Civil- Parte GeralPablo Stolze

pablostolze@terra.com.br“A vitória e a derrota pertencem aos Deuses, comemoremos então a luta”

Aula 01Data: 09/02/07

Personalidade jurídica:1. Conceito:Em teoria geral do direito, personalidade é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações na ordem jurídica. Ou seja, é a qualidade necessária do sujeito de direito.O sujeito de direito só é sujeito de direito por ser dotado de personalidade. O sujeito de direito tanto pode ser uma pessoa física ou natural quanto uma pessoa jurídica.

2. Momento de aquisição:Em que momento a pessoa física adquire personalidade jurídica? O art. 2º do Código Civil dispõe que a pessoa física adquire personalidade no momento do nascimento com vida.Nascimento com vida significa funcionamento do aparelho cárdio-respiratório. O exame mais famoso para a comprovação do nascimento com vida é chamado de docimasia hidrostática de Galeno.Nascendo com vida, adquire-se personalidade jurídica, e torna-se sujeito de direitos. No Direito Brasileiro, para efeito de aquisição da personalidade não importa a forma humana nem o tempo de sobrevida (em sentido contrário o art. 30 do Código Civil da Espanha).

3. Nascituro:3.1 Conceito:Segundo Limongi França nascituro é o ente de vida intra-uterina, ou seja, é aquele que já foi concebido embora ainda não tenha nascido.Basicamente existem três teorias explicativas do nascituro:- Teoria Natalista: É a teoria tradicional, mais preponderante no Direito Brasileiro. Defendida por Silvio Rodrigues, Eduardo Spínola, Vicente Ráo, Silvio Venosa. Segundo esta teoria o nascituro não pode ser considerado pessoa, por ainda não ter nascido com vida, de maneira que gozaria de uma mera expectativa de direito.Embora o art. 2º, primeira parte do Código Civil, aparentemente, houvesse abraçado a corrente natalista, acaba por apresentar uma contradição na 2a parte da norma ao admitir que o nascituro fosse titular direitos, e não de mera expectativa.- Teoria da Personalidade Condicional: Defendida por Arnoldo Wald, Serpa Lopes. Sustenta que o nascituro seria apenas titular de direitos personalíssimos, apenas titularizando direitos patrimoniais se vier a nascer com vida.Pablo entende que esta teoria é muito diplomática, uma vez que não tem coragem de dizer que nascituro é pessoa.- Teoria Concepcionista: Defendida por Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Limongi França, Silmara Chinelato, Maria Berenice Dias. Afirma que o nascituro é dotado de personalidade jurídica, é considerado pessoa desde a c oncepção, é sujeito de direito. Admitem ate alguns direitos patrimoniais do nascituro, a exemplo de alimentos.

Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro esquemático:a) o nascituro é titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida, o direito à proteção, pré-natal etc.);b) pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão inter vivos [Na minha opinião, ITD];c) pode ser beneficiado por legado e herança;d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878, CPC);e) o Código Penal tipifica o crime de aborto;f) como decorrência da proteção conferida pelos direitos da personalidade, o nascituro tem direito à realização do exame de DNA, para efeito de aferição de paternidade.

3.2 O nascituro teria direito a alimentos?Os Tribunais Superiores (STJ e STF) não têm acatado esta tese de forma pacifica, muito embora já existam precedentes reconhecendo ao nascituro direito aos alimentos especialmente no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

3.3 Qual é a diferença entre nascituro e natimorto?

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Natimorto é aquele nascido morto. A jornada n.º 1 de Direito Civil afirmou que o natimorto tem direito à sepultura, ao nome e a imagem.O STJ tem admitido a tese de que o nascituro tem direito a reparação por dano moral. Esta tese parte da premissa que o nascituro sofreu este dano moral na época em que ainda estava em gestação, posteriormente veio a luz e entrou com a ação indenizatória. O exemplo é que em São Paulo uma pessoa ganhou indenização por dano moral por ter sido um preso político enquanto estava na barriga da mãe.

4. Capacidade:4.1 Capacidade de Direito e de Fato:Adquirindo personalidade jurídica, adquire-se também capacidade de direito. É uma capacidade genéricaO único autor que diferenciou capacidade de direito e personalidade foi Teixeira de Freitas que dizia que a capacidade era a medida da personalidade, que a capacidade é o poder de ação implícito no Poder da Personalidade.Orlando Gomes disse que na atualidade personalidade jurídica e capacidade de direito se confundem.Alem da capacidade de direito, existe a capacidade de fato ou de exercício. Capacidade de fato é a aptidão para a prática pessoal de atos jurídicos.Quando a pessoa tem capacidade de direito e de fato a pessoa passa a ter capacidade civil plena.

4.2 Qual a diferença entre Capacidade e Legitimidade no Direito Civil?A capacidade é genérica, ou seja, em tese capacidade é um conceito analisado em geral. Já a legitimidade é uma pertinência subjetiva específica (Calmon de Passos).Falta de legitimidade significa a existência de um impedimento específico para a prática de determinado ato.exemplo: o tutor não pode adquirir bens do tutelado, falta legitimidade para o ato, pois o art. 1749,I do Código Civil que impede o tutor de praticar este ato. Ele tem capacidade para realizar compras em geral, mas não tem legitimidade para realizar essa compra específica.

4.3 Qual é a conseqüência jurídica da pratica de um ato por uma pessoa não legitimada?A conseqüência é a nulidade absoluta do ato praticado.

4.4 Incapacidade:Quando uma pessoa não gozar de capacidade de fato haverá incapacidade. Esta incapacidade pode ser absoluta (representados) ou relativa (assistidos).

a) Incapacidade Absoluta (art. 3º do Código Civil):I. Os menores de 16 anos: Menores impúberes:II. Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil: Procedimento por meio do qual declara-se sua incapacidade é a Interdição, prevista no art. 1.177 do CPC. No momento em que o juiz de direito profere uma sentença de interdição esta será publicada e registrada em cartório, e qualquer ato que o interditado pratique será inválido, pois no momento que a sentença é publicada passa a ter efeito erga omnes.Mesmo que o transtorno seja cíclico, a doutrina entende que, havendo sentença de interdição publicada, o ato praticado será inválido, ainda que realizado em momento de lucidez.Uma sentença de interdição é declaratória da incapacidade.Obs.: O ato jurídico realizado por uma pessoa portadora de uma incapacidade natural privativa de discernimento e ainda não interditada pode ser invalidado? Há uma falha no sistema, pois o Código Civil não regulou esta hipótese. O art. 503 do Código da França admite a invalidação do ato realizado pelo não interditado, embora o nosso Código Civil tenha sido omisso a este respeito.O Direito Brasileiro segue a linha do código Francês e da doutrina Italiana, segundo Orlando Gomes, no sentido de também admitir a invalidação do ato, desde que três requisitos se conjuguem: a incapacidade de entender ou querer; a demonstração de prejuízo ao incapaz e a má-fé da outra parte.A exigência da má-fé da outra parte é um requisito subjetivo, mas Silvio Rodrigues pondera que esta pode derivar das circunstâncias do negócio. Exemplo: se o processo houver prova que o incapaz vendeu um Audi por R$5.000,00É bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a incapacidade, não são considerados válidos os atos praticados pelo incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez.

III. Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir a sua vontade: Se a causa for permanente, é claro que também gerará incapacidade. Embora não haja previsão específica para o surdo-mudo inabilitado p/ manifestar vontade, podemos concluir que a sua incapacidade está implicitamente admitida neste inciso III.Um exemplo de causa transitória que gera incapacidade absoluta é uma pessoa que sofre um acidente e está em coma.

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Obs: Onde está a previsão legal do ausente? Não é considerado absolutamente incapaz, o Código Civil tratou da ausência como hipótese de morte presumida. [O ausente não perde a capacidade; ele perde a própria personalidade jurídica, deixa de ser pessoa, pois presumivelmente está morto].A vontade do absolutamente incapaz pode ser levada em conta? Sim, o enunciado n.º138 da 3a Jornada de Direito Civil de autoria do Juiz Guilherme Calmon Nogueira da Gama, pontifica que a vontade dos absolutamente incapazes pode ser levada em conta no que tange a situações existenciais a eles concernentes, e desde que demonstre algum discernimento.

b) Incapacidade Relativa (art.4º do Código Civil):I. Os maiores de 16 e menores de 18 anos: São os menores púberesII. Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e aqueles que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido:Obs.: Se a embriaguez impede o total discernimento a incapacidade é absoluta.Lembra-se Alvindo Lima que a Teoria da Actio Libera in Causa também se aplica no âmbito do Direito Civil, ou seja, a pessoa que voluntariamente se intoxica para cometer um ato ilícito não pode invocar a sua incapacidade para evitar a responsabilidade civil.

III. Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo: Aqui se incluem os portadores de Síndrome de Down.IV. Os pródigos: Tem muito mais que um habito materialista ou consumista, o pródigo padece de um desvio comportamental grave que a sua gastança pode reduzi-lo a miséria. Por se tratar de uma incapacidade relativa a interdição do pródigo é parcial (art. 1782 do Código Civil), só o privando de, sem curador, emprestar, transigir , dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar os atos que não sejam de mera administração. Assim, o curador precisa assistir o pródigo apenas nos atos de disposição ou afetação patrimonial, e não nos de mera administração.O curador precisa se manifestar no casamento do pródigo? Sim , no que tange ao aspecto patrimonial, ou seja, no regime de bens escolhido. O curador opina no procedimento de habilitação.Silvícola significa os índios cuja capacidade foi tratada no parágrafo único do art. 4 do Código Civil atual que diz que esta será regulada por lei especial. Capacidade esta regulada pelo Estatuto do índio, lei 6001/73, no seu art. 8º que aduz que o índio é absolutamente incapaz.

