na dvida,tributemos. No esse o agir administrativo que o Estado de Direito tolera. Cirne Lima proclama:jaz a administrao sob a lei! A atividade administrativa estritamente vinculada. Nada mais faz ofiscal do que ajustar o fato ao tipo legal. No havendo tipo, o fato carece de relevncia jurdicapara efeito de incidncia tributria.

A resistncia do empresariado ao efetivo regramento do tema, razo principal da inexistncia deprograma de participao nos lucros tinha duas causas: a) o fundado receio de terem de expor areal situao contbil-financeira das empresas e; b) a confuso, em grande parte provocada pelalegislao e pela jurisprudncia trabalhista, entre salrio e participao nos lucros.

Conquanto no se possa escapar do primeiro dos temores, que de resto se confunde com oconjunto das conflituosas relaes entre e fisco e contribuinte, notadamente nos Estados vorazescomo o brasileiro; da segunda o constituinte pretendeu livrar o empresariado: participao noslucros no salrio.

Caminhava-se, na esteira do pensamento social cristo, para o estabelecimento da negociaoentre partes.

Alis, o notvel professor Nlio Reis, ao definir o instituto em comento explicava: "participao noslucros a conveno no contrato pela qual o trabalhador tem direito a receber o salrioconsistente de uma parte fixa, outra varivel, previamente determinada, e calculada sobre o lucro

da empresa." 20

A participao nada mais que figura contratual, inerente ao moderno instituto da negociaocoletiva. Para alm dos rgidos esquemas salariais, os empresrios oferecem e os trabalhadoresconquistam, em comum, o resultado financeiro do empreendimento, fruto do esforo comum.

Entre tantas outras das suas pioneiras reflexes sobre os temas de direito social, ao saudosoProfessor Cesarino Jnior, nosso ilustre predecessor na presidncia da Academia Paulista deDireito, tambm se preocupou com o tema e formulou o conceito que muito bem se ajusta aomodelo constitucional vigente. Ensinava o mestre que a participao nos lucros nada mais doque:

"Atribuio facultativa ou obrigatria pelo empregador ao empregado, alm do justo salrio legal ouconvencionalmente a ele devido, de uma parte dos resultados lquidos exclusivamente positivos da

atividade econmica da empresa." 21

Observe-se bem: "alm do justo salrio legal ou convencionalmente a ele devido..." Participaonos lucros, ontologicamente, no se confunde com salrio legal ou convencionalmenteestabelecido. O fato gerador no o trabalho e, sim, o resultado positivo do exerccio financeirode determinado empreendimento.

Quando a legislao disciplinou o direito social consagrado pelo art. 7. da CF/88, no poderiadeixar de prever ou ordenar que a participao no se reveste de natureza salarial. Assim disps oart. 3 . da MedProv 794, de 29.12.1994.

Essa medida provisria, consoante com o ensino social cristo, fazia da participao: "instrumentode integrao entre capital e trabalho e de incentivo produtividade."



Para que nenhuma dvida pairasse, o art. 3. do citado Diploma comandava:

"Art. 3.. A participao de que trata o art. 2. no substitui ou complementa a remuneraodevida a qualquer empregado, nem constitui base de incidncia de qualquer encargo trabalhista ouprevidencirio."

As sucessivas reedies da Medida Provisria provocaram sensvel piora no texto do artigo emcomento. Com efeito, a de nmero 1.698, de junho de 1998, assim dispunha:

"Art. 3.. A participao de que trata o art. 2. no substitui ou complementa a remuneraodevida a qualquer empregado, nem constitui base de incidncia de qualquer encargo trabalhista,no se lhe aplicando o princpio da habitualidade."

Esse texto figurou, por igual, na MedProv 1.982/2000, que o Congresso Nacional converteu na Lei10.101, de 19.12.2000 (LGL\2000\230), cujo art. 3. vigora com o seguinte teor:

"Art. 3.. A participao de que trata o art. 2. no substitui ou complementa a remuneraodevida a qualquer empregado, nem constitui base de incidncia de qualquer encargo trabalhista,no se lhe aplicando o princpio da habitualidade."

A doutrina, em sua expressiva maioria, entendeu que o dispositivo constitucional, na parte

substancial, no comportava qualquer regulamentao. 22

Por seu turno, a Lei 8.212/91, desde a sua primitiva redao, em preceito que j transcrevemosneste estudo, e cujo teor no sofreu nenhuma alterao em todo o perodo de vigncia emodificaes das normas pertinentes participao nos lucros, excluiu da incidncia, ao definircomo no integrante do salrio-de-contribuio, a participao nos lucros.

A seu tempo, o Tribunal Superior do Trabalho expedia a Resoluo 33/94, que resolveu cancelar oEnunciado 251.

