Busca domiciliar – art. 5°, XI, CF Inviolabilidade do domicílio

Realizada com mandado judicial (inconstitucionalidade do art. 241 do CPP), que deve ser cumprido durante o dia

Exceto: com o consentimento do moradorem situação de flagrante delito

(em caso de desastre, para prestar socorro – não autoriza a busca, mas o ingresso no

domicílio)

DIA – Aplicação analógica do artigo 172 do CPC:

das 6h às 20h

Consentimento de entrada da polícia

• Dado por pessoa capaz, de modo expresso

• Os policiais devem se identificar como tal (o morador deve saber qual o objetivo da busca)

• Não deve ser válido na hipótese de pessoas presas cautelarmente ou detidas

Estado de flagrância delitiva

Quando o crime está acontecendo ou acaba de ocorrer (no caso de flagrante presumido é mais controverso)

Atenção para os crimes permanentes, em que o estado flagrancial também é permanente (ex. guarda de arma ilegal ou drogas)* Mas, deve haver fundada suspeita. No caso claro de busca

ilegal, a eventual apreensão de drogas ou armas não valida o procedimento

Busca pessoal

Prescinde de mandado judicial – inclusive em veículos. Executada a qualquer hora. Exige fundada suspeita.

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja da posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for

determinada no curso de busca domiciliar

Quando em mulher deve ser feita por outra mulher, se não importar em retardamento ou prejuízo à diligência

Requisitos da busca

1. Finalidade definida e clara (qual objeto/pessoa se procura?) – evitar abuso na apreensão de objetos não relacionados com a causa penal

2. Mínima explicitação das razões pelas quais se presume que o objeto/pessoa esteja em dada residência ou com dada pessoa

3. No caso da busca domiciliar, identificação do local e de seu proprietário

O mandado deve ser o maisespecífico possível – vedaçãoa buscas genéricasO auto deve ser assinadopor 2 testemunhas presenciais

Busca em escritório de advocacia

Permissão legal exclusivamente para a hipótese de busca e apreensão do corpo de delito

Deve ser acompanhada por representante da OAB (norma do estatuto da OAB declarada constitucional pelo STF na ADIn 1.127-8)

Está em jogo também agarantia da ampla defesa

Busca de cartas particulares

Inadmissível, pois ilícita a prova, tendo em vista que fere a inviolabilidade da correspondência – art. 5º, XII, da CF

* Inconstitucionalidade do art. 240, §1º, f, do CPP

A questão da vinculação causal

Princípio da especialidade da prova buscada ou vinculação causal da prova:

O ato que autoriza a busca domiciliar é delimitado e vinculado àquele processo, não podendo produzir efeitos para outros processos através do encontro fortuito de outros objetos/ elementos de prova relacionados a outros crimes

Isso permitiria uma investigação generelizada, sem prévias hipóteses e, portanto, de natureza

inquisitorial

Admissibilidade do encontro fortuito

Admite-se excepcionalmente, no caso de colheita de elementos de prova de crimes conexos com aquele que ensejou a medida restritiva (se for no mesmo processo – princípio da comunhão da prova)

Regra aplicada também para o caso de interceptações telefônicas, desde que seja crime apenado com reclusão

Interceptação telefônica – Art. 5º, XII, CF e Lei 9.296/1996

É inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal

BALIZAS CONSTITUCIONAIS:- ordem judicial- lei regulamentadora prévia- apenas como elemento de

prova na persecução penal

Diferente conceitos

Interceptação telefônica – terceiro invade e coleta conversa alheia: somente com ordem judicial

Sigilo telefônico – dados das ligações feitas e recebidas: CPI pode determinar

Gravação feita por um dos interlocutores ou Gravação ambiental clandestina – permitidas pelo STF desde que não viole o privilégio contra a autoincriminação (feita por agente do Estado) e não haja outra causa legal de sigilo

Precedentes STF

AI 560223 AGR/SP, 2ª T., M. Joaquim Barbosa, j. 12/04/2011, v.u.

“É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação”

Precedentes STF

RE 583.937-RJ (recorrente foi a DPE-RJ), PLENO, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 17/12/2009 – reconhecida a repercussão geral, vencido Min. Marco Aurélio

“Gravação ambiental realizada por um os interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida.”