5. Questões especiais sobre incapacidade:5.1. O incapaz ainda goza do benefício da restituição in integro?Este instituto, de origem romana reconhece ao incapaz o privilégio de anular qualquer ato praticado do qual decorreu prejuízo ou por se sentir lesado.É a consagração da insegurança jurídica, pois permitia que o incapaz tendo celebrado um ato jurídico, que demonstrasse ao juiz que sofreu um prejuízo, uma lesão, poderia anular o negócio jurídico, ainda que estivesse representado ou assistido.Segundo Clóvis Beviláqua, em sua obra “Theoria Geral do Direito Civil” (RED, 1999, págs. 120-123), este instituto tem origem romana, consistindo “no benefício concedido aos menores e às pessoas que se lhes equiparam, a fim de poderem anular quaisquer atos válidos sob outros pontos de vista, nos quais tenham sido lesadas” (pág. 121). Concedida a restituição, as partes retornam ao estado anterior de coisas.O Código de 1916, em seu art. 8º acabava com este benefício.O novo Código Civil, na mesma linha, não tem dispositivo algum beneficiando especificamente menores ou incapazes, razão por que entendemos continuar extinto o instituto.Afastada esta hipótese, previu o novo estatuto, outrossim, especial situação de invalidade do negócio jurídico, para salvaguardar interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato atentatório ao seu interesse:Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.

5.2 O incapaz pode ser civilmente responsabilizado?A luz do art. 928, o Código Civil, inovando, passou a admitir a responsabilidade subsidiária do incapaz (matéria a ser desenvolvida no painel de responsabilidade civil).

6. Efeitos jurídicos da redução da maioridade civil:O Código Civil diz que a maioridade é atingida aos 18 anos completos. Segundo Washington de Barros Monteiro, apresentando corrente majoritária, a maioridade é atingida no primeiro momento do dia em que se perfaz a idade

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de 18 anos, ou seja, meia noite e um segundo. Se você nasceu no dia 29 de fevereiro e você faz 18 anos em um ano que não é bissexto, você completa 18 anos no dia 1º de março.No âmbito processual penal acabou a figura do curador do interrogatório do réu.No âmbito penal há um aspecto importante no que diz respeito a atenuante da menoridade (entre 18 e 21 anos), e em relação ao prazo prescricional reduzido a metade para menoridade (entre 18 e 21 anos). Os benefícios continuam em vigor, à luz dos princípios da individualização da pena.No Estatuto da Criança, com a maioridade civil reduzida para 18 anos, haveria uma revogação do artigo 121, parágrafo 5º que diz que a internação só poderá antes os 21 anos? O STJ no Habeas Corpus 28332/RJ, firmou o entendimento de que o Novo Código Civil não teria revogado o art. 121, parágrafo 5º do ECA, de maneira que a liberação compulsória do infrator continua tendo como limite os 21 anos.No âmbito previdenciário, com a redução da maioridade civil aos 18 anos, os benefícios previdenciários também não sofrerão esta redução. A Pensão por morte, por exemplo, continua cessando aos 21 anos, e não aos 18. Isso porque o Governo federal, por meio da Casa Civil, baixou uma nota n.º 42/03, instruindo que o pagamento destes benefícios continua sendo regido pela lei especial, até 21 anos de idade, salvo se o beneficiário for emancipado (contradição).A redução da maioridade civil e o pagamento de pensão alimentícia: Já há jurisprudência consolidada no STJ (Habeas Corpus n.º 55065/SP; 55606/SP) no sentido de que a maioridade do credor não exonera automaticamente o devedor de alimentos. (Informativo 232 do STJ).[Ou seja: a alteração da maioridade civil apenas surtiu efeitos na legislação processual, quanto à figura do curador do interrogatório do réu menor de 21 anos, que não existe mais. Isso porque a capacidade civil coincide com a capacidade processual, tornando desnecessária a assistência. Já no campo do ECA, do Direito Penal e do Direito Previdenciário, nada muda, pois os limites etários fixados nesses ramos são autônomos, e nada têm a ver com maioridade ou menoridade civil].

Aula 02Data: 13/02/07

Emancipação:1. Conceito: Traduz a antecipação da capacidade plena, podendo ser: voluntária; judicial e legal.Está prevista no parágrafo único do art. 5º do Código Civil Brasileiro, que tem mais influência do Código Civil de Portugal.A emancipação antecipa a capacidade de exercício de direito. Mesmo emancipado o menor não tem imputabilidade penal e se cometer um crime (ato infracional) responderá pelo ECA.

2. Espécies:a) Voluntária:Prevista na primeira parte do inciso I do parágrafo único do art. 5º do Código Civil. É aquela concedida pelos pais, ou por um na ausência do outro, por escritura pública, desde que o menor tenha 16 anos completos, e independentemente da homologação judicial.O Código Civil de 1916 era inconstitucional, pois dizia que a emancipação voluntária era dada pelo pai, se morta a mãe.A Lei de Registro Público (6015/73) no art. 89 dizia que a emancipação voluntária era um ato dos pais.É um ato conjunto de quem detém o poder familiar. O fato de um dos pais ter a guarda não retira do outro a prerrogativa.É um ato irrevogável.É costume na doutrina sustentar que a emancipação voluntária não retira dos pais a responsabilidade pelo ilícito cometido pelo filho.

b) Judicial:Regulada na segunda parte do inciso I, parágrafo único do art. 5º do Código Civil. É aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha 16 anos completos.O juiz ouve a opinião do tutor. Esta emancipação pode ser registrada de ofício, por ordem do juiz, caso este registro não tenha sido feito em 8 dias (art. 91 da LRP).

c) Legal:Decorre da lei, de um fato previsto em lei na forma dos incisos I a V, parágrafo único do art. 5º do Código Civil. Pode ser pelo:- Casamento: O art. 1571 do Código Civil estabelece que a idade mínima, em regra, é de 16 anos tanto para o homem quanto para as mulheres. Entre 16 e 18 anos precisa das autorizações dos representantes legais e do juiz.

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O NCC em caráter excepcional admite o casamento abaixo dos 16 anos, na forma do art. 1520 (para efeitos de imposição e cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez).O art. 107 do CP foi derrogado pela lei 11.106/05 estabelecendo que o casamento não é mais causa extintiva de punibilidade. Obs.: Apesar de a lei 11.106/05 haver derrogado o art. 107 do CP, não mais contemplando o casamento como causa extintiva da punibilidade em crimes sexuais sem violência real, é razoável sustentar que, em havendo o matrimônio, a punibilidade será extinta por outra via – perdão do ofendido ou renúncia.A união estável não foi contemplada como causa extintiva da punibilidade, em uma prova objetiva não se deve sustentar a possibilidade.As pessoas que se casaram abaixo de 16 anos para evitar imposição e cumprimento de pena ou gravidez estariam emancipadas? Teoricamente estariam emancipadas, mas o juiz percebendo a completa imaturidade da pessoa pode não emancipá-la.Havendo a emancipação pelo casamento se a pessoa se separar ou divorciar o emancipado não retorna a situação de incapacidade. Isso porque o decreto da separação ou do divórcio tem efeito ex nunc (para o futuro) não pode atingir a emancipação anterior.Já a anulação ou nulidade do casamento prejudica a emancipação legal. A emancipação cai, voltando a situação de incapaz com fundamento em uma corrente forte na doutrina defendida por Pontes de Miranda que alega que a sentença de anulação ou nulidade de um casamento tem efeito ex tunc, retroagindo. Este sentido cancela o registro do casamentoA única ressalva é que o juiz pode manter os efeitos da emancipação na hipótese do casamento putativo (para os cônjuges de boa-fé).- Exercício de emprego público efetivo: Deve-se dar a interpretação extensiva que engloba também o cargo público e assunção em função pública efetiva. Ex. assunção de aluno da função pública de aluno oficial da academia militar aos 17 anos.- Colação de grau em curso de ensino superior.- Estabelecimento civil, empresarial ou relação de emprego, desde que o menor tenha 16 anos completos e tenha economia própria: Economia própria é um conceito abstrato (cabe ao juiz preencher no caso concreto). Independência patrimonial.O estabelecimento civil é aquele que não é empresarial. Em regra é aquele de prestação de serviços.A grande novidade trazida pelo NCC é a relação de emprego. Com 16 anos a luz da Constituição Federal pode manter relação de emprego. Abaixo disto apenas na condição de aprendiz a partir de 14 anos.Não depende de sentença que declare.Há uma independência jurídica, pois ainda que este menor perca o emprego não retorna a situação de incapacidade. Caso contrário haveria a consagração da insegurança jurídica.

