2012.30 GEMAF Subjetiva (Ata) 10. 08.2012.pdf

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10 de Agosto de 2012

GEMAF Subjetiva

Rodada 2012.30

GEMAF Subjetiva http://www.ebeji.com.br

Prezado Participante

Voc est recebendo a publicaodas melhores respostas da rodada.

Trata-se de material extremamentevalioso, pois rene informaesprovenientes das mais variadas doutrinas epensamentos, decorrente de vrias formasde pensar o Direito, permitindo, com isso, aconstruo de uma viso ampla, altamentenecessria para uma preparao comexcelncia.

As opinies manifestadas nestefrum de debates no refletem,necessariamente, o posicionamento dosmediadores e colaboradores do GEMAF

A transcrio das respostas se dna ntegra, da forma como repassada pelosautores.

Equipe GEMAF

"Tudo o que um sonho precisa para

ser realizado algum que acredite que ele

possa ser realizado."

Roberto Shinyashiki

Questo 01 (elaborada pelo Juiz Federal Dr. Wesley Schneider Collyer)

Discorra sobre os privilgios diplomticos e consulares.

NOTA GEMAF: Os participantes responderam bem questo proposta. A resposta ideal

deveria diferenciar os privilgios diplomticos dos consulares, mostrar a razo de suaexistncia e principais caractersticas. Seguem as respostas que mais se destacaram.

Leonardo do Nascimento Lopes dos Santos (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

De forma a permitir o exerccio, adequadamente, de diversas atividades efunes necessrias no relacionamento entre os pases, o Direito Internacional previuum conjunto de prerrogativas e privilgios para os agentes e bens de um Estado que sodesignados para atuar em outro sob o seu nome. Com efeito, trata-se de um tipo deimunidade de jurisdio, regulado de forma minuciosa pelos Tratados que regem a

matria: a Conveno de Viena sobre as Relaes Diplomticas (1961) e a Conveno deViena sobre as Relaes Consulares (1963). A necessidade de dois tratados justificou-se


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pela diferena inerente com relao s atribuies do corpo diplomtico e s do corpoconsular, sendo aquele afeito s tarefas de Estado propriamente ditas entre dois oumais pases (tais como representao, negociaes polticas, proteo de interesses deum Estado, etc.), ao passo que este visa proteo e auxlio dos particulares nacionaisde seu Estado bem como ao fomento e divulgao de relaes comerciais, culturais,

econmicas, etc. A diferena entre eles justifica, ainda, a extenso dos privilgios, quesero sempre maiores para os diplomatas do que para os cnsules.

A imunidade no significa, contudo, que os agentes que a desfrutam notenham que observar as legislaes e regulamentos do pas em que esto, nem osautoriza a interferir, de qualquer maneira, nos assuntos internos do Estado acreditadoou receptor, ou a utilizar os servios e recursos de suas misses de forma incompatvelcom as funes que lhes so inerentes. No por outro motivo as Convenesanteriormente mencionadas preveem a possibilidade de declarar o funcionrio persona

non grata. H ainda a hiptese de renncia, sempre expressa pelo Estado acreditanteou que envia, da imunidade, permitindo o processo e julgamento de agentes envolvidosem ilcitos penais ou causas cveis, lembrando que para a execuo da sentena que viera ser proferida nova renncia ser precisa. Ocioso recordar, por fim, que a imunidadeno se aplica no prprio territrio do agente, mas apenas no exterior, no excluindo ajurisdio do Estado do qual nacional.

Decorre da imunidade a inviolabilidade das correspondncias e da maladiplomtica, que para serem abertas devem atender aos requisitos constantes doTratado. Outrossim, so inviolveis a residncia do chefe da misso e dos locais

utilizados pela misso, no porque estes sejam considerados territrios do pasacreditante, mas sim por uma questo de deferncia do Estado acreditado. O diplomatagoza de imunidade penal, o que no impede a investigao dos crimes, mas apenas apriso e a instaurao do processo. Quanto s imunidades cvel e administrativa, se elasno se aplicam aos negcios realizados no mbito de suas relaes privadas nem sreconvenes, devem ser conduzidas de modo a no prejudicar a execuo de suastarefas na misso diplomtica. A imunidade tributria no incide sobre os tributosindiretos, as tarifas, impostos sobre o capital e sobre os rendimentos privadosoriginados no Estado em que atua. As imunidades so extensveis s famlias e aos

dependentes, dentro dos parmetros delineados pelos Tratados (no serem nacionaisdo Estado acreditado e estarem na lista diplomtica).

Quanto aos cnsules, suas imunidades so semelhantes s dos diplomatas,porm limitadas ao exerccio de suas funes. Podem ser citadas algumas destasdiferenas como a inviolabilidade apenas no campo tributrio de sua residncia, aimunidade penal impede apenas a priso preventiva para crimes no consideradosgraves e podem ser obrigados a depor como testemunhas.

Rafael Alvarenga Pantoja (Natal/RN) respondeu:


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Primeiramente vale frisar que os privilgios e imunidades dos agentes dodireito internacional no se referem pessoa em si, mas ao cargo e ao regulardesempenho das funes.

Pois bem, os agentes diplomticos possuem privilgios amplos,

considerada pela doutrina como imunidade absoluta. Os privilgios e imunidadespodem ser classificados em inviolabilidade, imunidade de jurisdio civil e penal eiseno fiscal,alm de outros direitos como liberdade de culto e iseno de prestaespessoais.

A inviolabilidade abrange a sede da Misso e as residncias particularesdos diplomatas, bem como os bens ali situados e os meios de locomoo. Aplica-setambm correspondncia e s comunicaes diplomticas.