Lei 9.296/1996

Juiz competente para a ordem – o mesmo competente para a ação principal

A medida pode ser adotada de ofício pelo juiz ou, mediante requerimento, com decisão fundamentada no prazo de 24 horas

Segredo de justiça dos autos

Abrange as comunicações em sistemas de informática e telemática

Lei 9.296/1996

Requisitos:- Indícios razoáveis de autoria ou participação;- Necessidade da medida: quando a prova não puder ser feita

através de outros meios disponíveis – princípio da proporcionalidade

- Crime apenado com reclusão

O objeto da investigação e os investigados devem estar estabelecidos

Lei 9.296/1996

Prazo de duração da interceptação:15 dias, prorrogáveis por igual(is) período(s) quando

demonstrada a indispensabilidade da prova

Procedimento:Gravação e transcriçãoFormação de autos apartados. O sigilo perdura até o término da

diligência; após documentação deve ser observada a súmula vinculante 14 do STF – acesso o investigado e a seu defensor

Nulidades

Nulidade = conseqüência jurídica da prática irregular de ato processual com capacidade de produção de prejuízo

ao interesse das partes ou ao regular exercício da jurisdição

Princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief) – art. 563 CPP

A irregularidade deve impediro exercício do justo processo e/ou gerar prejuízo às partes

Classificação teórica das irregularidades

Ato inexistente: sem aptidão para produzir efeitos

Nulidade absoluta: reconhecível a qualquer tempo, inclusive ex officio. Vício que atinge forma essencial ao devido processo (juiz natural, contraditório, ampla defesa)

Nulidade relativa: diz respeito a interesse da parte, sujeita à convalidação/preclusão se não alegada pela parte prejudicada no momento oportuno

Necessidade de demonstração do prejuízo

Jurisprudência

Tendência da necessidade de demonstração do prejuízo para o reconhecimento de qualquer nulidade, bem como da argüição da nulidade no momento oportuno sob pena de convalidação

Ex. intimação pessoal da Defensoria Pública

Atenção

Mesmo a nulidade relativa pode ser, em algumas hipóteses, reconhecida de ofício pelo juiz. V.g. incompetência relativa – art. 109 CPP

As nulidades favoráveis à defesa podem ser reconhecidas em recurso exclusivo da acusação, mas – mesmo as absolutas – não podem ser reconhecidas a favor da acusação sem que tenham sido alegadas – súmula 160 STF

Regra do interesse – arts. 563 e 565

As partes não podem alegar nulidade a que tenham dado causa ou para a qual tenham concorrido

Também não se acolhe nulidade alegada que diga respeito à inobservância de formalidade que interesse apenas à parte contrária

O ato nulo deve ter influído naapuração da verdade ou na decisão da causa – art. 566regra ligada à idéia do prejuízo

Regra da causalidade ou derivação das nulidades

Art. 573, §1° - a nulidade declarada de um ato gerará a nulidade daqueles atos que diretamente dependam ou sejam conseqüências do primeiro.

O juiz deve declarar quais atos são atingidos quando reconhecer uma nulidade

Pode-se pedir o desentranhamento dos atos nulos

Nulidade por incompetência do juízo

Art. 567 – são anulados apenas os atos decisórios

Questões polêmicas: diante da nova regra da identidade física do juiz não deveriam ser anulados igualmente os atos instrutórios?- O recebimento da denúncia é considerado ato decisório para fins deste dispositivo?

Emendatio libelli e Mutatio Libelli – arts. 383 e 384 do CPP

Regra da congruência ou correlação entre acusação e sentença

Para que não haja cerceamento de defesa a sentença não pode se afastar do quanto descrito faticamente na

denúncia ou queixa

Emendatio libelli

O juiz pode dar classificação jurídica ao fato diversa daquele efetuada pelo MP na denúncia, mesmo para aplicar pena mais grave

• Nesse caso, não se altera a descrição fática da denúncia

• “o réu defende-se dos fatos”

Mutatio libelli

Alteração dos fatos descritos na denúncia ou inclusão de qualquer circunstância nova = exige-se aditamento do Ministério Público em até 5 dias após o encerramento da instrução

• Exclusivo de crime de ação penal pública ou privada subsidiária da pública

• Respeito ao sistema acusatório• Art. 384, §1º: se o MP não aditar, o juiz pode aplicar

o art. 28 do CPP

Procedimento após o oferecimento do aditamento

- Oitiva da defesa em 5 dias

- Decisão judicial acerca da rejeição ou recebimento do aditamento

- Designação de audiência em continuação para interrogatório e eventual oitiva de até 3 testemunhas arroladas por cada parte

• O juiz fica adstrito aos termos do aditamento (não pode julgar com base na denúncia original)