3. Extinção da Pessoa Natural:Está prevista no art. 6º do NCC. Opera-se por meio da morte. A morte tradicionalmente é interpretada como a cessação do aparelho cárdio-respiratório. No entanto, a medicina tem preferido utilizar como marco da morte a morte encefálica por ser irreversível.Na forma da Lei de registro Público (arts. 77 a 88) a morte deve ser atestada por um médico ou por duas testemunhas na impossibilidade do profissional.A morte se subdivide em morte real ou morte presumida.A morte real é aquela atestada pelo médico diante da analise do cadáver. Já a morte presumida pode ser: ausência (2 a

parte do art. 6º) e a do art. 7º do Código Civil.A ausência é quando o juiz declara a ausência e, conseqüentemente declara aberta a sucessão definitiva dos seus bens, declarando-o presumidamente morto.O NCC reconhece a ausência como uma morte presumida, em seu art.6º, a partir do momento em que a lei autorizar a abertura de sucessão definitiva, consoante vimos em sala de aula.Para se chegar a este momento, porém, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir veremos.a) Curadoria dos Bens do Ausente.A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do Ministério Público, será nomeado curador, que passará a gerir os negócios do ausente até o seu eventual retorno.Na mesma situação se enquadrará aquele que deixou mandatário, mas este último se encontra impossibilitado, física ou juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes), ou simplesmente não tem interesse em exercer o múnus.Observe-se que esta nomeação não é discricionária, estabelecendo a lei uma ordem legal estrita e sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a saber:1) o cônjuge do ausente, se não estiver separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência;

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2) pais do ausente (destaque-se que a referência é somente aos genitores, e não aos ascendentes em geral);3) descendentes do ausente, preferindo os mais próximos aos mais remotos;4) qualquer pessoa à escolha do magistrado.

b) Sucessão Provisória.Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente (se ele não deixou mandatário) ou decorridos três anos (se ele deixou procurador, mas este não quis ou não pôde assumir), poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.Por cautela, cerca-se o legislador da exigência de garantia da restituição dos bens, nos quais os herdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentação de penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o § 1º do art. 30 estabelece que aquele “que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia”.Esta razoável cautela de exigência de garantia é excepcionada, porém, em relação aos ascendentes, descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua condição de herdeiros (§ 2º do art.30), o que pode ser explicado pela particularidade de seu direito, em função dos outros sujeitos legitimados para requerer a abertura da sucessão provisória, ao qual se acrescenta o Ministério Público, por força do § 1º do art.28 do NCCEm todo caso, a provisoriedade da sucessão é evidente na tutela legal, haja vista que é expressamente determinado, por exemplo, que os “imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína” (art.31), bem como que “antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bensUm aspecto de natureza processual da mais alta significação, na idéia de preservação, ao máximo, do patrimônio do ausente, é a estipulação, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produção de efeitos da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória, após o que, transitando em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, caso existente, ou ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente tivesse falecido.Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisórios a representar ativa e passivamente o ausente , o que lhes faz dirigir contra si todas as ações pendentes e as que de futuro àquele foram movidas.Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cônjuges terão direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhe couberem, o que não acontecerá com os demais sucessores, que deverão, necessariamente, capitalizar metade destes bens acessórios, com prestação anual de contas ao juiz competente.Se, durante esta posse provisória, porém, se prova o efetivo falecimento do ausente, converter-se-á a sucessão em definitiva, considerando-se ela aberta, na data comprovada, em favor dos herdeiros que o eram àquele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificações na situação dos herdeiros provisórios, uma vez que não se pode descartar a hipótese de haver herdeiros sobreviventes na época efetiva do falecimento do desaparecido, mas que não mais estavam vivos quando do processo de sucessão provisória.

c) Sucessão Definitiva.Por mais que se queira preservar o patrimônio do ausente, o certo é que a existência de um longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, reforça as fundadas suspeitas de seu falecimento.Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento próprio e os efeitos da sucessão definitiva.De fato, dez anos após o trânsito em julgado da sentença de abertura de sucessão provisória , ela se converterá em definitiva – o que, obviamente, dependerá de provocação da manifestação judicial para a retirada dos gravames impostos – podendo os interessados requerer o levantamento das cauções prestadas.Esta plausibilidade maior do falecimento presumido é reforçado, em função da expectativa média de vida do homem, admitindo o art. 38 a possibilidade de requerimento da sucessão definitiva, “provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele”.

d) Retorno do AusenteAdmite a lei a possibilidade de o ausente retornar.Se este aparece na fase de arrecadação de bens, não há qualquer prejuízo ao seu patrimônio , continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens.Se já tiver sido aberta a sucessão provisória, a prova de que a ausência foi voluntária e injustificada faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisório, sua parte nos frutos e rendimentos (art.33, parágrafo único). Em função, porém, da provisoriedade da sucessão, o seu reaparecimento faz cessar imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, que ficam obrigados a tomar medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu titular (art.36).

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Se a sucessão, todavia, já for definitiva, terá o ausente o direito aos seus bens, se ainda incólumes, não respondendo os sucessores havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39, nos seguintes termos: “Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.”

Já o art. 7º do Código Civil fala das hipóteses onde existe procedimento de justificação. Estas hipóteses não derivam da ausência:I. Se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;II. Se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro não for encontrado até 2 anos ao término da guerra.A sentença declaratória do óbito, nas hipóteses do art. 7º, tem o mesmo efeito de uma certidão de óbito comum dissolvendo o patrimônio.O que é comoriência? Traduz a idéia de morte simultânea. Está prevista no art. 8º do Código Civil e diz que quando duas ou mais pessoas morrem na mesma situação há o interesse do direito de precisar o momento da morte para efeitos sucessórios, uma vez que Saisine diz que havendo a morte há a transmissibilidade do patrimônio de forma imediata.A regra da comoriência somente é aplicada na hipótese de não haver indicação da ordem cronológica das mortes.Alguns Códigos Civis do mundo, como o Francês, estabelece algumas presunções sobre a comoriência.O Direito Brasileiro presume que os comorientes são simultaneamente mortos. Na prática, a presunção de morte simultânea significa a abertura de cadeias sucessórias autônomas e distintas (de maneira que nenhum dos comorientes herda do outro).A regra da comoriência aplica-se no pagamento de indenização de seguro de vida (Agravo de Instrumento 598569 952- TJ RS).

Pessoa Jurídica:1. Introdução:O homem é gregário por excelência. O homem por razões sociais é gregário porque tem a natural tendência em viver em bando. O direito personifica esses bandos.A Pessoa Jurídica em um primeiro enfoque sociológico decorre do agrupamento humano (Orlando Gomes, Caio Mário, Machado Neto), tendo o direito personificado tais grupos para permitir a realização das suas finalidades.A Pessoa Jurídica é um grupo humano personificado.As fundações complementaram este conceito, apesar de não serem formados por agrupamentos humanos.Denominação da Pessoa Jurídica: Segundo o Código Civil da Argentina Pessoa Jurídica é ente de existência real.

2. Teorias Explicativas da Pessoa Jurídica (Natureza Jurídica):Subdividem-se em duas correntes: Negativistas e Afirmativistas.As Negativistas negam a Pessoa Jurídica como sujeitos de direito. Autores negativistas: Brinz, Planiol, Ihering e Duguit. Os seus argumentos são que a Pessoa Jurídica não seria sujeito de direito e sim condomínio. Outros diziam que era grupo de pessoas físicas reunidas. Estas teorias não conviveram.As afirmativistas são três e todas diziam que a Pessoa Jurídica é sujeito de direito, mudando apenas os argumentos. São elas:A Teoria da Ficção afirma que a Pessoa Jurídica seria um sujeito de direito com existência apenas ideal.A Teoria da Realidade Objetiva diz que a Pessoa Jurídica é sujeito de direito. É uma teoria organicista, sociológica. A Pessoa Jurídica é apenas um organismo ou célula de atuação social.A Teoria da Realidade Técnica fica no meio das teorias supracitadas, sofre influência das duas.É adotada pelo Código Civil Brasileiro e sustenta que a Pessoa Jurídica seria um sujeito de direito com atuação social, mas a sua personalidade seria conferida pela técnica jurídica.O art. 45 do Código Civil deixa clara a opção pela teoria da realidade técnica:“Art. 45 – Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do poder executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.Parágrafo único – Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação e sua inscrição no registro.”

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Começa a existência legal da Pessoa Jurídica de direito privado com registro dos atos constitutivos. Os atos constitutivos podem ser contrato social ou estatuto. Em regra o registro é feito no Cartório de Registro Civil da Pessoa Jurídica ou na Juntas Comercial.O caput do art. 45 faz ressalva: o registro em alguns casos será precedido de autorização do Poder Executivo (ex. Bancos).Caio Mário lembra que para essas pessoas que precisam autorização especifica do Poder Executivo, a ausência da autorização torna a pessoa jurídica inexistente.O registro público da Pessoa Jurídica é constitutivo com efeitos “ex nunc”. Não é meramente declaratório. Não se adotou a teoria da realidade objetiva, mas sim a da realidade técnica.Enquanto não houver registro a sociedade é despersonificada, que a doutrina clássica (Valdemar Ferreira) costuma chamar de sociedade irregular ou de fato.Sociedade irregular é diferente de sociedade de fato. A sociedade de fato nem atos constitutivos possui. A irregular tem atos constitutivos, mas eles não foram registrados. O art. 986 do Código Civil diz que as sociedades sem registro são tratadas como sociedades irregulares.Nas sociedades irregulares ou de fato todos os sócios respondem pessoal e ilimitadamente pelos débitos sociais (art. 990). Essas sociedades irregulares podem figurar no pólo passivo.

3. Breve drama existencial do art. 2031 do Código Civil:O Código Civil mudou as regras dos associados, sociedades, fundações e empresários individuais. Abriu-se então o prazo de 1 ano para estes se adequarem ao Novo Código Civil.Este artigo mais tarde sofreu algumas mudanças. (VER ESTE TÓPICO NO MATERIAL DE APOIO).Quem não se adaptou ao Código Civil?A Pessoa Jurídica que não se adaptou se tornou irregular, o que significa impossibilidade de concessão de crédito, impossibilidade de participação em licitação e possibilidade de responsabilização dos sócios.