Deveras, aquela fonte jurisprudencial do direito do trabalho afirmava, com fulcro no direitoanterior, que a participao nos lucros tinha natureza salarial.

Estamos, pois, diante do fenmeno que certa doutrina denomina, com acerto, hiptese de noincidncia tributria.

Rima, alis, a construtura normativa infraconstitucional com o importante preceito estampado noart. 218, 4. da CF/88, que assim se expressa:

" 4.. A lei apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criao de tecnologiaadequada ao Pas, formao e aperfeioamente de recursos humanos e que pratiquem sistemas deremunerao varivel que assegurem ao empregado, desvinculada do salrio, participao nosganhos econmicos resultantes da produtividade de seu trabalho."

Entendemos que os comandos constitucionais e legais apontam para a nica direo conformecom a proteo social deferida ao trabalhador: participao nos lucros e resultados no verbade natureza salarial.

Poder-se-ia indagar, ento, a respeito de qual o contedo da parte final da alnea j, tal comoestampada no art. 28, 9., da Lei 8.212/91.

Parece-nos que o preceito quer que a lei estabelea certos e determinados critrios departicipao nos lucros.

Assim, por exemplo, a MedProv 794/94, estabelecia o critrio temporal da participao,determinando que a distribuio no poderia ser inferior a um semestre.

Convertido em Lei o preceito se estampa como art. 3., 2., da Lei 10.101, com o seguinte teor:

" 2.. vedado o pagamento de qualquer antecipao ou distribuio de valores a ttulo departicipao nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, oumais de duas vezes no mesmo ano civil."

O que a legislao teve em vista, como resulta claramente dos seus termos, desde a primitivaedio, em 29.12.1994, da MedProv 794, era impedir que a participao que no salrio, nosclaros e precisos termos do Estatuto Supremo, guardasse qualquer semelhana com tal verba.

Desde o ms de janeiro de 1995, momento em que entrou em vigor a MedProv 794, h preceitoexpresso vedando a incidncia de contribuio social sobre verba relativa participao noslucros.

Tambm deflui da mesma letra da lei que cabe s partes interessadas no assunto (trabalhadores eempregadores) negociar os termos da participao nos lucros da empresa.



No se revelou consensual, nem mesmo no seio do Poder Executivo Federal o modo pelo qual seestabeleceriam as bases da disciplina institucional da participao.

Da se depreendem as vacilaes estampadas nas diversas reedies da MedProv 794. De certomodo, a presena dos sindicatos, que parecia essencial na primitiva redao da Medida Provisria, colocada em segundo plano a partir da MedProv 860, de 27.01.1995.

Desde que haja instrumental qualquer de estipulao das bases em que se ir operar aparticipao, entendemos ser a mesma plenamente aceitvel, em conformidade com oordenamento legal aplicvel espcie.

O legislador se deu ao trabalho de fixar os travejamentos bsicos do esforo regulamentar que aspartes havero de desenvolver ao seu talante.

O que a lei autoriza, portanto, a disciplina interna dos critrios de participao, desde queobservados os seguintes parmetros:

a) ndice de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;

b) programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.

Disporo as partes, livremente, sobre o conceito fundamental (a causa, como preferiria dizer aescolstica) do bem jurdico conferido ao trabalhador. Conceito fundamental que o de lucro, toproblemtico em seus contornos que, sobre o mesmo, nunca em tempo algum se chegou aqualquer consenso.

Os alquimistas contbeis podem transformar lucro em prejuzo e vice-versa.

Empreendimentos notoriamente lucrativos permanecem, anos a eito, operando no vermelho.

Em torno desse conceito fundamental tero os interessados que firmar consenso, valendo-se paratanto do auxlio dos peritos nas mais diversas especialidades.

Quando, pois, as partes instrumentalizarem a participao dos trabalhadores nos lucros ou nosresultados da empresa mediante consenso, estar perfeitamente configurado o direito subjetivodos trabalhadores, oponvel empresa.

Portanto, a hiptese de no incidncia da contribuio social est condicionada aos critriosgenricos fixados pela legislao e a critrios especficos estampados em instrumental denegociao entre partes firmado.

Quando uma coisa forma parte constitutiva de um todo, o seu tratamento jurdico no poderia sedar a no ser dentro da moldura que o todo estabelece.

Sendo a participao estabelecida em favor dos empregados, a nenhum deles poderia serconcedido valor distinto dos demais, em conformidade com os critrios de apurao entre partesacordados. Desnaturaria, por completo, a ordem interna do programa de proteo social e seriacom o mesmo incompatvel, uma verdadeira burla.

Podem, sim, as partes estabelecer valores fixos e atribu-los a todos os empregados, em igualdadede condies.

de evidencia que outro pode ser o critrio jurdico, e o respectivo instrumental formal, apto aamparar o modo de participao em lucros ou resultados devido aos dirigentes da empresa queno so empregados.

