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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ JULIANO MACHADO A PROVA PRÉ CONSTITUÍDA COMO REQUISITO ESSENCIAL AO RECURSO CONTRA A EXPEDIÇÃO DO DIPLOMA ELEITORAL E DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO Tijucas 2008
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
JULIANO MACHADO
A PROVA PRÉ CONSTITUÍDA COMO REQUISITO ESSENCIAL AO
RECURSO CONTRA A EXPEDIÇÃO DO DIPLOMA ELEITORAL E DA
AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO
Tijucas
2008
JULIANO MACHADO
A PROVA PRÉ CONSTITUÍDA COMO REQUISITO ESSENCIAL AO
RECURSO CONTRA A EXPEDIÇÃO DO DIPLOMA ELEITORAL E DA
AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO
Monografia apresentada como requisito parcial para a
obtenção do título de Bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas, campi de Tijucas.
Orientador: Prof. MSc. Fernando F. A. Fernandez
Tijucas
2008
JULIANO MACHADO
A PROVA PRÉ CONSTITUÍDA COMO REQUISITO ESSENCIAL AO
RECURSO CONTRA A EXPEDIÇÃO DO DIPLOMA ELEITORAL E DA
AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DO MANDATO ELETIVO
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, Campus de Tijucas.
Área de Concentração/Linha de Pesquisa: Direito Público/Direito Eleitoral
Tijucas, 5 de dezembro de 2008.
Pof. MSc. Fernando F. A. Fernandez
Orientador
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
Dedico este trabalho aos meus pais Sinésio e Nardilete, que me
ensinaram os verdadeiros valores que um ser humano deve possuir
além do meu irmão Fabrício, minha cunhada Eduarda e meus
afilhados Pedro Augusto e Gustavo.
A Deus, fonte suprema de todo saber.
À minha família, pela confiança que depositaram em mim, especialmente ao meu pai Sinésio
e minha mãe Nardilete, além do meu irmão Fabrício e minha cunhada Eduarda.
Ao Professor Orientador, Fernando Francisco Afonso Fernandez, norte seguro na orientação
deste trabalho e possuidor de uma vasta biblioteca que pode me auxiliar na elaboração deste
trabalho com obras atuais.
Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Campi de Tijucas,
que muito contribuíram para a minha formação jurídica.
Aos Funcionários da Universidade do Vale do Itajaí, Campi de Tijucas, principalmente a
Conceição, Vanessa, Vânia, Leila, Patrícia, e Edson, que sempre foram prestativos atendendo
da melhor forma possível para nos ajudar.
Aos que colaboraram com suas críticas e sugestões para a realização deste trabalho.
Aos colegas de classe, pelos momentos que passamos juntos e pelas experiências trocadas.
A todos que, direita ou indiretamente, contribuíram para a realização desta pesquisa.
No Brasil não existe partidos políticos, e sim grupos de interesses.
José Saramargo
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Tijucas, 5 de dezembro de 2008.
Juliano Machado
Graduando
RESUMO
Na presente pesquisa, objetivou uma análise doutrinária sobre a prova pré-constituída como um requisito essencial para o Recurso Contra a Expedição do Diploma Eleitoral e da Ação de Cassação do mandato Eletivo. Para tanto, verificou as eleições para mandato político, na qual abordou toda a fase processual eleitoral, que foi desde a escolha dos candidatos nas convenções, registros de candidaturas, impugnações dos referidos registros até o momento da propaganda eleitoral, e os diferentes tipos existentes, ainda enfatizaram como se dá a diplomação dos eleitos, e como se deve proceder ao exercício do mandato político. Em seguida num segundo momento abordou sobre a importância das ações e dos recursos em matéria eleitoral, na qual de forma especifica adentrou dentre as principais ações no âmbito eleitoral, como a ação de impugnação de registro de candidatura, ação de investigação judicial, eleitoral, ação de impugnação de mandato eletivo, além de outras, como também observou os recursos tido como um remédio jurídico, dentre os principais abordou sobre o Recurso Ordinário, Recurso Especial, Recurso Extraordinário, entre outros não esquecendo claro do Recurso contra a expedição de diploma eleitoral. Num terceiro momento falou sobre as provas no âmbito eleitoral, onde de maneira geral especificou diversas delas que muitas vezes são utilizadas no âmbito eleitoral, como depoimento pessoal, confissão, prova pericial, prova documental, adentrando assim na prova pré-constituída, aprofundando especificamente no âmbito do Recurso Contra a expedição do Diploma Eleitoral, e a prova pré-constituída no âmbito da Ação de Impugnação de mandato eletivo.
Palavras-chave:
Prova pré-constituída 1 Recurso 2 Ação 3
RESUMEN
En la presente pesquisa se objetivo un análisis doctrinaria sobre la prueba pre-constituida como un requisito esencial para el Recurso Contra la Expedición del Diploma Electoral y de la Acción de Casación del mandato Electivo. Para tanto, se verifico las elecciones para mandato político, abordándose toda la fase procesal electoral, que fue desde la selección de los candidatos en las convenciones partidarias, registros de candidaturas, impugnaciones de los referidos registros hasta el momento de la propaganda electoral, y los diferentes tipos existentes, se enfatizo, aun, como se da la entrega de los diplomas a los electos, y como se debe proceder en el ejercicio del mandato político. En seguida, en un segundo momento, se abordó el aspecto de la importancia de las acciones y de los recursos en materia electoral, incursionando, de forma específica entre las principales acciones en el ámbito electoral, como la acción de impugnación del registro de candidatura, acción de investigación judicial, electoral, acción de impugnación de mandato electivo, además de otras, como también los recursos habidos como remedios jurídicos, entre los principales se pesquisó el Recurso Ordinario, Recurso Especial, Recurso Extraordinario, entre otros no olvidando, claro, el Recurso contra a expedición de diploma electoral. En un tercero momento se enfocan las pruebas en ámbito electoral, especificándose, de forma general, diversas de las que son utilizadas en eses recursos, de entre ellas se destacan declaración personal, confesión, pericias, prueba documental, entrando, así en la prueba pre-constituida, que se buscó profundizar específicamente, en torno del Recurso Contra la expedición del Diploma Electoral y la prueba pre-constituida relativamente a la Acción de Impugnación de mandato electivo.
Palavras-chave:
Prueba pagar-compuesto diaria 1
Recurso 2 Acción 3
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
§ - Parágrafo
AC. – Acórdão
AIJE – Ação Investigação Judicial Eleitoral
AIME – Ação Impugnação Mandato Eletivo
Arts. – Artigos
CE – Código Eleitoral
CPC – Código Processo Civil
CPP – Código Processo Penal
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil
DJ – Diário da justiça
DL – Decreto Legislativo
LC – Lei Complementar
MP - Ministério Público
MPE – Ministério Público Eleitoral
Par. – Parágrafo
RCED – Recurso Contra Expedição Diploma
RESPE – Recurso Especial
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Supremo Tribunal Justiça
TRE – Tribunal Regional Eleitoral
TSE – Tribunal Superior Eleitoral
TSE – Tribunal Superior Eleitoral
UFIR – Sigla de unidade fiscal de referência
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Lista de categorias1 que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com
seus respectivos conceitos operacionais2.
Prova Pré-constituída:
Constituída antes, pois que este é o sentido de pré-constituída, assim entende a prova que já vem feita, através de documento ou ato processado anteriormente3.
Cassação dos direitos políticos
Indica a perda dos direitos políticos (direito de votar e ser votado), que só se dará nas hipóteses do art. 15 CF4.
Inegibilidade:
Consiste no obstáculo posto pela constituição Federal ou por lei complementar ao exercício da Cidadania passiva, por certas pessoas, em razão de sua condição ou em face de certas circunstancias. É a negação do direito de ser representante do povo no poder5.
Partidos Políticos:
É o vocábulo indicado para designar a organização, que tem por finalidade agregar ou arregimentar elementos para defesa de programas e princípios políticos, notadamente para sufragar o nome de seus membros aos cargos eletivos6.
1 Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31. 2 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do presente trabalho. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43. 3 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. Ed. Forense. Rio de Janeiro. 2005, p. 1128. 4 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. p. 273. 5 NIESS, Pedro Henrique Távora. Direitos políticos: condições de elegibilidade e inelegibilidade. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 05. 6 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. p. 1009.
Poderes Constituídos:
Designa o poder executivo, legislativo, e judiciário, considerados globalmente, como integrantes da soberania nacional7.
Recurso:
É todo o remédio, ação ou medida ou todo socorro, indicados por lei, para que se proteja ou se defenda o direito ameaçado ou violentado. É a proteção legal para garantia e integridade dos direitos8.
7 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. p. 1051. 8 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. p. 117.
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................................................... 7 RESUMEN ................................................................................................................................ 8 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ............................................................................. 9 LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS............................ 11 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 15 2 AS ELEIÇÕES PARA MANDATO POLÍTICO ............................................................. 19 2.1 ELEIÇÕES POLÍTICAS....................................................................................................20
2.1.1 Convenções Partidárias ..................................................................................................22
2.1.1.1 Registro das Candidaturas ...........................................................................................24
2.1.1.2 Impugnação dos Registros ...........................................................................................29
2.2 PROPAGANDA ELEITORAL..........................................................................................30
2.2.1 Diferentes meios de Divulgação......................................................................................34
2.2.1.2 Propaganda Eleitoral na Imprensa Escrita .................................................................35
2.2.1.3 Propaganda Eleitoral no Rádio e Televisão. ...............................................................39
2.2.1.4 Propaganda Eleitoral na Internet. ...............................................................................45
2.2.1.5 Comícios e Carreatas. ..................................................................................................47
2.3 DIPLOMAÇÃO DOS ELEITOS .......................................................................................48
2.3.1 Mandato Eletivo ..............................................................................................................50
3 DAS AÇÕES E DOS RECURSOS ELEITORAIS........................................................... 53 3.1.1 Ação de Impugnação de Registro de Candidatura..........................................................55
3.1.1.1 Ação de investigação judicial eleitoral ........................................................................59
3.1.1.2 Ação de impugnação de Mandato Eletivo....................................................................62
3.1.1.3 Habeas Corpus Eleitoral ..............................................................................................66
3.1.1.4 Hábeas Data Eleitoral e Mandado de Injunção..........................................................68
3.1.1.5 Mandado de Segurança ................................................................................................70
3.1.1.6 Recurso Ordinário........................................................................................................72
3.1.1.7 Recurso em Sentido Estrito...........................................................................................73
3.1.1.8 Recurso Especial ..........................................................................................................74
3.1.1.9 Agravo de Instrumento .................................................................................................75
3.1.1.10 Recurso Extraordinário..............................................................................................77
3.1.1.11 Recurso Parcial ..........................................................................................................78
3.1.1.12 Recurso Inominado.....................................................................................................80
3.1.1.13 Embargos de Declaração ...........................................................................................81
3.1.1.14 Apelação Eleitoral......................................................................................................83
3.1.1.15 Revisão Criminal Eleitoral.........................................................................................85
3.1.1.16 Ação (Recurso) contra a Diplomação........................................................................86
4 PROVA NO DIREITO ELEITORAL............................................................................... 90 4.1 MEIOS DE PROVA...........................................................................................................91
4.1.1 depoimento pessoal .........................................................................................................93
4.1.1.2 Confissão ......................................................................................................................95
4.1.1.3 Prova Testemunhal .......................................................................................................97
4.1.1.4 Prova Pericial e da Inspeção Judicial .........................................................................99
4.1.1.5 Prova Documental......................................................................................................103
4.2 PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA ........................................................................................105
4.3 PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DO DIPLOMA................................................................................................................................................106
4.4 PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DO MANDATO ELETIVO ...............................................................................................................................114
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................ 120 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................... 122
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto9 o estudo da prova pré-constituída como requisito
essencial ao Recurso contra a expedição do diploma eleitoral e da ação de impugnação do
mandato eletivo
A importância do estudo deste tema reside no Direito Eleitoral, para tanto serão feitas
pesquisas doutrinárias analisando pensamentos de diferentes autores sobre a prova pré-
constituída, servindo como requisito essencial ao recurso contra a expedição do diploma
eleitoral e da ação da impugnação do mandato eletivo.
Para isto serão abordadas etapas, registro das candidaturas, homologação dos registros,
diplomação, recursos, e alguns meios de provas, chegando até a prova pré-constituída que é a
pedra fundamental do trabalho monográfico.
A finalidade da pesquisa é fazer um estudo mais aprofundado, para verificar se a prova
pré-constituída é um requisito essencial do recurso contra a expedição do diploma eleitoral e
da ação da impugnação do mandato eletivo.
Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito
na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem
colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como
novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como elemento
novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.
O presente tema, na atualidade, encontra-se em grande discussão nos tribunais, na qual
apresentam diferentes acórdãos acerca do assunto.
A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador em saber se é possível
tramitar recurso contra a expedição do diploma eleitoral e de ação de impugnação de mandato
9 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.
16
eletivo sem que haja prova pré-constituída, assim como para instigar novas contribuições para
estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos, especialmente no âmbito de
atuação do Direito Eleitoral.
Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho
analisar a possibilidade de propositura de Recurso contra a expedição de diploma eleitoral e
de ação de impugnação de mandato eletivo sem que haja prova pré-constituída.
O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel
em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e
Sociais, Campus de Tijucas.
Como objetivo específico, pretende-se observar a prova pré-constituída no que tange o
direito eleitoral, analisar julgados no TSE, acerca da prova pré-constituída, além de analisar
como se procede ao Recurso Contra a Expedição do Diploma Eleitoral e de Ação de
impugnação de Mandato Eletivo.
Não é o propósito deste trabalho resolver acerca de precisar ou não de prova pré-
constituída para propor a o Recurso Contra a Expedição do Diploma Eleitoral e de Ação de
impugnação do Mandato Eletivo. Por certo não se estabelecerá um ponto final em referida
discussão. Pretende-se, tão-somente, aclarar o pensamento existente sobre o tema,
circunscrevendo-o ao entendimento doutrinário, e do Tribunal Superior Eleitoral, através de
alguns julgados.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes
questionamentos:
a) É possível tramitar recurso contra expedição de diploma eleitoral e de impugnação
de mandato eletivo sem prova pré-constituída?
b) A prova pré-constituída constitui requisito essencial à propositura de recurso contra
expedição do diploma eleitoral e da ação de impugnação de mandato eletivo?
Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:
a) Poderá haver tramitação do recurso contra a expedição de diploma eleitoral e a ação
de impugnação de mandato eletivo sem que haja a prova pré-constituída;
17
b) É dispensável, para propositura do recurso contra expedição do diploma eleitoral e
da ação de impugnação de mandato eletivo a prova pré-constituída.
O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive,
delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente a Eleições para
Mandato Político, onde se abordará desde a convenção para escolha dos candidatos a disputa
eleitoral, até o momento de sua diplomação, para o exercício do mandato eleitoral; a segunda,
abordará sobre os diferentes tipos de Recursos no âmbito eleitoral, para isto será analisado
alguns doutrinadores civil, acerca de entendimento de cada um deles; e, por derradeiro, tratará
sobre a Prova no Direito Eleitoral, na qual se fará um apanhado geral das principais provas
utilizadas, para depois adentrar de maneira minuciosa na prova pré-constituída que é a matéria
fundamental do presente trabalho monográfico.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado
o método dedutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto
na base lógica dedutiva10, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se
posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a
prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,
do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica11.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa
e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e
seus Conceitos Operacionais, conforme sugestão apresentada por Cesar Luiz Pasold, muito
embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa.
Ressalte-se que a estrutura metodológica e as técnicas aplicadas neste relatório estão
em conformidade com as propostas apresentadas no Caderno de Ensino: formação
continuada. Ano 2, número 4, assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da
pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco
Colzani, Guia para redação do trabalho científico.
10 Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. 11 Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.
18
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais
são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos
estudos e das reflexões sobre a prova pré-constituída como requisito essencial do Recurso
contra a expedição do diploma eleitora e da ação de impugnação de mandato eletivo.
Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este
estudo: se pode propor Recurso contra expedição de diploma eleitoral, e ação de impugnação
de mandato eletivo sem que haja a prova pré-constituída, conforme exigida.
2 AS ELEIÇÕES PARA MANDATO POLÍTICO
Para que uma pessoa possa exercer um mandato político, antes de tudo precisa passar
pelas eleições, na qual deverá se obedecer a regras expostas nas legislações Brasileiras para
que como Candidato concorra uma vaga ao pleito eleitoral.
Seja pela crescente conscientização política que, de uma forma ou de outra, vem
ocorrendo com a conseqüente maior participação do povo nos negócios e rumos governativos,
seja pela necessidade do voto obrigatório que leva o cidadão a tomar parte da vida pública, o
Direito Eleitoral possui importância vital para o Estado12.
Como pode observar o direito eleitoral, é de suma importância para que regule o
processo eleitoral, exercendo a democracia através do voto, fazendo com que o cidadão
participe ativamente da vida pública.
Um governo somente será realmente democrático quando a organização
constitucional-eleitoral favorecer a influencia popular nas varias atividades governamentais,
beneficiando a característica da representatividade, afinal a legitimidade governamental está,
numa sociedade democrática, fundamentada no consentimento de seu povo13.
Salienta-se ainda, que conforme entendimento acima um estado somente pode se dizer
democrático quando os representantes votam, resguardando a vontade popular de sua nação,
lembrando sempre dos seus deveres e direitos políticos a qual estão subordinados.
O capítulo IV da CRFB/88 (arts. 14 a 16) trata dos direitos políticos, que nada mais
são o conjunto de normas reguladoras do exercício da soberania popular. Dentre tais normas
despontam aquelas destinadas ao efetivo exercício dos direito políticos e as que por razoes de
ordem pública, de forma permanente ou temporária restringem o exercício desses direitos14.
12 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. 2º ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 30. 13 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 31. 14 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. 3º ed. Editora Juruá. 2006. p.31.
20
São estas e outras regras que será objeto de análise deste estudo, onde veremos o que
poderá ocasionar caso ocorra algum descumprimento das legislações eleitorais, com intuito de
burlar a soberania popular não exercendo assim a verdadeira democracia brasileira.
2.1 ELEIÇÕES POLÍTICAS
O estudo das eleições políticas faz-se necessário para que se compreende de melhor
forma como se darão para que uma pessoa possa exercer um mandato político.
De Plácido silva, ressalta em sua concepção de eleição definindo como:
Derivado do latim electio, de eligere, em sentido amplo é o ato pelo qual se escolhe ou se prefere alguma coisa ou alguma pessoa. No sentido de direito administrativo, em oposição à nomeação, significa, precisamente, a escolha de uma pessoa por meio de votos colhidos entre outras pessoas, para ocupar um cargo ou desempenhar uma função pública. 15
A eleição para cargo público, “é o ato de designar um cidadão para ocupar quadro da
administração, mediante voto direto ou indireto”. 16
Neste contexto, é através do voto, que um cidadão escolhe o seu representante, que
ocupa determinado cargo, afim de administrar os interesses de um povo.
A nossa Carta Magna, em seu art. 14 enfatiza que “a soberania popular será exercida
pelo sufrágio universal, e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos [...]” 17 .
Ou seja, é através do voto, que o cidadão exerce o seu poder, fazendo a escolha
daquele que irá representar nos próximos pleitos eleitorais.
Segundo os autores Pedro Roberto Decomain e Péricles Prade, o legislador ao afirmar
que o sufrágio é direto quis dizer:
Significa que cada eleitor (a) vota, ele mesmo, no candidato que lhe aprouver. Em se tratando de sufrágio indireto, ocorre situação distinta. Ao eleitorado cabe votar em determinadas pessoas, às quais, uma vez eleitas
15 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. Ed. Forense. Rio de Janeiro. 1998. pg. 296. 16 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 2º ed. Saraiva. São Paulo. 2005. 328 páginas. 17 BRASIL. Constituição da república federativa do brasil .1988.
21
para esta função, devem depois, mediante nova eleição, escolher os futuros ocupantes de determinados mandatos eletivos. 18
Destarte, quando o eleitor escolhe nas urnas o seu candidato ele esta exercendo, o
sufrágio direto, quando o candidato eleito, vota em determinadas medidas exerce o sufrágio
indireto.
Esta sapiência do legislador em garantir o direito ao voto secreto, para constituição de
um estado democrático de direito foi de grande importância onde se ressalta que:
O sigilo do voto é garantia relevante do funcionamento autentico da democracia representativa, pois impedem que os eleitores sufraguem determinados partidos, coligações ou candidatos, antes por receio de represálias do que por efetivamente entenderem mais aptos a desempenharem as tarefas que ficarão a cargos dos eleitos. 19
Sendo assim, não tem como um candidato ser coagido ou ameaçado em votar em
determinados candidatos, pois somente ele mesmo é quem saberá para quem votou.
O direito do cidadão de exercer a sua democracia em ano de eleição através de seu
voto ocorre, “no primeiro domingo do mês de outubro do ano respectivo (o primeiro turno) e
no último domingo do mesmo mês (segundo turno, havendo)”. 20
Estas datas são de grande relevância, pois é nesses dias que o cidadão tem a
oportunidade falar e os candidatos ouvirem, já que durante as campanhas os candidatos falam
os eleitores ouvem.
Vale ressaltar que “[...] nos municípios com menos de duzentos mil eleitores a eleição
será feita em apenas um turno, no primeiro domingo de outubro”. 21
No entanto muito antes destas datas, os partidos políticos iniciam a árdua batalha das
eleições, na qual através das convenções partidárias farão a escolha dos candidatos que
disputarão a conquista de um mandato eletivo, como será estudado adiante.
18 DECOMAIN, Pedro Roberto. Comentários ao código eleitoral. Editora Dialética. São Paulo. 2004. pg. 115. 19 DECOMAIN, Pedro Roberto. Comentários ao código eleitoral. p. 142. 20 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. 6º ed. Editora RCN. São Paulo. 2004. p. 13. 21 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 15.
22
2.1.1 Convenções Partidárias
Nenhuma eleição pode ocorrer sem que antes os partidos políticos através dos votos
dos filiados escolham o candidato que disputarão as eleições, Armando Antonio Sobreiro
Neto, enfatiza que “[...] a convenção deve espelhar a vivificação preliminar da democracia”.22
As convenções partidárias para a escolha dos candidatos pelos partidos dá inicio a fase preparatória do processo Eleitoral (1º fase), valendo aqui referir que as convenções são atos político-partidários e dependerão, nas suas características, da espécie de eleição que se realizará, se em nível municipal, estadual ou nacional.23
É através das convenções que se iniciam os atos preparatórios para o processo
eleitoral, que se findará somente com a diplomação dos eleitos.
No entanto, para que ocorra “a escolha dos nomes que concorrerão aos diferentes
postos eletivos é decidida em deliberação partidária na correspondente esfera, [...] conforme
for o cargo em disputa”. 24
Assim sendo, os partidos devem respeitar as seguintes esferas:
Em nível municipal, para prefeito e vice e vereadores, a convenção será em nível de Partido Municipal;
Em nível estadual, para governador e vice, Senadores, Deputados Federais e Estaduais, a convenção será em nível de Partido Estadual;
Em nível nacional, para escolha de presidente da República e vice, a convenção partidária será em nível de Partido Nacional. 25
Outro fator preponderante para a escolha dos candidatos, é quais as pessoas que são
compostas as convenções, que irão eleger o representante do partido político que disputará ao
pleito eleitoral, conforme exposto abaixo:
22 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. p. 107. 23 MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: de acordo com a constituição federal, LC 64/90, leis 9.096/95, 9.504/97, 11.300/06, EC 52/06 e Resolução do TSE. 5º ed. Livraria do advogado. Porto Alegre. 2006. p. 109. 24 MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: de acordo com a constituição federal, LC 64/90, leis 9.096/95, 9.504/97, 11.300/06, EC 52/06 e Resolução do TSE. p. 109. 25 MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: de acordo com a constituição federal, LC 64/90, leis 9.096/95, 9.504/97, 11.300/06, EC 52/06 e Resolução do TSE. p. 109/110.
23
1º) convenções municipais – são compostas pelos eleitores do município, filiados ao partido, com a antecedência que for fixada em lei ou Resolução do TSE [...].
2º) Convenções Regionais – dela participam: os Dirigentes do partido em nível regional (membros do Diretório Regional e delegados a Convenção Nacional, ou os membros da Comissão Diretora Regional Provisória); os Delegados dos Diretórios Municipais e, eventualmente, representantes de Comissões de diretoras Municipais Provisórias; e os Parlamentares = Senadores, Deputados Federais e Estaduais filiados aos partidos e eleitores no Estado.
3º) Convenções Nacionais – dela participam: os Dirigentes dos partidos em nível Nacional (membros do diretório Nacional ou Comissão Diretora Nacional Provisória); os Delegados dos Diretórios Regionais ou representantes dos órgãos Regionais Provisórios; e os Parlamentares = Senadores e Deputados Federais. 26.
Porém neste contexto, independentemente de qual seja a Convenção, no âmbito
Municipal, Estadual, e até Nacional, todas elas sem exceção, devem respeitar a data prevista
em lei para que ocorra.
Conforme exposto no caput do art. 8º da Lei 9.504 de 30 de setembro de 2007, a
chamada lei das eleições preceitua que:
Art. 8º. A escolha dos candidatos pelos partidos e a deliberação sobre coligações deverão ser feitas no período de 10 a 30 de junho do ano que se realizarem as eleições, lavrando-se a respectiva ata em livro aberto e rubricado pela Justiça Federal. (grifo eu). 27
Entretanto, “compete a cada partido, dentro desses limites, fixarem a data da sua
convenção, na qual os dirigentes Partidários, conforme o quadro político municipal, estadual
ou nacional é quem decide a realização, respeitando a legislação”. 28
No entanto conforme exposto no art. 93 parágrafo 2º, “as convenções partidárias para
a escolha dos candidatos serão realizadas, no máximo, até 10 (dez) dias antes do término do
prazo do pedido de registro no Cartório Eleitoral ou na Secretaria do Tribunal”. 29
26 MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: de acordo com a constituição federal, LC 64/90, leis 9.096/95, 9.504/97, 11.300/06, EC 52/06 e Resolução do TSE. p. 110/111. 27 SILVA, Henrique Neves da. A lei das eleições. Editora Brasília Jurídica. Brasília. 2002. p. 31. 28 MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: de acordo com a constituição federal, LC 64/90, leis 9.096/95, 9.504/97, 11.300/06, EC 52/06 e Resolução do TSE. p. 111. 29 VIEIRA, Jair Lost, Supervisão Editorial. Código eleitoral brasileiro. 10º ed.editora revista, ampliada e atualizada. Bauru. São Paulo. 2004. p. 42.