Da imunidade de jurisdio decorre que os atos da Misso e os de seusdiplomatas no podem ser apreciados em juzo pelos tribunais do Estado acreditado.Alm de imunidade de jurisdio civil e administrativa, os agentes diplomticos tambmgozam de imunidade de jurisdio penal. A imunidade de execuo absoluta -eventuais decises judiciais ou administrativas desfavorveis Misso ou aosdiplomatas no podem ser cumpridas fora pelas autoridades do Estado acreditado.

A iseno fiscal abrange o Estado acreditante, o chefe da Misso, a prpriaMisso e os agentes diplomticos. Esta iseno inclui os impostos nacionais, regionais emunicipais, bem como os direitos aduaneiros, mas no se aplica a taxas cobradas por

servios prestados.

Da mesma forma que os privilgios e imunidades diplomticos, osprivilgios e imunidades consulares no tm por finalidade beneficiar indivduos, massim assegurar o eficaz desempenho das funes das reparties consulares, em nomede seus respectivos Estados.

Regulados pela Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, osprivilgios e imunidades consulares so distintos e menos amplos do que os concedidos

aos funcionrios no exerccio de funes diplomticas: considerada uma imunidaderelativa. Os funcionrios consulares gozam de inviolabilidade fsica e imunidadeprocessual penal ou cvel apenas no que se refere aos atos de ofcio, isto , ospraticados no exerccio das funes consulares.Somente podem ser detidos em caso decrime grave e com ordem judicial da autoridade competente.

Nesse ponto, vale destacar o caso do ex-cnsul de Israel, em que sediscutia se havia ou no crime grave no caso apontado, decidindo o juzo do Rio deJaneiro que o fato do Cnsul ter sado do pas j configuraria hiptese de segregao

cautelar do mesmo, independetemente da anlise da gravidade do crime.


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J os locais consulares - isto , os edifcios e terrenos anexos que sejamutilizados exclusivamente para as finalidades da repartio consular - so inviolveis egozam de imunidade tributria. As autoridades locais no podem ingressar na parte doslocais consulares que a repartio consular utilize exclusivamente para as necessidadesde seu trabalho, a no ser com o consentimento do chefe da repartio consular.

Os arquivos e documentos consulares gozam de inviolabilidade absoluta,onde quer que estejam.

Salustiana Barros (Olinda/PE) respondeu:

No mbito do Direito Internacional Pblico, os privilgios diplomticos econsulares se desenvolveram, inicialmente, com carter religioso. Apenas com oadvento do Estado de Direito que passaram a constituir uma garantia de respeito aos

princpios que norteiam as relaes internacionais, notadamente a independncianacional, a autodeterminao dos povos e a no-interveno. Atualmente, aregulamentao do tema est disposta nas Convenes de Viena sobre RelaesDiplomticas (1961) e sobre Relaes Consulares (1963) e tem mais de cento ecinquenta pases como signatrios. No obstante, o assunto causa controvrsias, pois,se, de um lado esses privilgios visam a permitir que os representantes consulares ediplomticos de um Estado possam exercer suas funes livres de presses locais, deoutro, eles podem ser vistos com desconfiana com relao adequada proteo dosinteresses internos dos Estados acreditados e dos seus nacionais.

Os privilgios consulares e diplomticos tratados em ambas as Convenesenglobam a inviolabilidade das misses diplomticas proteo que abrange no s oslocais das misses, mas tambm a residncia dos seus representantes e os bens edocumentos nelas contidos - e a inviolabilidade dos representantes diplomticos e seusfamiliares. Alm disso, abrange tambm as imunidades pessoais desses representantesface jurisdio interna, composta de imunidade penal e civil (esta ltima no absoluta,cabendo as excees do art.31, I, da Conveno de 1961. Alm disso, abrange tambm aimunidade de jurisdio para a prtica de atos oficiais, esta concedida ao Estadoacreditante, nos termos da Conveno de 1961. J segundo a Conveno de 1963, os

cnsules e funcionrios consulares usufruem de inviolabilidade fsica e de imunidade aoprocesso penal ou cvel, apenas no tocante aos atos de ofcio privilgios estes que nose estendem aos membros familiares e nem a instalaes residenciais, salvo aresidncia do Cnsul quanto a iseno de tributos.

Com efeito, a globalizao minimizou as distncias e possibilitou grandeaumento no nmero de relaes diplomticas. Ao mesmo tempo, o alcance dossupracitados privilgios passou a ser questionado em alguns pases e chegou a gerarconflitos, principalmente no que tange imunidade de jurisdio concedida aos

Estados. A exemplo disso, tem-se os famosos casos do ex-primeiro-ministro da Nigria,que, exilado em Londres, foi sequestrado por membros da misso diplomtica de seu


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pas; bem como o caso da embaixada dos Estados Unidos em Teer, invadida em 1979por militantes xiitas com a anuncia dos polticos locais. Casos como esses geraramquestionamentos acerca do compromisso dos pases signatrios das Convenes deViena e muitos at cogitaram a sua reviso, no intuito de rever os fundamentos dasimunidades ali protegidas, que adotam, segundo a doutrina majoritria, a teoria

funcional, uma vez que os privilgios diplomticos em seu texto no so ilimitados.

A teoria funcional ou teoria do interesse da funo, no entanto , no anica que tenta fundamentar as imunidades supracitadas. Numa escala cronolgica ateoria mais moderna e vem substituindo as teorias da extraterritorialidade e do carterrepresentativo. Nesse sentido, enquanto a teoria da extraterritorialidade, em suavertente realista, afirma que o local da misso diplomtica representa uma extenso doEstado acreditante e por isso no deve se submeter jurisdio do Estado acreditado, ateoria do carter representativo advoga que a misso diplomtica e seus agentes

representam o Estado acreditante e devem receber do Estado acreditado tratamentoapto a preservar a sua soberania, de acordo com o princpio par in parem non habetimperium vel judicium. J a teoria da necessidade funcional, por sua vez, partiu dadiferenciao do Direito Administrativo entre os atos de imprio e os atos de gestopara relacionar a imunidade ao exerccio da funo diplomtica.