Nenhum dispositivo legal veda a disciplina diferenciada da participao, relativamente a doisgrupos de trabalhadores - os que so empregados e os que no o so. O beneficiamento destesltimos, alis, no se vincula aos termos do regramento estampado na Lei 10.101/2000(LGL\2000\230). A natureza distinta do salrio, todavia, decorre de expresso comandoconstitucional, cujo teor independe de regulamentao pelo legislador comum.

O art. 28, da Lei 8.212/91, estabelece o conceito de salrio-de-contribuio. A regra estampadana alnea j do 9. hiptese apta a delimitar a excluso do campo de incidncia do tributo. Seusefeitos se irradiam sobre todo e qualquer segurado, respeitadas as diferenas ontolgicas entre asdistintas categorias de trabalhadores.

Explicando melhor: do conceito de salrio-de-contribuio do segurado empregado (aquele a quemse destina a participao nos lucros de que cuida a Lei 10.101/2000) est excluda a verbarelativa participao dos lucros. que, salrio-de-contribuio de empregado corresponde aovalor da remunerao paga a qualquer ttulo, deduzidas as quantias situadas fora do campo deincidncia, catalogadas no citado pargrafo nono.

Do mesmo modo, no conceito de salrio-de-contribuio concernente ao contribuinte individual



(que no se confunde com a figura meramente fictcia do denominado salrio-base, que foracriado pela lei nica e exclusivamente para regular a incidncia da contribuio social dos antigostrabalhadores autnomos) tambm no cabe a incluso de verbas relativas participao noslucros e resultados das empresas.

Dizer fundamento jurdico significa atribuir ao fato as virtudes jurdicas que a norma lhe confere.

O fato do pagamento de participao nos lucros ao contribuinte individual neutro, no sendoapto a gerar a incidncia do tributo contribuio social.

Esse fenmeno conhecido pela doutrina como o de no incidncia juridicamente qualificada. Olegislador, para deixar as coisas bem definidas, declarou - com a fora do comando normativoestampado no 9., do art. 28 - que no pode ser considerado como base de clculo(perspectiva dimensvel do aspecto material da hiptese de incidncia do tributo, no linguajarpreciso de Geraldo Ataliba), isto , como salrio-de-contribuio, o valor pago a ttulo departicipao nos lucros aos segurados.

indiferente, no nosso entendimento, portanto, o enquadramento do trabalhador como empregadoou como contribuinte individual, para o efeito que aqui se estuda.

Como conseqncia, no h qualquer influncia, para a identificao da hiptese de incidncia dacontribuio social devida pelos segurados, de existncia do acordo de participao nos lucros eresultados estabelecido entre a empresa e os trabalhadores.

certo: a negociao de que resulta acordo coletivo pode ser restrita aos empregados - comoordena o regramento estampado na Lei 10.101/2000.

Nada impede, porm, que os dirigentes da empresa, cujo regime de trabalho e cuja proteojurdica conformam liame de todo em todo distinto daquele aplicvel ao comum dos empregados,mantenham vnculo de participao nos lucros cujos parmetros sejam idnticos ao dos demaistrabalhadores que prestam servios empresa.

A eles se aplicam os termos do trato remuneratrio que fixaram com a empresa que, mesmodespido das formalidades nsitas ao ajuste com os empregados, merece considerada.

A eles se aplicam, sim, os critrios de participao nos lucros que decorrem das suas distintasresponsabilidades na busca do melhor resultado no empreendimento que lhes incumbe dirigir, ex vido mandato que receberam da empresa, rgos da sociedade que so.

a um programa de metas, cujo cumprimento individual ser cobrado de cada um dos dirigentespelos acionistas, segundo suponho, que devem estar atrelados os critrios de participaoregentes das verbas que cada qual percebe, se e quando as metas e objetivos forem cumpridos.

E j se v, por a, no h como classificar tal negcio jurdico nos estreitos limites da nootributria de salrio-de-contribuio, sujeita a critrios distanciados das verbas percebidas pelotrabalhador.

Uma coisa, porm, certa: o peremptrio comando constitucional que afirma no poder serqualificada como de natureza remuneratria a participao nos lucros.

Dela no pode se desviar a Lei 8.212/91. E dela no se desviou! Eis o preceito em comento, aexcluir do conceito de salrio-de-contribuio a participao nos lucros e resultados.

O programa de participao nos lucros aplicvel aos dirigentes das empresas situa-se em umazona cinzenta.

Sob os influxos da Lei 10.101/2000 (LGL\2000\230), contrato apto a produzir efeitos entrepartes e, em seus estreitos limites, permite aos interessados afirmarem e distinguirem os valoresenvolvidos das verbas remuneratrias, estas sim subordinadas incidncia da contribuio social.