4. Desconsideração da Personalidade Jurídica- Parte I“Disregard Doctrine”- Esta doutrina foi desenvolvida a partir de um precedente britânico- Aron Salomon X Salomon Co. A partir daí, doutrinadores como Rolf Serick (Alemanha), Peiro (Itália) e Rubens Requião (Brasil) a consagraram.Desconsideração é diferente de despersonificação. A despersonificação é a medida mais grave porque implica o aniquilamento da Pessoa Jurídica. Significa extingui-la, cancelar a Pessoa Jurídica.A teoria da desconsideração da Pessoa Jurídica pretende não a sua aniquilação, mas sim, o afastamento temporário da personalidade jurídica, o afastamento temporário da personalidade jurídica das entidades, em caso de abuso, para permitir que os credores lesados satisfaçam os seus direitos no patrimônio pessoal do sócio ou administrador.Desconsideração também é diferente de responsabilidade pessoal dos sócios subsidiária. Neste ultimo não se tem desconsideração, e sim ultra vires societatis (responsabilidade subsidiaria). A desconsideração pressupõe abuso.O Código Civil de 16 não previu a doutrina da desconsideração da Pessoa Jurídica. A 1º vez que houve previsão a respeito foi o CDC no art. 28. Também podemos citar a lei Anti-truste (lei 8884/94) e a lei ambiental(lei 9605/98).O Novo Código Civil consagrou a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica no art. 50.O que é desconsideração inversa da Pessoa Jurídica? O juiz atinge o patrimônio da sociedade visando atingir o sócio fraudador. Acontece freqüentemente quando o cônjuge coloca todos os seus bens no nome da Pessoa Jurídica visando a fraudar a meação.

Aula 03Data: 01/03/07

5. Desconsideração da Pessoa Jurídica- Parte II:Sustenta o afastamento temporário da personalidade jurídica. A 1a lei que cuidou do assunto foi o CDC, em seu art. 28.O Código Civil/16 não tratava do assunto. O NCC tratou no art. 50. Assim, em relação de consumo aplica o CDC e nas demais relações aplica-se o NCC.Os Fundamentos são a inadimplência e o Abuso nos casos de desvio de finalidade ou confusão Patrimonial.Desvio de finalidade ocorre quando determinada pessoa jurídica é constituída para um fim e está sendo utilizada para outro fim. Na doutrina brasileira este tipo de desconsideração que exige, além da insolvência da pessoa jurídica, outro fundamento legal, é chamado de Teoria Maior da Desconsideração.Observa-se que no direito do consumidor e no direito ambiental foi adotada a Teoria Menor da Desconsideração, bastando que se prove que a empresa é insolvente. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas sim pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem

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conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.Obs.: O NCC, em seu art. 50, ao tratar da teoria da desconsideração, adotou concepção objetivista , por influência do pensamento de Fábio Konder Comparato (obra: “O Poder de Controle na Sociedade Anônima”, editora Forense). Ou seja, quando o juiz desconsidera a personalidade jurídica, não precisa verificar o dolo específico do sócio-administrador [há um menor grau de subjetividade].Obra específica da desconsideração de personalidade jurídica: “O Novo Direito Societário” de Calisto Salomão Filho.A jurisprudência tem admitido a desconsideração incidental da pessoa jurídica. Significa que a desconsideração, uma vez respeitada o devido processo constitucional, prescinde de ação autônoma (RO/Mandado de Segurança 14168/SP e RESP 332763/SP). A desconsideração pode se dar no bojo de qualquer processo: uma execução, no caso de uma liminar, com contraditório posterior, e, inclusive, em um processo falimentar.O projeto 2426/03 visa a regulamentar a desconsideração da pessoa jurídica. Este projeto aduz que a desconsideração será aplicada em qualquer instancia ou juízo e que se deve desconsiderar a pessoa jurídica direcionando ao sócio que cometeu o ato abusivo ou a quem se beneficiou dele.

6. Espécies de Pessoa Jurídica de Direito Privado (art. 44 do NCC):O enunciado nº 144 das Jornadas de Direito Civil (postulados doutrinários) dispõe que o rol de pessoas jurídicas do art. 44 não é exaustivo. São elas:- Associações:- Sociedades:- Fundações:- Organizações religiosas: Acrescentado pela lei 10825.- Partidos Políticos: Acrescentado pela lei 10825.As organizações religiosas e os partidos políticos, embora possam ser considerados, teoricamente, como entidades associativas, foram destacados do conceito de associação pela Lei n. 10825/2003.

a. Associações:São entidades de direito privado, formadas pela união de indivíduos com o propósito de realizarem fins não econômicos.É uma entidade corporativa, por ser uma união de pessoas e sua característica teleológica de uma finalidade ideal (não econômica).O fato de uma associação não ter lucro não implica que ela não produza renda. Só que esta renda é investida nela mesma.As associações foram minuciosamente disciplinadas a partir do art. 53 do NCC. Não há entre os associados direitos recíprocos. O sindicato e as centrais sindicais têm natureza associativa, consoante reafirmado no enunciado 142 das jornadas de direito civil.Não cabe Mandado de Segurança contra ato de dirigente sindical, uma vez que o sindicato é ente de direito privado.A associação tem como ato constitutivo o seu Estatuto, cujos requisitos estão no art. 54 do NCC. É o ato normatizador da associação. De acordo com o Novo Código Civil, o estatuto das associações conterá, sob pena de nulidade (art.54):I - a denominação, os fins e a sede da associação;II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;III - os direitos e deveres dos associados;IV - as fontes de recursos para sua manutenção;V - o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos;V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. (Incluído pela Lei nº11.127, de 2005)Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais.Art. 56. A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário.Parágrafo único. Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto.O órgão máximo de uma associação é a Assembléia Geral, cuja competência privativa está no art. 59 do Código Civil: destituir administradores e alterar o estatuto. Este estatuto é registrado, para que a associação adquira personalidade jurídica, no Cartório de Registro Civil de Pessoa Jurídica.

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O art. 57 trouxe a exclusão de associado, quando houver justa causa (conceito aberto, à luz do Princípio da Operabilidade deve ser preenchido no caso concreto), reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no Estatuto.Caso uma associação seja dissolvida, o seu patrimônio líquido poderá ser destinado a outras entidades de fins não econômicos, designadas no Estatuto, ou sendo omisso o Estatuto, os bens podem ser arrecadados pela Fazenda Pública, nos termos do art 61 [Os bens não são rateados entre os associados].

b. Sociedades:É matéria de Direito Empresarial, estando disciplinada no Livro II, Título II: do Direito de Empresa.A doutrina comercial, a exemplo de Haroldo Vergosa, criticou o Código Civil alegando que a matéria de direito empresarial não poderia estar aí situada, uma vez que inviabilizará as mudanças de acordo com as condições econômicas.A sociedade, espécie de corporação, dotada de personalidade jurídica própria, é instituída com o propósito de exercer atividade econômica e partilhar lucros.As sociedades são compostas de sócios [não de associados] e seu ato constitutivo é o Contrato Social [não o estatuto, em regra], regulado pelo art. 981 e ss.O art. 982, refletindo a moderna teoria da empresa (comerciante substituído pelo empresário), passou a dividir em sociedades simples e empresárias. Pode-se dizer que, em linhas gerais, as sociedades empresárias englobam as mercantis e as simples englobam as civis. Todavia não existe propriamente uma identidade, mas sim uma semelhança.Sociedades empresárias têm por objeto o exercício de atividade própria de empresário, sujeita a registro no Registro Público de empresa (Junta comercial), salvo as exceções legais. O conceito de sociedade simples no NCC se dá por exclusão.Atividade típica de empresário, por sua vez, é, na forma do art. 966, aquela atividade organizada que conjuga capital, trabalho, tecnologia e matéria prima na produção de bens ou de serviços.As sociedades simples são aquelas que não realizam atividade empresarial e/ou não têm registro na Junta Comercial. Em gral, são prestadoras de serviços. As sociedades de advogados, por exemplo, jamais serão sociedade de empresária, já que seu registro, por previsão legal, é na OAB.Qual a natureza jurídica das cooperativas? Segundo Mariagela Monezi, as cooperativas são sociedades em que as pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica sem específico propósito de lucro. A idéia geral é que nas cooperativas há uma divisão de ônus e encargos. No NCC as cooperativas são tratadas como sociedades simples e toda sociedade anônima é empresária.Observa-se que continua em vigor a lei n.º 5764/71, pois o NCC só trouxe regramentos gerais referentes às cooperativas (arts. 1093 a 1096).A cooperativa possui Estatuto (apesar de ser uma sociedade). Entretanto, há uma polêmica: o registro de uma cooperativa deve ser feito no Cartório de Registro de Pessoa Jurídica (como dispõe o CC), ou na Junta Comercial (como dispõe a lei 8934/94)? A opinião de Pablo é que prevalece o CC, e o registro é no CRPJ.Texto complementar no site: www. jus.com.br, texto “As sociedades no NCC”.A sociedade entre cônjuges é lícita? O NCC traz, no art. 977, uma norma proibitiva das sociedades entre cônjuges nos casos de regime da comunhão universal de bens ou de separação obrigatória . O legislador nestes casos supõe que haverá fraude ao regime de bens. Para Pablo esta norma é inconstitucional por vulnerar os Princípios da livre iniciativa, que também sustenta a ordem econômica, e o da Isonomia, já que as pessoas estão sendo discriminadas, por uma presunção de fraude. Fraudes não podem ser presumidas têm que ser provadas.Esta norma, segundo Pablo, não pode atingir sociedades anteriores, porque não se pode atingir um ato jurídico perfeito. O Departamento Nacional de Registro do Comércio, neste sentido, publicou uma parecer jurídico n.º 125/03, afirmando que o art. 977 não atinge sociedades entre cônjuges anteriores ao NCC.

c. Fundações:Bibliografia para Ministério Público: “O Ministério Público e as Fundações de Direito Privado”, de Lincol de Castro, Editora Freitas Bastos.