Assim, quebrou-se o reconhecimento da imunidade jurisdicional absolutados Estados para reconhecer que, quando o Estado, embora sendo ente de DireitoPblico externo, nivelar-se ao particular em atos de negcio ou de mera gesto,afastando-se dos atos de imprio, dever submeter-se jurisdio nacional. A exemplo

disso possvel citar o entendimento pacfico dos tribunais superiores ptrios (STF, STJ eTST) de que, sob o manto da nova ordem constitucional, superando-se o enunciado daSmula 83 do antigo TFR, Justia do Trabalho compete processar e julgar os dissdiosenvolvendo Estados estrangeiros e trabalhadores contratados em territrio nacional,ajuizados aps a entrada em vigor da Constituio de 1988, respeitando-se, entretanto,a competncia da Justia Federal para as aes intentadas em data anterior. Isso porqueo STF, em questes de natureza privada, tem adotado a teoria da imunidadejurisdicional relativa, afastando a imunidade absoluta de jurisdio, que remeteria, nostermos do art. 109,II, da Constituio, a competncia para a Justia Federal.


Observe as seguintes situaes: Sandra, paraguaia, filha de pais brasileiros, nascida

em 4 de fevereiro de 1994, teve seu registro de nascimento certificado no Livro \"E\"

do Cartrio de Registro Civil de sua Comarca de residncia, nos termos do artigo 32,

2, da Lei 6.015/73. Patrcia, nascida na Argentina em 6 de julho de 1994, filha de me

brasileira e pai argentino, foi registrada da mesma forma. Regiane, uruguaia, filha de

pai brasileiro e me uruguaia, nascida em 23 de julho de 1994, possui traduo de suacertido de nascimento estrangeira, certificada perante Cartrio de Registro Civil de


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sua Comarca de residncia. Todas atualmente residem no Brasil e seus pais no

estavam a servio da Repblica Federativa do Brasil quando moravam no estrangeiro.

Pergunta-se: alguma delas pode ser considerada brasileira nata? Justifique sua

resposta.

NOTA GEMAF: A questo singela, mas a resposta no pacfica (tanto que recebirespostas em diversos sentidos). Minha inteno ao formular essa questo foi trazer-lhes ao conhecimento a problemtica do contido na expresso "repartio brasileiracompetente", presente na redao original e na atual do artigo 12, I, c, da CF/88, bemcomo no que tange expresso "ou em ofcio de registro", presente no artigo 95 doADCT. Comecemos pelo mais simples: dos casos mostrados no enunciado, Regiane no brasileira nata, pois possui mera traduo do seu registro de nascimento efetuado noexterior. Para obter a nacionalidade originria, dever ela fazer a opo pela

nacionalidade brasileira perante a Justia Federal de seu domiclio. No que tange Sandra e Patrcia que surgem os questionamentos e as diferentes opinies. Para finsde concurso pblico, diria que a resposta mais conservadora a de que tambm elastm que optar pela nacionalidade brasileira, pois no foram registradas em repartiobrasileira competente no exterior (consulado ou embaixada). No entanto, uma leituraque vem encontrando eco entre alguns juzes a de que o artigo 95 do ADCT, ao prevera possibilidade de registro "em ofcio de registro", passou a permitir que os menoresregistrados nos termos do artigo 32, 2, da Lei 6.015/73 sejam consideradosbrasileiros natos independentemente de opo pela nacionalidade brasileira. Nessasituao, Patrcia seria brasileira nata, com base na redao do artigo 95 do ADCT.Sandra, como nasceu antes de 7 de junho de 1994, no poderia se beneficiar do contidono artigo 95 do ADCT. Contudo, a redao originria do artigo 12, I, c, da CF/88 falavaem "repartio brasileira competente", sem deixar claro (apenas implcito) que essarepartio tinha que ser no exterior. Ser que um cartrio de registro civil brasileiro nopode ser considerado "repartio brasileira competente"? Se pode, ento Sandratambm brasileira nata. Se no pode, deve ela fazer a opo pela nacionalidadebrasileira. Enfim, so problemas que se mostram em casos prticos. Se uma questosobre o assunto vier a ser pedida em concurso pblico, aconselho que demonstremconhecimento sobre a sucesso de redaes do artigo 12, I, c, da CF/88, bem como da

inovao contida no artigo 95 do ADCT, ao prever a possibilidade de registro para almda repartio diplomtica ou consular. Seguem abaixo as melhores respostas daRodada, ainda que no tenham elas a mesma concluso.

George Felicio (Fortaleza/CE) respondeu:

A princpio, observe-se o disposto no artigo 12, I, c, da Constituio de1988: Art. 12. So brasileiros: I - natos: (...) c) os nascidos no estrangeiro de paibrasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira

competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em


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qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;(redao conferida pela Emenda Constitucional n 54, de 20/09/2007).

Referida norma, vale mencionar, foi alterada duas vezes desde apromulgao da Constituio, de modo que a temtica j mereceu trs tratamentos

normativos distintos. Veja-se as redaes anteriores: Art. 12. So brasileiros: I - natos:(...) c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, desde quesejam registrados em repartio brasileira competente, ou venham a residir naRepblica Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcanada esta, optem, emqualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (redao originria); Art. 12. So

brasileiros: I - natos: (...) c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mebrasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, emqualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (Redao dada pela Emenda

Constitucional de Reviso n 3, de 07/06/94).

imperioso mencionar, a propsito, o artigo 95 do Ato das DisposiesConstitucionais Transitrias, includo pela EC n 54/2007, segundo o qual: Art. 95. Osnascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgao destaEmenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou me brasileira, podero serregistrados em repartio diplomtica ou consular brasileira competente ou em ofciode registro, se vierem a residir na Repblica Federativa do Brasil.

