ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA

MBNº 70065624967 (Nº CNJ: 0247874-65.2015.8.21.7000)2015/CÍVEL

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE LIMINAR. SUSPENSÃO DE ATO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NOVA PROPOSTA. ART. 48, §3º, DA LEI Nº 8.666/93. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. FUMUS BONI IURIS NÃO EVIDENCIADO. Caso em que, em tomada de preços promovida pelo Município de Boa Vista do Incra para a construção de escola municipal, a agravante, ao invés de apresentar nova proposta retificando os itens que justificaram a desclassificação da proposta inicial, nos termos do art. 48, §3º, da Lei nº 8.666/93, apresentou nova proposta com modificação financeira. Descumprimento da planilha anexa ao edital. Infringência do art.; 48, I, da Lei nº 8.666/93. A outra empresa licitante que apresentou nova proposta com a correção do item que causou sua desclassificação inicial, mantendo o valor global anteriormente ofertado, então corretamente classificada pela Comissão de Permanente de Licitação do Município de Boa Vista do Incra. Precedente do TJRS. Ausente o requisito do fumus boni iuris. Mantido o indeferimento da liminar.AGRAVO DESPROVIDO.

AGRAVO REGIMENTAL VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Nº 70065624967 (N° CNJ: 0247874-65.2015.8.21.7000)

COMARCA DE CRUZ ALTA

MAURICIO ZANELLA PIAIA - EIRELI AGRAVANTE

COMISSAO PERMANENTE DE LICITACOES BOA VISTA DO INCRA

AGRAVADO

PREFEITO MUNICIPAL DE BOA VISTA DO INCRA

AGRAVADO

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos. 1

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Acordam as Desembargadoras integrantes da Vigésima

Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,

em desprover o agravo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, as eminentes

Senhoras DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA (PRESIDENTE) E

DES.ª DENISE OLIVEIRA CEZAR.

Porto Alegre, 20 de agosto de 2015.

DES.ª MARILENE BONZANINI, Relatora.

R E L A T Ó R I O

DES.ª MARILENE BONZANINI (RELATORA)

Trata-se de agravo interposto por MAURICIO ZANELLA PIAIA -

EIRELI em face de decisão monocrática que negou seguimento ao seu

recurso, nos autos do agravo de instrumento que move em desfavor do

PRESIDENTE DA COMISSAO PERMANENTE DE LICITAÇÕES DO

MUNICÍPIO DE BOA VISTA DO INCRA e do PREFEITO MUNICIPAL DE

BOA VISTA DO INCRA.

Referiu que o descumprimento dos itens 17.0, 17.1.3, apenas

ocorreu na etapa inicial, tendo as propostas sido corrigidas posteriormente.

Teceu comentários acerca da interpretação do art. 48, §3º da lei nº 8.666/93.

Citou doutrina sobre licitações. Colacionou jurisprudências do TCU e TRF.

Afirmou que detêm direito líquido e certo para deter sua proposta

classificada no certame. Pediu provimento.

É o relatório.

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V O T O S

DES.ª MARILENE BONZANINI (RELATORA)

Eminentes Colegas!

Reedito a decisão atacada. O agravante não trouxe argumento

novo que, a meu ver, modifique o posicionamento adotado. Debate-se contra

o entendimento exposto, pelo que se traz a questão à análise deste

colegiado:

(...)

Insurge-se a agravante contra a decisão da origem que indeferiu a liminar em mandado de segurança, requerendo, nesta instância, a sua manutenção no procedimento licitatório ou a suspensão do certame até o julgamento da ação mandamental.

Dita o art. 1º da Lei 12.016/2009:Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O deferimento de medida liminar em mandado de segurança exige a presença dos requisitos do inciso III do art. 7º da Lei nº 12.016/2009, com as ressalvas do § 2º:

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

(...)

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§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

(...)