2.3.1 Conceito:As fundações resultam da afetação de um patrimônio, por Testamento ou Escritura Pública, visando à realização de uma finalidade não econômica.Tem uma característica muito próxima às associações, qual seja, a finalidade ideal (não lucrativa).Os bens afetados têm que ser livres e desimpedidos. As fundações podem ser para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência, segundo o Código Civil.

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O enunciado n.º 8 das Jornadas de Direito Civil conclui que as fundações cientificas, educacionais ou de promoção do meio ambiente estão compreendidas também no parágrafo único do art. 62.

2.3.2 Etapas para Constituição de uma Fundação:1a Afetação de bens livres e desimpedidos; 2a A criação da entidade somente pode se dar por Testamento ou Escritura Pública (art.62 do NCC);3a. Elaboração de um Estatuto. Este estatuto, segundo o art.65, pode ser elaborado pelo seu instituidor (forma direta), ou por pessoa por ele designada (forma indireta ou fiduciária). Se esta pessoa não assim fizer, no prazo assinado pelo instituidor, ou não havendo prazo, o de 180 dias, o Ministério Público irá elaborá-lo. Este último caso é excepcional.3a Aprovação do Estatuto pelo Ministério Público;4a Registro do Estatuto no Cartório de Registro de Pessoa Jurídica. Somente com este registro a fundação passa a ter existência jurídica.

2.3.3 Ministério Público e as Fundações:- Ministério Público pode, subsidiariamente, ser chamado para fazer o Estatuto;- Aprova o Estatuto;- É o órgão fiscalizador das fundações no Brasil. Segundo o CC, se as fundações estenderem as atividades por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público. Atuando no DF ou Território, quem fiscaliza seria o Ministério Público Federal, nos termos do CC.CESPE: O DF tem seu próprio Ministério Público. O Conselho Nacional do Ministério Público ajuizou a ADIN 2794 para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 66 do Código Civil, alegando a usurpação da atribuição constitucional do Ministério Público do Distrito Federal. Esta ADIN foi julgada procedente no dia 14/12/06. [Portanto, no DF, quem fiscaliza a regularidade das fundações de direito privado será o MPDFT, e não o MPF, como aparentemente disposto no CC. O MPF só fiscaliza – qualquer que seja o Estado ou DF – se for uma fundação pública federal, com recursos públicos federais, e exclusivamente no que tange a supostas irregularidades na gestão desses recursos].- Aprovação de uma alteração do Estatuto.O art. 67 e o art. 68 cuidam da alteração do Estatuto de uma fundação. O art. 67 exige que a reforma tem que ser deliberada por 2/3 dos competentes para gerir e representar a fundação; a alteração não pode desvirtuar ou contrariar a finalidade da fundação e precisa haver a aprovação do Ministério Público ou, caso ele denegue, do juiz.A minoria vencida dos conselheiros pode impugnar a alteração do estatuto no prazo de 10 dias, a partir da ciência da alteração. [Esse prazo é decadencial].O art. 69 cuida do destino do patrimônio da fundação extinta. Incorporar-se-á, salvo disposição em contrario no estatuto, em outra fundação com mesma finalidade.

6. Extinção da Pessoa Jurídica.A dissolução da pessoa jurídica, segundo classificação consagrada na doutrina, poderá ser :a) convencional;b) administrativa;c) judicial.

Domicílio:1. Conceito:“Domus” em Roma significava casa, lugar do lar. É importante fixar o domicilio, pois é neste local que a pessoa costumeiramente é encontrada e será demandada. Para entender o conceito de domicilio tem que se diferenciar domicilio, morada e residência:A morada é uma estadia. É o lugar em que a pessoa se fixa temporariamente. Já a residência é o lugar em que a pessoa é encontrada com habitualidade. Em outras palavras, a residência tem uma estabilidade que a morada não tem.O Domicílio é mais que a residência, uma vez que, a lei dá além estabilidade ou fixidez, deve haver um elemento psicológico: o animus definitivo de ficar, transformando aquele local em centro de sua vida jurídica. Está previsto no art. 70 do Código Civil.O direito brasileiro segue o sistema germânico, podendo uma pessoa ter mais de um domicilio. Se a pessoa tiver, alternativamente, mais de um domicílio, para efeitos legais e inclusive processuais, será considerado seu domicílio qualquer uma destas localidades.O que é domicílio profissional? Está previsto no art. 72 do Código Civil, e é assim considerado, para certos efeitos, aquele lugar onde a pessoa física exerce sua atividade profissional.

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O ministro Moreira Alves, em sua obra Comentários a Parte Geral, diz que este artigo recebeu influencia do art. 84 do Código de Portugal, que limita este domicílio às relações profissionais correspondentes.Assim, o domicílio profissional não é um domicílio geral, estando limitado aos efeitos da profissão.Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles será considerado para as relações correspondentes.O art. 74 trata da mudança de domicílio: muda-se o domicílio transferindo-se a residência com a manifesta intenção de mudar. A prova da intenção resultará do que a pessoa declarar às municipalidades ou das circunstâncias da mudança.O art. 73 cuida do denominado domicílio aparente ou ocasional. Este último possui uma teoria desenvolvida pelo civilista belga Henri de Page. É uma ficção jurídica para pessoas que não têm o domicílio certo, que são consideradas, portanto, domiciliadas no lugar em que forem encontradas. São exemplos os profissionais do circo, caixeiros viajantes etc. É a chamada Teoria da Aparência.

2. Domicílio da Pessoa Jurídica:Da União: DF;Dos Estados: As capitais;Dos municípios: Local onde funcione a administração municipal;Das demais pessoas jurídicas de direito privado: Em regra está fixado no contrato social ou estatuto. Se estes não dispuserem, será o lugar onde funcionarem as respectivas administrações:A súmula 363 do STF diz que a pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência em que praticou o ato.O CDC tem regras próprias e diz que se o ato referir-se a um consumidor, a pessoa jurídica pode ser demandada no domicílio do consumidor.

3. Espécies de Domicílio3.1 Voluntário:Fixado por ato de vontade. É o comum, o geral.Qual a natureza do ato de fixação do domicílio voluntário? Ato jurídico stricto sensu [A vontade está apenas em escolher praticar o ato, mas não em escolher as conseqüências que advirão desse ato, pois essas conseqüências já estão estipuladas em lei].

3.2 Legal ou Necessário:É aquele imposto por lei (art. 76 do Código Civil).Incapaz: o de seu representante ou assistente;Servidor público: onde exerce permanentemente suas funções (função ou cargo efetivo);Marítimo (particular) onde seu navio estiver registrado;Militar, onde está a servir, se for do exército. Se for da marinha ou da aeronáutica, é o local onde estiver imediatamente subordinado;Preso: onde estiver cumprindo pena. O Código Civil prevê que se deve nomear um curador para defender os interesses do réu preso.Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.

3.3 De eleição:É aquele fixado por acordo de vontades no próprio negócio jurídico (art. 78 do Código Civil e 111 do CPC).Se este domicílio vier previsto em um contrato de adesão, especialmente de consumo, pode esta cláusula ser considerada nula.A cláusula de eleição de foro prejudicial ao consumidor, hipossuficiente na relação jurídica (hipossuficiência pode ser econômica, técnica ou jurídica), tem sido considerada pelo STJ nula de pleno direito, admitindo-se o seu reconhecimento de ofício (AG n.º 455965/MG; RESP 201.195/SP; e RESP 121.796/MG).O CPC, por sua vez, adota a mesma linha favorável ao aderente e o juiz declarará de ofício a incompetência, declinando o processo para o domicílio do réu..Aula 04Data: 08/03/07

Bens Jurídicos:1. Conceito:

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Orlando Gomes entende que bem é gênero e coisa é espécie. Maria Helena Diniz e Silvio Venosa, contrariamente, entendem que o conceito de coisa, por ser mais extenso, abrange o de bens. Já Washington de Barros Monteiro acredita que pode haver uma sinonímia. Bem jurídico é toda utilidade física ou ideal, que seja objeto de um direito subjetivo . Assim, os bens podem ser corpóreos ou ideais, mas o vocábulo coisa é reservado apenas às utilidades físicas, materiais.Obs.: O que é patrimônio jurídico? Em um sentido clássico o patrimônio seria apenas a representação econômica da pessoa; já em um sentido mais moderno, compreenderia, além das relações econômicas, os direitos da personalidade (patrimônio moral).Esta última tese é defendida por Carlos Alberto Bitta, Cleyntom Reis, Augusto Zenun, Rodolfo Pamplona Filho.A natureza jurídica do patrimônio é uma universalidade de direitos. A corrente preponderante, influenciada por Clóvis Belviláqua, é no sentido de que cada pessoa tem um único patrimônio, ainda que os bens tenham origens diversas.

2. Revisão de alguns conceitos básicos:BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOSBens imóveis – são aqueles que não podem ser transportados de um lugar para outro sem alteração de sua substância (um terreno).Bens móveis – são os passíveis de deslocamento, sem quebra ou fratura (um computador, v.g.). Os bens suscetíveis de movimento próprio, enquadráveis na noção de móveis, são chamados de semoventes (um cachorro, v.g.).No Código Civil:Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:I – os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;II – o direito à sucessão aberta.Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:I – as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local;II – os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:I – as energias que tenham valor econômico;II – os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;III – os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.