Apresentados tais parmetros ftico-normativos, analise-se a questo.

Sandra teve seu registro de nascimento certificado nos termos do artigo32, 2, da Lei n 6.015/73, segundo o qual O filho de brasileiro ou brasileira, nascidono estrangeiro, e cujos pais no estejam ali a servio do Brasil, desde que registrado emconsulado brasileiro ou no registrado, venha a residir no territrio nacional antes deatingir a maioridade, poder requerer, no juzo de seu domiclio, se registre, no livro "E"do 1 Ofcio do Registro Civil, o termo de nascimento. Em razo dessa afirmao,

presume-se que Sandra veio residir no Brasil antes de atingir a maioridade, o que lhe do direito ao chamado registro provisrio, decorrente do citado artigo 32, 2 da Lei deRegistros Pblicos e, por consequncia, abre-lhe a possibilidade de ter reconhecida sua

condio de brasileira nata para todos os efeitos, consoante j decidiu o STF no RE n415.957/RS. Para tanto, basta que requeira, aps a maioridade, o reconhecimento, emjuzo federal, dessa nacionalidade brasileira nata. Isso porque a opo pelanacionalidade brasileira ato personalssimo; da, atingida a maioridade, Sandra brasileira sob condio suspensiva, devendo para perfectibilizar essa situao, realizarem juzo a opo em comento.

Patrcia, por sua vez, nasceu aps a alterao promovida pela EC dereviso n 03/94, e antes da EC n 54/2007, de modo que a ela se aplica o mencionado

artigo 95 do ADCT. Por conseguinte, em residindo ela no Brasil, atualmente, para lhe serreconhecida a condio de brasileira nata basta que seu registro de nacionalidade seja


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efetivado no ofcio de registro de pessoas naturais, o que de fato aconteceu. Logo,pode-se afirmar que Patrcia brasileira nata.

O mesmo no se pode afirmar, contudo, de Regiane, pois no houve oregistro de sua nacionalidade luz de nosso ordenamento jurdico, mas apenas a

traduo de sua certido de nascimento estrangeira. Regiane no , portanto, brasileiranata.

Guilin (Belo Horizonte/MG) respondeu:

O direito de nacionalidade norma materialmente constitucional,enquadra-se como categoria de direito fundamental essencial dignidade da pessoahumana, o vnculo jurdico-poltico que liga determinado indivduo a um Estadosurgindo deste elo uma srie de direitos e obrigaes recprocos.

A Constituio de 1988 adotou dois critrios para aquisio danacionalidade primria ou nata, o critrio sanguneo (ius sanguinis) e o territorial (iussoli). O primeiro determina que a nacionalidade do indivduo ser aquela de seusascendentes, independentemente do local do seu nascimento. J no critrio territorial,o indivduo adquire a nacionalidade em razo do Estado em que nasceu no importandoa nacionalidade de seus ascendentes.

A CF/88 adota o critrio territorial puro no art. 12, I, a ao considerar que

so brasileiros natos os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais

estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas. Por outro lado, adota ocritrio sanguneo conjugado com a funo exercida pelos pais no art. 12, I, b, ao

reputar brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira,desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil.

Todavia, quanto ao direito de nacionalidade, foi o art. 12, I, c que desde a

promulgao da CF/88 esteve envolto em polmica, o que levou a alterao de suaredao pela EC de Reviso n. 03 de 07/06/1994 e, mais recentemente, pela EC n. 54 de20/09/2007.

Na redao original da CF/88, o art. 12, I, c considerava como brasileiros

natos os nascidos no estrangeiro, filhos de pai ou de me brasileiros, desde que fossemregistrados em repartio brasileira competente, ou viessem a residir no Brasil antes damaioridade e, alcanada esta, optassem, em qualquer tempo, pela nacionalidadebrasileira. Aqui havia o problema da definio da nacionalidade de filhos de paisbrasileiros que no tinham efetuado registro na repartio brasileira no exterior e quepassaram a residir no Brasil aps a respectiva maioridade.

A EC de Reviso n. 3/94 alterou a redao do art. 12, I, c da CF/88,passando a considerar como brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, filhos de pai


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ou me brasileiros, desde que viessem a residir na Repblica Federativa do Brasil eoptassem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Apesar de no exigir aresidncia antes de completar a maioridade, a ECR n. 03/94 suprimiu a possibilidade dese adquirir a nacionalidade brasileira com o registro na repartio consular brasileira.Surgiu a controvrsia sobre a aquisio da nacionalidade primria brasileira aos filhos de

brasileiros nascidos no exterior e que viessem a residir no Brasil quando menores, jque a opo s poderia ser feita com a maioridade.

Na vigncia da redao dada pela ECR n. 03/94, o STF entendeu que o filhode brasileiro nascido no exterior que viesse a residir no Brasil, ainda menor, deveria serconsiderado brasileiro nato para todos os fins, tendo direito ao registro provisrioprevisto no art. 32, 2 da Lei n. 6.015/73, com o alcance da maioridade a opoprevista no art. 12, I, c passaria a constituir uma condio suspensiva da nacionalidade

brasileira.

A EC n. 54/2007 buscou superar tais controvrsias e garantir o direitofundamental nacionalidade ao considerar como brasileiros natos os nascidos noestrangeiro, filhos de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registradosem repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa doBrasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pelanacionalidade brasileira.

O Poder Constituinte Reformador ainda acrescentou o art. 95 no Ato dasDisposies Constitucionais Transitrias, determinado que os nascidos no estrangeiro

no perodo de 07/06/94 a 20/09/2007, data da promulgao da EC n. 54, filhos de paibrasileiro ou me brasileira, podero ser registrados em repartio diplomtica ouconsular brasileira competente ou em ofcio de registro, se vierem a residir na RepblicaFederativa do Brasil.