24
Conforme bem mencionado, o prazo para escolha dos candidatos é de até 10 dias antes
do término do pedido de registro, entretanto, alguns autores aconselhem que a realização
aconteça com alguma antecedência.
É de todo aconselhável que os partidos realizem as suas convenções logo nos primeiros dias do termo inicial, a fim de que, em caso de necessidade da realização de nova convenção, possa esta ser realizada no período determinado em lei. 30
Existem “duas formas na legislação pelas quais os convencionais são chamados a
participar das convenções: por edital ou por notificação pessoal”. 31
Neste sentido os partidos políticos chamarem todos convencionados, para que
escolhem os futuros candidatos, sendo, que os mesmos podem requisitar imóvel para que
aconteça as referidas convenções.
Os partidos políticos tem “o direito de requisitar e utilizar prédios públicos,
gratuitamente, para a realização da convenção, responsabilizando-se, entretanto por eventuais
danos que venham ser causados durante a realização do evento”32.
Exige, ainda, a Lei, que seja lavrada ata em livro próprio do partido e rubricado pela justiça eleitoral. Nela deverá constar tudo o quanto foi deliberado na convenção, o nome completo dos candidatos escolhidos com a respectivas variações de nomes para registro, o numero atribuído a cada um, e tudo o mais que tenha sido decidido. 33
Diante o que foi abordado, após feitas as convenções partidárias, que se pode assim
dizer a primeira fase das eleições, como suscitou a autora Vera Maria Nunes Michels, que se
fez as escolhas dos Candidatos, passa-se para a fase seguinte que é o registro dessas
candidaturas, que então se tornarão legítimos possuidores do direito de concorrer as eleições.
2.1.1.1 Registro das Candidaturas
O Registro dos candidatos é de grande relevância para o sistema eleitoral brasileiro
como bem menciona o autor Sobreiro Neto abaixo:
30 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 22. 31 MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: de acordo com a constituição federal, LC 64/90, Leis 9.096/95, 9.504/97, 11.300/06, EC 52/06 e Resolução do TSE. p. 113. 32 DECOMAIN, Pedro Roberto. Comentários ao código eleitoral. p. 88 33 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 23.
25
Ou seja, “fase crucial do sistema eleitoral brasileiro, o período de registro de
candidatos delimitada, a partir de seu encerramento, o inicio das campanhas eleitorais”. 34.
Segundo Decomain é a partir do registro das candidaturas que se poderá ter
conseqüências maiores como exposto abaixo:
Do registro das candidaturas emanam, ademais, conseqüências da maior importância, a começar pelo conhecimento, por parte da Justiça Eleitoral, de quem efetivamente são os candidatos, de sorte a preparar as máquinas de votação, cédulas eleitorais, boletins de urna e todos os programas e atividades necessários à realização e também a apuração das eleições, proclamação dos resultados e diplomação dos eleitos35.
Como exposto a seguir os candidatos deverão estar muitos atentos na data para que se
possa solicitar os devidos registros de candidaturas.
A data para que os partidos políticos ou até mesmo os candidatos solicitem a Justiça
Eleitoral o registro de seus candidatos está exposto no art. 11 parágrafo único da lei 9.504/97,
“os partidos e coligações solicitarão à Justiça Eleitoral o registro de seus candidatos até as
dezenove horas do dia 05 de julho do ano em que se realizarem as eleições” 36.
Neste entendimento, Decomain enfatiza que o registro do candidato é condição para a
sua elegibilidade. Trata-se, portanto, de condição infraconstitucional de elegibilidade, a qual
guarda, inclusive, compatibilidade com o texto constitucional37.
Como pode observar, para que um candidato esteja elegível terá que ter seu registro de
candidatura, para isto os partidos deverão prestar muita atenção na data para a solicitação.
Vale salientar, que caso o partido tenha perdido esta data, a legislação resguarda o
direito do candidato estendo uma única vez, como bem menciona Mascarenha:
Esta data, no entanto, pode ser ampliada unicamente na hipótese de o próprio candidato requerer o registro de sua candidatura caso o partido ou a coligação tenha deixado de fazê-lo [...], neste caso o candidato deverá
34 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. p.111. 35 DECOMAIN, Pedro Roberto. Elegibilidade e inegibilidade. 2º ed. – São Paulo. Dialética, 2004. p. 109. 36 SILVA, Henrique Neves da. A lei das eleições. Editora Brasília Jurídica. Brasília. 2002. p. 31. 37 DECOMAIN, Pedro Roberto. Elegibilidade e inegibilidade. p. 109.
26
requerer o registro de sua candidatura nas quarenta e oito horas seguintes ao encerramento do prazo legal, ou seja, 07/07. 38
Serve de parâmetro também a data, 05 de julho para que “[...] os Tribunais de Contas
deverão tornar disponíveis à Justiça Eleitoral a relação daqueles que, enquanto gestores no
exercício de cargos ou funções públicas, tiverem tido suas contas rejeitadas por
irregularidades [...]”. 39
Como se pode observar, a data de 05 de julho é de grande importância para os partidos
políticos, que deverão estar sempre atentos a estes prazos.
Conforme também preceitua o art. 93 do código eleitoral, “o prazo de entrada em
cartório ou na secretaria do Tribunal, conforme o caso, de requerimento de registro de
candidato a cargo eletivo terminará improrrogavelmente, às 18 (dezoito) horas do 90º
(nonagésimo) dia anterior à data marcada para a eleição” 40.
Além da data, Mascarenha ressalta ainda, quem são as pessoas incumbidas para
requererem dos devidos registros.
O registro dos candidatos poderá ser requerido pelos presidentes dos diretórios nacionais ou estaduais ou das respectivas comissões provisórias, ou mesmo por delegado devidamente autorizado através de documento autêntico, inclusive telegrama, por quem responda pela direção partidária e sempre com firma reconhecida por tabelião público (Código Eleitoral, art. 94). No caso de coligação o pedido de registro dos candidatos deve ser subscrito pelos presidentes dos partidos coligados, por seus delegados, pela maioria dos membros das executivas partidárias ou por representante da coligação designado na forma do art. 6º, parágrafo 3º, inciso III da Lei n. 9.504/97 e da Resolução – TSE 20.993, de 26/02/2002, art. 6º 41.
Entretanto, esses registros deverão ser feitos nos órgãos competentes, conforme
estabelecidos, em nossa legislação eleitoral, mais precisamente, exposto no art. 89 do Código
eleitoral Brasileiro:
Art. 89. Serão registrados:
38 MASCARENHAS, Paulo. Lei Eleitoral Comentada. p. 32. 39 MASCARENHAS, Paulo. Lei Eleitoral Comentada. p. 40 VIEIRA, Jair Lost, Supervisão Editorial. CÓDIGO ELEITORAL BRASILEIRO. 10º ed.editora revista, ampliada e atualizada. Bauru. São Paulo. 2004. p. 42 41 MASCARENHAS, Paulo. Lei Eleitoral Comentada. p. 32.
27
I - no Tribunal Superior Eleitoral os candidatos a Presidente e Vice Presidente da República;
II - nos Tribunais Regionais Eleitorais os candidatos a Senador, Deputado Federal, Governador e Vice-Governador e Deputado Estadual;
III – nos Juízos Eleitorais os candidatos a Vereador, Prefeito e Vice Prefeito e Juiz de Paz 42.
Segundo Michels deverão comparecer ao órgão competente para efetuar os devidos
registros, munidos de toda a documentação elencada no art. 11, parágrafo 1º, da Lei n.
9.504/97, “dois documentos são imprescindíveis para registro dos candidatos: a lista de
presença dos convencionais (para averiguação do quorum) e a ata da convenção (que é o
histórico das matarias discutidas na convenção)” 43.
No entendimento de Decomain devem apresentar tais documentos e, caso não o façam
inicialmente, deve-se conceder-lhe prazo para que o façam. Se finalmente não os
apresentarem, os pedidos de registro de suas candidaturas devem ser indeferidos44.
Ou seja, caso os partidos políticos não apresentam os devidos documentos, os
candidatos não obterão seus registros, estando assim impedidos de disputar as eleições.
Caso, “havendo mais de um candidato com o mesmo nome, o Juiz Eleitoral poderá
exigir que o candidato prove que é conhecido pelas opções de nome apresentadas para
registro” 45.
Mascarenhas ainda ressalta que:
Poderá, ainda, o Juiz Eleitoral exigir que o candidato prove que é conhecido por determinado nome por ele indicado, quando o seu uso puder confundir o eleitor, levando-o a imaginar tratar-se de outra pessoa. É o caso, por exemplo, do candidato que coloca como variação de seu nome no pedido de registro, o nome de algum ator, político, jogador de futebol, enfim, alguém conhecido nacionalmente, visando, com isso, tirar proveito do eleitor iludido
42 VIEIRA, Jair Lost, Supervisão Editorial. Código eleitoral brasileiro p. 42. 43 MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: de acordo com a constituição federal, LC 64/90, leis 9.096/95, 9.504/97, 11.300/06, EC 52/06 e Resolução do TSE. p. 116. 44 DECOMAIN, Pedro Roberto. Elegibilidade e inegibilidade. p. 110. 45 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 35.
28
que, achando que votava no seu ídolo, estava, em verdade, escolhendo uma pessoa para ele inteiramente desconhecida46.
Neste prisma, entende-se que o candidato intencionalmente tenta desvirtuar o eleitor,
para tirar proveito próprio da situação, pois tem pleno conhecimento da ingenuidade de
muitos eleitores, que acaba votando em alguém acreditando ser outro.
O art. 13 da Lei 9.504/97 menciona a “possibilidade de substituição de candidato, por
partido ou coligação, em caso de sua Inegibilidade, de sua renúncia ou do seu falecimento
após o termo final do prazo de registro, ou, ainda, em casos de indeferimento ou
cancelamento de registro” 47.
Sendo assim o legislador resguardou o direito dos partidos em substituir o candidato,
que de certa forma não querer mais disputar um pleito, ou que este impedido para tanto.
Santana, ainda ressalta que:
[...] Nestes casos, os partidos políticos ou coligações substituirão o candidato mediante decisão da maioria absoluta dos órgãos executivos da legenda, se tratar de majoritário, havendo a preferência dos partidos do substituído. Se tratar de proporcional, substituir-se-á mediante novo pedido de registro feito até sessenta dias antes do pleito (art. 13 da Lei n. 9.504/97)48.
Neste contexto a substituição dos candidatos deverá ser feita conforme estipula a
legislação, respeitando também o prazo.
Depois de protocolado o pedido de registro de candidaturas, deverá o Presidente do
Tribunal, na mesma data, fazer a distribuição para um Juiz Relator, publicando, na imprensa
oficial, edital para ciência dos interessados49.
Além de todos os requisitos exigidos pela legislação para que faça devidamente o
registro dos candidatos, mesmo após o protocolo, poderá ser interposta à impugnação do
devido registro, tema este que será abordado adiante.
46 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 36. 47 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 37. 48 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 79. 49 MASCARENHAS, Paulo. Lei Eleitoral Comentada. p. 38.
29
2.1.1.2 Impugnação dos Registros
Depois de cumpridas todas as formalidades, e exigência da legislação para requisitar
os registros dos candidatos, se dará à homologação, podendo ser interposto à impugnação no
prazo legal, conforme será abordado a seguir:
Dentro do prazo máximo de 05 (cinco) dias da data da publicação (ou a fixação) do
edital, qualquer outro candidato, partido político, coligação ou ainda o Ministério Público
Eleitoral poderá ofertar impugnação a pedido de registro de candidatura (LC n. 64/90, art. 3º) 50.
Destarte, caso haja descontentamento, do deferimento de registro de certos candidatos
por saberem que estão irregulares poderá ser ofertada a devida impugnação, salienta-se ainda
abaixo que:
Prudente que se registre que o Juiz ou Tribunal Eleitoral pode indeferir o pedido de registro de candidatura independentemente da existência de impugnação, caso de defronte com situação de Inegibilidade de algum candidato (a ausência de condição de elegibilidade equivale a Inegibilidade) devidamente comprovada nos autos. Antes da decisão, mesmo inexistindo a impugnação, deve ser ouvido o representante do Ministério Publico Eleitoral51.
Como ficou comprovado acima caso não seja ofertada a devida impugnação, o juiz
mesmo assim tem livre arbítrio para impugnar o registro, por se deparar com situação de
inelegibilidade de determinado candidato.
Ouvido o Ministério Público, se não for o autor, o juízo marcará data para audiência
de instrução e julgamento, dizendo da necessidade de produção de prova pericial, se não
puder realizar o julgamento antecipado da lide [...], respeitado o decurso de quatro dias para a
oitiva de testemunhas52.
A impugnação terá lugar sempre que se verificar a ausência de condição de
elegibilidade, ou a presença de alguma causa de inelegibilidade [...] 53.
50 DECOMAIN, Pedro Roberto. Comentários ao Código Eleitoral. p.133. 51 DECOMAIN, Pedro Roberto. Comentários ao Código Eleitoral. p.133. 52 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 206. 53 DECOMAIN, Pedro Roberto. Elegibilidade e inegibilidade. p. 320.
30
Como se observa, o processo de impugnação de registro Santana ressalta ainda:
O declarar a inelegibilidade originária ou a existência de direito ao registro (que são objetivos desta ação) são focos menos tormentosos que o constituir inelegibilidade neste mesmo procedimento (inegelibilidade cominada). Concordamos que a ultima dimensão, importantíssima para todo o processo eleitoral, pode trazer transtornos para o procedimento especifico, mas não se descarta a possibilidade de registro provisório para, ao final do procedimento contraditório, haver a respectiva negativa54.
Destaca-se, que a impugnação dos registros deve estar emanada na causa de
inelegibilidade do candidato, como enfatiza Decomain abaixo:
Se a impugnação ao pedido de registro de sua candidatura, com base na existência dessa causa de Inegibilidade, não for apresentada, e o registro da candidatura for deferido, não haverá lugar, posteriormente, para manejo de recurso contra a diplomação (CE, art. 262), ou para propositura da ação de impugnação de mandato eletivo (CRFB/88, art. 14 parágrafo 10) 55.
Neste sentido, caso haja causa de inegibilidade, porém, no entanto não for apresentada
em tempo hábil a impugnação do registro, sendo desta forma concedido o pedido do registro,
não tem como mais adiante pleitear recurso contra a diplomação ou até mesmo querer
reivindicar posteriormente a propositura de ação para requerer a impugnação do registro.
Depois de dirimidas algumas dúvidas acerca, das convenções até o momento dos
registros de candidatos, passará para a propaganda eleitoral.
2.2 PROPAGANDA ELEITORAL
O estudo da propaganda eleitoral é de suma importância para compreensão do presente
trabalho monográfico, entretanto não pode confundir propaganda eleitoral com propaganda
partidária como especifica a seguir Barreto.
É notório que a propaganda partidária acaba sendo facilmente confundida com a propaganda eleitoral. É que quase sempre sua vinculação no horário gratuito das emissoras de rádio e televisão tem o indisfarçável e ilegal objetivo de procurar captar votos ou apoio para os líderes e dirigentes
54 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 206. 55 DECOMAIN, Pedro Roberto. Elegibilidade e inegibilidade. p. 320.
31
partidários que a protagonizam, dando pouca ou nenhuma ênfase às questões partidárias que deveria abordar. 56
Neste prisma, muitas vezes, as propagandas são desvirtuadas, confundindo assim o
eleitor a distinção entre a propaganda partidária e a propaganda eleitoral, onde tem por
objetivo, vislumbrar o povo, fazendo assim propaganda eleitoral antes do permitido em lei.
Sobreiro enfatiza que propaganda eleitoral visa à captação de votos, facultada aos
Partidos, Coligações e Candidatos. Busca através dos meios publicitários permitidos na lei
eleitoral, influir no processo decisório do eleitorado, divulgando-se o curriculum dos
candidatos, suas propostas ou mensagens [...] 57.
Até mesmo o Código eleitoral e os demais diplomas legais que integram o Direito
Eleitoral às vezes baralham essas denominações, tratando por propagando eleitoral aquilo que
na realidade tem dimensão mais ampla que reveste a propaganda política, e vice-versa. 58
A propaganda política contempla as espécies propaganda partidária, em que há uma
tônica ideológica voltada para a doutrinação política, e propaganda eleitoral, destinada ao
público em geral com finalidade de conquistar voto. 59
A confusão é tamanha que se até mesmo os doutrinadores muitas vezes se confundem
imaginam o cidadão comum, que não é possuidor do bem jurídico.
Ou seja diante o estudado observa-se que a propaganda eleitoral, é aquela que vimos
diariamente no dia a dia das campanhas eleitorais, onde muitas vezes somos surpreendidos,
como bem mencionado adiante:
Entende-se como ato de propaganda eleitoral aquele que leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas postulada, a ação política que se pretende desenvolver as razoes que induzam concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública. Sem tais características, poderá haver mera promoção pessoal, apta, em determinadas circunstancias a configurar abuso de poder econômico, mas não propaganda eleitoral. (Acórdão RESPE n. 16.183, de 17.02.2002, relatado pelo Ministro Eduardo Alckimin; no mesmo sentido o
56 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito processual eleitoral. Bauru, SP: Edipro,2004. p.19. 57 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. p.137. 58 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito processual eleitoral. p.20. 59 SANTANA, Jair Eduardo. Direito Eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 113.
32
Acórdão RESPE n. 15.732, de 15.09.1999, do mesmo relator, e o Acórdão RESPE n. 16.426 de 28.11.2000, relatado pelo Ministro Fernando Neves).60
Neste prisma fica comprovado que o entendimento do TSE é unânime em afirmar que
a propaganda eleitoral deve ter como característica básica, levar o conhecimento do eleitorado
que aquele candidato é o que esta mais preparado ao exercício das funções públicas,
apresentando tão somente o seu plano de governo, jamais vinculando a sua pessoa e sim o
candidato.
No âmbito da propaganda irregular Barreto menciona que:
A propaganda irregular é aquela que a legislação proíbe ou restringe, mas não tipifica como crime. A ela cabem tão somente as sanções de cunho administrativo-eleitoral previstas em nosso ordenamento jurídico. Já a propaganda criminosa é aquela que o legislador entendeu como mais grave, por isso mesmo, tipificou como crime eleitoral. A ela, além de sanções de cunho administrativo-eleitoral, cabem também as penas cominadas no código eleitoral e nos demais diplomas legais pertinentes. 61
A propaganda intrapartidária, é aquela feita pelos “candidatos a candidato” junto aos
seus corregionários, sempre visando à convenção. Restringe-se a quinzena anterior à data das
convenções, sendo vedado o uso de rádio, televisão ou autdoor (art. 36, parágrafo 1º, da Lei n.
9.504/97). 62
Essa propaganda visa à escolha do candidato na convenção que tem interesse de
disputar as eleições para um pleito eleitoral, na qual antes deverá convencer seus
corregionários que é o mais apto e preparado para as eleições.
Como pode observar, além das propagandas partidárias, interpartidária e eleitoral
ainda existe a propaganda irregular, que apenas recebem sanções administrativas e as
criminais onde essa além das sanções administrativas, incumbe também penas no código
eleitoral e demais legislações.
A propaganda irregular define-se pela prática de ato de divulgação de candidatura em
detrimento da legislação eleitoral, sem que tenha por configurado uma conduta criminosa. 63
60 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 115. 61 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito processual eleitoral.. p.25. 62 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 114. 63 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 128.
33
A propaganda criminosa é aquela que o legislador entendeu como mais grave e, por
isso mesmo, tipificou crime eleitoral. A ela, além das sanções de cunho administrativo-
eleitoral, cabem também as penas cominadas no Código Eleitoral e nos demais diplomas
legais pertinentes. 64
O doutrinador Lauro Barreto, enfatiza, que a propaganda irregular e a propaganda
criminosa, têm outra diferenciação conforme a seguir:
Finalmente, sob o ponto de vista do Direito Processual Eleitoral, é necessário ressaltar um outro ponto de diferenciação entre a propaganda irregular e a propaganda criminosa: na primeira hipótese, os meios de sua apuração judicial são as Reclamações e Representações eleitorais, enquanto que em relação a propaganda criminosa essa apuração se faz, via de regra, através de ação penal eleitoral, procedida de notícia-crime formulada por qualquer cidadão ou diretamente de denúncia do Ministério Público. 65
Conclui-se então que a propaganda irregular apenas tem cunho de reclamações e
representações enquanto a criminosa, é através de ação penal.
As propagandas eleitorais têm seu inicio a partir do dia 05 de julho do ano das
eleições, conforme exposto no art. 36 da lei 9.504/97.
Após esta data, inicia-se as propaganda eleitorais propriamente ditas, onde a povo tem
uma real percepção de ano eleitoral, que serão incumbidos de escolher seus representantes.
O art. 245 do Código Eleitoral cuida da ressalva quanto ao exercício normal do poder de polícia, a ser exercido em beneficio da ordem pública. Aliás no próprio texto da norma protetora da propaganda já está implícita a clausula do exercício regular do poder de polícia na propaganda, ao se referir a licitudes dos meios empregados, para o abuso, porque havendo exorbitância na atividade da propaganda, derivando para o abuso, toda evidencia, que não se estará mais cogitando de propaganda tutelada pela ordem jurídica, daí a importância do poder de policia, para evitar conflito entre os antagonistas, com distúrbios nas vias públicas. 66
Para que se consolide a democracia, o código eleitoral resguardou o direito de polícia,
visando garantir a ordem pública, para que não seja desvirtuada a propaganda eleitoral.
64 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito Processual eleitoral. Bauru, SP: Edipro,2004. p.25. 65 BARRETO, Lauro. Propaganda política&Direito processual eleitoral. Bauru, SP: Edipro,2004. p.25. 66 MICHELS. Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: de acordo com a constituição federal, LC 64/90, leis 9.096/95, 9.504/97, 11.300/06, EC 52/06 e Resolução do TSE. p. 76
34
Vale salientar que Toda propaganda eleitoral será realizada sob a responsabilidade dos
partidos e por eles paga, imputando-se-lhes solidariedade nos excessos praticados pelos seus
candidatos. 67
Como pode-se observar existe diversas diferenciações entre as Propagandas
propriamente ditas, no entanto a qual se tem mais contato diretamente, são as chamadas
propaganda eleitoral que ocorre mais precisamente quando se inicia a Campanha Eleitoral,
com intuído de apresentar os Candidatos afim de angariar votos.Que podem ocorrer das mais
diversas maneiras como será abordado adiante.
2.2.1 Diferentes meios de Divulgação.
O candidato a fim de angariar votos, utiliza os mais diversos meios existentes de
propaganda eleitoral como será abordado.
A propaganda eleitoral desempenha-se licitamente através de diversos meios de
divulgação (cartazes, faixas, estandartes, bandeiras, pinturas em muro e fachadas, comícios,
carreatas, confraternizações, rádio televisão, sítios e mensagem eletrônicas, imprensa escrita,
folhetos diversos etc.) 68.
Como se pode observar, são os diversos meios publicitários, para divulgação de
candidatos e seus respectivos projetos afim de convencer o eleitorado.
Pelo art. 39 da Lei n. 9.504/97, a realização da propaganda eleitoral em recinto aberto ou fechado tais como, ginásio de esportes, cinemas, praças pública etc., independe de autorização policial, devendo o candidato o partido ou coligação do evento apenas comunicar a autoridade policial, com 24 horas de antecedência antes da sua realização, com o fim de assegurar a prioridade e a segurança que se faz necessária. 69
Ou seja, não é necessariamente a autorização do poder público, para que os devidos
partidos ou coligações efetuem a devida propaganda eleitoral, entretanto devem respeitar
alguns procedimentos para que elas possam acontecer se que cause tumulto à sociedade, como
exposto no art. 40 do código eleitoral.
67 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada.. art. 241. 68 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 116. 69 MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: de acordo com a constituição federal, LC 64/90, leis 9.096/95, 9.504/97, 11.300/06, EC 52/06 e Resolução do TSE. p. 86.
35
Art. 40. O uso, na propaganda eleitoral, de símbolos, frases ou imagens, associadas ou semelhantes às empregadas por órgão de governo, empresa pública ou sociedade de economia mista constitui crime, punível com detenção, de seis meses a um ano, com alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de dez mil a vinte mil UFIR. 70
Vieira, ainda relembra que no artigo 240 do código eleitoral assim menciona:
O art. 240 parágrafo único do Código Eleitoral Brasileiro, estipula que “é vedada,
desde 48 (quarenta e oito) horas antes e até 24 (vinte e quatro) horas depois da eleição,
qualquer propaganda política mediante radiodifusão, televisão, comícios ou reuniões
públicas”. 71
Vale ressaltar que a propaganda, qualquer que seja a sua forma ou modalidade,
mencionará sempre a legenda partidária e só poderá ser feita em língua nacional, não devendo
empregar meios publicitários destinados a criar, artificialmente, na opinião pública, estados
mentais, emocionais ou passionais. 72
Destarte, nenhuma propaganda poderá ser feita com dados e opiniões infundadas além
de ter que estipular o qual partido ela pertence, tornando assim uma completa transparência.
O poder de polícia sobre a propaganda será exercido exclusivamente pelos Juízes
Eleitorais, nos municípios, e pelos juízes designados pelos Tribunais Regionais Eleitorais,
sem prejuízo de direito de representação do Ministério Público e dos interessados nas eleições
(Resolução/TSE n. 20.998, de 21/02/2002). 73
Após um apanhado geral sobre os diversos meios publicitários de propaganda
eleitorais, e quais algumas restrições devam cumprir, será abordado a seguir de maneira
minuciosa como se devem proceder algumas delas.
2.2.1.2 Propaganda Eleitoral na Imprensa Escrita
A propaganda eleitoral na imprensa, é um meio publicitário que muitas vezes se torna
inviável ao candidato, pelo seu custo, conforme ressalta Barreto.
70 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 71. 71 VIEIRA, Jair Lost, Supervisão Editorial. Código eleitoral brasileiro. p. 83. 72 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 66. 73 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 67.
36
Entre todas as modalidades da propaganda eleitoral, a que é veiculada por meio da
imprensa escrita (jornais e revistas) certamente é a menos procurada pelos candidatos e
partidos/coligações, em decorrência da relação custo/beneficio ser pouco atraente74.
Entretanto, apesar de ser pouco procurada, a legislação eleitoral estipulou algumas
regras que deverão ser respeitadas na divulgação de candidatos.
A propaganda eleitoral na imprensa escrita foi tratada na Lei n. 9.504/97 com fixação
de tamanhos máximos (um quarto de página para tablóide e um oitavo para jornal padrão) e
do período de veiculação (do dia 5 de julho do ano eleitoral até o dia da votação) 75.