Tal ajuste faz prova, em sintico com os demais documentos integrantes da contabilidade daempresa, de que h relao (deve haver; supomos que haja...) entre o resultado distribudo e olucro apurado segundo a metodologia usual.

Alis, a demonstrao documental de avena entre a empresa, seus empregados e dirigentes,enquadra-se igualmente na relao de custeio.

Trata-se, com efeito, de dever instrumental colado mencionada relao tributria.

O Cdigo Tributrio Nacional, no que foi integralmente reproduzido na legislao de custeio daseguridade social, estabelece que a obrigao tributria pode ser principal ou acessria. A primeira a que diz respeito tarefa principal cominada ao contribuinte: pagar tributo. A segunda, por seuturno, concerne aos elementos que fazem prova da configurao plena da obrigao principal.



Os dados instrumentais comprobatrios da relao de custeio devem estar disposio daautoridade pblica; dados referenciais que, para efeito do acordo entre partes celebrado,permitem a exata definio do lucro, expresso que h de coincidir com os elementos lanados embalano e submetidos apreciao pblica, na forma da legislao mercantil pertinente, inclusivequanto ao pertinente atributo da publicidade, quando e se for o caso.

1. ALESSI, Renato. Sistema instituzionale del diritto amministrativo italiano, Milano: Giuffr, 1953,p. 8. 2. Roger Bonnard. Prcis de droit administratif, p. 101, citado por TACITO, Caio. Direitoadministrativo, So Paulo: Saraiva, 1975, p. 59. 3. CATHARINO, Jos Martins. Compndio de direito do trabalho. So Paulo: Saraiva, 1981. v. 1, p.154. 4. MARANHO, Dlio. Direito do trabalho. 7. ed., Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1979, p.57. 5. Cf. o nosso Processo administrativo previdencirio. So Paulo: LTr, 1999, p. 148. 6. Cf. o nosso Base de clculo dos tributos. Caderno de Pesquisas Tributrias, n. 7. So Paulo:Revista dos Tribunais, 1982, p. 363. 7. Cf. o nosso As contribuies sociais no sistema tributrio. Revista de Direito Tributrio, n. 62.So Paulo: Malheiros, 1994, p. 169 e ss. 8. TRT 10. R., 3. T., RO 655/96, rel. Juiz Marcos Roberto Pereira, DJU 16.01.1998. 9. PRADO, Roberto Barreto. Tratado de direito do trabalho. So Paulo: RT, 1967. v. 1, p. 76. 10. SUSSEKIND, Arnaldo Lopes. Empregado de S.A. eleito diretor. GenesisRevista de Direito doTrabalho, v. 49. Curitiba: Gnesis, p. 30-34. 11. KROTOSCHIN, Ernesto . Instituciones de derecho del trabajo. Buenos Aires: Depalma, v. 1, p.80-81. 12. O conselho de administrao na sociedade annima. So Paulo: Atlas, 1997, p. 45. 13. TRT 1. R., 1. T., RO 2.313/62, DJ 24.04.1964. 14. O inciso em questo foi revogado pela Lei 9.876, de 26.11.1999, mas o teor respectivo, quedeixamos tachado, identifica a categoria de segurado que, presentemente, objeto de disciplinano mesmo artigo, inciso V, alnea f. 15. Cf. no mesmo sentido LEITE, Joo Antonio Pereira. Curso elementar de direito previdencirio.So Paulo: LTr, 1977, p. 82. 16. CESAR, Afonso. Empresrios e segurados do INPS. Rio de Janeiro: Edies Trabalhistas, 1977,p. 60. 17. Texto integral da Encclica pode ser encontrado na pgina do Centro de DocumentaoEletrnica Beato Joo XXIII. Disponvel em: [http.//www.joaosocial.com.br]. 18. O texto se encontra na pgina: [www.joaosocial.com.br]. 19. Sobre se o PIS e o Pasep so modos de participao dos trabalhadores nos resultados hlarga discusso. Sobre a disciplina atual do Fundo PIS/Pasep vide o nosso O seguro-desempregono direito brasileiro. So Paulo: LTr, 1993. 20. REIS, Nlio. Participao Salarial nos Lucros das Empresa. Revista do Trabalho. Rio de Janeiro:Forense, 1946, p. 48. 21. CESARINO JNIOR, A .F. et al. Direito social. 2. ed. So Paulo: LTr, p. 141.



22. Nesse sentido as vozes autorizadas de Arnaldo Sussekind, Celso Bastos, Cretella Jnior,Amauri Mascaro Nascimento e Eduardo Gabriel Saad.

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11- Conceitos Previdenciários e Direito Do Trabalho - Balera

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