Com efeito, feita a necessria retrospectiva da regulamentaoconstitucional tem-se que Sandra e Patrcia so brasileiras natas, conforme solidificadajurisprudncia do STF, bem como expressa previso do art. 95 do ADCT j que aquiresidentes foram registradas no Cartrio de Registro Civil. Segundo consta do

enunciado, Regiane no foi registrado em ofcio de registro brasileiro apenas possuitraduo de sua certido de nascimento estrangeira, certificada perante Cartrio deRegistro Civil de sua Comarca de residncia, assim, a aquisio da nacionalidadebrasileira primria ficar, neste caso, dependente de expressa opo a ser realizada emprocesso de jurisdio voluntria junto a Justia Federal.

Gustavo Barbosa Coelho (Balnerio Cambori/SC) respondeu:

O artigo 12 da Constituio Federal cuida do direito fundamental de

nacionalidade, estabelecendo hipteses de nacionalidade brasileira originria ederivada. O dispositivo foi alvo de alteraes em sua redao originria, promovidas


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pela Emenda Constitucional n 3, de 1994 (reviso constitucional) e, maisrecentemente, pela Emenda Constitucional n 54 de 2007. Esta ltima praticamenterestabeleceu a redao originria do texto constitucional pois, segundo a doutrina, aalterao promovida pela EC n 3 criou brasileiros aptridas.

A EC 54/2007, visando contornar tal problema, acrescentou ao ADCT oartigo 95, que permite aos nascidos no estrangeiro entre 07/06/1994 (data depromulgao da EC n 3/94) e 20/09/2007 (data de sua publicao), filhos de pai ou deme brasileiros, que sejam registrados em repartio diplomtica, consular ou oficio deregistro, se vierem a residir na Republica Federativa do Brasil.

Para a resoluo da questo, se faz necessrio analisar a redao do artigo12, inciso I alnea c da CF-88 assim como o referido artigo 95 do ADCT. Isso porque ofato de os pais das pessoas indicadas no enunciado no estarem no exterior a servio da

Repblica Federativa do Brasil afasta a nacionalidade originria com base na alnea bdo dispositivo.

SANDRA nasceu antes de 07/06/1994, sendo a ela aplicvel a redaooriginria do art. 12, inciso I alnea c vigente antes da EC n 03/94. Como maior,

residente e possui registro provisrio na forma do art. 32, 2 da Lei 6.015/73, deveoptar pela nacionalidade brasileira, pedido que carece de homologao judicial,segundo precedentes do STF. Assim, Sandra goza de nacionalidade brasileira sobcondio suspensiva.

Com base no artigo 95 do ADCT possvel concluir que PATRCIA brasileira nata, j que nascida no perodo nele referido e, residente no Brasil, foidevidamente registrada em cartrio de registro civil.

REGIANE no brasileira nata, carecendo de transcrio, no Cartrio deRegistro Civil Brasileiro, do registro de nascimento estrangeiro devidamente traduzido,nos termos do artigo 129, 6 da Lei n 6015/73, j que possui apenas traduo decertido de nascimento estrangeira certificada perante o cartrio.


O que e para que serve o Estudo de Impacto Ambiental? Discorra sobre essa

temtica. Explique, ainda, por que se afirma que o referido Estudo constitui um limite

da discricionariedade administrativa.

NOTA GEMAF: Entendo que era essencial para uma boa resposta fazer uma relao

entre o Estudo de Impacto Ambiental - EIA e os princpios da preveno/precauo.Importante tambm seria mencionar que a doutrina no unssona quanto


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possibilidade de a Administrao Pblica decidir de forma contrria ao contido naconcluso do EIA. Quanto a este ponto, no entanto, no h dvida de que o objetivo doEIA orientar a deciso da Administrao.

Branca (Uberaba/MG) respondeu:

A avaliao de impactos ambientais (AIA), tambm intitulada de estudosambientais, um dos instrumentos para a consecuo da Poltica Nacional do MeioAmbiente, consoante previsto no art. 9, III, da Lei 6.938/81. Dentre as modalidades daAIA, a mais complexa o Estudo de Impacto Ambiental (EIA), ao lado de outras maissimples, como o relatrio ambiental, o plano e o projeto de controle ambiental, orelatrio ambiental preliminar, o diagnstico ambiental, o plano de manejo, o plano derecuperao de rea degradada e a anlise preliminar de risco. O EIA tem previsoconstitucional no art. 225 (1, inciso IV), que dispe como incumbncia do Poder

Pblico, a fim de assegurar a efetividade do direito fundamental ao meio ambienteecologicamente equilibrado, "exigir, na forma da lei, para instalao de obra ouatividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente,estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade".

O EIA tem carter pblico, a fim de permitir o pleno acesso da comunidadesobre o seu contedo, visando conferir real eficcia aos instrumentos de participaopopular.

luz dos princpios da preveno e da precauo, o EIA deve ser prvio ao

incio da atividade poluidora. Deve preceder, por lgica, a concesso da licena prvia,no sendo admitido estudo "pstumo", desde que a atividade importe em significativa,efetiva ou potencial, degradao ambiental. O EIA est regulamentado pela ResoluoCONAMA 01/1986, em cujo art. 2 encontra-se lista exemplificativa de atividades compresuno legal de significativa degradao ambiental.

Inexiste discricionariedade administrativa na interpretao concreta deimpacto ambiental significativo para fins de o ente ambiental exigir ou no o EIA-RIMA.Ademais, o ato administrativo que determinar ou no a promoo do EIA sindicvel

pelo Poder Judicirio.

O EIA tem por contedo mnimo: 1) o diagnstico ambiental da rea deinfluncia do projeto; 2) a anlise dos impactos ambientais e suas alternativas; 3) adefinio das medidas mitigadoras dos impactos negativos; 4) a elaborao doprograma de acompanhamento; 5) o monitoramento dos impactos positivos enegativos, indicando os fatores e parmetros a serem considerados; 6) e,por fora daPortaria conjunta do MMA e do IBAMA, captulo especfico sobre as alternativas detecnologias mais limpas para reduzir os impactos na sade do trabalhador e no meio

ambiente, incluindo poluio trmica, sonora e emisses nocivas ao sistemarespiratrio.