Outro aspecto desta diferenciação – vale repetir – é a possibilidade de a propaganda
eleitoral na imprensa escrita ocorrer até mesmo no dia das eleições, não se sujeitando,
portanto à regra geral que determina o término das campanhas eleitorais 48 horas antes do
pleito76.
Sobreiro distingue impressos e jornais periódicos da seguinte forma:
Há que se distinguir as noções de “impressos” e “jornais ou periódicos” para efeito de admitir-se medida extrema de apreensão. Com efeito, a Lei de imprensa (Lei 5.250/67, art. 7º, caput), ao vedar o anonimato quando ao uso da liberdade de manifestação do pensamento e de informação, trata de permitir a apreensão, pela autoridade policial, de todo impresso que por qualquer meio circular, ou for exibido em público sem estampar o nome do autor e editor, bem como a indicação da oficina onde foi impresso, sede da mesma e data da impressão (parágrafo 2º do art. 7º)77.
Neste prisma, há de se distinguir bem o que o que é matéria jornalística, para que não
seja confundida com matérias que visam de certa forma maquiar, a real finalidade da
informação, já que a legislação eleitoral não estipulou restrição afim de não burlar a liberdade
de expressão.
Em relação aos jornais e revistas à legislação vigente não estipulou a menor restrição à
vinculação de propaganda eleitoral indireta78.
74 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito processual eleitoral. p.59. 75 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 118. 76 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito processual eleitoral. p.60. 77 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. direito eleitoral – teoria e prática. p.148. 78 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito processual eleitoral. p.61.
37
Tal liberalidade decorre do imperativo constitucional da liberdade de expressão,
aplicável plenamente, também em matéria de propaganda eleitoral, aos órgãos da imprensa,
justamente pelo fato de serem explorados pela iniciativa privada, sem qualquer dependência
ou vinculação do poder público79.
Esta liberdade, não pode ser confundida, com a da propaganda eleitoral no meio de
imprensa, pois esse tipo publicitário deverá sim respeitar regras, na qual poderão ser
penalizadas através de multas.
A vinculação de propaganda eleitoral na imprensa escrita, contrariamente ao disposto
em lei, será punida com multa, aplicável ao responsável pelo meio de comunicação que
promoveu a propaganda e ao partido, coligação ou candidato beneficiado, independentemente
de seu prévio conhecimento (AC. n. 15.890 de 23.05.200, Rel. Min. Eduardo Alckmin)80.
O valor dessas multas está previstas na legislação podendo, aumentar conforme o
valor da propaganda paga como relembra Barreto.
A multa estipulada para a inobservância dos limites impostos à propaganda eleitoral na
imprensa escrita varia de R$ 1.064,10 (um mil e sessenta e quatro reais e dez centavos) a R$
10.641,00 (dez mil e seiscentos e quarenta e um reais) ou o equivalente ao custo da
propaganda paga, se este for maior81.
O TSE, através da Resolução n. 20.988, de 21/02/2002, no seu art. 18, parágrafo 3º, interpretando a legislação eleitoral vigente, entendeu que não caracteriza propaganda eleitoral a divulgação de opinião favorável a candidato, a partido político ou a coligação pela imprensa escrita, mas os abusos e os excessos, assim como as demais formas de uso indevido do meio de comunicação, serão apurados nos termos do art. 22 da LC n. 64, de 199082.
Neste sentido, tem que tomar muito cuidado para distinguir opiniões populares, de
opiniões grosseiras que visem denegrir candidato adversário, do qual se pretende votar.
No caso de qualquer candidato, partido ou coligação ser atingido, mesmo que de
forma indireta, pelos conceitos, imagens ou afirmações caluniosas, difamatórias ou
79 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito Processual eleitoral. p.61. 80 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 120. 81 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito processual eleitoral. p.63. 82 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 82.
38
sabidamente inverídicas publicadas por jornal ou revista, é garantido o exercício do direito de
resposta, independentemente das mediadas penais e indenizatórias cabíveis83.
Ou seja, um candidato se sentindo lesado por alguma matéria vinculada ao seu nome,
poderá pleitear direito de resposta, garantido na legislação.
O direito de resposta do candidato ofendido está regulado no art. 58 do Código
Eleitoral Brasileiro, se tratando do abuso na imprensa escrita está regulado mais precisamente
no parágrafo 1º inciso III, e parágrafo 3º inciso I e suas respectivas alíneas. Vejamos:
Art. 58. A partir da escolha de candidatos em convenção, é assegurado o direito de resposta a candidato, partido ou coligação atingida, ainda que de forma indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social.
1º. O ofendido, ou seu representante legal, poderá pedir o exercício do direito de resposta à Justiça Eleitoral nos seguintes prazos, contados a partir da vinculação da ofensa:
[...]
III- setenta e duas horas, quando se tratar de órgão da imprensa escrita.
[...]
3º. Observar-se-ão, ainda, as seguintes regras no caso de pedido de resposta relativo a ofensa veiculada:
I- em órgão da imprensa escrita:
a) o pedido deverá ser instruído com um exemplar da publicação e o texto para resposta;
b) deferido o pedido, a divulgação da resposta dar-se-á no mesmo veículo, espaço, local, página, tamanho, caracteres e outros elementos de realce usados na ofensa, em até quarenta e oito horas após a decisao ou, tratando-se de veículo com periodicidade de circulação maior que quarenta e oito horas, na primeira vez em que circular;
c) por solicitação do ofendido, a divulgação da resposta será feita no mesmo dia da semana em que a ofensa foi divulgada, ainda que fora do prazo de quarenta e oito horas;
83 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito processual eleitoral. p.62.
39
d) se a ofensa for produzida em dia e hora que inviabilizem sua reparação dentro dos prazos estabelecidos nas alíneas anteriores, a Justiça Eleitoral determinará a imediata divulgação da resposta;
e) o ofensor deverá comprovar nos autos o cumprimento da decisão, mediante dados sobre a regular distribuição dos exemplares, a quantidade impressa e o raio de abrangência na distribuição84.
Entretanto apesar de a propaganda eleitoral escrita não possuir grandes restrições, o
legislador foi cuidadosamente preocupado com a propaganda eleitoral nos rádios e televisão.
2.2.1.3 Propaganda Eleitoral no Rádio e Televisão.
Apesar, de a lei eleitoral não ser tão rígida nos meios de imprensa, respeitando assim o
princípio da liberdade de expressão como verificou a pouco, ela tratou cuidadosamente
quando tratou das propagandas vinculadas no rádio e televisão estabelecendo regram mais
rígidas para que não desvirtue a real finalidade da propaganda, como se abordará.
A propaganda eleitoral no rádio e na televisão - a Lei n. 9.504/1997 estabelece severas
restrições à divulgação indireta de propaganda eleitoral nas emissoras de rádio e televisão85.
Esses meios de divulgação, diferentemente da imprensa escrita, é de grande
acessibilidade do eleitorado, podendo assim forte poder de influência.
De modo a evitar que a influência do rádio e da televisão seja utilizada para interferir a
vontade do eleitor, a legislação eleitoral fixou período em que as emissoras devem se abster
da realização de determinadas práticas, usuais, mas com potencial de aliciamento86.
Deste modo, o legislador, utilizou de grande sapiência, ao expor algumas restrições
nesses meios de comunicações afim de garantir a democracia popular.
É vedada por Lei a vinculação de propaganda paga tanto na televisão quanto no rádio.
É possível, unicamente, a vinculação de propaganda restrita ao horário eleitoral gratuito [...]87.
Sendo assim, nenhum candidato poderá se valer de seu poder econômico para se auto
promover tendo em vista a gratuidade deste meio publicitário garantido na lei.
84 VIEIRA, Jair Lost, Supervisão Editorial. Código eleitoral brasileiro. p. 156. 85 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito processual eleitoral. p.61. 86 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. p.148. 87 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 81.
40
Esta proibição decorre diretamente do princípio da igualdade que rege a propaganda
política, assegurando todos os partidos, coligações e candidatos condições igualitárias de
acesso aos veículos para divulgar suas campanhas88.
Destarte, qualquer partido poderá expor suas idéias e seus planos de governo, sem
distinção de qualquer um, garantindo assim o principio constitucional, e respeitando o tempo
determinado na legislação.
Nessa propaganda, por ser gratuita, os tempos reservados para a sua vinculação serão
distribuídos pela Justiça Eleitoral, na forma do regrado no art. 47 da lei n. 9.504/97, entre
todos os partidos e coligação que tenham candidato e representação na Câmara dos
Deputados89.
O autor Armando Sobreiro Neto ressalta que:
A modalidade propaganda eleitoral gratuita, assim denominada em razão de não haver ônus aos partidos políticos, coligações e candidatos, é restrita às transmissões de rádio e televisão, razão pela qual sujeitam-se ao tratamento legal todas as emissoras de rádio e emissoras de televisão que operam em VHS e UHF, bem assim os canais de televisão por assinatura sob a responsabilidade de Senado Federal, da Câmara dos Deputados, das Assembléias Legislativas e da Câmara Legislativa do Distrito Federal90.
Salienta-se que todas as emissoras que estão sujeitas a este tratamento sem distinção
de qualquer uma, obedecendo também suas regras de gravação.
Os programas de propaganda eleitoral gratuito deverão ser gravados, e as gravações
deverão ser conservadas pelo prazo de vinte (20) dias pelas emissoras de até um (01) kW e
pelo prazo de trinta (30) dias pelas demais (DL n. 236/67, art. 71, par. 3º)91.
Esses prazos deverão ser respeitados minuciosamente, pelas emissoras para que
comprovem toda a propaganda eleitoral transmitida pelos partidos.
88 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito processual eleitoral. p.65. 89 MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: de acordo com a constituição federal, LC 64/90, leis 9.096/95, 9.504/97, 11.300/06, EC 52/06 e Resolução do TSE. p. 95. 90 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. p.151. 91 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 81.
41
A ordem de apresentação dos candidatos no primeiro dia do horário eleitoral gratuito
será obtida mediante sorteio da Justiça Eleitoral, sendo a primeira a ser exibida no dia
seguinte à última propaganda veiculada na véspera e assim sucessivamente (art. 50) 92.
Desta forma, não poderá o candidato mencionar que há preferência por este ou por
aquele determinado candidato, tendo em vista que além de sorteio, também será feito
revezamento entre os programas apresentados.
A partir de 1º de julho do ano da eleição, até o término desta, durante a programação normal e noticiários, é vedado às emissoras de rádio e televisão:
a) transmitir, ainda que sob a forma de entrevista jornalística, imagens de realizaçao de pesquisa ou qualquer outro tipo de consulta popular de natureza eleitoral em que seja possível identificar o entrevistado ou em que haja manifestação de dados;
b) usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou regularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito;
c) veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes;
d) dar tratamento previlegiado a candidato, partido ou coligação;
e) veicular ou divulgar filmes, novelas, minisséries ou qualquer outro programa com alusão ou crítica a candidato ou partido político, mesmo que dissimuladamente, exceto programas jornalísticos ou debates políticos;
f) divulgar nome de programa que se refira a candidato escolhido em convenção, ainda quando preexistente, inclusive coincidente com o nome do candidato ou com a variação nominal por ele adotada. Sendo o nome do programa que o mesmo do candidato, fica proibida a sua divulgação, sob pena de cancelamento do respectivo registro93.
Conforme essas regras exposto acima, todas deverão ser respeitadas a fim de garantir
uma propaganda com seriedade, para que não se tente desvirtuar a real finalidade.
A partir de 1º de agosto do ano da eleição, é proibido as emissoras transmitirem
programas apresentados ou comentados por candidato já escolhido em convenção, sujeitando
92 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 123. 93 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. p.149.
42
a emissora infratora ao pagamento de multa no valor de 20.000 (vinte mil) a 100.000 (cem
mil) UFIR, duplicada em caso de reincidência94.
Como pode-se observar, as emissoras serão punidas com multas, caso haja
descumprimento da legislação.
As disposições acima retratadas aplicam-se aos sítios mantidos pelas empresas de
comunicação social na internet e demais redes destinadas à prestação de serviços de
telecomunicações de valor adicionado. Isso significa que estão sujeitos às regras proibitivas
em comento quaisquer serviço onerosos, tais como tevês por assinatura e telemarketing95.
Além dos horários e propaganda eleitoral gratuita, os candidatos cujo partido tenha
representação na Câmara dos Deputados terão assegurada sua participação em debates
organizados pelas emissoras de rádio e de televisão, facultada a presença de outros candidatos
(art.46) 96.
Neste contexto subtende-se que os debates promovidos, pelos meios de comunicações
são muito contributivos para que os eleitores conheçam bem os candidatos e suas propostas,
além de ser uma espécie de um espelho da concretização da democracia.
O debate ao vivo entre candidatos, promovido e transmitido por emissoras de rádio e televisão, pelo menos em tese, é o meio mais legítimo, mais democrático, e mais eficaz para que os eleitores possam melhor avaliar as propostas, posicionamentos, objetivos e até mesmo a capacidade, serenidade e desenvoltura daqueles que se apresentam como postulantes ao voto popular97.
Entretanto existem algumas peculiaridades, tendo em vista o grande poder de
influência que este tipo de programa possui.
Não há dúvida da influência que os debates exercem sobre o eleitorado, com maior
ênfase nas eleições majoritárias, em face do que a legislação eleitoral estabelece balizamento
tendente à preservação do princípio da igualdade entre os candidatos98.
94 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 84. 95 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. p.149. 96 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 125. 97 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito processual eleitoral. p.65. 98 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. p.150.
43
Os debates deverão fazer parte da programação e previamente divulgados pelas
emissoras, devendo ser sorteado o dia da sua realização e a ordem de fala de cada um dos
candidatos, salvo se os partidos e coligações interessados celebram acordo noutro sentido99.
As regras dos debates são feitas como acordo entre os candidatos, no entanto caso não
haja mútuo acordo deverão ser respeitados alguns critérios básicos.
Não havendo acordo, os critérios básicos sobre o acesso igualitário dos candidatos aos debates são os seguintes:
a) nas eleições majoritárias: o debate poderá ser realizado com a presença de todos os candidatos dos partidos/coligações com a representação na Câmara dos Deputados ou repartido em grupos, com a presença mínima de três candidatos;
b) nas eleições proporcionais: os debates serão organizados de modo que assegurem a presença de número equivalente de candidatos de todos os partidos/coligações, podendo desdobrar-se em mais de um dia (art. 26, I e II, da Resolução TSE n. 21.610/2004) 100.
Essas regras visem, como muitas outras a igualdade, entre todos para que ninguém
seja favorecido mais ou menos por determinados atos.
[...] a lei veda a participação de um mesmo candidato à eleição proporcional, em mais
de um debate da mesma emissora, buscando sempre preservar a igualdade entre todos os
concorrentes101.
Havendo descumprimento de normas, a Justiça Eleitoral determinará a suspensão da
programação por 24 horas, conforme mencionado logo abaixo por Mascarenhas.
As emissoras de rádio e televisão que descumprirem o disposto neste artigo poderá ter
a sua programação normal suspensa por vinte e quatro (24) horas, e em caso de reincidência,
o período de suspensão será duplicado. A duplicação da penalidade será feita de relação à
última aplicada102.
99 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 87. 100 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 78. 101 MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: de acordo com a constituição federal, LC 64/90, leis 9.096/95, 9.504/97, 11.300/06, EC 52/06 e Resolução do TSE. p. 97. 102 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 87.
44
Michels enfatiza ainda, que [...] a cada 15 minutos, a obrigatoriedade de a emissora
suspensa informar que tal saída do ar ocorreu por desobediência à lei eleitoral, sendo que a
cada nova infringência o período de suspensão é dobrado103.
Vale ressaltar, que assim como na propaganda eleitoral na imprensa escrita o
candidato que se sente ofendido, por calúnia, injúria ou difamação, tem direito de resposta, tal
direito também está regrado na propaganda eleitoral nas emissoras de rádios e televisão, mais
precisamente no parágrafo 1º inciso I e II, e no parágrafo 3º inciso II e II e alíneas seguintes.
Nos casos de ofensa veiculada na programação normal das emissoras de rádio e televisão, deverá a Justiça Eleitoral, à vista do pedido de direito de resposta, notificar imediatamente o responsável pela emissora que realizou o programa para que entregue em 24 (vinte e quatro) horas, sob as penas do art. 347 do Código Eleitoral detenção de três (3) meses a um (1) ano e pagamento de 10 (dez) a 20 (vinte) dias-multa, cópia da fita de transmissão, que, após a decisão, lhe será devolvida. O responsável pela emissora, recebendo a notificação da Justiça Eleitoral ou mesmo informado através de cópia protocolada do pedido de resposta, pelo reclamante ou por seu representante legal, preservará a gravação até a decisão final do processo. Deferido o pedido de resposta, esta será dada em até 48 h (quarenta e oito horas) após a decisão, em tempo igual ao da ofensa, porém nunca inferior a 1 (um) minuto. Vale dizer, mesmo que na ofensa tenha sido gasto menos tempo, a resposta será sempre de, no mínimo, um minuto104.
Salienta-se, que assim como decorre na programação normal das emissoras de rádio e
televisão não puder ser inferior a um minuto, tal regramento também se utiliza quando se trata
da ofensa praticada no horário eleitoral gratuito.
Quando a ofensa foi vinculada no horário eleitoral gratuito, o tempo para a resposta
nunca será inferior a um (1) minuto, podendo ser maior, tempo igual da ofensa veiculada.
Nesse caso, a resposta será veiculada no horário eleitoral gratuito destinado ao partido ou
coligação ofensor, devendo, necessariamente, referir-se aos fatos nela veiculados105.
Apesar de a legislação estabelecer normas severas aos meios de comunicação como o
rádio e a televisão a fim de garantir a imparcialidade dos candidatos, ainda deixa muita a
desejar ao se tratar de propaganda eleitoral na internet, um dos meio muito recentes, mais que
está muito difundido entre os eleitores mais novos, na qual será objeto de estudo a seguir:
103 MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: de acordo com a constituição federal, LC 64/90, leis 9.096/95, 9.504/97, 11.300/06, EC 52/06 e Resolução do TSE. p. 97. 104 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 108. 105 MASCARENHAS, Paulo. Lei eleitoral comentada. p. 108.
45
2.2.1.4 Propaganda Eleitoral na Internet.
A propaganda eleitoral na internet apesar de não encontrar regulamentação
especifica,como abordado a seguir ela está atualmente muito presente nos meios de
propaganda eleitoral como se verá adiante.
Embora seja cada vez mais utilizada e apresente aspectos bem peculiares, a
propaganda eleitoral pela internet ainda não foi objeto de regulamentação legal específica106.
Apesar da Lei 9.504/97 não trate especificamente do tema “propaganda na internet”, a
Justiça Eleitoral regulamentou de forma mais abrangente tal modalidade de propaganda,
fazendo-o através da Resolução 21.610 – Instrução 75 – Classe 12º - Distrito Federal
(Brasília), figurando como relator o Ministro Fernandes Neves107.
Demonstrando desta forma grande preocupação com esta nova modalidade,
principalmente por hoje diariamente estarmos em contatos com meios como comunidades,
Orkut, Msn, entre outros.
No entanto dignas veementes críticas a omissão do legislador, que elaborou a Lei n.
9.504/1997 e as leis do ano que a antecederam sem se preocupar em impor normas específicas
e abrangentes a esta nova modalidade de propaganda eleitoral que, na última década, já se
incorporou efetivamente às práticas mais usuais de nossas campanhas políticas108.
Essas críticas foram de grande relevância para que o TSE se preocupasse a tal ponto
de estabelecer uma Resolução, para que permitisse a utilização desse meio publicitário como
menciona abaixo Santana..
O uso da internet foi disciplinado pelo TSE na Resolução n. 21.610/2004, para
permitir a veiculação de propaganda eleitoral pelos próprios candidatos, através do domínio
can.br, entre a data do registro da candidatura a data da votação. Aos provedores de acesso é
vedada a vinculação de propaganda eleitoral, sob pena de multa109.
106 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito processual eleitoral. p.81. 107 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. p.156. 108 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito processual eleitoral. p.81. 109 SANTANA, Jair Eduardo. Direito Eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 124.
46
Esta resolução foi de grande importância nas eleições de 2004, salientando também
que ainda estabeleceu:
[...] A resolução do TSE n. 21.610/2004 também estabeleceu o seguinte:
- que não se configura como “propaganda extemporânea”a manutenção de página de pré – candidato na internet antes do dia 5 de julho do ano da eleição, “desde que nela não haja pedido de votos, menção ao número do candidato ou ao de seu partido ou qualquer outra referência à eleição”(par. 1º do art. 3º);
- que, para fins de propaganda eleitoral, os candidatos poderão manter página na internet com a terminação can.br (caput do art. 78);
- que o interessado, após ter sido requerido o registro de sua candidatura perante a Justiça Eleitoral, providenciará o cadastro do respectivo domínio no órgão gestor da internet Brasil, responsável pela distribuição e registro de domínio (www.registro.br), observando a seguinte especificação: http:/www.nomedocandidato-numerodocandidato.can.br, sendo que nomedocandidato deve corresponder ao nome indicado no pedido do registro da candidatura para constar da urna eletrônica e que numerodocandidato deverá corresponder ao numero com qual concorre (par. 1º e 2º do art. 78;
- que o registro do aludido domínio será isento de taxa, mas cabem ao candidato as despesas com a criação, hospedagem e manutenção de página (par. 2º, in fine). Vale ressaltar que estas despesas deverão constar da prestação de contas do candidato à Justiça Eleitoral (art. 26, XV, da Lei n. 9.504/1997);
- e, por fim, que os referidos domínios “serão automaticamente cancelados após a votação em primeiro turno, salvo os pertinentes a candidatos que estejam concorrendo em segundo turno, que serão cancelados após esta votação”. (par. 3º do art. 78)110.
Entretanto, esta resolução foi editada em 2004, ou seja quatro anos atrás, de lá para a
internet foi muito difundida do Brasil, hoje nos deparamos com comunidades como Orkut,
MSN, entre outras que precisam atualmente serem revista tal resolução.
Vale ressaltar também que apesar da propaganda eleitoral na internet, ser uma
modalidade ainda pouco difundida entre os eleitores, existe outras que já são conhecidas a
vários anos e que também não podem ser esquecidos os seus regramentos.
110 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito processual eleitoral. p.82.
47
2.2.1.5 Comícios e Carreatas.
Os comícios, panfletagens e carreatas são meios utilizados para propaganda eleitoral
muito comum decorrente durante a campanha eleitoral, a fim de angariar votos.
As Carreatas não há qualquer proibição, e por isso elas são permitidas, no entanto não
pode haver carreata antes de seis de julho, nem no dia da eleição111.
Destarte, essas carreatas poderão ocorrer até mesmo nas vésperas das realizações da
votação, claro respeitando o horário para o término.
Nunca é demais repetir que os comícios, panfletagens, carreatas e demais atos públicos
das campanhas eleitorais independem da obtenção prévia de autorização da autoridade
policial ou da Justiça Eleitoral, em obediência ao Princípio Legal da Liberdade que rege a
propaganda eleitoral112.
Como podem observar, essas manifestações independem de autorização, mas segundo
o entendimento de Coneglian o uso de telões em comícios é proibido, fato este novo nas
eleições de 2008.
Os telões estão proibidos, a não ser que sirvam para reprodução do próprio comício. O
comício em recinto fechado, como campos de futebol, ginásios de esportes, é permitido (Lei
das eleições, art. 39). Não podem discursar em comícios aqueles que têm seus direitos
políticos suspensos, ou os estrangeiros 113.
Após a longa batalha dos candidatos para convencer os eleitores através das
campanhas eleitorais, onde se mostrou as propagandas e seu plano de governo, após eleito
através do voto dos eleitores, que desta forma exercem a verdadeira democracia, os
Candidatos eleitos serão diplomados.
111 CONEGLIAN, Olivar. Propaganda eleitoral de acordo com o código eleitoral a Lei 9.504/97. 9. ed. Curitiba: Juruá, 2008. p. 335. 112 BARRETO, Lauro. Propaganda política&direito processual eleitoral. p.53. 113 CONEGLIAN, Olivar. Propaganda eleitoral de acordo com o código eleitoral a Lei 9.504/97. p. 323.
48
2.3 DIPLOMAÇÃO DOS ELEITOS
Depois de todas as fases que o candidato passou, desde a Convenção partidária até a
votação ocorrerá a sua diplomação, como será estudado a seguir, segundo Decomain:
O diploma é o documento formal e solenemente entregue pela Justiça Eleitoral aos
candidatos eleitos e, nas eleições proporcionais, também a todos os suplentes, e que atesta a
sua condição, habilitando os eleitos a tomarem posse nos cargos que hajam galgado114.
Diversos são os entendimentos acerca da diplomação, porém todos têm a mesma idéia
que a habilitação do candidato a exercer cargo público.
Diplomação, segundo Joel José Cândido, “é o ato através do qual a Justiça Eleitoral
credencia os eleitores e suplentes, habilitando-os a assumir e exercer os respectivos mandatos
eletivos” 115.
Santana enfatiza que “consiste em ato jurisdicional de natureza declaratória e ante isso,
válida conforme a competência do órgão judiciário que a realiza” 116.
A convocação dos eleitos ocorre quando proclamados os resultados, ocasião em que a
Junta ou Tribunal definirá a data de sua sessão. Sua ausência ou representação não lhes traz
prejuízo, ante seu caráter declaratório117.
No entanto Candido ressalta que a única conseqüência que pode atingir um ausente à
diplomação é a de que: “[...] realizado validamente o ato – e a lavratura da ata da sessão tem a
finalidade de formalizar a solenidade – dele começam a fluir os prazos para as medidas
processuais previstas em Lei, a todos vinculando, tenham ou não estado presentes” 118.
Os candidatos eleitos aos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República receberão diplomas assinados pelo Presidente do Superior Tribunal Eleitoral; os eleitos aos cargos federais e estaduais, assim como os suplentes, receberão diplomas pelo Presidente do respectivo Presidente do Tribunal Regional Eleitoral; os eleitos aos cargos municipais e suplentes, receberão diplomas assinados pela Junta Eleitoral (CF, art. 215, caput). Do
114 DECOMAIN, Pedro Roberto. Comentários ao código eleitoral. p. 280. 115 CÂNDIDO, Joel José. Direito eleitoral brasileiro. 6º ed. rev. E atual. Edipro. São Paulo. 1996 p. 201. 116 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 147. 117 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 147. 118 CÂNDIDO, Joel José. Direito eleitoral brasileiro. p. 204.
49
diploma deverão constar o nome do candidato, a indicação da legenda sob a qual concorreu, o cargo para o qual foi eleito ou sua classificação como suplente e, facultativamente, outros dados a critério da Justiça Eleitoral (CE art. 215, parágrafo único) 119.