Noutro sentido, a legislação também admite expressamente o pedido liminar, na forma de antecipação de tutela, afirmando que, também nesses casos, aplicam-se as restrições do § 2º:

§5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Pedro Roberto Decomain1 destaca que são dois os requisitos cuja satisfação o inciso III do art. 7º da Lei n. 12.016/09 exige para que possa ser concedida no mandado de segurança a antecipação de tutela: a relevância do fundamento invocado pelo impetrante e o risco de que a decisão final possa resultar ineficaz, se a providência não for desde logo adotada. Ressalta o autor que se está no terreno dos tradicionais requisitos a serem satisfeitos para a concessão de medidas cautelares em geral, designados pelas expressões latinas fumus boni iuris e periculum in mora. O fundamento relevante constitui o fumus boni iuris e o risco de que a providência final venha a mostrar-se ineficaz, se não for antecipada (no mandado de segurança contra omissão ou preventivo) ou se não houver a suspensão dos efeitos do ato (no mandado de segurança repressivo em face de ato já praticado). Este autor ainda menciona:

O fundamento relevante opera no terreno dos fatos e também no dos preceitos jurídicos invocados pelo impetrante como violados pelo ato, para atribuir-lhe o caráter de ilegalidade ou abusividade.

1 Mandado de Segurança (o Tradicional, o Novo e o Polêmico na Lei nº 12.016/09). 1ª ed. Dialética, 2009, p. 277.

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Com efeito, o deferimento de medida liminar em mandado de segurança exige, basicamente, a concorrência de urgência no deferimento e fundamento relevante das alegações, requisitos que ora não se evidenciam.

A despeito de toda argumentação esgrimida pela agravante, não há como se visualizar o fumus boni iuris aludido para fins de concessão da liminar reclamada.

Neste aspecto, entendo pertinente resumir os fatos que envolvem a causa de pedir deduzida na inicial do mandamus.

Na Tomada de Preços nº 01/2015 promovida pelo Município de Boa Vista do Incra objetivando à contratação de empresa especializada para o fornecimento de material e mão-de-obra para construção de escola, a impetrante apresentou proposta global de R$ 1.019.408,90 (fl. 98) e a empresa Construharter Ltda. ME apresentou proposta global no valor de R$ 997.892,22 (fl. 106/117).

Por sua vez, a Comissão Permanente de Licitação desclassificou as propostas das cinco licitantes então habilitadas (dentre elas a impetrante e a empresa Construharter), conforme consignado na Ata nº 06/2015, no que pertine ao objeto do presente recurso (fl. 96):

A COMISSÃO ORA FORMADA APÓS RECEBIMENTO DO PARECER DO SETOR DE ENGENHARIA, DECIDE EM COMUM ACORDO DESCLASSIFICAR AS EMPRESAS MAURÍCIO ZANELLA PIAIA EIRELI, INSCRITO NO CNPJ SOB Nº 10.480.550/0001-09 DA CIDADE DE ERECHIM – RS; DEVIDO A MESMA NÃO ATENDER AO ATO CONVOCATÓRIO NO ITEM 17.0 SUBTIEM 17.1.3 COBERTURA 130 M NÃO INSERIDO NA PLANILHA DO EDITAL; CONSTRUTORA CONSTRUHARTES LTDA MEINSCRITA NO CNPJ SOB Nº 14.433508/0001-50 DA CIDADE DE FORTALEZA DOS VALOS; DEVIDO NÃO ATENDER ATO CONVOCATÓRIO CONFORME ITEM 4.0 ALTERAÇÃO EM QUANTIDADES E VALORES, NÃO CORRESPONDENDO AO DA PLANILHA DO EDITAL (...)” (Grifou-se).

Segundo alegado pela agravante, a Comissão Permanente de Licitação, amparada no art. 48, §3º, da Lei nº 8.666/932,

2 Art. 48. Serão desclassificadas:I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;II - as propostas com preços excessivos ou manifestamente inexeqüíveis.(...)

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decidiu oportunizar o prazo de 8 (oito) dias úteis, para apresentação de novas propostas, destacando não ter constado na respectiva ata qualquer observação se poderia ou proceder ajustes em outros itens da proposta financeira.

Em 27.03.2015, a impetrante apresentou nova proposta, com o valor global de R$ 974.592,59 (fl. 119/128); e empresa Construharter Ltda. ME apresentou nova proposta no valor de R$ 997.892,22 (fls. 129/136), em razão do que a Comissão Permanente de Licitação proferiu julgamento EM 10.04.2015, nos termos consignados na Ata nº 11/2015 adiante transcritos:

“APÓS CONCLUÍDA A DILIGÊNCIA E SANADA A DÚVIDA QUANTO A POSSIBILIDADE OU NÃO DE APRESENTAÇÃO DE NOVA PROPOSTA COM PREÇOS DIVERSOS DA PROPOSTA DESCLASSIFICADA, ESTA COMISSÃO DECIDE POR DESCLASSIFICAR A EMPRESA MAURÍCIO ZANELLA PIAIA EIRELI ME CNPJ Nº 10.480.550/0001-09, COM BASE NA REDAÇÃO DAS ATAS Nº 06/2015 E 07/2015 E NO ART. 48, §3º, DA LEI 8.666/93, QUE DIZ QUE AS NOVAS PROPOSTAS APRESENTADAS DEVEM SER ESCOIMADAS, OU SEJA, SEM A CAUSAS QUE ORIGINARAM SUA DESCLASSIFICAÇÃO. COMO O QUE CAUSOU A DESCLASSIFICAÇÃO FOI NO ITEM 17.0 SUBITEM 17.1.3 COBERTURA 130 M NÃO INSERIDO NA PLANILHA DO EDITAL DEVERIA A EMPRESA APENAS TER CORRIGIDO ESTE ITEM, NÃO PODENDO ALTERAR VALORES. A EMPRESA CONSTRUHARTER LTDA. CNPJ Nº 15.433.508/0001-50 APRESENTOU PROPOSTA CORRIGINDO APENAS OS ITENS QUE FORAM DESCLASSIFICADOS, RESTANDO ASSIM A CLASSIFICAÇÃO DA EMPRESA CONSTRUHARTER LTDA CNPJ Nº 15.443.508/0001-50 ABRE-SE PRAZO DE 5 DIAS ÚTEIS PARA RECURSO.” (Grifou-se).

Inegável que a agravante estava ciente da necessidade de que a proposta observasse àquilo que preceituava o edital, conforme o disposto no art. 48, I, da Lei 8.666/93.3

No entanto, conquanto a nova proposta da agravante tivesse apresentado preço global inferior à nova proposta da empresa Construharter Ltda. ME (que se manteve igual), constata-se que o motivo da nova desclassificação residiu no fato de que agravante novamente descumpriu o “item 17.0, subitem 17.1.3 cobertura 130m”, porquanto não inserido na planilha do edital, ou seja,

§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)3 Art. 48. Serão desclassificadas:I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; [...]

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exatamente aquele mesmo item que motivou a desclassificação da sua proposta inicial.

Neste passo, desconsiderando tais disposições, tem-se que a agravante acabou por se desgarrar das previsões editalícias, impondo-se a manutenção dos feitos da decisão acerca de sua desclassificação, como determina o art. 48, I, da Lei de Licitações, anteriormente mencionado.

Além disso, muito embora a agravante não tivesse acostado cópia da Ata nº 07/2015, limitando-se a transcrever seu conteúdo nas razões recursais, a faculdade conferida à Administração Pública pelo §3º, do mesmo art. 48, é claro ao permitir a alteração das propostas tão-somente em relação aos seus elementos que se constituíram em causa para sua desclassificação, pois, caso contrário, admitida a hipótese de alteração do valor financeiro das propostas, restaria configurado malferimento ao princípio do sigilo, uma vez que será conhecimento de todos os licitantes as propostas oferecidas.

Nesse sentido:AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. DESCLASSIFICAÇÃO NO CERTAME. A despeito de a proposta apresentada pela agravante ter sido a menor tida como exequível em atenção ao preço global, constatou-se que o preço somente resultou no mais favorável por modificação de dados constantes da planilha, os quais, segundo o edital, não deveriam ser modificados pelos licitantes. Acertada desclassificação no certame, nos termos do artigo 48, inciso I, da Lei de Licitações. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70063780118, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 03/06/2015).

Logo, ao menos em análise realizada em sede de cognição sumária, tenho por escorreita a atuação administrativa, não merecendo guarida a insurgência da agravante, porquanto não

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verificada qualquer irregularidade a macular a lisura do procedimento licitatório ora impugnado.

Dispositivo.Diante do exposto, nego seguimento ao agravo de

instrumento, nos termos da fundamentação supra. (...)

Sem mais a acrescentar, vai lançado o voto no sentido de que

seja negado provimento ao recurso.

DES.ª DENISE OLIVEIRA CEZAR - De acordo com o(a) Relator(a).

DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA (PRESIDENTE) - De acordo

com o(a) Relator(a).

DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA - Presidente - Agravo

Regimental nº 70065624967, Comarca de Cruz Alta: "DESPROVERAM.

UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: LYNN FRANCIS DRESSLER

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