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O EIA tem diretrizes traadas no art. 5 da Resoluo CONAMA 01/86:contemplar todas as alternativas tecnolgicas e de localizao de projeto,confrontando-as com a hiptese de no execuo do projeto; identificar e avaliarsistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantao e operao

da atividade; definir os limites da rea geogrfica a ser direta ou indiretamente afetadapelos impactos, denominada rea de influncia do projeto, considerando, em todos oscasos, a bacia hidrogrfica na qual se localiza; considerar os planos e programasgovernamentais, propostos e em implantao na rea de influncia do projeto, e suacompatibilidade.

Competir ao proponente arcar com os custos de confeco do EIA erespectivo relatrio (Decreto 99.274/90). A elaborao do EIA se dar por equipemultidisciplinar contratada pelo empreendedor, no existindo mais vedao a que tal

equipe tenha dependncia direta ou indireta ao proponente.

Enquanto a maioria defende a vinculao da Administrao Pblica aosresultados do EIA, algumas vozes defendem o contrrio, advertindo, contudo, que, sedivergir de seus resultados, o ato administrativo deve ser fundamentado eminformaes da equipe tcnica do prprio rgo ambiental.

Documento complexo e tcnico, o EIA deve ser resumido no relatrio deimpacto ambiental - RIMA, para adequadamente informar a populao.

Por fim, destaca-se que o resguardo do sigilo industrial medida dotadade razoabilidade, de modo a excepcionalmente mitigar a publicidade que lastreia o EIA-RIMA, devendo tambm no ser publicizadas eventuais informaes que comprometama segurana da sociedade e do Estado, em aplicao ao inciso XXXIII do artigo 5 da CF.

Marcela Pricoli (So Paulo/SP) respondeu:

O instituto do estudo do impacto ambiental surgiu no ordenamento ptriocom a edio da Lei n. 6938/81 (art. 9, incisos I e II), sendo, posteriormente,

consagrado na Constituio Federal (art. 225, 1, inciso IV) e, mais recentemente, naLei de Biossegurana (Lei n. 11.105/05).

O estudo de impacto ambiental relaciona-se intimamente com osprincpios da precauo e da preveno.

O primeiro preconiza que a ausncia de provas cientficas que comprovemos malefcios e as consequncias negativas de determinada atividade no pode servircomo justificativa para que se autorize seu exerccio, bastando, para sua interido, que

estejam presentes dvidas razoveis a respeito de seu potencial lesivo, preponderando,dessarte, a dvida em favor da tutela do ambiente.


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O princpio da preveno, por outro lado, impe uma prvia e amplaanlise das consequncias e dos efeitos que determinada atividade possa acarretar,avaliando seus riscos, seus benefcios, bem como as medidas compensatrias quedevem ser observadas, tendo em conta, primacialmente, a tutela do ambiente e a

mitigao dos riscos.

Nesse sentido, sobreleva-se a importncia do estudo de impactoambiental na concretizao dos aludidos princpios, uma vez que, constatado opotencial causador de significativa degradao ambiental, de ser exigido o estudo, acargo do interessado, que dever contratar tcnicos especializados no assunto para suaelaborao, no qual, devero constar os riscos do empreendimento, as medidasmitigadoras de danos ambientais, as medidas compensatrias, os benefcios, bem comoo impacto no ambiente.

Assim, pode-se concluir que o EIA, representa um importanteinstrumento destinado a subsidiar a atividade do Poder Pblico quando da anlise daautorizao para o desenvolvimento de certo empreendimento potencialmentecausador de significativa degradao ambiental, especialmente, quando se tem emmente que tal autorizao possui, como limite, a observncia dos princpios daprecauo e da preveno.

Importa destacar, ainda, que a depender do resultado do estudo, havervinculao da autorizao a ser concedida pelo Poder Pblico.

Assim caso o estudo conclua pela inviabilidade do empreendimento, aAdministrao poder, mediante atividade discricionria, autorizar a atividade, mas,repise-se, tendo sempre como parmetro os princpios da precauo e da preveno,pois, como ensina a melhor doutrina, a discricionariedade a liberdade dentro dosparmetros traados pelo princpio da juridicidade.

Cumpre salientar que, na hiptese ora tratada, se do empreendimentoresultar danos ambientais, o Poder Pblico responder solidariamente pelos prejuzos

ocasionados.

Por outro lado, tendo o estudo prvio de impacto ambiental concludopela viabilidade do empreendimento, haver vinculao da Administrao, que nopoder recusar a autorizao para a atividade caso estejam presentes e sejamobservadas todas as exigncias da lei.

Dessa forma, o Poder Pblico no poder, mediante critrios deconvenincia e oportunidade negar autorizao.


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Cabe ressaltar que, nessa situao, a responsabilidade por eventuais danosambientais decorrentes da atividade ser solidria do empreendedor e da equiperesponsvel pelo estudo, respondendo o Poder Pblico, apenas na hiptese de omissoem sua atividade fiscalizadora.

Salustiana Barros (Olinda/PE) respondeu:

A Lei 6.938/81, que instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambiente, colocaentre os seus instrumentos, no art.9, III, a Avaliao de Impactos Ambientais, umconjunto de estudos necessrios para valorar o impacto ambiental de umempreendimento, obra ou atividade. Dentre eles, o Estudo Prvio de Impacto Ambiental(EIA), com seu respectivo Relatrio de Impactos ao Meio Ambiente (RIMA), consagrou-se como o mais importante e foi elevado a status constitucional com a previso doart.225, 1, IV, da Constituio de 1988, que obriga o Poder Pblico a exigir, na forma

da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativadegradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, ao qual se darpublicidade.