Como se pode observar, os diplomas serão emitidos conforme os cargos públicos que
os candidatos forma eleitos para ocupar.
A expedição de qualquer diploma pela Justiça Eleitoral ficará dependendo de provas
de o eleito estar em dia com o serviço militar (Resolução n. 20.103/98 do Tribunal Superior
Eleitoral, art. 85) 120.
Neste contexto, sem que o candidato prove que está em dia com o serviço militar, não
terá como ser diplomado, para que possa exercer um mandato político.
A diplomação de militar candidato a cargo eletivo implica a imediata comunicação à
autoridade a que este estiver subordinado, para os fins do art. 98 do Código Eleitoral (CE, art.
218) 121.
Sendo assim, em se tratando de militar, o mesmo deverá imediatamente comunicar seu
superior hierárquico, para então poder ser diplomado.
A hipótese, aqui, será a do inciso III do art. 98, segundo a qual o militar não excluído
que vier a ser eleito, seja qual for o cargo para o qual haja sido, passará imediatamente para a
reserva122.
Cabe aos partidos, às coligações e os candidatos, desde que sofram prejuízo decorrente
de nulidade, e também ao representante do Ministério Público argüir vício que conste do
diploma ou da sessão da diplomação, acarretando no primeiro caso, a expedição de novo
documento, e neste, a realização de nova solenidade123.
Como foi abordada a expedição de novo diploma só poderá em decorrência de
nulidade, para isto há de se diferenciar nulidade de diploma e nulidade de diplomação como
Cândido expõe a seguir:
119 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. p.248. 120 PRADO, Valéria A. Farias Machado do. II. SANTOS, Vânia da Guia Martins dos. Código eleitoral anotado. Belo Horizonte – Del Rey – 1998. p.172. 121 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. p.249. 122 DECOMAIN, Pedro Roberto. Comentários ao código eleitoral. p. 282. 123 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 148.
50
Não se pode confundir nulidade de diploma com nulidade de diplomação. As nulidades de diplomação poderão ocorrer nas seguintes hipóteses:
a) quando realizada por autoridade incompetente (total);
b) quando o diplomado, por qualquer razão, não devia receber o diploma (parcial);
c) quando o diploma não se originar de eleição válida (parcial);
d) quando o diploma for expedido em manifesta desconformidade com os resultados de apuração (parcial) 124.
Na aplicação da lei eleitoral, o Juiz atenderá sempre aos fins e resultados a que ela se
dirige , abstendo-se de pronunciar nulidade sem demonstração de prejuízo (CE, art. 219,
caput). A declaração de nulidade não poderá ser requerida pela parte que lhe deu causa nem a
ela aproveitar (CE, art. 219, parágrafo único) 125.
Sendo assim, o juiz na aplicação da lei, terá que demonstrar o prejuízo, para que possa
então pronuncie a nulidade, pois é através também da sessão de diplomação que se inicia o
prazo para outras ações.
A partir da sessão de diplomação inicia-se a contagem de prazo para interposição de
recurso contra a diplomação (art. 262 do Código) e para a propositura de Ação de
Impugnação de Mandato Eletivo (art. 14, par. 10 e 11, da Constituição Federal de 1988) 126.
Vale ressaltar, que a interposição de recursos e as ações eleitorais serão abordadas no
próximo capítulo, mais antes veremos como se dá o mandado político após os eleitores terem
sido devidamente Diplomados.
2.3.1 Mandato Eletivo
O mandato eletivo é o ato onde se dará a representação do povo através do candidato
eleito como bem conceitua Brás a seguir:
124 CÂNDIDO, Joel José. Direito eleitoral brasileiro. p. 209. 125 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. p.249. 126 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 148.
51
O mandato eletivo traz, no seu conceito, a idéia de representação. O cidadão que
ocupa um cargo público eletivo torna-se um representante do povo (ou de seus eleitores) no
exercício desse mesmo cargo. E é essa representação que qualifica melhor o mandato eletivo
diferenciando-os de outros, que trazem a idéia de tão somente de prestação de serviços127.
Neste contexto o exercício do mandato político, nada mais é a representação do povo
nos atos, em determinado cidadão foi incumbido de exercer através do voto popular.
No fundo o diplomado inserido no campo da plenitude de sua cidadania passiva, ius
honorum, é respaldado pelo princípio da presunção da legitimidade das eleições poderá
usufruir o exercício do mandato eletivo128.
Sendo assim, o mandato eletivo se findará com uma nova eleição que novamente
escolherá outro representante que ocupará o lugar deste escolhido em eleição anterior.
A representação no mandato eletivo decorre da vontade das partes manifesta através
de uma proposta pela via da candidatura (mandatário) e da aprovação dessa mesma proposta
pelo voto do eleitor (mandante), regulamentada pela lei129.
Como se pode observar aquele voto depositado no dia das eleições é quem deu poder
ao candidato para que ele possa exercer o mandato eletivo nos próximos anos.
O candidato diplomado poderá investir-se na posse do mandato eletivo e exercê-lo em
toda a sua potencialidade. O ato de execução manifesta-se no exercício do mandato eletivo. A
decisão da outorga do diploma é imediata, o que significa a certeza de realização, ao menos
parcial do futuro mandato eletivo, através da ulterior posse130.
O mandato eleitoral não tem uma natureza contratual, no sentido civil do termo, possui
natureza personalíssima, que se estabelece em presença da aprovação da proposta e do
estabelecimento de uma relação de confiança tácita131.
127 BRAZ, Petrônio. Eleições municipais 2008. Leme: J.H. Mizuno,2008. p. 57. 128 RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p.496. 129 BRAZ, Petrônio. Eleições Municipais 2008. p. 57 130 RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: p.496 131 BRAZ, Petrônio. Eleições Municipais 2008. p. 57
52
Neste prisma subtende-se que diferentemente, do civil, no eleitoral o mandato de veste
de uma confiança que se outorga a outra através do voto, que serão outorgados em diferentes
anos.
Os mandatos eletivos para Presidente e Vice Presidente da República, Governador e
Vice Governador, Prefeito e Vice-Prefeito, Deputado Federal, Deputado Estadual/Distrital e
Vereador são de 4 (quatro) anos. O mandato de Senador, todavia, é de 8 (oito) anos,
renovando-se o terço a cada quatro anos132.
Vale ressaltar, os candidatos pode entrar com diferentes Ações Eleitorais, para que
seja apurada irregularidades durante todo o processo eleitoral, deste o inicio com os Registros
de Candidatos, até mesmo após a diplomação bem como durante todo o exercício do mandato
eletivo, uma vez que visa resguardar sempre o interesse comum do povo, valendo-se também
de Recursos que são uma espécie de remédio jurídico, para que seja reanalisadas as decisões
proferidas pelo juízo.
132 BRAZ, Petrônio. Eleições Municipais 2008. p. 63
3 DAS AÇÕES E DOS RECURSOS ELEITORAIS
Neste capítulo, abordar-se-á sobre as ações e Recursos eleitorais, sendo esses meios de
suma importância para uma real efetividade do processo eleitoral propriamente dito.
A ação é, pois, um direito de natureza pública, que pertence ao indivíduo, como
pessoa, e ao próprio estado, enquanto administração, perante órgãos destinados a tal fim133.
Segundo Capez a parte tem a atribuição de provocar a atuação da função jurisdicional,
uma vez que os órgãos incumbidos de prestá-la são inertes. Tendo em vista que essa regra
impossibilita o juiz tomar providencia que superem ou sejam estranhas ao limite do pedido134.
Santa ainda enfatiza que a fase recursal do processo jurisdicional eleitoral encontra-se
prevista na Constituição Federal de 1988 (art. 121), e no Código Eleitoral (arts. 257 a 282) e
em leis esparsas, aplicando-se subsidiariamente o CPC e o CPP135.
Entretanto no âmbito eleitoral, a Constituição entendeu sobre a irrecorribilidade das
decisões do TSE, como bem relembra sobreiro Neto abaixo:
Nos termos do art. 121§ 3º, da CRFB/88, são irrecorríveis as decisões do Tribunal
Superior Eleitoral – Salvo: as que contrariem a CRFB/88; as denegatórias de hábeas corpus e
as denegatórias de mandado de segurança136.
Não obstante, é de se verificar o prazo para interposição de recurso uma vez que o
legislador utilizou-se da sapiência afim de resguardar a serenidade processual eleitoral como
abordado a seguir por Cândido.
Estabelece em três dias o prazo para interposição de qualquer recurso para o qual não
haja indicação de prazo diverso (CE arts. 258 e 265) 137.
133 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 86. 134 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.20. 135 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 221. 136 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. pg.299. 137 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 234.
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Não esquecendo também, sobre quais decisões do TRE, é que caberá recurso, como
veremos adiante:
Vale ressaltar que das decisões do TRE, somente caberá recurso quando: forem proferidas contra disposição expressa da CRFB/88 ou de lei; ocorrer divergência na interpretação de lei entre 2 ou mais TRE; versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais; anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais ou que denegarem hábeas corpus, mandado de segurança, hábeas data ou mandado de injunção138.
O direito processual eleitoral compreende todas as normas de caráter adjetivo, que
informam a natureza jurídica e o desenvolvimento válido da relação entre as partes e o órgão
do Judiciário Eleitoral139.
Há de se destacar também, que o processo eleitoral tem algumas peculiaridades, como
a contagem de prazo, em que é feito é recebida o recurso, entre outras.
Em matéria eleitoral, contam-se os prazos da data da intimação (ciência pessoal), e não
da juntada aos autos do mandado ou da Carta Precatória ou de ordem. A presente máxima se
estende para todos os tipos de processo, versem eles sobre matéria criminal, versem sobre
matéria extrapenal eleitoral140.
Destaca-se ainda, que os recursos eleitorais em via de regra serão recebidos em efeito
devolutivo, no entanto Santana relembra que nem sempre será assim.
Todos os recursos serão recebidos somente em seu efeito devolutivo (arts. 257 362 e
364 do CE, art. 597 CPP), excetuados a apelação criminal eleitoral, que será recebida como
efeito suspensivo, e o recurso em sentido estrito em matéria eleitoral, que poderá tê-lo,
conforme a hipótese que ensejar sua interposição (arts. 581 583 e 584 do CPP) 141.
Entretanto como se pode observar o direito eleitoral muitas vezes tem que socorrer a
outros direitos a fim de solucionar o seu litígio.
Desta forma quanto ao fundamento, não havendo regra específica, sobre este ponto,
em Direito Eleitoral, o razoável e coerente é buscar solução, por analogia, no Direito
138 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. pg.299. 139 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 199. 140 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 235. 141 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 199.
55
Processual Penal, e não no Direito Processual Civil. Assim o que incide, na espécie, é a
súmula 710 do STF e art. 798 § 5º, do CPP e não disposto no art. 241 do CPC142.
Verifica-se que o direito eleitoral esta sempre em consonância com outros ramos do
direito como processual penal, processual civil, após este apanha geral sobre as ações e os
recursos eleitorais tratará especificamente a seguir, sobre cada uma delas iniciando assim pela
ações eleitorais.
3.1.1 Ação de Impugnação de Registro de Candidatura
A ação de Impugnação de Registro de Candidatura é de suma importância para que
Candidatos irregulares fiquem impedidos de disputar as eleições.
É uma espécie de ação eleitoral que objetiva que a Justiça Eleitoral indefira o pedido
de registro de candidatura de candidato que esteja, por algum motivo, inelegível ou que não
tenha cumprido alguns dos requisitos de elegibilidade143.
Neste contexto, Carlos Eduardo de oliveira Lula, ressalta que esta “ação tem por
objetivo retirar um candidato da disputa eleitoral, diante de ou ele não possuir condição de
elegibilidade, ou por estar inelegível, ou ainda por não ter juntado ao seu requerimento de
candidatura a documentação exigida pela lei eleitoral” 144 vale ressaltar ainda que diversos
doutrinadores diverge entre si acerca do objetivo desta ação.
Contudo, tanto doutrina quanto jurisprudência não se entendem quanto à limitação do objetivo da Ação Impugnação do Registro de Candidatura, ou seja, quanto ao grau de extensão dado ao magistrado. Isto porque há decisões que afirmam a Ação Impugnação Registro Candidatura só se prestar ao ataque das inelegibilidades flagrantes, fundamentadas em prova pré-constituída, sem maiores dilações probatórias, limitando, por via interpretativa, sua causa de pedir145.
Sendo assim, em algumas decisões a prova pré-constituída deve ser essencial para
fundamentar a inelegibilidade de um candidato.
142 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 235. 143 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 123. 144 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. Leme, SP: Imperium Editora, 2008. p. 624. 145 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 624.
56
O Ministério Público, os partidos políticos ou coligações e os candidatos são partes
com legitimidade exclusiva para formular essa impugnação146.
Entretanto tal entendimento encontra congruência a respeito dos partidos políticos ter
a legitimidade “a estranha hipótese de partido político ou coligação impugnar candidatura de
seus próprios candidatos deve ser rechaçada, diante da ausência de interesse de agir” 147.
A legitimidade ativa de partidos políticos e coligações deve ser analisada
concomitamente, diante da dependência mútua. A lei dá ao partido político a legitimidade
para ajuizar Ação Impugnação Registro Candidatura, por intermédio de seu órgão diretivo ou
de sua representação legal148.
Destacando que após o deferimento do pedido o Ministério Público ainda terá
legitimidade.
Ou seja, ainda, que mesmo que a Justiça Eleitoral tenha deferido o pedido, ao
determinar a publicação o Ministério Público terá legitimidade ativa uma vez que pode haver
óbice ou fraude, desconhecidos ou não percebidos pelo órgão da Justiça Eleitoral no momento
do deferimento 149.
Ressaltando também que “a Justiça Eleitoral e Ministério Público Eleitoral receberam
cada qual no seu âmbito de atuação, a incumbência fiscalizatória, necessária para que
cumpridos sejam os requisitos legais exigidos ao deferimento do registro de candidatura” 150.
Além de a legislação incumbir a Justiça Eleitoral e o Ministério Público agir como um
agente fiscalizador atribui também a obrigatoriedade de advogado para propor a ação.
É indispensável seja a ação ajuizada através de advogado habilitado. Trata-se de
processo de jurisdição contenciosa, onde opera a coisa julgada, razão de ser da exigência de
advogado habilitado representando os partidos ou candidatos. A questão, porém, não é
pacifica na doutrina e jurisprudência151.
146 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. Bauru, SP: Edipro, 2008. p. 133. 147 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 631. 148 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 631. 149 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. pg.122. 150 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. 4 ed. Curitiba: Juruá, 2008. pg.122. 151 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 133.
57
Neste sentido, apesar das controvérsias, sempre é bom estar acompanhado de
advogado habilitado, que saberá melhor lidar com a situação.
Candidato na verdade, é aquele que tem deferido seu pedido de registro de
candidatura. A expressão “candidato”, portanto, deve ser entendida como uma referência
àquele que postula seu registro, o aspirante a candidato152.
É de suma importância que fique bem claro o que é candidato para efeito desta ação
tendo em vistas os motivos ensejadores da ação de impugnação.
Os motivos que poderão ser alegados nessas impugnações podem ser resumidos em
dois grandes grupos: 1. ausência, no candidato, de uma ou mais condições de elegibilidade; e
ou 2. Ocorrência, nessa candidatura impugnada, de uma ou mais causas e inelegibilidade153.
Apesar de ser de grande importância os motivos que se pode alegar, não pode-se
esquecer do prazo para a propositura da presente demanda.
O prazo para o ingresso da ação é de 5 (cinco) dias, a contar da publicação do pedido de registro do candidato na imprensa oficial ou não, ou da publicação do edital por afixação na sede da Zona ou Tribunal Eleitoral, sob pena de caso não se trate de inelegibilidade decorrente da constituição, mas meramente decorrente de lei ou for preexistente, tornar-se precluso o direito de se alegar posteriormente tal inelegibilidade154.
É muito importante que o candidato lembre que o prazo passa a fluir do momento da
publicação.
Deverá o impugnante juntar toda a prova que tiver na petição inicial, especificando as
que pretende produzir e arrolar, desde logo, suas testemunhas, até o numero de seis, no
máximo (art. 3º) 155.
Após ofertada a impugnação, não esquecendo de especificar na exordial as provas que
pretende produzir no decurso do processo, passa-se para fase seguinte:
Ou seja, passa a fluir o prazo de 07 (sete) dias para que se apresente a contestação,
entretanto este prazo somente passa a fluir após a notificação do impugnado, também deverá
152 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 629. 153 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 133. 154 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 123. 155 CANDIDO, Joel. Direito eleitoral brasileiro. p. 136.
58
apresentar documentos, indicar testemunhas, ou requerer produção de outras provas, ou
documentos que se encontra em poder de terceiros neste período156.
Dando continuidade ao rito processual eleitoral a fim de garantir a serenidade, que no
âmbito eleitoral é muito respeitada, após a apresentação da defesa:
Poderá ser realizado o julgamento antecipado ou emitido despacho saneador, e a
conseqüente abertura da instrução, a ser realizadas em 5 (cinco) dias. A seguir serão
realizadas deligências no prazo de 3 (três) dias, e, excepcionalmente, a oitiva de terceiros157.
Como pode observar, o autor da ação de impugnação terá que estar muito atento a tudo
que acontece no decurso do processo tendo em vista que os prazos em matéria eleitoral são
contados em dias, inclusive para apresentar as alegações finais, e até mesmo para que o juiz
profira a sentença.
Após, haverá o prazo comum de 5 (cinco) dias para alegações finais escritas, inclusive
para o Ministério Público (art. 6º), com autos em cartório158.
Nas eleições gerais a decisão deverá ser proferida no dia da conclusão ou de acordo
com a pauta de julgamento; nas eleições municipais o prazo para a entrega da sentença é de 3
(três) dias, a contar da conclusão159.
Publicada a sentença, o prazo para interpor o recurso e as razoes é de três dias, caso os
autos se encontrarem em cartório o prazo é o mesmo. Vale ressaltar que se o recorrente for o
Ministério Público e recorrido, terão três dias somente para contra-arrazoar, sem que os autos
tenham saído do cartório, contados da data do protocolo do recurso interposto160.
Ação de impugnação de Registro de Candidato é de suma importância para
consolidação de uma democracia, mais para alguns autores devem estar acompanhadas de
prova pré-constituída para que se comprove efetivamente a inelegibilidade do candidato, na
qual pode usar como arma a Ação de investigação Judicial eleitoral, que visa investigar o
candidato afim do acolhimento dessas provas, na qual será abordado minuciosamente adiante
para uma melhor compreensão.
156 DECOMAIN, Pedro Roberto. Elegibilidade e inegibilidade. p. 324. 157 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 126. 158 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 137. 159 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. pg.124. 160 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 138.
59
3.1.1.1 Ação de investigação judicial eleitoral
A ação de investigação judicial, antes mesmo de ser abordado do que realmente se
trata no emboço de seu nome já nos trás um questionamento, se trata de uma ação ou de uma
investigação, e o que isso tem haver, pois são esses questionamentos que tentaremos
desvendar.
Trata-se de investigação, quando é utilizada para produção de prova a fim de se
utilizar eventualmente no futuro. Torna-se de Ação quando o efeito buscado é a cassação do
registro da candidatura de determinado candidato161
Cândido enfatiza que esta produção de prova judicial, para será produzida sob o crivo
do contraditório, mais a declaração da inelegibilidade do candidato162.
Segundo Carlos Eduardo a investigação judicial eleitoral é, na verdade ação de
investigação judicial eleitoral, que visa apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder
econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de
comunicação social, em beneficio de candidato ou de partido político163.
Destarte, caso haja alguma suspeita sobre irregularidades no âmbito eleitoral, poderá
se valer desta ação para averiguar realmente os fatos.
A legitimidade para pleitear a Ação Investigação Judicial Eleitoral, está afeta aos
partidos políticos ou coligações, os candidatos e o Ministério Público164.
Sendo assim, os partidos políticos, coligações, candidatos e o Ministério Público,
deverão respeitar algumas regras, para que a ação não se torne inepta.
Na petição, após relatar os fatos, indicar as provas que tiver e as que pretender fazer, mencionar as circunstâncias de fato, o autor requererá seja a investigação judicial eleitoral processada nos seus trâmites legais (art. 22, I e XII, LC n. 64/1990). Evidentemente que, com esse pedido aforado está expresso o interesse do autor de “denunciar os culpados”, e de “promover-
161 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 124. 162 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 138. 163 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 648. 164 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 124.
60
lhes a responsabilidade”, parte inicial, perfeitamente dispensável, do art. 20 da Lei165.
Ressalta-se ainda que “a petição inicial será apresentada com documentos ao Juiz
Eleitoral, se municipal o pleito, ou aos Corregedores Regionais ou ao Corregedor Geral, se
geral ou presidencial as eleições respectivamente” 166.
Não esquecendo que “o objetivo do instrumento ora analisado é demonstrar
judicialmente que o candidato praticou tais atos ilegais” 167.
Há de se destacar também que “o prazo para ajuizamento inicia-se com o pedido de
registro de candidatura, ainda que pendente o julgamento de recurso, para terminar com a
diplomação” 168.
O processo terá rito sumário porque será ajuizado sempre a partir do registro da
candidatura já deferida e deverá estar julgado, para alcançar sua plena finalidade, até antes da
eleição169.
Como ocorre na maioria dos processos eleitorais, na ação de investigação eleitoral não
é diferente, ou seja, os prazos são em dias, como enfatiza adiante Bugalho.
Deferida a inicial, será o requerido notificado para apresentar defesa em 5 (cinco) dias,
com documentos pedido de deligências e até 6 (seis) testemunhas, e o Ministério Público será
intimado para se manifestar170.
Sendo assim, a inicial deverá estar acompanhada de documentos, e arroladas as
testemunhas, não esquecendo de indicar as provas.
Importa asseverar que a petição inicial, nos termos do art. 22 da lei de inelegibilidade,
deve relatar os fatos e indicar provas. Isso não quer dizer que a prova em AIJE deve ser pré-
constituída. Esta só é exigida para o manejo do recurso contra a expedição do diploma. Em
AIJE a prova é meramente Indiciária171
165 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 139. 166 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 210. 167 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 125. 168 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 210. 169 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 146. 170 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 125. 171 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 674.
61
Neste contexto, não há necessidade de prova pré-constituída, mais sim haver apenas
indícios de provas existentes.
Bugalho enfatiza que apresentado à defesa, poderá ser realizado o julgamento
antecipado ou emitido despacho saneador, e a conseqüente abertura da instrução, a ser
realizada em 5 (cinco) dias. A seguir serão realizadas deligências no prazo de 3 (três) dias, e,
excepcionalmente, a oitiva de terceiros172.
Caso não seja julgado antecipadamente, seguirá a instrução processual normalmente,
como se observa adiante.
Encerrada a instrução processual, as partes, inclusive o Ministério Público, devem
apresentar alegações finais no prazo comum de dois dias. Terminado o prazo para alegações
os autos serão conclusos ao magistrado, no dia imediato. Se estivermos falando de eleições
municipais, o próprio magistrado eleitoral deve decidir a investigação eleitoral173.
Após a instrução, e findo o prazo para propositura das alegações finais, imediatamente
no dia seguinte, dará continuidade ao rito processual.
No dia seguinte, o procedimento vai concluso para que se emita relatório conclusivo
em 3 (três) dias. Então é remetido ao Tribunal, no dia seguinte, dando-se vista ao Ministério
Público no Tribunal por 48 (quarenta e oito horas) para julgamento pelo colegiado. Uma vez
julgado, caberá recurso no prazo de 3 (três) dias174.
Entretanto, a ação de investigação judicial eleitoral, dependendo de seu julgamento
ocorrer antes ou depois do pleito poderá ter efeitos diferentes como menciona Candido:
Se procedente antes do pleito cassará o registro do investigado e declarará sua
inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 3 anos subseqüentes à eleição em que
ocorreram os fatos. O candidato não concorrerá a essa eleição porque perdeu seu registro e
será inelegível, a partir dela, para os próximos pleitos, dentro dos 3 anos seguintes175.
Julgado após as eleições: se o candidato não for eleito será dado prosseguimento ao
julgamento, haja vista que, se procedente o julgamento, ocorrerá ao investigado à
172 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 126. 173 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 677. 174 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 126. 175 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 146.
62
inelegibilidade por 3 (três) anos. Se o candidato foi eleito, a AIJE poderá ser utilizada em
Recurso Contra a Diplomação ou Ação de Impugnação de Mandato Eletivo176.
Entretanto, caso haja descontentamento no transcorrer do processo, o autor poderá se
prover de recursos, respeitando claro algumas peculiaridades.
Quanto aos recursos admitidos em AIJE, primeiramente deve-se notar que as decisões
interlocutórias são irrecorríveis. A parte pode optar pelo ajuizamento de mandato de
segurança, caso haja lesão a direito liquido e certo, ou, como não ocorre à preclusão da
matéria, agita-la enquanto preliminar de recurso contra a decisão final do magistrado177.
Entretanto esses e outros assuntos serão abordados de maneira minuciosa mais adiante
para que possa compreender melhor, a seguir irá se tratar a Ação de Impugnação de Mandato
eletivo, fazendo uma ligação com a ação de Investigação Judicial conforme foi estudado.
3.1.1.2 Ação de impugnação de Mandato Eletivo
Como foi visto anteriormente, caso a decisão da ação de investigação judicial, tenha
saído após o candidato já ter sido eleito, pode-se valer da Ação de Impugnação de Mandato
Eletivo, ou de Recurso Contra a Diplomação.
Esta Ação de Impugnação de Mandato Eletivo não se confunde com Recurso Contra
Diplomação. A ação de Impugnação de Mandato Eletivo tem um prazo maior para proposição
em relação ao prazo do Recurso, maior possibilidade de produção de provas e a
desnecessidade de prova judicial para a ação178.
Apesar de alguns doutrinadores divergirem acerca de que o Recurso Contra a
Diplomação não tratar também de uma ação.
Bugalho ressalta que é a única ação eleitoral definida no texto constitucional também é
a que causa mais polêmica no processo das eleições. Com efeito, a CRFB/88, assevera no
176 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 126. 177 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 677. 178 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 135.
63
parágrafo 10 do seu art. 14 que o mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça
Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação179.
Entretanto a ação de impugnação de mandato eletivo deverá sempre se valer de atos
irregulares de candidatos, que possa comprovar sua inelegibilidade.
A ação será ajuizada contra candidato eleito e diplomado que tenha cometido fraude,
corrupção ou abuso do poder econômico, ou impeça que o suplente tenha acesso ao mandato
nas mesmas condições. O principal objetivo desta ação é anular (cassar) o mandato do
candidato que cometeu tais atos180.
