Aula II.Cultura, escolas e fases metodológicas

do processo.Os princípios processuais

constitucionais.

Fredie Didier Jr.

• Não se pode mais conhecer o processo civil brasileiro sem a correta compreensão de quais são as fases metodológicas do processo.

Cultura:

O que é cultura?

Povos rudimentares não há cultura?

Nuers.

Japão hoje.

• Qual a razão da dificuldade de conceituação de cultura?

• Conceitos primários ou fundamentais.

• Tempo, justiça, direito.....

Tempo e Santo Agostinho.

• “Que é, pois, o tempo? Quem poderá explicá-lo clara e brevemente? Quem poderá apreender, mesmo só com o pensamento, para depois nos traduzir por palavras o seu conceito? E que assunto mais familiar e mais batido nas nossas conversas sobre tempo? Quando deles falamos, compreendemos o que nos dizem quando deles nos falam. O que é, por conseguinte, o tempo? Se ninguém me perguntar, eu sei; se o quiser explicar, a quem me fizer a pergunta, já não sei”.

Aspectos importantes para saber sobre cultura.

• Aspecto subjetivo.

• Aspecto objetivo.

Cultura e tempo.

• A cultura de um povo se modifica com o transcorrer do tempo?

• Diferença entre temporalidade e historicidade.

Cultura e diferentes sociedades.

• Existe diferenças culturais em diferentes sociedades?

• Irã: pena de apedrejamento.

• Brasil: proibição de tortura e tratamento desumano e degradante.

Cultura hoje em dia: em que pensar.

• Pós-modernidade.• Globalização.• Hiperconsumismo.• Sociedade da pressa.

• Qualquer fase processual que queira sobreviver, deverá levar em conta estes três nortes.

Cultura, Direito e processo.

• “Diante de tais fatos, pode-se afirmar que o processo e o Direito devem se adaptar àquela determinada cultura na época ou na sociedade na qual se vive, assim como esta adaptar-se às inovações porventura trazidas por aqueles”.

Processo e Direito na socciedade contemporânea.

• Momento atual: neoconstitucionalismo.• Processo e o momento atual do Direito?• Processo e o momento atual dos fenômenos

sociais?

Escolas.

• O que vem a ser uma escola?• É o conjunto de desmembramentos científicos

originários de um mestre ou uma unidade filosófica.

Escolas de processo.

• Paulista.

• Mestre: Enrico Tullio Liebman.

• Pupilos iniciais: Alfredo Buzaid e José Frederico Marques.

• E hoje, quem segue?

Escola Gaúcha.

• Rio Grande do Sul.

• UFRGS.

• Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.

• Quem segue?

Escola Mineira.

• Minas Gerais.

• UFMG.

• Rosemiro Pereira Leal.

• Quem segue?

Outras escolas.

• Baiana (norte-nordeste).• Paranaense.• Alternativa.• Escola crítica de processo.

Fases metodológicas do processo.

• Qual o método utilizado para o estudo do processo nas diversas fases da humanidade.

1ª Fase: o praxismo.

• Também chamado: sincretista (procedimentalista – cuidar).

• Direito material abarca do o direito processual.

• Direito processual é mero apêndice do direito material.

• Direito adjetivo.

• Desde quando?

2ª fase: processualista.

• Também chamada: autonomista ou conceitualista.

• Oskar Von Bülow (1868).

• Grandes nomes do processo civil.

• Qual maior problema?

3ª fase: instrumentalista.

• O que é?

• Escopos: sociais, políticos e jurídicos.

• Processo é instrumento de pacificação social.

• Obra marcante: A instrumentalidade do processo, de Cândido Rangel Dinamarco.

4ª fase: existe?

• Formalismo-valorativo?• Neoprocessualismo?• Neoinstitucionalismo.

• Ainda na briga: instrumentalidade: pós-instrumentalismo.

Para mim?

• Falta a preocupação com o marco referencial do TEMPO.

Mas o importante:

• Todas as fases estão preocupadas com o processo civil constitucional, devendo ser respeitados, no mínimo, os princípios processuais do devido processo constitucional.

Nomenclatura?

• Direito processual constitucional?• Direito constitucional processual?• Processo constitucional?• Devido processo constitucional?

Direito processual constitucional e direito constitucional processual.