Foi institudo pela Resoluo do CONAMA N. 001/86, de 23/01/1986 edele dependero, para seu licenciamento, as atividades utilizadoras de RecursosAmbientais consideradas de significativo potencial de degradao ou poluio. Nessecaso, o licenciamento ambiental apresenta uma srie de procedimentos especficose envolve diversos segmentos da populao interessada ou afetada peloempreendimento, que pode participar diretamente atravs de audincia pblica. De

acordo com a Resoluo do CONAMA, dependem da elaborao de EIA/RIMA olicenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais como, entre outras,estradas de rodagem com duas ou mais faixas de rolamento; ferrovias; portos eterminais de minrio, petrleo e produtos qumicos; oleodutos, gasodutos,minerodutos, troncos coletores e emissrios de esgotos sanitrios; linhas detransmisso de energia eltrica, acima de 230 KW. A critrio do rgo ambientalresponsvel, poder ser exigido o EIA/RIMA para outras atividades.

De acordo com a doutrina, o EIA/RIMA materializa no ordenamento ptrio,

notadamente a partir da previso constitucional, os princpios da precauo e dapreveno, para que se possa, respectivamente, conhecer as consequncias darealizao de determinado ato e prevenir eventuais danos que dele possam advir. Comefeito, de acordo com o art. 225, caput, da Constituio, o meio ambienteecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidadede vida, direito de todos e impe-se ao Poder Pblico e coletividade o dever dedefend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes. Logo, a proteo aomeio ambiente dever da Administrao Pblica e no uma mera faculdade.

Assim, o EIA/RIMA, servir como limite discricionariedade administrativaem duas vertentes. Em primeiro lugar, ao ser considerado pr-requisito para o


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licenciamento ambiental de algumas obras ou atividades, no deixando margem deescolha ao Administrador, que, nos termos da Constituio, dever exigi-lo, j que nose trata de mera faculdade; em segundo lugar porque o licenciamento ambientaldepender do seu resultado, impedindo o administrador de atuar de forma contrria aointeresse pblico, consubstanciado, nesse caso, na proteo ao meio ambiente.

necessrio ressaltar, por ltimo, que a previso constitucional doEIA/RIMA de fundamental importncia, j que tanto a doutrina quanto ajurisprudncia ainda no chegaram a um consenso em relao natureza jurdica dolicenciamento ambiental, que para uns espcie de licena e, para outros, espcie deautorizao. Assim, independentemente de tal distino, que extremamenteimportante para se delimitar o grau de discricionariedade do ato - j que a licena atovinculado e a autorizao, ato discricionrio se houver necessidade de realizao doEstudo, a atividade do Administrador Pblico jamais ter ampla margem de

discricionariedade.


O Estudo de impacto ambiental espcie de avaliao de impactoambiental, instrumento da Poltica Nacional do Meio Ambiente, com expressa previsoconstitucional (art. 225, 1 IV, CF). exigido para a instalao de qualquer atividade ouobra que seja potencialmente causadora de grave degradao ambiental. Assim, hprecedentes do STF no sentido de que sua exigncia no pode ser afastada por lei oupor disposio constitucional estadual, bem como sua aprovao no pode ser

submetida ao Poder Legislativo, o que viola a distribuio constitucional decompetncias.

Trata-se de um estudo realizado por equipe multidisciplinar, custeado peloempreendedor, em que se avaliam os pontos positivos e negativos da instalao daatividade, bem como se analisam suas reas de influncia e medidas de mitigao interveno no meio-ambiente. Como suas concluses nem sempre so compreensveisao pblico no especializado, deve ser acompanhado do RIMA- relatrio de impactoambiental que traduz o estudo, permitindo sua compreenso.

materializao do principio do desenvolvimento sustentvel e dapreveno, que estabelece que ante o prvio conhecimento cientifico acerca daocorrncia de danos ambientais, todas as medidas preventivas devem ser adotadas. Oprocedimento pblico, em regra com a participao da populao mediante realizaode audincias pblicas, sendo resguardados os segredos industriais. Nos casos em quefor obrigatria a realizao de audincia pblica (quando requerida pelo MP, porentidade civil ou mais de 50 cidadaos), esta condio de validade da licenaeventualmente concedida.


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Insta mencionar que as atividades potencialmente causadoras designificativa degradao ambiental relacionadas em rol exemplificativo na ResoluoConama n 01/86, sendo que para a doutrina h verdadeira presuno absoluta de queso causadoras de degradao. Contudo, para a jurisprudncia, a presuno relativa,admitindo a demonstrao, pelo administrador, da inexistncia de degradao ao rgo

ambiental.

Como limite da discricionariedade administrativa, indaga-se se a conclusofinal do EIA-RIMA vincula a Administrao, obrigando-na a conceder a licenaambiental. Parte da doutrina entende que, ante um parecer favorvel, a Administraovincula-se concesso da licena. Outra corrente, que parece ser majoritria, entendeque, no que tange proteo ambiental, a Administrao dotada de umadiscricionariedade sui generis, discricionariedade tcnica, de modo que no se vinculaao resultado final do estudo. Assim, se o estudo desfavorvel, poderia deferir a

licena, ou, sendo o estudo favorvel, poderia indeferir, sempre motivadamente, comfundamente em argumentos concretos, com base tcnica. Esta ltima corrente pareceser mais coerente, visto que atribui ao estudo de impacto ambiental uma funo desubsidiar a deciso do rgo ambiental.


Nelson Nery Jnior afirma, no livro "Princpios do Processo Civil na Constituio

Federal", que o devido processo legal o princpio fundamental do processo civil,

gnero do qual todos os demais princpios constitucionais do processo so espcies.

Por que o referido autor e a doutrina de uma forma geral do tanta importncia a esse

princpio? Explique o seu contedo e alcance.