Esses atos deverão estar apresentados os indícios que comprovem tais irregularidades
praticadas pelo candidato como exposto a seguir por Sobreiro Neto:
Sendo assim a inicial deverá estar devidamente instruída com provas (indicativos
seguros ou substanciosos) da ocorrência de quaisquer condutas violadoras do bem jurídico
tutelado (proibidade administrativa – moralidade para o exercício do mandato – normalidade
– legitimidade das eleições – par. 9º, do art. 14, da CRFB/88) 181.
Esses indícios deverão ser apresentados por aqueles que têm legitimidade para a
propositura da ação de impugnação de mandato eletivo.
Poderá ser proposta pelos partidos políticos, coligações, candidatos e pelo Ministério
Público (a doutrina, entre outros, de Adriano Soares da Costa proclama a legitimidade ativa
também do eleitor, embora não reconheça a jurisprudência, estando omissa a lei) (...)182.
Entretanto, segundo entendimento de Lula, à falta de dispositivo que permite ajuizar a
AIME contra aqueles que contribuíram para a pratica do ilícito só pode ser sujeito passivo
dessa ação o candidato diplomado. Também por isso não se deve falar em litisconsórcio com
O partido político, que pode até ingressar na lide na condição de mero assistente183.
179 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 683. 180 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 135. 181 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. p.200. 182 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 217. 183 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 693.
64
Destarte, somente aqueles que já foram devidamente diplomados é que poderão ser
réus desta ação, além de ressaltar, que como o candidato já foi diplomado deverá se respeitar
o par. 11 do art. 14 da CRFB/88 como enfatiza adiante Sobreiro Neto:
De acordo com o par. 11, do art. 14, da CRFB/88, a ação deverá tramitar em sigilo
(segredo de justiça), cuidando de exceção ao principio processual da publicidade. Cuidou-se,
ainda, de estabelecer mecanismo de defesa quanto ao uso indevido da ação, ou seja, em se a
manejando de forma temerária ou de manifesta má-fé, haverá responsabilização184.
O legislador foi também muito cuidadoso em garantir que o que têm a legitimidade
desta ação não irá se valer da má fé para a sua propositura.
O prazo para a propositura dependerá da forma pela qual se ajuizará: se diretamente,
em quinze dias após a diplomação; se decorrente de AIJE que seja julgada após a diplomação,
será de quinze dias, contados do transito e julgado de sua decisão (art. 14, par. 10, da
CRFB/88, e art. 22, XV, da Lei Complementar n. 64/90) 185.
O posicionamento de Lula é divergente ao entendimento de Santana no âmbito da
propositura da ação antes da Diplomação, segundo ele:
Antes da diplomação não há o que atacar, vez que apenas existente a expectativa de
um mandato. As ações a serem intentadas são outras. Caso ajuizada prematuramente, a AIME
deve ser extinta sem resolução do mérito186.
Outro fator preponderante a ser observado, é quanto a competência para julgamento
desta ação de impugnação de mandato eletivo.
A competência para processamento e julgamento da AIME é definida pelo juízo da diplomação, com exceção das eleições municipais. Assim, contra o cidadão que se elege vereador, prefeito ou vice prefeito, a impugnação se faz no Juiz Eleitoral da Comarca, inexistente o foro por prerrogativa da função para prefeitos. Por outro lado, postulantes aos cargos de Governador de Estado, Deputado Estadual, Federal e Senador, respondem a AIME perante o Tribunal Regional Eleitoral. Já os Candidatos a Presidente e Vice Presidente
184 SOBREIRO NETO, Armando Antonio. Direito eleitoral – teoria e prática. p.200. 185 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 217. 186 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 695.
65
da República têm suas impugnações julgados pelo Tribunal Superior Eleitoral187.
Como se verificou, dependendo o cargo em que o candidato pleiteia segue uma
competência diferente, entretanto se tratando do rito todo tem o mesmo segmento.
O rito desta ação é o ordinário do CPC. Das decisões interlocutórias, no entanto,
caberá a interposição do recurso de agravo, na forma do Código Eleitoral (com prazo de três
dias); no entanto, se premente a relevância de conferir-se efeito suspensivo, admite-se a
impetração de mandado de segurança188.
Sanada a dúvida em relação à competência e o rito que deverá seguir a ação
verificaremos seu tramite que inicia com o recebimento da inicial.
Recebida a petição inicial, será expedida notificação ao réu para, querendo, apresentar
contestação em 7 (sete) dias, acompanhada do pedido de provas e outras deligências, e
arrolamento de até 6 (seis) testemunhas. Será expedida intimação ao Ministério Público,
também, para que se manifeste189.
Há de se observar, que diferentemente de outras ações de outros ramos de direito, aqui
caso não se apresente a defesa inexiste a questão da revelia.
Sendo assim, ainda que não haja defesa, não se deve falar em produção de efeitos de
revelia, uma vez que estamos a tratar de direito indisponível, nos termos do inciso II do art.
320 do Código de Processo Civil190.
Entretanto, caso seja apresentado à contestação deverá ser observados as questões
inerentes à ação.
Recebida a Contestação, há possibilidade de julgamento antecipado da lide, ou, se o
caso, será proferido despacho saneador para, então, apreciar-se a prova requerida e abrir
instrução, que deverá ser realizada em até 4 dias. Nos 5 dias supervenientes, serão realizadas
as deligências, referida, determinadas, ou até mesmo colheita de outras provas191.
187 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 695. 188 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 217. 189 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 136. 190 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 700. 191 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 136.
66
Encerrada a instrução, abre-se o prazo comum de cinco dias para alegações finais,
inclusive para o MPE. Encerrado o prazo para alegações, os autos serão conclusos ao Juiz, ou
ao Relator, no dia imediato, para sentença ou julgamento do Tribunal192.
Vale salientar, que a despeito da prolatação da sentença, alguns doutrinadores têm
entendimentos divergentes.
Segundo Bugalho encerrado esse prazo de 5 (cinco) dias, será feito conclusão ao juiz
para sentença, que deverá ser prolatada em até 3 (três) dias193.
Da decisão do juiz, há o prazo de três dias para interposição de recurso inominado (art.
265 CE) para o TRE, com contra-razões e manifestação do MP em igual prazo194.
Além destas ações como foi visto anteriormente, ação de impugnação de Registro,
ação de investigação judicial e ação de impugnação de mandato eletivo ainda existem outras
que podem se dizer consideradas especiais onde será abordado minuciosamente a seguir:
3.1.1.3 Hábeas Corpus Eleitoral
O Hábeas Corpus é um remédio jurídico que esta prevista na nossa Constituição
Brasileira, ou seja, é um preceito Constitucional.
Juntamente a outros remédios processuais urgentes para defesa de direitos, o hábeas
corpus está previsto no art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal: “Condecer-se-á hábeas
corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” 195.
O Hábeas Corpus, diferentemente das ações que vimos até o presente momento, é
mais conhecido, por ser muito utilizado também em outros ramos do direito.
192 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 700. 193 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 137. 194LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eeitoral. p. 701. 195 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 252.
67
A expressão hábeas Corpus quer dizer: “que tomes o corpo e o apresentes”. A ordem
concedida pelo Tribunal era do seguinte teor: “Tomai o corpo desse detido e vinde submeter
ao Tribunal o homem e o caso196.
Porém, muitos podem se questionar, aonde poderá ser usada esta ação no âmbito
eleitoral, não conseguindo visualizar sua aplicação.
Algumas hipóteses podem ser levantadas para o uso do remédio heróico em matéria
eleitoral, notadamente no exercício de propaganda irregular, desde que ostensivo e abusivo o
policiamento197.
Ressalta-se ainda, que este remédio jurídico poderá ser utilizado em todas as instancias
eleitorais, como bem preleciona Candido:
Em Direito Eleitoral ele é admitido em todas as instancias: na competência dos Juízes
Eleitorais – art. 35, III, do Código Eleitoral, na competência dos Tribunais Regionais – art. 29,
I, “e”; e no Tribunal Superior Eleitoral – art. 22, I, e, também do Código Eleitoral198.
Apesar de seu processamento não encontrar regramento no código eleitoral, se valerá
do Código Processual Penal como enfatiza Bugalho:
Seu processamento é feito nos termos do Código de Processo Penal e dos Regimentos
internos dos Tribunais. A matéria tratada deverá ser diretamente afeta ao Direito Eleitoral, não
sendo possível sua interposição em relação a matérias comuns199.
Há de se verificar também que o “seu trâmite é sumário e, nos órgãos recursais, o
julgamento não carece de intimação das partes e de publicação de pauta. Todavia, para que o
hábeas corpus seja conhecido nos órgãos da Justiça Eleitoral, seu objeto deverá ser de direito
Eleitoral, caso contrário à competência será da Justiça comum” 200, ressaltando que desta
decisão ainda caberá recurso.
196 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p.523. 197 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: Para compreender a dinâmica do poder político. p. 233. 198 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 252. 199 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 127. 200 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 253.
68
Decidido o remédio pelo Juiz Eleitoral, cabe o recurso inominado, que será analisado
posteriormente201.
Este recurso será interposto independentemente do tipo que o hábeas corpus for como
relembra Cândido:
Concedendo o hábeas corpus, tanto o liberatório como o preventivo, o recurso será,
também, o Inominado, contra a decisão do Juiz eleitoral; em relação aos Tribunais Regionais
e ao Tribunal Superior Eleitoral, a concessão da ordem só poderá propiciar o Recurso
Especial e o Recurso Extraordinário, respectivamente202.
Após, averiguado o hábeas corpus no âmbito eleitoral, verificará adiante o mandado de
injunção e o hábeas data eleitoral.
3.1.1.4 Hábeas Data Eleitoral e Mandado de Injunção
Assim como o hábeas corpus, o mandado de injunção e o Hábeas data também se
encontram elencado na Constituição Federal do Brasil.
Os casos que autorizam o ajuizamento do Mandado de Injunção e do Hábeas Data
estão no art. 5º, LXXI e LXXII, da Constituição Federal, normas que os criaram. O art. 121, §
4º, V, da CRFB/88, trouxe esses novos institutos para o Direito Eleitoral203.
Com o avanço da grande tecnologia que o mundo vem passando, o hábeas data foi na
atualidade de suma importância no âmbito eleitoral como se abordará a seguir:
O Hábeas Data é mais usado atualmente no processamento eletrônico de dados,
especialmente nos casos de inscrição eleitoral e alterações nos bancos de dados, inclusive de
eleições passadas204.
Apesar de sua importância, o hábeas data ainda não encontra legislação especifica,
fazendo com que, como acontece em outros casos, o direito processual eleitoral encontra-se
amparo em outros ramos, como relembra Costa abaixo:
201 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 127. 202 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 253. 203 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 253. 204 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 128.
69
Trata-se de uma garantia constitucional a ser exercitada por meio de ação própria, e
que deverá ser disciplinada por lei especial, oportunamente. Enquanto não houver essa lei, o
procedimento será comum civil205.
Destaca-se ainda, a competência, que o hábeas data partidário poderá ter, ou seja,
dependendo do caso, depende da competência.
Hábeas data partidário poderá, ou não, ser de competência da Justiça Eleitoral, bem
como da Justiça comum. Quando o dado ou a informação que se quer conhecer ou retificar for
de natureza eleitoral, ou se referir ou interessar ato ou instituto de qualquer das fases do
microprocesso eleitoral, não temos duvida da competência da Justiça Especializada206.
A despeito, de sua abrangência, pode não ser tão grande como se imagina, tendo em
vista, que o legislador resguardou no art. 5º da CRFB/88.
Convém assinalar que não será tão amplo como se imagine o âmbito de abrangência
do hábeas data, pois a mesma Constituição que o instituiu restringe o direito às informações
quando o sigilo em relação a elas seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado
(art. 5º, XXXIII) 207.
Destarte o legislador está preocupado em garantir a segurança, sendo assim a de se
verificar também o mandado de injunção, para aqueles que se sentirem prejudicados por falta
de norma regulamentadora.
O mandado de injunção é o meio constitucional posto à disposição de quem se
considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício
dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, à
soberania e à cidadania (CRFB/88)208.
Se tal norma visa garantir o exercício dos direitos, quem poderá ter legitimidades para
a sua propositura.
205 COSTA, Tito. Recursos em matéria eleitoral. p. 172. 206 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 255. 207 COSTA, Tito. Recursos em matéria eleitoral. p. 173. 208 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: malheiros editores. 2003 p.688.
70
Segundo Costa, será parte legítima para propô-la qualquer pessoa, física ou jurídica.
Os partidos políticos, como associações que são, em sentido lato, desde que regularmente
constituídos, terão legitimação para postular a medida, com suporte no inciso XXI do art. 5º
CRFB/88209.
Apesar de este remédio poder ser interposto nas três instancia da justiça eleitoral, se
tratando de sua interposição por partidos políticos, é regulamentado por lei específica.
Ou seja, este remédio pode ser interposto perante as três instancias da Justiças
Eleitorais. No caso de ser interposto pelo Partido, poderá ter caráter eleitoral ou de Justiça
Comum. É regulamentado pela Lei n. 9.507/97210.
Uma vez feito o pedido, em juízo, é regularmente deferido, a execução da medida se
consubstanciará por via de um mandado (ou writ) contendo os termos da decisão judicial, para
imediato cumprimento pela autoridade que tenha figurado no pólo passivo da impetração211.
A seguir será abordado outro remédio jurídico, o mandado de segurança que visa
resguardar um direito liquido e certo.
3.1.1.5 Mandado de Segurança
Como analisado no hábeas corpus, hábeas data, e mandado de injunção o mandado de
segurança é um remédio jurídico também exposto na Constituição Federal da República
Federativa do Brasil.
Ação de natureza constitucional (RTJ, 83/255), de rito sumaríssimo, e fundamento
constitucional, destinada a proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus
ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público212.
Sendo assim, este remédio visa coibir a ilegalidade daqueles que por proveito de sue
cargo, abusaram do seu poder, podendo inclusive ser coletivo.
209 COSTA, Tito. Recursos em matéria eleitoral. p. 174. 210 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 132. 211 COSTA, Tito. Recursos em matéria eleitoral. p. 174. 212 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.534.
71
Mandado de segurança coletivo é remédio posto à disposição de partido político com
representação no Congresso Nacional (...). Seus pressupostos são os mesmos do mandado de
segurança individual, só que como evidente a tutela não é individual, mas, coletiva. A liminar
nesses casos, só será concedida após audiência da pessoa jurídica de direito público213.
Neste entendimento, a diferença básica entre o mandado de segurança individual e o
coletivo, é que o individual é interposto por determinada pessoa, enquanto o coletivo por
partidos políticos.
O mandado de segurança é cabível no direito eleitoral, em todos os momentos do
processo eleitoral. Este remédio constitucional poderá ser interposto perante todas as
instancias eleitorais214.
Cândido ressalta ainda que o mandado de segurança tem Cabimento em Direito
Eleitoral em qualquer das quatro grandes fases do seu processo: preparatória, votação/
totalização e diplomação. É muito comum, na fase preparatória, em assuntos relativos à
propaganda eleitoral e seu controle pelo poder de polícia das autoridades judiciárias215.
Entretanto este entendimento de Candido encontra divergência no supremo Tribunal
Federal:
A súmula 257 do STF entenda não caber mandado de segurança contra ato judicial
passível de recurso ou correção, a jurisprudência vem aceitando para assegurar efeito
suspensivo a recursos que normalmente não os tem, desde que demonstre o fumus boni júris,o
risco de dano irreparável o de difícil reparação e se observe o prazo para seu ingresso216.
A despeito do efeito dos recursos nas ações de mandado de segurança, Costa leciona
que:
Destaque-se que o efeito dos recursos, nas ações de mandato de segurança, é somente o devolutivo. O caráter urgente e auto-executório da decisão proferida no writ manifesta-se ainda mais eloqüentemente no âmbito do processo eleitoral, que exige decisões rápidas e resultados, tanto quanto
213 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 688. 214 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 127. 215 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 253. 216 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 127.
72
possível, dada à natureza das matérias, dos interesses e dos direitos em foco nas pugnas eleitorais217.
Não obstante, as juntas eleitorais não conhecerem o hábeas corpus, no mandado de
segurança não é diferente.
As Juntas Eleitorais, como no hábeas corpus, e pelas mesmas razões lá expostas, não
conhecem de mandado de segurança em nenhuma oportunidade ou circunstancia218.
Há de se destacar também, que a competência do STF para apreciar mandado
encontra-se regrado pela Constituição da República Federativa do Brasil, como se verifica por
Santana.
As autoridades coatoras em relação ao mandamus tanto podem ser os servidores da
Justiça Eleitoral, como os dirigentes partidários. A competência do STF para apreciar
mandado de segurança é definida no art. 121, §3º, da CRFB/88219.
Após analisarmos diferentes tipos de ações no âmbito eleitoral, abordaremos os
Recursos eleitorais, de grande valia também para que de maneira geral compreendemos cada
um deles para que possamos compreender melhor o tema específico deste trabalho
monográfico.
3.1.1.6 Recurso Ordinário
O Recurso Ordinário será o primeiro recurso a ser abordado no presente trabalho
monográfico, diante tantos outros importantes no âmbito eleitoral.
No âmbito eleitoral o Recurso Ordinário poderá ser interposto contra as decisões do
TER ou do TSE220
Este recurso tem grande consonância, com o trabalho monográfico tendo em vista que
trate a respeito de inelegibilidades, como enfatiza Bugalho.
217 COSTA, Tito. Recursos em matéria eleitoral. 8. ed., atual. e ampl.-São Paulo: Editora Rvistas dos Tribunais, 2004. p. 16 218 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 254. 219 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 32. 220 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 226.
73
Serve para decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais a respeito de inelegibilidades
nas eleições gerais que julgarem Ação de Impugnação de Pedido de Registro de Candidatura,
Investigação Judicial Eleitoral, Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, ou que denegarem
Hábeas Corpus, Mandado de Segurança, Hábeas Data ou Mandado de Injunção221.
Além de encontrar amparado no Código Eleitoral, também foi reforçado pela
Constituição da República Federativa do Brasil.
Cândido relembra que esta irresignação é interposta com base no art. 276, II a e b do
Código Eleitoral. Esse dispositivo foi revigorado pelo art. 121, par. 4º, da CRFB/88222.
Como via de regra geral para interposição de recurso, o recurso ordinário também será
interposto em três dias.
Vale ressaltar que o Recurso Ordinário será interposto em até três dias, contados da
publicação da decisão ou da intimação da parte (como expressamente estabelecido pela
Súmula 10 do TSE para ação de registro de candidatura) 223.
Conforme preceitua o art. 277 do Código Eleitoral Brasileiro:
Art. 277 Interposto recurso ordinário contra decisão do Tribunal Regional, o
presidente poderá, na própria petição, mandar abrir vista ao recorrido para que, no mesmo
prazo, ofereça as suas razões224.
Sendo assim, contra a decisão do Tribunal Regional, terá o prazo de três dias para
apresentar suas razões. A seguir veremos o recurso em sentido Estrito:
3.1.1.7 Recurso em Sentido Estrito
O recurso em sentido Estrito tem uma peculiaridade que é do próprio juiz recorrido
formar uma nova apreciação a despeito da questão.
221 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 132. 222 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 248. 223 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 226. 224 RAMAYA, Marcos. Código eleitoral comentado. 2. ed. – Rio de Janeiro: Roma Victor, 2005. p. 420.
74
Recurso mediante o qual se procede ao reexame de uma decisão nas matérias
especificadas em lei, possibilitando ao próprio juiz recorrido uma nova apreciação da questão,
antes da remessa dos autos à segunda instância225.
Este recurso além de estar resguardado no código eleitoral, também encontra-se
apanhado no código de processo penal como enfatiza Bugalho.
A fundamentação deste recurso está no artigo 364 do Código Eleitoral e Combinado
com os artigos 581 a 592 do Código de Processo Penal, sendo este, especialmente, um recurso
de retratação. Pode ser interposto em até 5 (cinco) dias, a contar da intimação da decisão
recorrida. As razoes do recurso deverão ser feitas juntamente com a interposição226.
Outro recurso preponderante a ser observado acerca do processo eleitoral e o Recurso
Especial, como será abordado a seguir:
3.1.1.8 Recurso Especial
O Recurso especial, é um remédio jurídico que visa instigar o Tribunal de Justiça
devolvendo-o a competência para conhecer e julgar questão do âmbito federal como
menciona Capez:
É o recurso destinado a devolver ao Superior Tribunal de Justiça a competência para
conhecer e julgar questão federal de natureza infraconstitucional, suscitada e decidida perante
os Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal227.
Neste contexto, o recurso especial, somente é permitido em caso que o tribunal se
dispuser contrariamente a decisões Constitucionais, Leis Federais e Resoluções do TSE.
Destarte o Recurso Especial é atacável a decisão do Tribunal for contrária à disposição
expressa da Constituição Federal, lei Eleitoral ou resolução do TSE. É cabível também contra
decisões administrativas dos Tribunais Regionais Eleitorais228.
225 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.480. 226 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 130. 227 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.555. 228 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 133.
75
É também, recurso adequado para atacar decisão que versar sobre inelegibilidade e
expedição de diploma para cargo municipal229.
Como já foi observado, o prazo para a sua interposição não defere muito dos outros
recursos, sendo de três dias.
Santana ressalta que o Recurso Especial será interposto em três dias, contados da data
de publicação da decisão pela Imprensa Oficial, quando a decisão do TRE for proferida contra
disposição expressa de lei federal ou resolução do TSE; ou quando ocorrer divergência na
interpretação de lei entre tribunais eleitorais (art. 276 do CE pelo art. 105, III, CRFB/88230.
Bugalho ainda enfatiza que o prazo para interposição é de 3 (três) dias e para contra-
razoes também é de 3 (três) dias, ao contrário das 48 horas que muitos defendem, ao
interpretarem equivocadamente a legislação eleitoral231.
Vale salientar, que o Recurso especial só se valerá quando violar diretamente ao
mesmo artigo de lei, ou de resolução do TSE como exposto adiante:
O recurso especial só perseguirá quaestio júris, nunca quaestio facti, e o desrespeito
ao texto deverá ser expresso. Vale dizer, deve se tratar de violação direta ao mesmo artigo de
lei ou de resolução do TSE, sobre o mesmo tema jurídico, sob pena de seu não-conhecimento
por se entender indemonstrado o dissídio jurisprudencial232.
Há de salientar, que contra decisões do TRE, denegarem recurso especial, poderá ser
interposto agravo de instrumento.
3.1.1.9 Agravo de Instrumento
O agravo de instrumento, é um remédio jurídico que pode ser utilizado contra decisão
que denegar recurso especial pelo TRE, como bem menciona Candido.
229 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 248. 230 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 227. 231 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 133. 232 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 248.
76
O Agravo pode ser interposto na órbita do Tribunal Regional só contra decisão que
denegar o Recurso Especial. Mesmo fora do prazo legal para sua propositura, a lei obriga o
presidente do TRE a lhe dar seguimento (CE, art. 279, §5º) 233.
Bugalho enfatiza que, pode ser interposto contra decisão que denegar Recurso especial
no prazo de 3 (três) dias, ao contrário das 48 horas que muitos defendem, ao interpretarem
equivocadamente a legislação eleitoral234.
Como vem mencionando ao longo do trabalho monográfico a respeito de recurso, o
prazo do recurso inominado também é de três dias, apesar de alguns entenderem 48 horas,
mais deve se observar que nem sempre será de três dias.
Quando o agravo for contra despacho que negar seguimento a Recurso Especial
interposto em matéria criminal eleitoral, o prazo que defendemos é de 5dias, já que o art. 279
e seus parágrafos só se dirigem à matéria extrapenal (Lei n. 8.038/1990, art. 26, caput, e
Súmula 699 do STF) 235.
Para que ele possa ter admissibilidade, deverá também seguir alguns pressupostos
para a sua validade como se pode observar.
Ele deverá conter a exposição do fato e do direito; as razoes do pedido de reforma de
decisão e a indicação das peças o processo que devem ser trasladas. São peças obrigatórias a
decisão recorrida e a certidão da sua intimação236.
Não é demais ressaltar que cabe à parte agravante, para evitar surpresas no TSE, o
dever de vigilância na completa formação do instrumento237.
Após apresentado o agravo e estando em consonância com seus pressupostos passará
para fase seguinte.
Ou seja, deferida a formação do agravo, será intimado o recorrido para também no
prazo de três dias apresentar as suas razões e indicar as peças dos autos que serão trasladadas.
Após isso, os autos devem ser encaminhados ao TSE238.
233 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 250. 234 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 133. 235 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 250. 236 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 749. 237 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 250.
77
Como foi analisado, este recurso na órbita do Tribunal Regional Eleitoral, em se
tratando de Tribunal Superior Eleitoral, existe uma peculiaridade.
Na órbita do Tribunal Superior Eleitoral, o agravo só cabe nos casos em que for
negado seguimento ao Recurso Ordinário na forma do art. 282, do Código Eleitoral, para o
Supremo Tribunal Federal, ou quando negado seguimento ao Recurso Extraordinário, também
para a Corte Suprema239.
Depois do recurso especial, e do agravo de instrumento, abordará acerca do recurso
extraordinário.
3.1.1.10 Recurso Extraordinário
O recurso extraordinário é aquele, destinado a conhecer e julgar questão de natureza
constitucional, ou seja, da nossa corte maior, como conceitua Capez:
Conceitua-se o recurso extraordinário como o recurso destinado a devolver, ao
Supremo Tribunal Federal, a competência para conhecer e julgar questão federal de natureza
constitucional, suscitada e decidida em qualquer Tribunal do país. Em outras palavras é
aquele interposto ao STF das decisões judiciais em que não mais caiba recurso ordinário240.
Ou seja, quando, esgotada quase todas as hipótese de recurso, pode-se recorrer ao
recurso extraordinário, como se fosse uma luz no fundo do túnel.
Para as exceções ao princípio da irrecorribilidade das decisões do Tribunal Superior
Eleitoral, há o Recurso Extraordinário, tanto para matéria extrapenal eleitoral, como para
processos criminais a que se comine pena de reclusão (RI-STF, art. 325, III), adaptados os
pressupostos à regra do art. 121, par. 3º, combinado com o art. 102, III da CRFB/88241.
Como bem aborda Capez, a finalidade primordial do Recurso Extraordinário é:
Sua finalidade primordial, antes de constituir um instrumento voltado à correção de equívocos ocorridos no julgamento das causas judiciais pelos órgãos da instancia inferior, é conferir a aplicação uniforme ao direito
238 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 749. 239 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 251. 240 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.540. 241 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 251.