Bens fungíveis – são aqueles que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade (dinheiro).Bens infungíveis – por sua vez, são aqueles de natureza insubstituível. Exemplo: uma obra de arte.No Código Civil:Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.Bens consumíveis – são os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, bem como aqueles destinados à alienação (um sanduíche).Bens inconsumíveis – são aqueles que suportam uso continuado (um avião).No Código Civil:Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.Bens divisíveis – são os que se podem repartir em porções reais e distintas, formando cada uma delas um todo perfeito (uma saca de café).Bens indivisíveis – não admitem divisão cômoda sem desvalorização ou dano (um cavalo).No Código Civil:Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes.Bens singulares – são coisas consideradas em sua individualidade, representadas por uma unidade autônoma e, por isso, distinta de quaisquer outras (um lápis, um livro).Bens coletivos ou universalidades – são aqueles que, em conjunto, formam um todo homogêneo (universalidade de fato – um rebanho, uma biblioteca; universalidade de direito – o patrimônio, a herança).No Código Civil:

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Art. 89. São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais.Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias.Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOSPrincipal - é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente (a árvore em relação ao fruto).

Acessório – é o bem cuja existência supõe a do principal (fruto em relação à árvore)São bens acessórios:A) os frutos – trata-se das utilidades renováveis, ou seja, que a coisa principal periodicamente produz, e cuja percepção não diminui a sua substância (café, soja, laranja).Classificam-se em:Quanto à sua natureza:a) naturais – são gerados pelo bem principal sem necessidade da intervenção humana direta (laranja, café);b) industriais – são decorrentes da atividade industrial humana (bens manufaturados);c) civis – são utilidades que a coisa frugífera periodicamente produz, viabilizando a percepção de uma renda (juros, aluguel).Quanto à ligação com a coisa principal:a) colhidos ou percebidos – são os frutos já destacados da coisa principal, mas ainda existentes;b) pendentes – são aqueles que ainda se encontram ligados à coisa principal, não tendo sido, portanto, destacados;c) percipiendos – são aqueles que deveriam ter sido colhidos mas não o foram;d) estantes – são os frutos já destacados, que se encontram estocados e armazenados para a venda;e) consumidos: que não mais existem;

B) os produtos – trata-se de utilidades não-renováveis, cuja percepção diminui a substância da coisa principal (carvão extraído de uma mina esgotável).C) os rendimentos - são frutos civis, como os juros e o aluguel.D) as pertenças – trata-se das coisas que, sem integrarem a coisa principal, facilitam a sua utilização, a exemplo do aparelho de ar condicionado (art. 93 do CC).E) as benfeitorias – trata-se de toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa, com o propósito de conservá-la (benfeitoria necessária – ex.: reforma em uma viga), melhorá-la (benfeitoria útil – abertura do vão de entrada da casa) ou embelezá-la (benfeitoria voluptuária – uma escultura talhada na parede de pedra do imóvel). Vide arts. 96 e 97 do CC.P) as partes integrantes – integram a coisa principal de maneira que a sua separação prejudicará a fruição do todo, ou seja, a utilização do bem jurídico principal (ex.: a lâmpada em relação ao lustre).Obs.: Não se consideram benfeitorias sem a intervenção do proprietário ou possuidor, ou seja, toda benfeitoria é artificial.Benfeitoria é diferente de acessão. A benfeitoria é sempre uma reforma realizada na coisa principal, não visa a aumentar o volume da coisa principal e toda benfeitoria é sempre artificial. Já acessão visa a aumentar o volume da coisa principal, sendo disciplinada a partir do art. 1268 do Código Civil. Acessão é um modo de aquisição de propriedade imobiliária, devendo ser registrada no Cartório Imobiliária e, diferentemente das benfeitorias, podem ser naturais, a exemplo da avulsão. BENS PÚBLICOS E PARTICULARESQuanto ao titular do domínio, os bens poderão ser públicos (uso comum do povo, uso especial e dominiais) ou particulares.Os bens públicos são estudados pelo Direito Administrativo.No Código Civil:Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.Art. 99. São bens públicos:I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

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Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

3. Bem de Família:3.1 Histórico:O referencial histórico mais importante é o Homestead Act, do direito Texano. Foi uma lei de 26/01/1`839 com a mesma idéia do bem de família que foi inaugurado no Código Civil de 1916.O Homestead Act era a impenhorabilidade por dívidas futuras do bem de família.No Código Civil atual o bem de família foi tratado na parte do Direito de família, ao ver de Pablo erroneamente, uma vez que o intuito do bem de família é proteger a dignidade da pessoa humana.Na teoria do patrimônio mínimo, pode-se dar o exemplo do bem de família, que protege este mínimo para dignidade da pessoa humana. [Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, de Luiz Edson Facchin].

3.2 Espécies:a) Voluntário (arts 1911 e ss do Código Civil):b) Legal (lei 8009/90):

3.3 Bem de Família Voluntário:3.2.1 Conceito:Bem de família voluntário, regulado a partir do art. 1911 do Código Civil, é aquele instituído no Cartório Imobiliário pelo casal, pela entidade familiar ou por terceiro, visando à proteção de imóvel residencial ou de valores mobiliários a ele concernentes.É instituído por ato de vontade. Nada impede de haver uma doação com a instituição do bem como sendo de família.

3.2.2 Efeitos:Implica uma impenhorabilidade limitada (art. 1715) e uma inalienabilidade relativa (art. 1717).A impenhorabilidade limitada significa que do dia da instituição do bem para o futuro este bem de família se torna impenhorável por dívida de qualquer natureza (efeito ex nunc). É a regra geral. Esta impenhorabilidade é limitada, pois alguns tipos de dívida derrubam o bem de família, admitindo a penhora do imóvel, a exemplo das despesas de condomínio e dívidas tributárias relativas ao imóvel (IPTU, ITR).Já a inalienabilidade relativa refere-se a impossibilidade de alienação. É uma impossibilidade relativa, uma vez que em algumas circunstâncias é possível sua alienação, com autorização dos interessados e, eventualmente, se houver incapazes, com autorização do Ministério Público.A pessoa pode instituir o bem de família com o objetivo de fraudar credores e se houver fraude nesta instituição, os credores podem impugnar o ato. Agora para evitar esta fraude o Código Civil criou um limite de valor para o bem de família voluntário. Limite este que será de 1/3 do patrimônio líquido dos instituidores (art. 1711).Como se fará a fiscalização do respeito a este teto? No ato da constituição o instituidor deverá declarar, sob as penas das leis civis e criminais, que há o respeito ao teto. Se ele mentir, poderá responder por falsidade ideológica e o ato poderá ser invalidado.O legislador ao regular o bem de família voluntário admitiu, inovando, que, na sua instituição, o instituidor pudesse afetar rendas ou valores mobiliários. (art.1712). Assim, a lei admite que na mesma escritura que há a instituição do bem de família, afetem-se rendas e valores mobiliários que servirão para mantença deste bem , possibilitando uma fraude, passível de impugnação pelos respectivos credores.Obs.:Vale lembrar que o STJ em diversos julgados (RESP 315.979/RJ e RESP 439.920/SP) tem admitido, inclusive, que a renda produzida por imóvel residencial alugado também merece proteção jurídica em face das normas do bem de família. Assim, a renda produzida pelo bem também possui proteção.O bem de família voluntário é administrado na forma do art. 1720, competindo, em regra, a ambos cônjuges/companheiros. Com o falecimento, competirá ao filho mais velho, ou a seu tutor.

3.2.3 Extinção:Os arts. 1721 e 1722 aduzem que se extingue o bem de família voluntário com a morte de ambos os cônjuges, com todos os filhos maiores, desde que não estejam sujeitos as curatelas. 3.4 Bem de Família Legal:3.4.1 Conceito:

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Diferentemente do voluntário, o bem de família legal, regulado pela lei 8009/90, dispensa a inscrição cartorária. De modo que a impenhorabilidade do patrimônio decorre diretamente da lei e não possui o teto legal de 1/3 do patrimônio líquido.A proteção do bem de família legal será sempre o de menor valor, a não ser que a pessoa tenha inscrito o de maior valor como bem de família voluntário.Se a pessoa inscrever como bem de família voluntário, há uma sobreposição das normas.