NOTA GEMAF: Diversos participantes responderam bem questo, especialmente noque tange diferenciao entre o devido processo legal material e o devido processolegal formal. No entanto, destacaram-se as respostas abaixo.

Leonardo do Nascimento Lopes dos Santos (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

O atendimento ao devido processo legal um direito fundamental quepermite a realizao plena dos demais direitos conferidos pela Constituio. considerado um sobreprincpio, que diz respeito ao processo em geral e no apenas aosubsistema civilista. Permite que toda pessoa consiga pleitear, perante o Estado, aquiloque lhe devido.

O direito fundamental, sob o nome do law of the land, surgiu no bojo daMagna Carta de 1215, do Rei Joo Sem Terra,que, pressionado pelos nobres da poca


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em virtude dos seus desmandos e arbitrariedades, se rebelaram e exigiram que o reiobservasse um procedimento por eles definido previamente quando se tratasse demedidas que pudessem atingir o trinmio vida-liberdade-propriedade. Com o passardos anos, a ideia se difundiu para os diversos pases, e hoje o princpio pode ser vistopor dois ngulos complementares: o devido processo legal material (substantive due

process of law) e o devido processo legal formal (procedural due process of law), em queaquele garante que a sociedade se submeta a leis razoveis, que atenda aos seusanseios e suas finalidades, ao passo que este a garantia ampla de pleno acesso Justia, no considerado este acesso sob um carter meramente formal, mas efetivo.

Da percebe-se que os demais princpios informadores do processoexsurgem como corolrio do devido processo legal: ele s existir se os litigantes de umprocesso tiverem conhecimento das alegaes do seu oponente (contraditrio); sehouver a possibilidade de se defenderam das afirmaes feitas pelo opositor ao seu

suposto direito (ampla defesa); se o processo for conduzido por um agente estataldesinteressado na soluo da lide (imparcialidade / inrcia de jurisdio), previamentedefinido instaurao do conflito judicial (juiz natural); se no houver impedimento aalgum de levar ao Estado um conflito de interesses (inafastabilidade do controlejurisdicional); se no macular outras situaes estabilizadas e regularmente protegidaspelo Direito (respeito ao direito adquirido); se as partes forem tratadas igualmente namedida de sua desigualdade (isonomia processual); se os litigantes puderem conheceras razes pelas quais o direito pleiteado foi-lhes ou no concedido (motivao dasdecises judiciais); dentre vrios outros que poderiam ser citados.

Do exposto conclui-se que violar um dos princpios informadores doprocesso violar o devido processo legal, maculando todo o procedimento que no oobservou, tornando irregular, lato sensu, o resultado ali obtido. Sua importnciadecorre de ser este sobreprincpio um dos pilares do Estado Democrtico de Direito, aolado de outros princpios fundamentais do ordenamento jurdico como, por exemplo, adignidade da pessoa humana, a razoabilidade, a boa-f e a presuno de inocnciapenal. Por seu intermdio, confere-se substncia segurana das relaes jurdicas e,por conseguinte, da vida em sociedade. Sem ele, certamente haveria o arbtrio e oimprio da fora.


O principio do devido processo legal, que tem matriz constitucional, direito fundamental do indivduo, previsto expressamente na Carta (Art. 5, LIV).Identifica-se com a expresso due process of law, do direito anglo -saxnico e com oprincipio da proporcionalidade do direito alemo. A doutrina aponta sua origem naMagna Carta (ainda que desprovido do mesmo contedo dos dias atuais), consistindonum instrumento de conteno do arbtrio, de modo que qualquer manifestao de

poder s se legitima se exercida mediante um processo (devido processo legaladministrativo, legislativo, penal) seja entre Estado e sdito, seja entre particulares.


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Sua elevada relevncia, ressaltada pela doutrina, reside no fato de ser oprincpio do qual se originam todos os demais princpios processuais e sua previsoexpressa na Constituio garante a observncia de todos os demais princpios que deledecorrem, mesmo daqueles implcitos, que no estejam textualmente contemplados na

CF-88.Consiste numa clusula geral, cujo contedo est sob constante evoluo,

de acordo com a necessidade de cada momento histrico. O principio do devidoprocesso legal regra matriz do direito processual e a Constituio Federal trazinmeros princpios e garantias que esto nele inseridas, que a doutrina chama de suasconcretizaes. So princpios expressos no texto constitucional e que se identificam

com a dimenso formal do devido processo legal: inafastabilidade de jurisdio;principio do juiz natural; contraditrio; ampla defesa; dever de fundamentao dasdecises; durao razovel do processo; publicidade, em regra, do processo; vedao da

admissibilidade de provas ilcitas, dentre outros.

Dele decorrem ainda princpios implcitos, derivados sobretudo daexpresso due, traduzido como devido ou justo: principio da lealdade, da boa -fprocessual, do dever de informao e cooperao, instrumentalidade e, acima de todos,da efetividade do processo. Estes so a nota marcante do processo civil moderno.Portanto, correta a assertiva de que o principio do devido processo legal gnero doqual os demais so espcies. Em resumo pode-se afirmar que devido processo legalformal ou procedimental garante o pleno acesso Justia, entendida como ordemjurdica justa.

O principio do devido processo legal tambm possui uma dimensosubstantiva ou material, recorrentemente utilizada pelo STF. Esta representa arazoabilidade, a proporcionalidade, a justia de decises e atos estatais. Assim, naesfera processual, no se admite deciso desarrazoada ou abusiva, devendo sempre sernorteada pelo equilbrio, sob pena de ferir o principio em comento. Na esfera dos atoslegislativos, sustenta a doutrina que o devido processo legal exige que as leis sejamrazoveis, atendendo sua finalidade social.

2012.30 GEMAF Subjetiva (Ata) 10. 08.2012.pdf

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