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constitucional, a fim de garantir a autoridade e a unidade da Constituição Federal em todo território brasileiro, haja vista ser ela o fundamento e a condição de validade de todo o ordenamento nacional242.
Sendo assim, visa garantir um estado soberano, tendo em vista que o que é decidido na
última instancia valerá para todo o país.
A diplomação, por sua natureza eminentemente jurisdicional, obrigatória e
contenciosa, está a ensejar – nos casos de eleição para Presidente e Vice-Presidente da
República, que são de competência originária do TSE, em decisão de instância única – o
Recurso Extraordinário243.
Neste prisma, se tratando de diplomação de presidente e vice presidente da República
o Recurso imediato será o Extraordinário.
Logo após abordará sobre o recurso especial, que diferentemente do recurso
extraordinário trata da corte maior, este inicial nas juntas eleitorais.
3.1.1.11 Recurso Parcial
O Recurso parcial, é um remédio jurídico utilizado contra decisões relativas à
acontecimentos e decisão das Juntas Eleitorais decorrentes a votação.
Para Bugalho este recurso encontra-se atualmente em desuso, segundo ele este
recurso, hoje, não é tão aplicável em decorrência da informatização das eleições244.
Santana relembra que o Recurso Parcial será interposto na forma dos arts. 261 e 169 e
seguintes do Código contra as decisões relativas à apuração das urnas, cédulas e votos245.
Segundo Lula ele sequer pode ser entendido enquanto “recurso” no sentido técnico
aqui utilizado, porquanto tratar-se de inconformismo contra decisão administrativa da Junta
Eleitoral, não sendo, pois, remédio utilizado no bojo de uma relação processual246.
242 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.540. 243 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 251. 244 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 132. 245 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 224. 246 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 744.
79
Neste prisma, por ele não se tratar de questão processual e sim administrativa não
pode se dizer como recurso.
Os recorrentes que mais usam esta espécie de recurso são os partidos políticos e
coligações, através de seus delegados e fiscais. Os candidatos embora pessoalmente possam
ajuizá-lo, normalmente se valem dos delegados fiscais partidários para fazê-lo247.
Como pode observar, geralmente são os partidos e coligações que entram com tal
recurso demonstrando a insatisfação não simplesmente de um candidato e sim de um geral.
O recurso parcial, interposto verbalmente ou por escrito, deverá ser fundamentado no
prazo de 48 (quarenta e oito) horas para que se tenha segmento. Deverão ser eles instruídos de
ofício, com certidão da decisão recorrida; se interposto verbalmente, constará também da
certidão o trecho correspondente do boletim248.
Diferentemente do que vimos até o momento, este recurso é interposto no prazo de 48
horas e não de três dias como vimos na grande maioria dos recursos.
Os autos devem ser encaminhados imediatamente ao Tribunal Regional Eleitoral pelo
modo mais rápido à disposição da Junta Eleitoral. Na corte, que nesta época estará com
expediente contínuo e ininterrupto, o recurso pode ser julgado no dia seguinte, ou até mesmo,
no dia do seu protocolo, como elogiavelmente vem ocorrendo em algumas circunscrições249.
Ressalta-se ainda, que tem legitimidade para propô-lo, ainda, o Ministério Público;
quando não for parte recorrente, opinará após a resposta do recorrido, como custos legis
(CPC, art. 83, I) 250.
Vale ressaltar, que caso a decisão não se refira à urna, cédula ou voto, mais de
decisões referentes a despachos, o recurso a ser pleiteado não trata de recurso parcial, mais de
recurso inominado como será abordado adiante.
247 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 241. 248 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 744. 249 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 215. 250 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 241.
80
3.1.1.12 Recurso Inominado
O Recurso Inominado diferentemente do Recurso Parcial, versa sobre aquelas decisões
administrativas no decurso do processo.
Previsto no art. 264 do Código eleitoral, é o Recurso inominado proposto para o
próprio Tribunal Regional Eleitoral. Ataca atos, resoluções ou despachos de seu presidente.
Os regimentos internos disciplinam o julgamento destes recursos nas respectivas Cortes251.
Destarte este recurso visa atacar aqueles atos ou decisões proferidas no decurso do
processo, quando a parte quer se manifestar a respeito.
Previsto no arts. 266 e 267 do Código Eleitoral, das decisões do Juiz Eleitoral será
cabível a interposição de recurso inominado, tanto no sentido técnico, contra suas decisões
judiciais, bem como contra suas decisões de índole meramente administrativa252.
Há de se destacar que este recurso caberá sempre que não referir a urna, cédulas, pois
caso trate sobre alguns deste, se prevalecerá o recurso parcial como estudado anteriormente.
O Recurso Inominado contra decisão da Junta Eleitoral caberá, residualmente, em todo
e qualquer caso resolvido pelo Colegiado a quo que não se referir às urnas, cédulas ou seu
conteúdos. Nessas hipóteses, caberá o recurso parcial, previsto no art. 261 e par. 1º, do
Código eleitoral, como adiante se verá253.
Um aspecto muito importante também nesse recurso, é que segundo o rito do art. 96
da lei das eleições seu prazo para interposição é de 24 horas como menciona Lula:
Em se tratando de representação que siga o rito do art. 96 da Lei das eleições, o prazo
é de 24 horas. É o caso da representação por captação ilícita de sufrágio (art. 41-A) ou da
captação ilícita de recursos (art. 30-A)254.
251 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 247. 252 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 744. 253 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 240. 254 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 744.
81
Entretanto Bugalho enfatiza que fora esta exceção o prazo para a proposição é de 3
(três) dias. Todos os atos, despachos e resoluções civis eleitorais são analisados através deste
recurso255.
Como todos os outros, o recurso inominado também deverá seguir o processamento
para que seja admitido.
O Recurso Inominado independe de termo e deve ser interposto por petição
devidamente fundamentada, dirigida ao juiz eleitoral e acompanhada, se o entender o
recorrente, de novos documentos. Pode mesmo indicar meios de provas a serem determinadas
pelo Tribunal, nos casos de coação, fraude, abuso do poder econômico (...)256.
No rito, iniciado pela apresentação de petição e razoes, abre-se vistas ao recorrido e,
em seguida ao representante do Ministério Público, para ser, enfim, devolvido ao competente
tribunal para ser aí processado na forma de seu regimento interno257.
Após a manifestação do MP, deve o juiz encaminhar os autos ao Tribunal. Interessante
notar que o par. 7º do art. 267 oferece ao juiz a oportunidade de retratar-se após realizado o
contraditório do recurso. Desta feita se o magistrado reformar a sua decisão primeira, poderá
o recorrido, dentro de 3 (três) dias, requerer que suba o recurso como se por ele interposto258.
Caso alguma decisão ainda se torne obscura, existe outro remédio jurídico, o embargos
de declaração como será abordado no tópico seguinte.
3.1.1.13 Embargos de Declaração
O embargo de declaração em matéria eleitoral encontra-se amparo legal no próprio
código eleitoral, que visa resolver alguma decisão que se demonstre obscura.
O fundamento para os embargos de declaração no âmbito eleitoral é dado pelo artigo
275 do Código Eleitoral. São voltados apenas para os casos de matéria civil eleitoral em que
haja ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão em acórdão eleitoral259.
255 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 130. 256 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 744. 257SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 225. 258 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 744. 259 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 132.
82
Como pode observar este recurso somente pode ser interposto em matéria eleitoral,
porém pode tanto ser interposto no TRE como no TSE.
Poderá ser interposto contra as decisões do TRE ou do TSE. Os embargos de
declaração são admissíveis para atacar acórdão questionável, sendo dirigidos diretamente ao
seu relator em três dias (art. 275 do Código Eleitoral) 260.
Como pode verificar no embargo de declaração o prazo para a sua interposição
também é o mesmo de outros recursos, entretanto com uma exceção.
Vale ressaltar que, tratando-se da hipótese da hipótese do art. 275 do Código Eleitoral,
o prazo para interposição é de 3 (três dias), e no caso de matéria criminal, é de 2 (dois) dias261.
Os recorrentes deverão estar atentos, ainda, para a seguinte hipótese: havendo a
interposição de embargos de declaração, o prazo de três dias para se ajuizar Recurso especial
passa a correr por inteiro da data do julgamento de tais embargos, ocorrendo, pois, a
interrupção do prazo262.
Desta forma, interrompe o prazo, começando a contar novamente a partir do inicio,
após o julgamento dos embargos de declaração para ajuizamento de recurso especial.
Os embargos de declaração suspendem o prazo para a interposição de outros recursos,
devolvendo integralmente as partes o prazo, a não ser quando manifestamente protelatórios e
assim declarados na decisão que os rejeitar, quando então se deve considerar o prazo, como se
os embargos de declaração não tivessem sido interpostos263 .
Se tratando de outros recursos, o prazo fica suspenso, ou seja, após o julgamento dos
embargos o prazo continua como se o mesmo não tivesse sido apresentado.
O trâmite dos embargos de declaração é dado pelo próprio Código Eleitoral nos
parágrafos do art. 275, fundamento legal para a sua admissão. Todavia, os embargos ali
regulados são destinados somente para matéria extrapenal eleitoral264.
260 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 227. 261 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 132. 262 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral Brasileiro. p. 247. 263 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 746. 264 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 247.
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Sendo assim, os embargos de declaração encontram regulamento no Código penal,
ressaltando como vistos anteriormente apenas em matéria extrapenal.
Lula ressalta que quanto ao cabimento de embargos de declaração contra decisão de
primeiro grau, há nítida incompatibilidade entre o contido no art. 275 do Código Eleitoral,
que, em tese só permitiria sua interposição contra acórdão e o art. 535 do Código de Processo
Civil, que o admite contra decisão interlocutória, sentença ou acórdão265.
Além dos embargos de declaração, não pode esquecer também de outro importante
remédio jurídico utilizado no âmbito eleitoral, a apelação eleitoral.
3.1.1.14 Apelação Eleitoral
A apelação eleitoral é uma espécie de recurso contra sentença definitiva ou que assim
pode-se dizer em segunda instância.
Capez conceitua como Recurso interposto da sentença definitiva ou com forca de
definitiva para segunda instância, com o fim de que se proceda ao reexame da matéria, com a
conseqüente modificação parcial ou total da decisão266.
Como visto anteriormente, o recurso em via de regra tem o efeito devolutivo,
entretanto se tratando da apelação eleitoral este efeito é um pouco diferente.
Destarte é o único recurso eleitoral que, com acerto, tem efeito suspensivo, em regra.
Não terá quando a apelação for só do assistente (CPP, art. 598, caput) 267.
Este recurso é previsto para os casos de sentença criminal em matéria eleitoral, seja tal
sentença condenatória ou absolutória. A apelação eleitoral é prevista no art. 362 do Código
Eleitoral e pode ser proposta em 10 dias a partir da intimação da sentença, mediante intimação
ou termo. As razões do recurso deverão ser feitas juntamente com a interposição268.
Assim como a apelação conhecida no código de processo penal, a apelação eleitoral
tem as mesmas peculiaridades.
265 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 744. 266 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.459. 267 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 236. 268 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 130.
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Neste entendimento, na sua consistência ontológica, é idêntica a apelação do art. 593
do Código Processo Penal a ele se aplicando o que ela dispõe aquele diploma legal,
observadas as particularidades do Código Eleitoral269.
Ou seja, no entendimento de capez a apelação eleitoral:
É um recurso residual, que só pode ser interposto se não houver previsão expressa de cabimento de recurso em sentido estrito para a hipótese (RT, 525/393). É por fim, um recurso que goza de primazia em relação ao recurso em sentido estrito, de modo que se a lei prever expressamente o cabimento deste último recurso com relação a uma parte da decisão e a apelacao restante, prevalecerá a apelação, que funcionará como único recurso oponível270.
Como se verificou este recurso goza de primazia em relação ao recurso em sentido
estrito.
Devolve ao tribunal ad quem toda a matéria objeto da controvérsia, constante da
denúncia e das alegações escritas feita pelo réu, seja quaestio júris, seja quaestio facti. Pode
ser total ou parcial a inconformidade. Quando for oposto pelo próprio réu, deverá ser
formalizado só por termo nos autos, lavrado pelo escrivão eleitoral271.
Neste contexto o tribunal ad quem irá receber toda a matéria na qual há controvérsia a
fim de reexaminar a matéria.
Partindo da idéia de que o tribunal não pode proceder de ofício, em face da inércia da
jurisdição (ne procedat judex ex officio), conclui-se facilmente que sem o recurso não há
como se reexaminar uma decisão judicial de instancia inferior. É justamente o recurso que
cria a competência recursal272.
Finalmente o assistente de acusação não pode apelar quando o réu for condenado,
faltando-lhe para tal legítimo interesse; não é de se conhecer seu apelo, tampouco, quando o
objetivo for só a exasperação da pena ou quando tiver o mesmo escopo já manifestado pelo
recurso do Ministério Público273.
269 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 236. 270 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.460. 271 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 236. 272 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.460. 273 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 236.
85
Analisado a apelação eleitoral, que visa rever uma sentença definitiva ou que tenha
força em segunda instancia, adiante verificará a revisão criminal eleitoral que é o reexame de
um processo encerrado com seu transito e julgado.
3.1.1.15 Revisão Criminal Eleitoral
Como foi abordado anteriormente, este recurso visa o reexame de um processo
encerrado com decisão transito e julgado, como conceitua capez abaixo:
É uma ação penal rescisória promovida originariamente perante o tribunal competente,
para que, nos casos expressamente previstos em lei, seja efetuado o reexame de um processo
já encerrado por decisão transitada em julgado274.
Este é um recurso muito utilizado para réus condenados para que seja revisado o seu
processo, entretanto existe discussão acerca de a revisão criminal se tratar de recurso ou ação.
Embora se discuta a natureza deste recurso, ele será tratado neste capítulo. Tem as
mesmas funções da revisão criminal comum, sendo de beneficio privativo do réu
definitivamente condenado e está autorizado no art. 364 do Código Eleitoral275.
Segundo entendimento de vários autores, como Capez entende que embora
eventualmente possa assumir função de recurso, inequivocamente é uma ação rescisória276.
Entretanto se observarmos o Código de processo penal, verificará que a revisão
criminal encontra na parte dos Recursos.
Neste prisma Cândido enfatiza que Revisão Criminal está regulamentada no Código
de Processo Penal no título “Dos Recursos em Geral”. Tem ele aplicação tranqüila em Direito
Eleitoral, mas só para matéria exclusivamente criminal. É recurso de beneficio privativo do
réu definitivamente condenado, tanto em sentença de primeiro grau como em acórdãos277.
Deste modo, tanto faz se o réu foi condenado em primeiro grau, ou que já se tenha
acórdão, independentemente, o réu poderá interpor a revisão criminal eleitoral.
274 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.512. 275 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 130. 276 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.512. 277 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 236.
86
A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou mediante representação por
procurador legalmente habilitado, ou seja, advogado inscrito na OAB, não havendo
necessidade de que se tenha poderes especiais (STJ, 5º T. REsp 21.046-3, rel. Min. Assis
Toledo, DJU, 8 set. 1992) 278.
Após analisarmos estes e outros recursos, abordará a seguir o Recurso Contra a
Diplomação, que para alguns doutrinadores entendem como ação, este recurso é de suma
importância para que possa entender sobre a exigência de prova pré-constituída no Recurso
contra a expedição de diploma que será abordado no capítulo seguinte.
3.1.1.16 Ação (Recurso) contra a Diplomação
A ação contra a diplomação dos eleitos, e conhecida popularmente como um recurso
contra a inelegibilidade de um candidato.
O RCED, não possui a natureza jurídica de recurso, mas de uma ação específica,
autônoma, com intuito de impugnar o diploma, não se enquadrando no conceito típico de
recurso do direito processual civil: remédio voluntário, idôneo a ensejar, dentro da mesma
relação processual, a reforma, a invalidação ou esclarecimento de uma decisão279.
Não diferentemente de outros recursos, o prazo para a sua interposição também é de
três dias, como relembra Santana.
O RCED encontra-se regido pelo Código Eleitoral (arts. 40, 215 e 262) e pela Lei
Complementar n. 64/90 (arts. 3º), sendo interposto contra a diplomação, no prazo de três dias,
contados da sessão de diplomação280.
Como pode observar, este recurso encontra-se elencado no código eleitoral e por lei
específica.
O recurso pode ser interposto contra qualquer diplomação, e não apenas contra a dos
candidatos já eleitos. Pode ser interposto também da diplomação de suplentes. Embora não
278 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.12. 279 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 701. 280 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 214.
87
assumem o mandato no primeiro momento, pode vir a acontecer que assumam no futuro, por
licença renuncia, ou óbito do primeiro titular do mandato (...) 281.
Verifica-se neste entendimento, que o recurso contra a expedição de diploma não
precisa necessariamente ser interposto apenas contra aqueles candidatos eleitos, mais também
contra aqueles que por eventualidade poderão assumir posteriormente.
Têm legitimidade para propor o Recurso Contra a Diplomação os partidos políticos,
coligações, os candidatos e o Ministério Público, somente282.
Conforme Santana leciona, este recurso não pode ser provido de efeito suspensivo, o
candidato que o interpuser visando obter sua diplomação restará sem mandato até que seja
julgado seu mérito; da mesma forma, o candidato diplomado exercerá mandato até o seu
julgamento final283.
Segundo bugalho, estarão sujeitos ao Recurso contra a expedição de diploma eleitoral:
Estarão sujeitos ao RCDE, os candidatos que tiverem alguma inelegibilidade superveniente, e aqueles que tiverem sido diplomados mediante errônea interpretação da lei quanto à aplicação do sistema de representação proporcional, erro de direito ou de fato na apuração final quanto à determinação quoeficiente eleitoral ou partidário, contagem de votos e classificação do candidato, manifesta contradição com a prova dos autos nas hipóteses de captação de sufrágio e de votação viciada de falsidade, fraude, coação, interferência do poder econômico ou do poder de autoridade284.
Vale salientar que não é da natureza dos pleitos recursais que neles produzam provas.
Destinam-se a que a instancia superior reveja decisão da inferior, mas com base usualmente
nas mesmas provas lá haviam sido produzidas. Ocorre o mesmo com o recurso contra a
diplomação. Nele não são produzidas provas285.
Entretanto, referente a provas no recurso contra a expedição de diploma eleitoral, será
abordado de maneira minuciosa no terceiro capítulo, que é objeto essencial do presente
trabalho monográfico.
281 DECOMAIN, Pedro Roberto. Elegibilidade e inegibilidade. p. 353. 282 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 242. 283 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 215. 284 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 126. 285 DECOMAIN, Pedro Roberto. Elegibilidade e inegibilidade. p. 356.
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O Recurso Contra a expedição de diploma deve ser interposto junto ao juízo da
diplomação, o qual efetua seu processamento, com a instalação do contraditório, remetendo os
autos imediatamente à instância competente para seu julgamento286.
Decomain enfatiza que é de competência do TSE (art.121, par. 4º, III, CRFB/88) o
julgamento desse recurso contra acórdão do TRE (ou do recurso interposto no TSE) versando
expedição de diploma nas eleições estaduais e federais. É que nestes casos, o órgão inferior
(TRE) é incompetente para decidir, limitando-se às eleições municipais287.
Lula menciona que após os recursos contra a expedição de diploma eleitoral chegar ao
tribunal competente, seguirá o seguinte processamento:
Chegando ao Tribunal competente, os recursos serão distribuídos ao relator em vinte e quatro horas, abrindo vistas dos autos à Procuradoria Eleitoral, que deverá emitir parecer no prazo de cinco dias. Se o MP não emitir parecer no prazo fixado, poderá a parte interessada requerer a inclusão do processo em pauta, devendo o membro do Parquet, nesse caso, proferir parecer oral no julgamento288.
Como pode observar o legislador mais uma vez resguardou a serenidade processual no
âmbito eleitoral, tentando solucionar o mais breve possível o litígio.
Os autos, uma vez devolvidos pelo relator, serão conclusos ao revisor o qual deverá
devolvê-los em quatro dias. Na sessão do julgamento, uma vez lido o relatório, cada uma das
partes poderá, no prazo improrrogável de vinte minutos, sustentar oralmente as suas Razões.
Realizado o julgamento, deve ser redigido o acórdão no prazo de cinco dias289.
Vale ressaltar, que após a apresentação das razões, como abordado a cima o acórdão
deverá ser redigido dentro de cinco dias.
Com a procedência do recurso contra a diplomação, o efeito principal a se alcançar é a
cassação da diplomação. Se essa nulidade atingir mais da metade dos votos válidos,
consequentemente será anulada a eleição, que será realizada novamente290.
286 SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. p. 718. 287 DECOMAIN, Pedro Roberto. Comentários ao código eleitoral. p. 337. 288 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 719. 289 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 719. 290 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 126.
89
Há de se destacar, que o objetivo principal do recurso contra a expedição de diploma,
é cassar a diplomação, afim de assegurar que o candidato que praticou ato lesivo não exerça o
mandato eletivo eleitoral.
Deve-se notar, por fim, que a cassação do diploma ou, se for o caso, a nulidade da
eleição, somente fará efeito após o transito e julgado da ação. Por outro lado havendo recurso
contra a Diplomação em regular andamento, a Diplomação não terá transitado em julgado,
tornando-se apenas de efeitos provisórios291.
A seguir, passará para o terceiro e último capítulo, na qual abordará a questão da
prova, onde num primeiro momento abordar-se-á de uma maneira geral, depois de maneira
minuciosa tratará da prova pré-constituída, que é o objeto principal do presente trabalho
monográfico.
291 BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. p. 127.
4 PROVA NO DIREITO ELEITORAL
Este Capítulo é de suma importância no presente trabalho monográfico tendo em vista
que tratará das provas, sendo que será enfatizado a prova pré-constituída, para que seja um
requisito apresentado juntamente com o Recurso contra a Diplomação e a ação de Cassação
de Mandato Eletivo.
Capez conceitua prova advém do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas
partes, pelo juiz (CPP, arts. 156 2º parte, 209 e 234) e por terceiros (p.ex., peritos), destinados
a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da
falsidade ou veracidade de uma afirmação292.
Neste prisma, a prova visa a comprovação daquilo relatado na exordial, que demonstre
a ilicitude do ato praticado.
Portanto a finalidade das provas é convencer o juiz da verdade dos fatos conduzidos ao
processo. O objeto da prova, por conseguinte, é o fato e seu destinatário é o juiz293.
Neste contexto o objetivo geral é levar o conhecimento de tais ilicitudes, a fim de
obter convencimento do julgador, para que profira sua decisão de maneira imparcial.
A prova se destina a produzir a certeza ou convicção do julgador a respeito dos fatos
litigiosos. Mas, ao manipular os meios de prova para formar seu convencimento, o juiz não
pode agir arbitrariamente; deve ao contrário, um método ou sistema, são três os sistemas
conhecidos o critério legal, o da livre convicção e da persuasão racional294.
Como se podem observar as provas vise comprovar a veracidade dos fatos
apresentado, sendo elas de diferentes meios como será abordado a seguir.
292 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.285. 293 FICHTNER, José Antônio. Impugnação de mandato eletivo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 86. 294 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 468
91
4.1 MEIOS DE PROVA
Entretanto, antes de entrarmos no mérito da prova pré-constituída, objeto do presente
trabalho monográfico é importante conhecermos alguns meios probatórios também muito
utilizados nos processos em geral.
Convém salientar que o meio de prova compreende tudo quanto possa servir, direta ou
indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo. Assim, temos: a prova
documental, a pericial, a testemunhal etc. 295.
Destarte, qualquer meio licito que possa levar o conhecimento de fatos ocorridos, pode
ser utilizada como meio de prova, podendo ser direta ou indiretamente como menciona Lopes
abaixo:
Direta é a prova que se refere ao próprio fato probando como, por exemplo, o
documento público exibido para demonstrar o domínio sobre um imóvel e Indireta é a prova
que se refere o fato diverso do que se pretende demonstrar, mas que, por meio de operação
mental (raciocínio de produção), permite chegar ao fato objeto da prova296.
Neste sentido, não importa que a prova seja produzida de maneira direta ou
indiretamente, o que importa na verdade é que demonstre o acontecimento dos fatos,
convencendo assim o julgador.
A convicção do juiz deve ser estabelecida segundo meios ou instrumentos
reconhecidos pelo direito como idôneo, isto é, conforme as provas juridicamente admissíveis.
Mas não é atributo apenas do Código de Processo Civil a discriminação dos meios de
provas297.
Destaca-se também que o juiz deve ser imparcial, ou seja, deverá obter seu
convencimento através das provas apresentadas, onde algumas delas estão especificada no
Código de Processo Civil como relembra Ficher:
295 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p.310 296 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 36 297 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 475
92
São meios típicos de prova, regulados particularmente pelo Código de Processo Civil,
o depoimento pessoal, a confissão, a prova documental, a prova testemunhal, a prova pericial,
a inspeção judicial e a prova indiciária298.
Segundo Lopes sua forma pode ocorrer das seguintes maneiras:
No que concerne à forma, a prova pode ser oral (v.g., depoimentos, esclarecimentos do perito) ou escrita (documentos, perícias etc.). também costumam aludir à prova material para indicar os elementos ou a qualidade da própria coisa (por exemplo, o estado do imóvel locado pode constituir prova do mau uso pelo inquilino). A doutrina contempla, ainda, as provas pré-constituídas e as simples (ou casuais). As primeiras são produzidas deliberadamente para servirem à demonstração dos atos ou fatos, o que não ocorre com as segundas299.
Apesar das provas já conhecidas pelo código de processo civil, o doutrinador também
reconheceu outras duas modalidades, como abordou anteriormente João Batista Lopes, sendo
uma delas a prova pré-constituída de suma importância para o direito eleitoral.
Vale salientar que o Código de Processo Civil resumiu o instituto do ônus da prova a
um único dispositivo, o art. 333, onde se lê: O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao
fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditiva,
modificativa ou extintiva do direito do autor·.
Neste contexto, limitar a produção das provas pode se dizer valeria o mesmo de limitar
o conhecimento dos fatos, como bem ressalta abaixo Rocha:
Os meios de provas elencado pela legislação, são vários, sendo que tentar limitar a
prova tentaria impedir à aplicação dos avanços científicos e tecnológicos a pesquisa da
verdade no processo, representando desta forma, um retrocesso incompatível com a nossa
época pela busca cessante de novos conhecimentos. Desta forma, todos os meios de prova são
admitidos no processo, salvo os obtidos ilicitamente, limitação esta de natureza constitucional
(art. 5º, LVI) 300.
298 FICHTNER, José Antônio. Impugnação de mandato eletivo. p. 86. 299 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. p. 37. 300 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 245.