3.4.2 Extensão (art. 1º da lei 8009/90):Não responde por qualquer tipo de dívida contraída pelos cônjuges, ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários, salvo as exceções legais (impenhorabilidade limitada). A impenhorabilidade, como dispõe o art. 3° da Lei n. 8009/90, é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista, ou de outra natureza, salvo se movido (exceções à impenhorabilidade legal):- em razão de créditos de trabalhadores da própria residência (trabalhadores domésticos ou contratados diretamente para pequenas reformas pelo dono do imóvel) e das respectivas contribuições previdenciárias;- pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;- pelo credor de pensão alimentícia;- para a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;- para a execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;- por ter sido adquirido com produto de crime ou para a execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;- por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.O bem de família legal não é inalienável [não há sequer inalienabilidade relativa].A impenhorabilidade do bem de família legal compreende (parágrafo único do art. 1º) o imóvel, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou os bens moveis que guarneçam a casa, desde que quitados.O STJ, interpretando o parágrafo único do art. 1º, tem admitido o desmembramento do imóvel para efeito de penhora (RESP 207. 693/SC). [Exemplo: desmembrar o bem em casa propriamente dita e área da piscina/churrasqueira. Nesse caso, pode-se penhorar apenas a parte voluptuária, que será destacada da casa, sem gerar relevante perda de valor ou prejudicar a moradia da família].O locatário tem proteção do bem de família no que tange aos bens móveis da residência , que são da sua propriedade. A lei 8009/90 só traz um critério geral sobre os bens móveis no art. 2º, excluindo os veículos de transporte, adornos suntuosos e as obras de arte.Alguns exemplos de bens móveis protegidos pela jurisprudência do STJ são televisão, computador, geladeira e freezer, ar condicionado, antena parabólica, e já houve proteção até de um teclado musical.Com o escopo socializante o STJ editou a súmula 205 admitindo a aplicação da lei 8009/90 mesmo para penhoras realizadas antes da sua vigência. Ou seja, admitiu a aplicação retroativa da lei.O art. 3º admitiu as exceções ao bem de família legal, que na visão de Pablo também se aplicam ao bem de família voluntário, em nome do interesse público. São elas: créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias (o STJ no RESP 644.733 entendeu que esta exceção só se aplica a empregados domésticos stricto sensu, a exemplo da empregada, secretária, motorista particular); processo movido pelo titular do crédito decorrente do financiamento do imóvel; se o processo foi movido pelo credor de pensão alimentícia; cobrança de impostos predial ou territorial e taxas ou contribuição devidas em função do imóvel (a jurisprudência do STF e STJ entende que esta exceção compreende as despesas do condomínio); processo movido em hipoteca oferecida pelo casal ou entidade familiar; imóvel adquirido como produto de crime ou se ele for necessário a execução de sentença penal condenatória (ressarcimento da vítima) ou perdimento de bens; processo movido para cobrança de fiança em contrato de locação. Esta última exação viola o Princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que se o devedor principal (locatário) comprar um bem ele poderá estar protegido pelo bem de família e o devedor acessório (fiador) não gozará desta proteção. O Ministro Carlos Veloso em decisão monocrática pontificou como sendo inconstitucional a penhora do bem e família do fiador por violar o direito a moradia. Infelizmente o Plenário derrubou esta decisão e hoje o entendimento do STF é no sentido da possibilidade da penhora do imóvel do fiador.O devedor solteiro também tem a proteção do bem de família (RESP 450. 989).BEM DE FAMÍLIA E DEVEDOR SOLTEIRO"PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90.- A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre,

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não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. - É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário." (REsp 450989/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.04.2004, DJ 07.06.2004 p. 217)

Aula 05Data: 15/03/07

Fato Jurídico:1. Conceito:Em sentido amplo é todo acontecimento natural ou humano apto a criar, modificar ou extinguir relações jurídicas.Fato jurídico, segundo Agostinho Alvin, é todo acontecimento relevante para o Direito.Fato jurídico em sentido amplo se subdivide em três espécies: Fato Jurídico em sentido estrito, que pode ser ordinário ou extraordinário; Ato-fato Jurídico (Pontes de Miranda) e Ações Humanas, que podem ter efeitos lícitos (atos jurídicos) ou ilícitos (atos ilícitos).

2. Fato Jurídico em Sentido Estrito:É um acontecimento natural, independe diretamente da vontade do homem. Esta categoria não tem pressupostos de validade, uma vez que é natural. Pode ser: - Ordinário: São fatos comuns, exemplo a morte, o decurso do tempo;- Extraordinários: São imprevisíveis ou inevitáveis, exemplo: uma enchente, um terremoto.Para ser fato jurídico em sentido estrito deve haver repercussão no mundo jurídico.

3. Ato-Fato Jurídico:Pontes Mirando criou esta categoria. O Código Civil, todavia, não dedica nenhum artigo para ele, mas este instituto é aceito pela doutrina.Consiste no comportamento que, embora derive do homem produzindo efeitos jurídicos, é desprovido de voluntariedade e consciência na direção do resultado que se pretende alcançar.O comportamento é humano, mas não há intencionalidade, consciência, por isto que fica entre o ato e o fato. Exemplo: louco foge do hospício, manipula argila instintivamente e, embora sem intenção consciente, termina por criar uma obra de arte. Passa um especialista em artes plásticas e entende que este barro é uma obra prima. O louco atuou de forma instintiva, mas este comportamento gerou efeitos. Realizou um fato (sem vontade e consciência), mas seus efeitos estão pré-determinados na lei (ato).O ato-fato não possui plano de validade, logo não se pode dizer que ele é nulo. Não há vontade, então não há falar em vontade válida ou inválida.

4. Ações Humanas:Segundo os efeitos, dividem-se em lícitos que são chamados de atos jurídicos ou ilícitos que são chamados de atos ilícitos.Os atos ilícitos estão regulados no Título III, separados dos atos jurídicos. Todavia, há quem sustente que os atos ilícitos são espécies de atos jurídicos.Os Atos Jurídicos em Sentido Amplo (cujos efeitos são lícitos) se dividem, por sua vez, em Ato Jurídico em Sentido Estrito e Negócios Jurídico.

4.1 Ato Jurídico Em Sentido Estrito:Também chamado de ato não negocial. Trabucci, Caio Mário, José Abreu, Vicente Ráo, Santoro Passarelli e Marcos B. de Mello são autores que se dedicaram ao estudo deste instituto.Traduz um comportamento humano voluntário e consciente determinante da produção de efeitos legalmente previstos, ou seja, não existe aqui liberdade negocial na escolha dos efeitos pretendidos, razão por que é correta a afirmação de Marcos Bernades de Mello no sentido de que este tipo de ato apenas concretiza o pressuposto fático da norma. Está previsto no art. 185 do Código Civil.Exemplos: caça (efeito da aquisição do animal é automático, não há liberdade para escolhê-lo), pesca, ato de fixação do domicílio, a especificação (pega matéria prima de outra pessoa e transforma em um bem, tem que pagar a matéria prima), atos de comunicação também chamados de participações (notificação, protesto, intimação etc: efeitos estão pré-determinados na lei, apenas de comunicar, dar ciência).

4.2 Negócio Jurídico:

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O Direito Brasileiro, segundo Luiz Edson Fachin (Revista Trimestral de Direito Civil, Volume 1, ano 2000, Editora PADMA), adotou a Teoria Dualista, porque ao lado do ato jurídico em sentido estrito (art. 185) consagrou também o Negócio Jurídico (arts 104 e ss).A Teoria do Negócio Jurídico foi desenvolvida pela Escola Pandectista Alemã. E as duas Teorias mais importantes do Negócio Jurídico são a Voluntarista (Willenstheorie) e a Objetivista ou da Declaração (Erkalarungstheorie).A Teoria Voluntarista aduz que o Negócio Jurídico fundamenta-se na vontade interna ou na intenção do agente. Já a Teoria Objetivista da Declaração diz que não é a vontade interna que interessa e sim a vontade declarada.Segundo Antônio Junqueira de Azevedo estas teorias não são divergentes, são convergentes, ou seja, a vontade declarada deve espelhar a vontade interna, sob pena de invalidade do Negócio.Existem duas outras Teorias que explicam o Negócio Jurídico, sob o plano da eficácia e da validade, que não têm tanta importância quanto às supracitadas: a Teoria da Pressuposição de Windscheid e da Teoria da Base do Negócio Jurídico de Oertmann.A teoria da pressuposição sustenta que um Negócio Jurídico só seria válido e eficaz se a certeza subjetiva do declarante fosse mantida mesmo após a celebração do Negócio. Exemplo: um homem deixa uma herança em um testamento para uma pessoa pressupondo que não tem filho. Se depois souber que ele tinha um filho, a certeza subjetiva caiu e então este Negócio poderia ser desfeito. O Direito Brasileiro não simpatiza com esta Teoria, pois gera uma incerteza jurídica. Todavia, no exemplo citado (testamento), o Código Civil dispõe expressamente a respeito.A Teoria da Base do Negócio Jurídico tem uma tese quase idêntica a primeira e diz que o Negócio Jurídico também perderia a eficácia se a base do negócio não fosse a mesma base do tempo da sua celebração. Esta teoria é o antecedente teórico moderno da Teoria da Imprevisão.Qual foi a Teoria que mais influenciou o Código Civil? A Teoria predominante no Direito Brasileiro, segundo o grande Eduardo Espínola, é a Teoria Voluntarista (art. 112).Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

4.2.1 Conceito:Negócio Jurídico, em uma perspectiva civil-constitucional, é toda manifestação de vontade por meio da qual o declarante, exercendo a sua autonomia privada, regula os efeitos jurídicos que pretende atingir, respeitando sempre os princípios da função social e da boa-fé objetiva.Caracteriza-se pela liberdade nos efeitos do Negócio Jurídico pretendido. Antes o Direito Civil só se preocupava com autonomia privada, com o patrimônio, no qual o contrato tinha força absoluta. Hoje esta autonomia vem sofrendo contenção, limitação dos princípios da função social e da boa-fé objetiva.