• “Voltando ao tema específico desta seção, vale insistir, como já havíamos mencionado acima, que uma parcela expressiva da doutrina faz distinção entre o direito processual constitucional e o direito constitucional processual. Para esta corrente doutrinária, o primeiro teria como objeto o estudo sistematizado do conjunto de princípios e regras de processo contido na Constituição; o segundp, o estudo das normas que disciplinam a chamada jurisdição constitucional”.

• Paulo Roberto Dantas.

Dantas....• “Portanto, com base nessa última corrente, com a

qual nos afinizamos, podemos afirmar que o direito processual constitucional tem por objeto o estudo sistematizado dos princípios e regras constitucionais que tratam o processo. Estão incluídos, nessa disciplina, os princípios constitucionais de cunho processual, as normas que tratam da organização do Poder Judiciário, bem como o conjunto de normas que tratam da chamada jurisdição constitucional, e que tutelam as liberdades públicas e disciplinam o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos instituídos pelo Poder Público”.

Princípios e funções.

• Informativa.• Normativa.• Interpretativa.

• Os princípios possuem uma tríplice função: informativa, normativa e interpretativa. Informativa porque vincula o legislador, servindo de vetor a futuras elaborações legislativas; normativa por servir de instrumento hábil a suprir lacunas ou omissões da lei, destina-se, neste particular, ao aplicador do direito; por fim, sua função interpretativa se dá por se tratar de uma baliza orientadora para o intérprete, exemplifica-se: ao extrair o significado de determinado direito fundamental, deve-se ter em mente sua fonte ética, que é o princípio da dignidade da pessoa humana.

Celso Antônio Bandeira de Mello

• “princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Porto e Ustárroz:

• “Na Carta Magna, encontram-se os direitos valorizados pela sociedade e pelo próprio sistema. É a Constituição Federal que, através dos princípios, valores e direitos nela incorporados, fornece o ponto de partida para a interpretação e a argumentação jurídica. Hoje, sua força normativa permeia toda a ordem jurídica, circunstância que motiva análise de sua relação com todos os tradicionais ramos do direito, dentre os quais a ciência processual”.

Princípios do processo constitucional.

• Devido processo legal.

• LIV: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Art. 39 da Magna Carta.

• “Nenhum homem livre será capturado, ou levado prisioneiro, ou privado dos bens, ou exilado, ou de qualquer modo destruído, e nunca usaremos da força contra ele, e nunca mandaremos que outros o façam, salvo em processo legal por seus pares ou de acordo com as leis da terra."

• Devido processo legal objetivo (procedimental);

• Devido processo legal substantivo (material);

Objetivo:

• O procedural due process, também chamado de devido processo adjetivo ou procedimental, é considerado mais restrito que a devido processo material e caracteriza-se pela simples norma de respeito ao procedimento previamente regulado. Inobstante o alcance diminuto, esta faceta do devido processo legal é mais empregada pela doutrina e pelos usuários do Direito, talvez exatamente por conta do vocábulo "processo" do princípio estudado, foi ele apenas sub-utilizado nesta acepção.

Substantivo.• O devido processo legal substantivo ou material é a

manifestação do devido processo legal na esfera material. Considera-se o seu alcance mais amplo que o seu lado procedimental, pois se manifesta em todos os campos do Direito (administrativo, civil, comercial, tributário, penal, entre outros).

• O substantive due process tutela o direito material do cidadão, inibindo que lei em sentido genérico ou ato administrativo ofendam os direitos do cidadão, como a vida, a liberdade e a propriedade, outros destes derivados ou inseridos na Constituição.

• A Suprema Corte Americana entende que tem direito a examinar qualquer lei e determinar se ela constitui um legítimo, não-absusivo, exercício do poder estatal.

• Acesso ao Poder Judiciário:

• XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

• Muitas nomenclaturas!!!

• Juiz natural.

• XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção e LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

• Contraditório e ampla defesa.

• LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

• Publicidade dos atos processuais:

• LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

• Motivação das decisões judiciais:

• 93, IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões.

• Garantia da assistência judiciária:

• LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos

• Duplo grau de jurisdição.

• É princípio processual constitucional?

• Celeridade processual.

• LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

• Tempestividade processual.

• LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação

• Segurança jurídica.

• XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada

• Proibição da prova ilícita.

• LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Fruits of the poisonous tree.