93
Como se pode observar é diverso o meio de provas utilizado afim, da comprovação
das alegações apresentadas, a seguir verá com mais precisão algumas delas, onde se dará uma
ênfase especial quando tratarmos da prova pré-constituída, finalidade principal deste trabalho.
4.1.1 depoimento pessoal
Como visto anteriormente existe diferentes meios de provas, analisaremos neste
momento o depoimento pessoal, é o meio de prova na qual se busca de maneira minuciosa
levar o indivíduo a contradição buscando assim uma real confissão conforme conceito abaixo:
O depoimento pessoal propriamente dito é o meio de prova destinado a provocar a
confissão do adversário. Ao requerer o depoimento pessoal, a parte (autor ou réu) espera que
o adversário, ao ser ouvido pelo juiz, acabe por admitir algum fato ou alguma circunstância
que o prejudique e, assim, beneficie o requerente301.
Entretanto como se analisa a seguir por Humberto Theodoro Júnior o depoimento
pessoal deverá simplesmente a obtenção da confissão, não esquecendo que não poderão ser
utilizados meios ilícitos para que se tenha esta confissão.
A iniciativa da deligências processual pode ser da parte contrária (art. 343) ou do
próprio juiz (art. 342). A finalidade desse meio de prova é dupla: provocar a confissão da
parte e esclarecer fatos discutidos na causa302.
Segundo Venosa o depoimento da parte é o naturalmente faccioso, pois o depoente
tem interesse na demanda. Cabe ao juiz dar o devido valor a esse meio de prova303.
Neste entendimento devido à parte ser interessada no litígio, muitas vezes o seu
depoimento não é necessário, ficando a cargo do juiz em decidir a oitiva ou não de tal
depoimento.
O interessado deverá requerer o depoimento pessoal da parte contrária pelo menos no
prazo de cinco dias antes da audiência (arts. 407 e 185) 304.
301 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. p. 102. 302 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 481. 303 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 7. ed. – 2 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2007. p. 572.
94
Ressaltando também que o próprio juiz pode requisitar o depoimento pessoal da outra
parte de ofício como verifica Santos:
Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento
pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento (Cód. Proc.
Civil, art. 343) 305.
Lopes enfatiza ainda que a despeito da literalidade do art. 343 do CPC, que se refere à
audiência de instrução e julgamento como o palco adequado para a colheita dessa prova, bem
é de ver que essa regra comporta exceções (v.g., produção antecipada de prova, requisição por
carta precatória etc.) 306.
Entretanto uma vez requisitado o depoimento pessoal de uma das partes pelo juiz, este
estará obrigado a comparecer para prestá-lo.
Se a parte não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicará a
pena de confissão (art. 343§2º). Essa pena consiste em admitir o juiz como verdadeiros os
fatos contrários ao interesse da parte faltosa e favoráveis ao adversário307.
Desta forma todos os fatos apresentados na inicial serão dados como verdadeiros,
mesmo que não haja prova suficiente que comprove.
O objeto do depoimento da parte são os fatos da causa, não o direito. Como o objeto
do depoimento é o mesmo da confissão, que por ele se provoca, a parte deverá ser
especialmente inquirida sobre os fatos alegados pelo adversário em abono do seu direito308.
Ou seja, como o depoimento visa uma real confissão, caso não o preste é como se o
mesmo tivesse confessado o fato.
304 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 482. 305 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 2ºV. São Paulo: Saraiva 2004. p. 449. 306 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. p. 105. 307 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 481. 308 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p. 450.
95
Cabe registrar que o depoimento pessoal deve ser prestado oralmente, isto é, a parte
não pode limitar-se a ler depoimento previamente preparado. Mas é lícita a consulta a
anotações, especialmente quando se tratar de números ou valores discutidos nos autos309.
Deste modo, a parte poderá previamente consultar dados, ou anotações que julgam ser
inerentes a seu favor, porém todo o seu depoimento deverá ser feito de maneira oral.
O interrogatório será feito pelo juiz diretamente à parte, que não poderá representar
por procurador (art. 346). Ao advogado da parte contrária, após as perguntas do juiz, também
será franqueado o direito de interrogar o depoente. Suas perguntas, no entanto, serão dirigidas
ao juiz, que, julgando-as pertinentes, as repetirá à parte310.
Neste sentido, subtende-se que todo o depoimento deverá ser feito pelo juiz, mesmo
que o procurador queira questionar a parte este deverá submeter a pergunta ao juiz, e caso
esse acha conivente perguntará a parte.
O depoimento pessoal deve ser reduzido a termo, assinado pelo juiz, pelo interrogado
e pelos advogados. Pode haver antecipação de depoimento pessoal, em casos urgência, nos
termos do art. 847, o que poderá ser feito mesmo antes do ajuizamento da causa, ou
incidentalmente no curso desta, antes da audiência de instrução e julgamento311.
Como foi visto anteriormente depoimento pessoal, visa à busca da confissão,
entretanto essa confissão, depois de proferida obedece algumas regras como será visto
adiante, tendo em vista que também é de suma importância no âmbito do processo eleitoral.
4.1.1.2 Confissão
Esta é uma modalidade de prova, que poderá ser utilizada no processo eleitoral, pois
através da confissão é que se tem concretizado a verdade dos fatos.
309 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. p. 105. 310 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 482. 311 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 483.
96
Confissão é a declaração sobre a verdade de algum fato por quem licitamente o
poderia negar. É a afirmação daquilo que a parte contraria alega312.
Segundo João Batista Lopes, a confissão já foi considerada a “rainha das provas”, mas
atualmente não é qualificada sequer como meio de prova. Com efeito, entende-se por
confissão o ato (declaração) voluntário pelo qual a parte admite como verdadeiro fato que lhe
é prejudicial, alegado pelo adversário313.
Venosa relembra que a própria lei distingue dois tipos de confissão: judicial e
extrajudicial. A confissão judicial é aquela ocorrida durante o curso do processo em seu bojo;
a extrajudicial configura-se no reconhecimento do fato litigioso fora do processo314.
Neste prisma não importa se a confissão ocorra judicialmente ou extrajudicial, elas
serão igualmente consideradas como meio probatório.
Tanto a confissão extrajudicial como a judicial, por depoimento pessoal ou por termos
nos autos, é suficiente como meio de prova, embora maior valor se dê a confissão feita
perante o juiz de direito315.
Os fatos confessados deverão ser pelo juiz considerados verdadeiros, sendo-lhe vedada
a livre apreciações dos mesmos. A confissão traduz a verdade dos fatos confessados.
Confessus pro condemnato habetur316.
Preenchidos os requisitos, devem ser considerados como verdadeiros todos os fatos
confessados pelas partes.
A confissão deve atender os seguintes requisitos: a renunciabilidade do direito a que se
refere o fato (por exemplo, será ineficaz a confissão que implicar renuncia de alimentos, ao
uso do nome, ao estado civil etc.) a inexigibilidade de forma especial para prova do fato (v.g,
será ineficaz a compra e venda de um imóvel); e a capacidade civil do confitente317
312 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. vol. 1: 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 639. 313 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. p. 99. 314 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. p. 563. 315 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 639. 316 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito Processual Civil. p. 443. 317 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. p. 99.
97
Neste sentido verifica-se que o legislador utilizou de grande sapiência, sobre a
renunciabilidade do direito na confissão, além do que previu sua anulação em decorrência de
erro de fato ou coação.
O art. 214 do atual Código enfatiza que a confissão é irrevogável, mas pode ser
anulada se decorreu de erro de fato ou de coação. A anulação ou declaração de ineficácia da
confissão pode ser pleiteada em processo autônomo ou no curso no processo onde ocorreu,
dependendo da oportunidade e conveniência318.
Como verificou caso a confissão tenha sido obtida através de coação ou erro de fato,
no curso do processo poderá pedir a sua ineficácia anulando assim a confissão obtida.
Se o réu ao confessar, tem o ônus de provar fato extintivo ou modificativo do direito
do autor, sua confissão pode perfeitamente cindida. Isto porque, ao proferir tese de defesa
indireta, o réu admite a veracidade do fato constitutivo do direito do autor e assume ônus
processual de provar o outro fato impeditivo, extintivo ou modificativo (art. 333, II) 319.
A confissão somente pode recair sobre fato relativo a direito disponível, admitindo-se
a confissão do representante quando ela não vier a prejudicar os interesses do representado,
como ocorre quando há excesso ou abuso de representação320.
Apesar de a confissão ser considerada a rainha das provas, uma das provas muito
utilizadas é a prova testemunhal conforme será abordado adiante.
4.1.1.3 Prova Testemunhal
A prova testemunhal, apesar de ser considerada a prostituta das provas, é muito
utilizada para que se demonstre a verdade dos fatos, através de terceiros.
Prova testemunhal é a que é produzida mediante inquirição de pessoas estranhas ao
processo, que tem conhecimento de fatos ou atos cuja demonstração interessa à solução da
causa321.
318 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. p. 563. 319 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 487. 320 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 640. 321 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. p. 141.
98
Venosa enfatiza que a prova testemunhal é sempre campo fértil para o ataque dos que
criticam o sistema jurídico. É prova perigosa, volúvel, difícil, custosa, mas importante e
necessária. É prova sempre sujeita as críticas; não havendo outra saída, é a que na grande
maioria das vezes é utilizada para decidir uma causa322.
Santos relembra que são elementos característicos da testemunha: a) é uma pessoa
física; b) é uma pessoa estranha ao feito; c) é uma pessoa que deve saber o fato litigioso; d) a
pessoa deve ser chamada a depor em juízo; e e) a pessoa deve ser capaz de depor323.
Destarte, a testemunha deverá dizer somente aquilo que ele viu que os outros lhe
contaram, ou que ouviu dizer, não inventando nada.
A testemunha pode ser: visual ou ocular, que presenciou os fatos; auricular, que ouviu
acerca dos fatos, por meio de outrem e referencial, que depõe acerca de uma pessoa referida,
servindo o depoimento daquela de prova, se esta não o contrariar324.
Sendo assim, Lopes relembra que a prova testemunhal tem momento próprio para ser
produzida: a audiência de instrução e julgamento325.
Como visto anteriormente a testemunha não poderá inventar, nem acrescentar nada a
cerca do que presenciou ou ouviu, caso contrário responderá sanções penais.
O art. 415, por sua vez, referido no dispositivo transcrito, determina que a testemunha
se compromisse a dizer a verdade, sendo advertida pelo juiz sobre o crime de falso
testemunho. O crime de falso testemunho é tipificado no art. 342 do Código Penal326.
Caso haja suspeita de testemunha, que falte com a verdade na hora do depoimento,
poder-se-á denunciar ao juiz, como ressalta Lopes abaixo:
O depoimento da testemunha impedida ou suspeita, poderá a parte oferecer contradita,
isto é, denunciar ao juiz as causas de impedimento (que tem caráter objetivo) ou os motivos
da suspeição (de natureza subjetiva). Conforme disposto no art. 414 § 1º, do CPC327.
322 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. p. 568. 323 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p. 460. 324 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 641. 325 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. p. 150. 326 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. p. 570. 327 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. p. 153.
99
Embora possa ordinariamente ser chamado a depor como testemunha, aquele que
possui o dever de sigilo de informações, em face de sua atividade profissional, não pode ser
constrangido acerca de fatos relativos aos dados que possuiu por esse meio328.
Neste sentido, mesmo que a testemunha saiba dos fatos que comprovem a ilicitude,
porém tem o dever legal de manter sigilo este não pode ser constrangido afim de obter tais
informações, pois caso contrário prejudicaria o seu dever legal.
Sem a segurança de que determinados fatos serão mantidos em sigilo, as pessoas não
confiariam à solução de seus problemas a terceiros. Da mesma forma, a testemunha não é
obrigada a depor sobre fatos que representem ameaça a si e a seus parentes próximos329.
Desta forma subtende-se que já pensou um padre ser obrigado a falar sobre fatos ditos
na confissão, advogados forçados a falar relatos de clientes, entre outros qual segurança se
teria.
A prova exclusivamente testemunhal somente poderá ser aceita pelo juiz se o valor
atribuído à causa não exceder ao montante correspondente a dez salários mínimos à época em
que o negócio jurídico teria sido concluído ou celebrado330.
Destarte, como foi abordado esse meio de prova, causa diversas discussões a cerca
dela, no entanto, verifica-se que é um meio de prova muito comum utilizada no processo, no
processo eleitoral ela não tem tanta ênfase, como a prova pericial como será abordado adiante.
4.1.1.4 Prova Pericial e da Inspeção Judicial
O estudo da prova pericial é de suma importância no direito eleitoral, segundo
entendimento de Lisboa assim a conceitua:
A prova pericial é aquela obtida através de análise científica de profissional habilitado,
sobre tema de complexidade. Destacam-se, na prova pericial, os exames e vistorias, além de
arbitramento331.
328 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 642. 329 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. p. 571. 330 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 643. 331 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 647.
100
Estas provas geralmente são feitas por técnicos especializados, que tentam descobrir
indícios de ilicitudes praticadas como enfatiza Humberto Theodoro Júnior.
Consiste o exame na inspeção sobre coisas, pessoas ou documentos, para verificação
de qualquer fato ou circunstancia que tenha interesse para solução do litígio. Vistoria é a
mesma inspeção, quando realizada sobre bens imóveis. E avaliação ou arbitramento é a
apuração de valor, em dinheiro, de coisas, direitos ou obrigações de litígios332.
Ela poderá ocorrer de diferentes maneiras, como se observou a cima, entretanto sua
única finalidade é encontrar fatos que possam solucionar o litígio.
Deferida a prova pericial, o juiz nomeará o perito e fixará, desde logo, o prazo para
entrega de laudo, que deverá expirar até vinte dias antes da audiência, podendo as partes
indicar assistentes e formular quesitos333.
Ou seja, após o deferimento da prova pericial o juiz nomeará o perito que consistirá
numa pessoa, ou técnico habilitado para a devida averiguação.
Em suma, porque o juiz não seja suficientemente apto para proceder direta e
pessoalmente à verificação e mesmo à verificação e mesmo à apreciação de certos fatos, suas
causas e conseqüências, o trabalho visando a tal objetivo se fará por pessoas entendidas na
matéria, quer dizer, a verificação e apreciação se operarão por meio de perícia334.
Neste entendimento dependendo dos fatos apresentados o juiz não terá entendimento
para compreender alguns deles, por isso que necessitará de perito, que é pessoa especializada
que poderá sanar tais dúvidas.
Destarte, Humberto Theodoro Júnior ressalta que aparece, então, a prova pericial
como meio de suprir a carência de conhecimentos técnicos de que se ressente o juiz para
apuração dos fatos litigiosos335.
332 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 526. 333 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. p. 136. 334 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p. 483. 335 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 526.
101
Entretanto, o exame das provas também poderá ser feito pelo próprio juiz, que
denominará como inspeção judicial, conforme regulada pelo CPC, como expôs Venosa
adiante.
A perícia é a prova indireta; pressupõe sempre a figura do perito. Quando o exame é
feito pelo próprio juiz, a prova denomina-se “inspeção judicial”, regulada pelo CPC, arts. 440
a 443336.
Entretanto Lopes enfatiza que por se tratar de meio de prova especial que implica
despesas para as partes e, via de regra, retardamento na prestação jurisdicional, a prova
pericial só deve ser admitida quando se revelar indispensável ao esclarecimento de questões
técnicas ou especializadas337.
O julgador não é obrigado a decidir de acordo com o parecer técnico realizado, se
houver motivo plausível para sua rejeição, em virtude do princípio da livre convicção do
juiz338.
Apesar de o juiz socorrer a perícia para resolver questões que muitas vezes não é de
sua alçada, não exige necessariamente que ele obtenha o seu convencimento simplesmente
através delas.
O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstancias constantes
dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos
que lhe formaram o convencimento339.
Como abordado a pouco, o juiz também poderá se valer da inspeção judicial, sendo
que este meio utilizado terá mais eficácia do que a prova pericial para o convencimento do
julgador.
Vale salientar que a inspeção judicial, por sua vez, será da mais alta conveniência para
a convicção do julgador que ele examine pessoalmente o local, objeto ou pessoa, importantes
336 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. p. 574. 337 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. p. 131. 338 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 648. 339 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. p. 140.
102
para o deslinde da questão, o que nem sempre será possível, mormente nas grandes cidades,
onde os juízes se vêem assoberbados com pletora de feitos340.
Entretanto, é de se tomar muito cuidado em relação a inspeção judicial, para que o juiz
não se envolva ao caso, prejudicando assim a sua imparcialidade no seu julgamento como
menciona Lopes:
Em verdade, a inspeção judicial pode implicar envolvimento emocional do juiz no
conflito entre as partes, com isso, comprometer a serenidade e equilíbrio indispensável à
prestação jurisdicional. Quando determinada por juiz experiente e eqüidistante, porém, pode
fornecer elementos valiosos para o deslinde da causa341.
Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele
tudo quanto for útil ao julgamento da causa (CPC, art. 443). Recomendável é que o auto seja
lavrado de imediato, no próprio lugar da diligência342.
Este auto, é aconselhável que seja elaborado no transcorrer da inspeção tendo em vista
que o juiz terá nitidamente no ato o fato apresentado, como bem aconselha Humberto
Theodoro Júnior:
O mais interessante é iniciar a lavratura do auto já no curso da inspeção, de modo que
cada fato circunstância ou esclarecimento apurado pelo juiz vá ficando logo registrado, para
evitar controvérsias ou impugnações que são comuns diante de documentos redigidos a
posteriori343.
Como pode se observar, a perícia e a inspeção judicial são meios pelo qual leva o juiz
o convencimento de fatos, ou vestígios que poderão comprovar ou não a veracidade dos fatos
alegados, entretanto é de se observar também, a prova documental que poderá ser usada
também como prova pré-constituída.
340 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. p. 574. 341 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. p. 159. 342 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p. 504. 343 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 537.
103
4.1.1.5 Prova Documental
A prova documental é de suma importância no processo eleitoral, tendo em vista que é
através de muitas delas que se comprovam as ilegalidades, obtidas por candidatos a fim de
impedir a concretização do anseio popular.
Lisboa ressalta que Documento é o conteúdo da declaração que consta de todo
instrumento mecânico, inclusive o papel, que serve para demonstrar algum fato. Constitui em
regra, prova pré-constituída do fato que se pretende demonstrar344.
Neste prisma, muitas vezes os documentos podem ser utilizados como prova pré-
constituída no Recurso contra a expedição do diploma.
Moacyr relembra que os documentos podem ser: escritos, aqueles documentos
formais, particulares regulados pela legislação; gráficos, quando a idéia ou o fato representado
por sinais gráficos diversos da escrita e os diretos, aqueles quando o fato representado se
transmite diretamente para a coisa representativa345.
Segundo no conceito de Santos documento é assim, a coisa representativa de um fato e
destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo-o em juízo346.
No âmbito eleitoral, um dos documentos muito utilizados, é o documento público,
assim conceituado por Lisboa.
O documento público é aquele elaborado por uma autoridade ou um servidor público,
no exercício das suas funções. Ex: certidões, informações, declarações, mensagens, portarias,
avisos etc. e documento particular é aquele elaborado por pessoa que não se encontra, naquele
momento, no exercício de sua atividade pública. Ex: cartas, comunicações internas, etc. 347.
Estas são as diferenças básicas entre o documento público e o documento particular,
porém não se pode confundir documento com declaração.
344 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito Civil. p. 643. 345 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p. 397. 346 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p. 395. 347 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 644.
104
Não há confundir documento com declaração nem com instrumento. Documento é
toda representação de um fato ou de um ato. Declaração consiste no ato de vontade que pode,
ou não constar de documento, já o instrumento é a espécie de documento constituído com a
intenção deliberada de fazer prova no futuro348.
Como bem abordado, o instrumento tem a intenção de fazer prova no futuro, Venosa
ainda entende que:
Pode-se dizer que o instrumento é criado com a intenção precípua de fazer prova,
enquanto o documento, genericamente falando, faz prova, mas não é criado especificamente
para tal349.
Vale salientar que os instrumentos podem converter-se em simples documentos
quando usado como prova casual de outro ato que não o nele apresentado350.
Assim como os documentos, os instrumentos também poderão ser considerados como
públicos e particulares.
Os instrumentos também podem ser públicos ou particulares. Os instrumentos
públicos são os escritos lavrados por oficial público no seu mister, tais como, atos judiciais,
certidões extraídas pelos oficiais de registro, bem como qualquer certidão emanada de
autoridade pública etc. são instrumentos particulares contratos, cartas comerciais etc. 351.
O Código especifica, no art. 396, os momentos adequados para a produção dessa
prova, dispondo que os documentos destinados à prova dos fatos alegados devem ser
apresentados em juízo com a petição inicial (art. 283), ou com a resposta (art. 297) 352.
Como se pode observar, a prova documental é de certa maneira, pose-se dizer que já
trata de uma prova pré-constituída, como foi mencionada por autores acima, adiante
trataremos especificamente sobre o que se trata essa prova pré-constituída no âmbito
processual eleitoral.
348 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. p. 112. 349 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. p. 566. 350 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p. 400. 351 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. p. 566. 352 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 511.
105
4.2 PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
Como foi observado, existem diversas provas existentes, na qual de uma maneira
superficial, falou-se um pouco de algumas principais, para que possa ter um entendimento
melhor sobre a prova pré-constituída que é o alicerce principal do presente trabalho
monográfico.
Como exposto no rol de categorias e conceito operacionais prova pré-constituída, ou
seja, constituída antes, pois que este é o sentido de pré-constituída, assim entende a prova que
já vem feita, através de documento ou ato processado anteriormente353.
No âmbito eleitoral, a prova pré-constituída é tida pelo doutrinador Ramaya como
prova emprestada.
A prova chamada de pré-constituída é, na verdade, uma prova emprestada ou de
eficácia extraprocessual (art. 526 do Código de Processo Civil Português). Permite-se transpor
para outro processo a prova que foi produzida no primeiro processo354.
Destarte, caso haja algum processo, na qual foram utilizadas provas que comprovam o
abuso do poder econômico entre outros requisitos para Recurso contra a expedição de
Diplomação e ação de cassação de mandato eletivo, poderá ser utilizada como provas pré-
constituídas.
Obviamente, o requisito da prova pré-constituída da existência do poder econômico,
fraude ou corrupção, esvaziaria a efetividade instrumental da demanda constitucional como
meio moralizador dos pleitos eleitorais355.
Segundos entendimentos de Ramaya consideram-se provas pré-constituídas: autos de
ações penais, investigações judiciais eleitorais, ações de captação de sufrágio, ações civis
públicas, populares e documentos356.
353 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro, 2005. p. 1128. 354 RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: p.758. 355 FICHTNER, José Antônio. Impugnação de mandato eletivo. p. 89. 356 RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: p.759.
106
Entretanto, o TSE passou a exigir que juntamente com a inicial os autores
apresentassem o começo da prova do abuso do poder econômico, como bem menciona
Fichtner abaixo:
Após algumas vacilações, entretanto, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral
passou a exigir que o autor, ou autores, com a inicial, fizessem apenas começo de prova do
abuso do poder econômico, corrupção, ou fraude alegada na inicial, com a juntada de
documentos disponíveis357.
Adiante abordar-se-á, o momento crucial do presente trabalho monográfico, a questão
da prova pré-constituída ao Recurso Contra a Expedição do Diploma Eleitoral.
4.3 PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DO DIPLOMA
A prova pré-constituída no Recurso contra a expedição do diploma, é um requisito
essencial, entretanto, será observado neste presente subtítulo, se há a possibilidade de entrar
com tal recurso sem que haja ainda a prova pré-constituída.
A discussão acerca da possibilidade de produção de prova no recurso contra a
expedição do diploma é mais um exemplo da virada jurisprudencial do Tribunal Superior
Eleitoral, na tentativa de tornar mais efetivo o combate a toda forma de corrupção das
eleições358.
Destarte, a possibilidade de entrar com o recurso contra a expedição de diploma, sem
que haja prova pré-constituída, já se encontra discussão no poder eleitoral, ou seja, abrindo
desta forma precedente para outros questionamentos.
No recurso contra expedição de diploma não se podem, em princípio, produzir provas,
e nem se pode obter a declaração de inelegibilidade para as eleições a serem realizadas nos
três anos subseqüentes àquele em que houve a eleição maculada pelo abuso359.
Este era o entendimento majoritário acerca da produção de provas, contra a expedição
de diplomas, entretanto tal norma vem sendo questionada.
357 FICHTNER, José Antônio. Impugnação de mandato eletivo. p. 89. 358 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 720. 359 DECOMAIN, Pedro Roberto. Elegibilidade e inegibilidade. p. 356.
107
Durante longo período, o TSE sustentou que nos casos de RCED fundamentados no
inciso IV do art. 262 do Código Eleitoral, deveria o processo já vir embasado com decisão
transitado e julgado360.
Tal embasamento vem sido sustentado ao longo dos tempos por princípio, ocorre que
com julgamento do Recurso 19.518, abriu precedentes para novas interpretações acerca do
tema.
A jurisprudência, em matéria eleitoral, adota o princípio maior da comunhão da prova
para transpor, como requisito de admissibilidade específica do RCED, a denominada prova
pré-constituída361.
Todavia, desde o julgamento do Recurso 19.518, relator o Min. Luiz Carlos Madeira,
passou-se a entender que o RCED pode vir instruído com prova pré-constituída, sem
necessidade de ter havido sobre ela pronunciamento judicial, o que deverá acontecer no
julgamento do RCED362.
Pode-se observar que o julgamento deste recurso, pode-se se dizer foi o marco inicial
para a possibilidade de produção de provas no Recurso contra a diplomação, que para alguns
doutrinadores não trate de recurso e sim de ação ações onde o essencial era ter a prova pré-
constituída para depois se discutir o litígio.
Não é inerente à via recursal a produção de provas, é que o recurso contra a expedição
do diploma não escapa essa regra geral. Nesse caso, então, de candidato eleito, com
descoberta de pratica abusiva apenas depois das eleições, caberá a propositura da
representação para apuração, na qual não se possa obter a cassação do mandato, pode-se obter
a declaração de inelegibilidade para as eleições a serem realizadas nos três anos seguintes363.
Desta forma, fica evidenciado que caso mesmo se comprove depois das eleições que o
candidato praticou atos abusivos, o mesmo não perderá o seu mandato, apenas se tornará
inelegível para as eleições seguintes.
360 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 720. 361 RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: p.759. 362 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 720. 363 DECOMAIN, Pedro Roberto. Elegibilidade e inegibilidade. p. 356.
108
A jurisprudência é remansosa no sentido de que só com a prova pré-constituída se
poderá propor o Recurso Contra a Diplomação baseado no art. 262, I, como tal entendida a
prova previamente elaborada para alguma finalidade jurídica futura, como documental ou por
investigação364.
A prova pré-constituída exigida para o RCED não deve necessariamente ser uma
decisão com transito e julgado, sendo possível, por exemplo, tomar emprestada as provas
obtidas em AIJE sobre as quais ainda não haja juízo definitivo por parte da Justiça
Eleitoral365.
Neste prisma, o autor do Recurso contra a expedição do diploma, não precisa esperar o
trânsito e julgado da decisão, podendo assim utilizar as provas apresentadas em outras ações.
A análise será sempre subjetiva e os ônus da inadmissibilidade do RCED pode ser
irreversível, o que enseja a propositura, ad cautelam, da ação de impugnação ao Mandato
eletivo366.
Mas não é só no tocante a prova emprestada que o TSE tem modificado sua
jurisprudência, mas também em relação à própria possibilidade de se realizar instrução
probatória no RCED, dando-lhe ares de verdadeira ação367.
Como pode observar o TSE, vem revendo os seus conceitos a despeito da prova,
emitindo julgados que traz em tona a discussão do valor probatório nessas ações.
A jurisprudência e a doutrina só admitem o RCED com lastro material probatório
suficiente para o amadurecimento da causa na instancia superior, mas excepcionalmente
algumas decisões permitem a juntada de outras provas e a cognição probatória Recurso
Contra a Diplomação368.
Vale salientar, que os entendimentos do TSE, estão saindo da lei seca, propriamente
dita e indo em busca de princípios, que norteiam a verdade real da sociedade.
364 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 243. 365 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 721. 366 RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: p.759. 367 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 721. 368 RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: p.759.
109
Em homenagem ao princípio da verdade material e considerando que a democracia,
normalidade e legitimidade das eleições é matéria de interesse difuso e primário da sociedade,
é perfeitamente possível à admissão e produção de provas no RCED, desde que avaliadas
quanto à conveniência e oportunidade pelos Tribunais Superiores369.
Apesar ainda de a aceitação da produção de provas no Recurso contra a diplomação ter
que passar pelo crivo dos Tribunais superiores, já torna um grande avanço para o processo
eleitoral.
É que os parágrafos art. 222 do Código Eleitoral permitiam a produção de prova,
desde que em autos apartados. Tais dispositivos, contudo, forma revogada pela lei n.
4.961/66, vez que tidos por “inconvenientes” ao recurso contra diplomação370.
Salienta-se ainda, que tal discussão acerca da possibilidade ou não da produção de
provas no RCED, também tem forte poder tendo em vista que no passado havia tal
possibilidade, apesar de na época não ter obtido grande êxito.
A ineficácia do RCED era evidente, vez que dificilmente se conseguiria, por meio de
prova pré-constituida, demonstrar as hipóteses do art. 262 do CE, notadamente quanto ao seu
inciso IV. Em 2002, (Acórdão n. 19.592, de 6/8/2002) o TSE notou algo que já estava claro
desde 1966: a lei n. 4.691, que revogara os parágrafos do art. 222, os quais permitiam a
produção de prova em autos apartados, transpôs tais dispositivos ao atual art. 270 do Código
Eleitoral371.
Na verdade, questionamos a posição adotada pela jurisprudência, no que pertine à exigência de prova pré-constituída para a interposição do recurso contra a diplomação, pois, em reiteradas decisões, até por meios de embargos de declaração, é possível a admissão de provas supervenientes e complementares, emergindo verdadeiro contraditório em grau recursal372.
Assim nos termos do art. 270 do CE, se o recurso versar sobre coação, fraude, uso de
meios de que trata o art. 237 do CE, ou emprego de processo de propaganda ou captação de
sufrágios vedado por lei dependente de prova indicada pelas partes ao interpô-lo ou ao
369 RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: p.760. 370 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 722. 371 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 722. 372 RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: p.506.
110
impugna-lo, o relator no TER deferi-la-à em vinte quatro horas da conclusão, realizado-se ela
no prazo improrrogável de cinco dias373.
Há de se destacar que enquanto o recurso encontra-se em tramite, sendo que não tem
decisão ainda o diplomado exerce seu mandato como bem expôs Tito Costa.
Enquanto o TSE, não decidir sobre recurso interposto contra diplomação, o diplomado
poderá exercer o mandato, na qual estiver amparado, em toda sua plenitude374.
Caso o relator indefira a prova, serão os autos nas vinte e quatro horas seguintes,
presentes à primeira sessão do Tribunal, que deliberará a respeito. Mas caso o pedido de
produção de provas seja admitido, serão aceitos como meios de prova para apreciação pelo
Tribunal às justificações e as perícias processadas perante o juiz eleitoral da zona, com citação
dos partidos que concorreram ao pleito e do representante do Ministério Público375.
Como foi visto no capítulo anterior, o prazo para que seja interposto o recurso é de três
dias como ressalta Tito Costa a seguir:
É de três dias o prazo para interposição de recurso contra a expedição de diploma a
candidato ou candidatos. A diplomação sessão especial, marcada previamente pelo juiz ou
pelo presidente do Tribunal respectivo, e é da data dessa sessão que se conta o prazo de três
dias para o oferecimento do apelo376.
Logo após protocolado o recurso, se da o inicio ao trâmite processual eleitoral acerca
do mesmo, para que seja julgado, o mais rápido possível garantindo assim a serenidade
processual eleitoral.
Assim que protocoladas as deligências probatórias, ou com a juntada das
justificações ou deligências, a Secretaria do Tribunal abrirá, sem demora, vistas dos autos, por
vinte e quatro horas, seguidamente, ao recorrente e ao recorrido para dizerem a respeito.
Findo o prazo, serão os autos conclusos ao relator377.
373 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 723. 374 COSTA, Tito. Recursos em matéria eleitoral. p. 116. 375 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 723. 376 COSTA, Tito. Recursos em matéria eleitoral. p. 118. 377 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 724.
111
Foi neste ponto essencial, que veio em tona a possibilidade novamente da produção de
prova no Recurso contra a diplomação.
Dessa feita, o TSE entendeu que era possível realizar-se produção de prova em RCD,
ainda que de modo bastante limitado, só sendo possível produção de prova documental, nos
termos da previsão do art. 270 do Código Eleitoral378.
Porém antes mesmo de o TSE, se manifestar a respeito da possibilidade de produção
de provas doutrinadores já se questionava, como José Antonio Fichtner.
Exigir prova inicial de abuso de poder econômico e de atos de corrupção ou fraude
praticamente equivale á tornar o instituto letra morta379.
Sendo assim, a questão da possibilidade de interpor recurso contra diplomação, sem
que haja prova pré-contituida existente ainda, vem passando por varias transformações, uma
de grande relevância ocorreu em 2007, na qual o TSE em julgado decidiu que a produção de
provas deverá ser amplíssima.
Mas em 2007, no já citado RCED 694, ocorreu nova virada jurisprudencial, de modo
que o TSE passou a adotar o entendimento de que a produção de provas no Recurso Contra a
Diplomação deve ser amplíssima, inclusive com a possibilidade de produção de prova
testemunhal380.
Pode-se verificar tal afirmação na jurisprudência abaixo, que denota-se mais
precisamente a decisão do Tribunal Superior Eleitoral, na época.
RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ELEIÇÕES 2006. GOVERNADOR DE ESTADO. AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROVA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE.
1. A produção de todos os meios lícitos de provas traduz verdadeira homenagem à autenticidade do regime representativo, traduzido na idéia de: a) prevalência da autonomia de vontade do eleitor soberano; b) normalidade e legitimidade do pleito eleitoral contra qualquer forma de abuso de poder, seja ele econômico, político ou de autoridade; c) observância do princípio isonômico ou de paridade de armas na disputa eleitoral.
378 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 724. 379 FICHTNER, José Antônio. Impugnação de mandato eletivo. p. 90. 380 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 724.
112
2. A Legislação infraconstitucional-eleitoral dispõe que na apuração de suposto "uso indevido, desvio ou abuso de poder econômico ou poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou partido" (art 22 da LC 64/90), o julgador poderá determinar todas as diligências que julgar necessárias para o seu livre convencimento (incisos VI, VII e VIII do art. 22 da LC nº 64/90). E o "Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral" (art. 23 da Lei Complementar nº 64/90). Sem falar que o Tribunal Superior Eleitoral detém competência para "tomar quaisquer providências que julgar convenientes à execução da legislação eleitoral" (inciso XVIII do art. 23 do Código Eleitoral), sobretudo quando formalmente provocado a se pronunciar. A salvaguardar a vontade do eleitor soberano, que exerce tal soberania pelo voto direto e secreto (caput do art. 14 da Constituição Federal).
3. O recurso contra expedição de diploma deve admitir todos os meios de prova, desde que particularizadamente indicados na petição inicial.
4. A amplitude probatória não retira as competências legais e regimentais dos relatores em rechaçar, motivadamente, todos os requerimentos que se mostrem desnecessários ou protelatórios (art. 130 do Código de Processo Civil).
5. A prova testemunhal fica limitada ao número máximo de 6 para cada parte, independentemente da quantidade de fatos e do número de recorrentes ou de recorridos (inciso V do art. 22 da Lei Complementar nº 64/90).
6. Questão de ordem resolvida. (Recurso Especial, n. 671 Rel. Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto, pub. DJ em 05/11/2007) 381.
Ou seja, passou-se a dar tratamento específico de ação ao RCED. A limitação de prova
probatória antes existente era evidentemente decorrente da errônea interpretação que se tinha,
reforçada pela previsão do legislador, de que o RCED era recurso e não ação382.
Recentemente, o Tribunal Superior Eleitoral tem o mesmo entendimento que se
iniciou em 2007 sobre a produção de provas, conforme julgado abaixo:
CONSTITUÍDA REPRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. CONFIGURAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O recurso contra expedição de diploma deve admitir todos os meios de prova, desde que particularizadamente indicados na petição inicial.
381 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial n. 21.378. Disponível em: http://www.tse.gov.br/intranet/jurisprudencia/index.htm. Acesso em: 01 out. 2008. 382 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 724.
113
2. O Tribunal Superior Eleitoral admite a prova pré-constituída "colhida em representação que tenha ou não decisão judicial proferida" (REspe nº 21.378/MG, rel. Min. Francisco Peçanha Martins).
3. Agravo desprovido. ( Agravo Regimental , Rel. Carlos Augusto de Freitas Britto. Publ. No DJ em 01/07/2008)383
Neste prisma, o Tribunal Superior Eleitoral vem admitindo todos os meios de provas
no Recurso contra a expedição de diploma Eleitoral, entretanto deverão estar explicitada, na
inicial quais meios que querem se utilizar.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REPRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. CONFIGURAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O recurso contra expedição de diploma deve admitir todos os meios de prova, desde que particularizadamente indicados na petição inicial.
2. O Tribunal Superior Eleitoral admite a prova pré-constituída "colhida em representação que tenha ou não decisão judicial proferida" (REspe nº 21.378/MG, rel. Min. Francisco Peçanha Martins).
3. Agravo desprovido.(RESPE – 25968. Rel. Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto. publ. no DJ em: 01/07/2008384.
Sendo assim, apesar das jurisprudências admitirem todos os meios de provas, exigem
no entanto que devem de estar previamente elencadas na inicial, ressaltando ainda que a prova
pré-constituída, poderá ser utilizada de outras representações mesmo caso não haja sido
julgadas.
Superada essa incoerência teórica, passa-se a admitir a ampla produção probatória no
RCED, inclusive testemunhal, dando muito mais efetividade a essa ação e possibilitando uma
maior cognição por parte do órgão julgador, que poderá decidir em maior proximidade com a
verdade real385.
Segundo Ramaya a natureza jurídica do Recurso contra a Diplomação é:
383 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial n. 21.378. Disponível em: http://www.tse.gov.br/intranet/jurisprudencia/index.htm. Acesso em: 01 out. 2008. 384 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial n. 25.968. Disponível em: http://www.tse.gov.br/intranet/jurisprudencia/index.htm. Acesso em: 01 out. 2008. 385 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito eleitoral. p. 725.
114
Outrossim, a natureza jurídica do Recurso Contra a Diplomação não é, ao nosso pensar, de um recurso, porque, de acordo com o art. 162 de Código de Processo Civil, os atos do juiz na verdade, são sentenças, decisões interlocutórias e despachos, que fazem parte de uma categoria compreendida como atos decisórios, e nem todos desafiam os recursos, como os despachos de mero expediente (art. 504 da Lei Instrumental Civil) 386.
Neste contexto, Ramaya subtende que o Recurso Contra a expedição de Diploma não
tem natureza de Recurso mais de Ação propriamente dita.
Entretanto não se pode confundir Recurso Contra a expedição de Diploma com a Ação
de Impugnação de mandato Eletivo, como se abordará a seguir:
4.4 PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DO MANDATO
ELETIVO
Diferentemente do que ocorre no Recurso contra a expedição de Diploma Eleitoral,
para a propositura de Ação de impugnação do mandato eletivo, não exige prova pré-
constituída, por tratar-se de única ação definida no texto constitucional.
Cândido enfatiza que a não se exigência da prova pré-constituída para a propositura da
ação de Impugnação de mandato eletivo. A exigência carece de sentido por se tratar de ação,
com período próprio de instrução, onde a prova nova é colhida e aperfeiçoada387.
Entretanto apesar de não se exigir prova pré-constituída, alguns doutrinadores
entendem que precisará de indícios probatórios como verifica Ramaya abaixo:
Não se exige prova pré-constituída apenas um “razoável indício probatório”,
manifestado pelo fumus boni iuris, ou seja, prova testemunhal, documental, fitas de vídeos,
gravações, confissões, documentos públicos e particulares em geral [...] entre outras388.
Segundo entendimento de Pedro Henrique Távora Niess, “A inicial deverá fazer-se
acompanhar de um começo de prova da irregularidade que aponta, a fim de permitir a
386 RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: p.506. 387 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 270. 388 RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: p.504.
115
imediata avaliação, pelo juiz, da seriedade da propositura da ação, o que não afasta como é
evidente, a produção de outras provas, oportunamente no curso de processo” 389.
Vale ressaltar, que o § 10, do art. 14, da CRFB/88, diz que a ação será instruída com
provas do abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. Não há necessidade, todavia, de
que se tenha prova pré-constituída390.
Destarte, a prova pré-constituída, nesse contexto é aplicável apenas ao Recurso Contra
a Diplomação, como foi analisado anteriormente, Candido ainda enfatiza que:
A prova pré-cosntituída e a que era produzida nos termos do procedimento do art. 237, §§ 2º e 3º do Código Eleitoral, é imperativas para a propositura do Recurso Contra a Diplomação, como reiteradas vezes sumulou o egrégio TSE. Para ação não. Veda-se apenas, a inicial despida do menor conforto probatório dado à natureza da lide e seu intrínseco interesse público391.
Ocorre que existe ainda uma grande congruência a respeito do Recurso Contra a
Diplomação se tratar de um recurso ou uma ação propriamente dita, pois segundo
doutrinadores entendem que “não resta dúvida de que a diplomação encerra a última fase do
processo eleitoral, mas, sendo um ato administrativo complexo, deveria apenas desafiar uma
ação própria, como a impugnativa do mandato eletivo”392 desafiando assim o entendimento
sobre o Recurso Contra a Diplomação tratar-se de Recurso e não de ação.
Assim, a única linha divisória que possui entre a ação de impugnação de mandato
eletivo e o Recurso contra a diplomação é a prova pré-constituída exigida na hipótese do art.
262, que dizem respeito do abuso do poder político e econômico, e não aspectos formais da
própria diplomação393.
Não obstante acerca da discussão do “Recurso Contra a Diplomação, previsto no art.
262 do Código Eleitoral, por exigir prova pré-constituída das hipóteses elencadas em seus
quatros incisos, motivou acirrada discussão sobre o conteúdo, profundidade e extensão da
prova que deveria acompanhar a inicial na ação de impugnação de mandato eletivo” 394.
389 NIESS, Pedro Henrique Távora. Direitos políticos: condições de elegibilidade e inelegibilidade. p. 187. 390 DECOMAIN, Pedro Roberto. Elegibilidade e inegibilidade. p. 372. 391 CANDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. p. 270. 392 RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: p.506. 393 RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: p.506. 394 FICHTNER, José Antônio. Impugnação de mandato eletivo. p. 89.
116
Mais daí seguir o entendimento de que a exigência de prova pré-constituída para
tornar viável a ação de impugnação de mandato eletivo, constituía realmente uma aberração
jurídica e atentava frontalmente contra o direito a jurisdição, previsto constitucionalmente395.
Ramaya ressalta ainda que sobre a prova documental, vide, nos arts. 364 e 369 do
Código de Processo Civil e 232 a 238 do Código de Processo Penal, dispositivos que são
aplicáveis subsidiariamente na Ação de Impugnação de Mandato Eletivo396.
Ocorre que “a ação já estará devidamente instruída com a prova do abuso do poder,
aliás, judicialmente reconhecido, embora, como é pacífico na jurisprudência e na doutrina,
tanto não exigisse397 , ressaltando a admissibilidade de prova emprestada como relembra
Fichtner:
O TSE tem admitido, amplamente, a utilização de prova emprestada nas ações de
impugnação de mandato eletivo, especialmente aquela colhida no âmbito da investigação
judicial eleitoral398.
Vale ressaltar também alguns entendimentos jurisprudenciais acerca da ação de
impugnação de mandato eletivo:
1. Agravo regimental no recurso especial. Prova. Gravação de conversa ambiental. Desconhecimento por um dos interlocutores. Licitude das provas originária e derivada. Questão de direito. Precedentes. O desconhecimento da gravação de conversa por um dos interlocutores não enseja ilicitude da prova colhida, tampouco da prova testemunhal dela decorrente.
2. Prova. Gravação de conversa ambiental. Transposição de fitas cassete para CD. Mera irregularidade formal. Não incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada. Retorno dos autos ao TRE para que proceda a novo julgamento do feito, como entender adequado. Agravo regimental a que se nega provimento. A prova formalmente irregular, mas não ilícita, não justifica a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada.( RESPE – 28.558 Rel. Joaquim Benedito Barbosa Gomes. Publ. No DJ em: 30/09/2008) 399
395 FICHTNER, José Antônio. Impugnação de mandato eletivo. p. 90. 396 RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: p.505. 397 NIESS, Pedro Henrique Távora. Direitos Políticos: Condições de elegibilidade e inelegibilidade. p. 187. 398 FICHTNER, José Antônio. Impugnação de mandato eletivo. p. 92. 399 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial n. 28.558. Disponível em: http://www.tse.gov.br/intranet/jurisprudencia/index.htm. Acesso em: 19 out. 2008.
117
Neste contexto, o STE vem admitindo gravações como prova na ação de impugnação
de mandato eletivo mesmo que não tenha sido de conhecimento por uma das partes, que
participaram de tais gravações.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. REEXAME. APLICAÇÃO DA SÚMULA 279 DO STF. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS PRÉ-EXISTENTES À INSTRUÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE FATO NOVO.
Não configuram fato novo documentos pré-existentes à instrução da causa e juntados a destempo sem que, da argumentação deduzida pelo agravante, sobressaiam fatos e circunstâncias impeditivos da produção oportuna da prova.
Agravo a que se nega provimento.(RESPE – 25.956. Rel. Joaquim Benedito Barbosa Gomes.publ. no DJ em: 08/08/2008) 400
Desta forma, subtende-se que, entrado com ação de impugnação de mandato eletivo,
sendo que junte posteriormente documentos já produzidos, não há de se alegar fato novo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. DECISÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 275 DO CE E, 5º XXXV e 93, IX, DA CF. INOCORRÊNCIA. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO (AIME). ABUSO DO PODER ECONÔMICO. COMPROVAÇÃO. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO. MATÉRIA. JORNAL. BENEFÍCIO. PARTICIPAÇÃO. CANDIDATO. PRETENSÃO. REEXAME. MATÉRIA DE FATO. MATÉRIA DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE.
- Não ocorre a apontada contradição entre a ementa e o voto condutor do acórdão regional, porquanto a alegação de que teria sido veiculada propaganda subliminar por emissora de rádio não foi alçada como fundamento do decisum.
- Da simples leitura do acórdão recorrido verifica-se que todas as questões ventiladas nos declaratórios foram tratadas e decididas pelo tribunal de origem, não se caracterizando a omissão quando determinada questão é suscitada pela primeira vez nos embargos de declaração.
- Após aprofundada análise das provas, o órgão regional concluiu pelo abuso do poder econômico e utilização indevida dos meios de comunicação, por meio da publicação reiterada de reportagens em jornal de largo alcance, com
400 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial n. 25.956. Disponível em: http://www.tse.gov.br/intranet/jurisprudencia/index.htm. Acesso em: 19 out. 2008.
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a colaboração dos candidatos beneficiados. Potencialidade para comprometer o equilíbrio da disputa eleitoral afirmada.
- Não há falar em ofensa ao art. 14, § 10º, da CF, pois o órgão regional apreciou a ocorrência de abuso de poder econômico, efetivado por meio do uso indevido dos meios de comunicação.
- Para alterar as conclusões do acórdão regional seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado no âmbito do recurso especial.
- Quanto à impossibilidade de declaração de inelegibilidade em sede de AIME, ainda que fosse possível superar a falta do prequestionamento, a questão estaria prejudicada, considerado que já se passaram mais de três anos do pleito. (RESPE – 28.587. Rel. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, publ. no DJ em: 03/06/2008) 401
Diante o julgado, subtende-se que o uso indevido de meios de comunicação afim de
prejudicar candidato diverso, para se beneficiar, caracteriza abuso de poder econômico, sendo
assim devida a ação de impugnação de mandato eletivo.
RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. § 10 DO ARTIGO 14 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: CAUSAS ENSEJADORAS.
1. O abuso de poder exclusivamente político não dá ensejo ao ajuizamento da ação de impugnação de mandato eletivo (§ 10 do artigo 14 da Constituição Federal).
2. Se o abuso de poder político consistir em conduta configuradora de abuso de poder econômico ou corrupção (entendida essa no sentido coloquial e não tecnicamente penal), é possível o manejo da ação de impugnação de mandato eletivo.
3. Há abuso de poder econômico ou corrupção na utilização de empresa concessionária de serviço público para o transporte de eleitores, a título gratuito, em benefício de determinada campanha eleitoral.
Recurso desprovido. (RESPE – 28.040 Rel. Carlos Augusto Ayres de Freitas. Publ. no DJ em: 10/07/2008) 402
401 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial n. 28.587. Disponível em: http://www.tse.gov.br/intranet/jurisprudencia/index.htm. Acesso em: 19 out. 2008. 402 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial n. 28.040. Disponível em: http://www.tse.gov.br/intranet/jurisprudencia/index.htm. Acesso em: 19 out. 2008.
119
Sendo assim, o STE entende que simplesmente o abuso de poder político não pode ser
utilizado como argumento para propositura de ação de impugnação de mandato eletivo,
deverá ter também o fato ensejador na qual deverá se basear em abuso de poder econômico ou
corrupção.
120
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia destinou-se a pesquisar a Prova pré-constituída como requisito
essencial ao Recurso Contra a Expedição do Diploma Eleitoral e da Ação de Impugnação de
Mandato Eletivo. Para tanto, partiu-se das seguintes hipóteses Pode haver tramitação do
Recurso Contra a Expedição de Diploma Eleitoral e a Ação de Cassação de Mandato Eletivo
sem que haja a prova pré-constituída; É dispensável, para propositura do Recurso Contra
Expedição do Diploma Eleitoral e da Ação de Cassação de Mandato eletivo a prova pré-
constituída.
O trabalho foi desenvolvido em três capítulos. O primeiro para pesquisar sobre as
eleições que consistiu desde as convenções partidárias até o momento da diplomação para o
exercício do mandato político; dedicou-se o segundo capítulo a análise das ações e Recursos
no âmbito eleitoral, destacando com ênfase a ação de impugnação do mandato eletivo e o
recurso contra expedição do diploma eleitoral no terceiro capítulo se abordou num primeiro
momento as provas de uma maneira geral, depois se enfatizaram a prova no âmbito do
Recurso Contra a expedição do Diploma Eleitoral e a prova pré-constituída na ação de
impugnação de mandato eletivo. ao final, se oferecem algumas considerações da autora,
relativas ao tema proposto para pesquisa.
Observou-se, no decorrer da pesquisa, que para alguns doutrinadores prova pré-
constituída, é a prova emprestada ao Recurso Contra a Expedição do Diploma Eleitoral,
devido ter sido produzida em outros processos anteriormente.
Notou-se ainda, que poderá ocorrer de diferentes maneiras nos autos das ações penais,
investigações judiciais eleitorais, ações de captação de sufrágio, ações civis públicas,
populares e documentos.
Diante do pesquisado pode ser entendido que o Tribunal Superior Eleitoral tem
modificado suas jurisprudências no sentido de realizar a instrução probatória no Recurso
Contra a Expedição do Diploma Eleitoral, dando assim ares de verdadeira ação.
121
Observou-se também que em homenagem ao princípio da verdade material e
considerando que a democracia, normalidade e legitimidade das eleições é matéria de
interesse difuso e primário a sociedade, é perfeitamente possível à admissão de produção de
provas desde que analisados à conveniência dos Tribunais Superiores.
Outro ponto preponderante neste contexto foi à observação do doutrinador Fichtner,
relatando que a exigência de inicial de prova inicial de abuso de poder econômico e de atos de
corrupção ou fraude praticamente equivaleria tornar o instituto letra morta.
Adentrando ainda com mais ênfase no que foi pesquisado verificou-se, que os
tribunais vêm admitindo a possibilidade e amplitude de produção de provas no Recurso
Contra a Expedição de Diploma.
Quanto à exigência de prova pré-constituída na ação de impugnação de mandato
eletivo não é necessária como no Recurso contra a Expedição do Diploma Eleitoral.
Segundo abordado por alguns doutrinadores, a não exigência carece simplesmente por
entender que trate de ação, sendo assim há a possibilidade de produção de provas, porém
precisará conter um indício probatório, um começo de prova por tratar de ação.
Verificando assim, que para propositura de ação de impugnação de mandato eletivo
não há a necessidade de prova pré-constituída, mais simplesmente um indício probatório.
Destarte, é de se concluir que o Tribunal Superior Eleitoral, vem revendo seus
conceitos, confirmando assim a hipótese de que há possibilidade sim da Tramitação do
Recurso Contra a Expedição do Diploma Eleitoral e da Ação de Impugnação de Mandato
Eletivo sem que se tenha a prova pré-constituída.
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