4.2.2 Plano de Existência:Analisa a substância do Negócio Jurídico, ou seja, os elementos constitutivos do Negócio Jurídico. A falta de qualquer destes elementos resulta a inexistência do Negócio. Como é inexistente não necessita, teoricamente, de nenhuma ação, para efetuar tal declaração. Na prática ajuíza-se Ação Declaratória de Inexistência do Negócio Jurídico, havendo interesse processual, que é imprescritível.São estes elementos: Manifestação de Vontade : Esta vontade é a soma da vontade interna com a vontade externa. Exemplo: contrato não assinado; uma coação física implica a ausência de vontade, pois não há opção; Não se deve confundir a manifestação de vontade com a forma. O autor que fez esta diferenciação foi Vicente Ráo aduzindo que a forma é um elemento autônomo do Negócio Jurídico, porque a forma é apenas o revestimento exterior da vontade. A forma é apenas o meio pelo qual a vontade se manifesta.O silêncio tem alguma eficácia jurídica? Segundo Caio Mário, o silêncio não traduz forma de manifestação de vontade, ao menos em tese. Em caráter excepcional, o silêncio pode ter repercussão jurídica conforme foi previsto, inclusive, no art. 111 do Código Civil “o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias e os usos assim autorizarem e a lei não exigir manifestação expressa”. Ex. na doação pura o silêncio do donatário traduz aceitação (art. 539).O silêncio pode traduzir também a invalidade do Negócio por quebra da boa fé objetiva (art. 147).Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado. Agente Emissor da Vontade : Pode ser uma pessoa física ou jurídica; Objeto : É o bem da vida. Exemplo: Contrato de mútuo (de empréstimo de dinheiro) sem o objeto dinheiro; Forma : É o veículo de transmissão da vontade.Obs.: Carlos Alberto Gonçalves acrescenta a finalidade do Negócio Jurídico como elemento. Todavia, Pablo discorda alegando que finalidade é causa.O plano existencial é aceito no Brasil pela doutrina e pela jurisprudência, muito embora o Ministro Moreira Alves, autor da Parte Geral do Código Civil, não tenha dedicado regulamentação para esta matéria.

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4.2.3 Plano de Validade:Está previsto no art. 104 e ss. A doutrina costuma dizer que este art. 104 é um artigo incompleto, pois o plano de validade é um plano adjetivo do plano substantivo da existência. Logo para se chegar ao plano de validade basta qualificar o plano de existência. São estes elementos:Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:I - agente capaz;II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;III - forma prescrita ou não defesa em lei. Manifestação de Vontade Totalmente Livre e de Boa-fé : Os defeitos do Negócio Jurídico interferem no plano da validade, atacando a manifestação de vontade livre e de boa-fé. Agente Capaz e Legitimado : Objeto Lícito (legalidade + subsunção ao padrão médio de moralidade), Possível e Determinado ou Determinável: Forma Livre ou Prescrita em Le i: Caso o legislador prescreva determinada forma como requisito de validade, a sua inobservância gera um negócio que, embora exista, é nulo.O Princípio que rege o direito brasileiro é o da liberdade da forma (art. 107), mas em caráter excepcional a forma pode ser exigida como requisito de validade do Negócio Jurídico (art.108).Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.Obs.: Em alguns casos a lei exige uma forma para efeito de prova do Negócio Jurídico em juízo (ex. contrato com valor superior a 10 salários mínimos tem que ter forma escrita). Obs2.: Qualquer que seja o valor uma Promessa de compra e venda de imóvel pode ser celebrada por instrumento particular (art.1417).Obs.3: O enunciado 289 da 4a Jornada de Direito Civil estabeleceu que o valor de 30 salários mínimos referidos no art. 108 é o arbitrado pelas partes, e não pela Administração Pública com finalidade tributária.Obs4.: Existe jurisprudência permitindo adjudicação compulsória com base em recibos.

4.2.3.1 Defeitos do Negócio Jurídico:Estes defeitos interferem no Plano de Validade. Concorrendo algum destes defeitos o Negócio Jurídico será inválido.A invalidade pode significar que o Negócio é nulo ou anulável.A simulação é o único defeito que no Código Civil torna o Negócio Jurídico nulo. Todos os demais defeitos – erro, dolo, estado de perigo, lesão, coação e fraude contra credores – tornam o negócio apenas anulável, com prazo decadencial para que se exerça o direito de anular.

Aula 06Data: 22/03/07

Os defeitos do Negócio Jurídico são:a) Erro:O erro, causa de anulação do Negócio Jurídico, regulado a partir do art. 138, traduz uma falsa representação positiva da realidade.A pessoa que incorre em erro atua de maneira equivocada. Em nível teórico há uma diferença entre erro e ignorância. A ignorância é uma situação negativa de desconhecimento, enquanto o erro é uma falsa representação positiva.Na prática a conseqüência do erro e da ignorância é a mesma: anulação do Negócio Jurídico.O que é erro impróprio? Trata-se de uma construção desenvolvida na França segundo a qual haveria uma diferença entre erro-vício e erro-impróprio ou obstativo. O primeiro atacaria o processo interno de formação da vontade; ao passo que o segundo atacaria a vontade declarada. Esta doutrina não é aceita no Brasil, aqui não importa se o erro ataca a vontade interna (erro-vício) ou externa (erro impróprio ou obstantivo) : qualquer uma das modalidades implica anulabilidade do Negócio Jurídico. A doutrina brasileira clássica (Clóvis Belviláquia, Orlando Gomes etc) costuma afirmar que o erro só será causa de anulação do negócio se concorrerem dois requisitos: escusável ou perdoável e essencial ou substancial.Erro escusável é o erro que um homem de diligência média cometeria. Já erro essencial é aquele que ataca a substância do negócio, a sua essência. Todavia a doutrina moderna tem sustentado que o único requisito do erro deve ser o essencial, não devendo se exigir a análise da escusabilidade do erro, uma vez que isto é muito subjetivo.

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O enunciado n.º 12 da 1a Jornada de Direito Civil concluiu que é irrelevante o erro ser ou não escusável, porque se adota o Princípio da Confiança. [Note-se que o art. 138 do CC dispõe: “São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio”. Aqui, pode-se interpretar o seguinte: o CC não falou “erro substancial que poderia ser cometido por pessoa de diligência normal”. Falou apenas “erro substancial que poderia ser percebido“ (pela outra parte), ou seja, erro que tem alguma exterioridade, que não fica apenas na declaração posterior do indivíduo de que errou, sem qualquer elemento objetivo para provar isso].Basicamente o erro pode ser sobre o objeto, o negócio e a pessoa. Estas modalidades de erros estão previstas no art. 139 do Código Civil.O erro sobre o objeto incide nas características ou qualidades do bem jurídico. O erro sobre o negócio incide na estrutura ou na tipologia do negócio que se realiza. Este tipo de erro é muito difícil de ser observado, apesar de ser cobrado. [Ex.: a pessoa pensa que está fazendo uma compra e venda à vista, mas está fazendo uma compra e venda a prazo, ou até uma doação].O erro sobre pessoa incide na identificação ou características da pessoa com que se celebra o negócio. A maior aplicação deste erro é no casamento, pois este erro sobre pessoa pode gerar anulação de um casamento.A jurisprudência exige que o erro sobre pessoa seja provado.O que é erro de direito? Clóvis Beviláqua não aceitava a tese do erro de direito, alegando que o erro sempre incidiria em circunstâncias fáticas.Eduardo Spínola, Carvalho Santos, Caio Mário discordavam, defendendo a possibilidade de haver erro incidente no campo de atuação da norma jurídica (erro sobre a licitude do ato praticado).O erro de direito é um erro de interpretação da norma. O agente imagina ser permitido o que é proibido , não significando a recusa, o desprezo à aplicação da lei brasileira. O Novo Código Civil acolheu a tese do erro de direito no art. 139, III, que prevê como erro substancial (apto a ensejar a anulação) aquele que, “sendo de direito, e não significando a recusa a aplicação da lei, constitui fundamento do negócio”. [Note-se que, pelo CC, esse erro de direito, erro de interpretação da lei, torna o negócio apenas anulável, e não nulo. Assim, em tese, pode o negócio subsistir, se passar o prazo decadencial].Qual a diferença entre erro e vício redibitório? O vício redibitório é um defeito oculto que prejudica a utilização ou diminui o valor econômico da coisa. É objetivo, ou seja está na coisa. Quando o agente adquire um bem, celebra um negócio, o vício está na coisa (o prejudicado entra com ação edilícia). O erro, por sua vez, é subjetivo, é psicológico, está dentro do agente (caso de ação anulatória).Obs: Erro e Abertura de Conta Corrente: Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro. (SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23.11.2005, DJ 05.12.2005 p. 410)Dispositivos do Código Civil:Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.Art. 139. O erro é substancial quando:I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante.Art. 141. A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta.Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada.Art. 143. O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade.Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. [Ou seja: se a outra parte se oferecer para cumprir o negócio nas condições reais, o autor da manifestação de vontade não pode pleitear a anulação, nem mesmo provando o erro].

b) Dolo:O dolo, causa de anulação do Negócio Jurídico, é o erro provocado. Aqui uma das partes é vítima de um ardil, é ludibriada para realizar um ato jurídico prejudicial.O dolus malus é que vicia o Negócio Jurídico. O dolus bonus é aquele utilizado em campanhas publicitárias.Mensagens subliminares caracterizam ilegítima espúria, indução subconsciente de dolo não querido que se considera dolus malus. Está inclusive no Projeto para alterar o CDC para proibir a propaganda contendo este tipo de mensagem.O dolo, nos termos do art. 145, somente anula o negócio se atacar a sua causa, ou seja, se for um dolo principal:

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

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O dolo principal é diferente do dolo acidental. Este não anula o Negócio Jurídico, mas, apenas, impõe a obrigação de indenizar, nos termos do art. 146:Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.O dolo acidental apenas interfere em características secundárias do negócio, de maneira que mesmo em tendo havido o dolo, o dolo ainda interessa à vítima e o negócio a seu respeito seria celebrado ainda que de outra maneira.Dolo negativo: Trata-se da situação de omissão dolosa com quebra de boa-fé objetiva (art. 147).Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.Dolo bilateral: Ocorre quando as duas partes atuam uma visando a enganar a outra, e tal situação é tratada no art. 150 do Código Civil. Não existe compensação de dolos e se houver dolo bilateral a norma determina que nenhuma das partes pode recorrer ao Poder Judiciário para anular o contrato. [Ou seja: não importa se uma parte teve mais prejuízo com o dolo do que a outra. O que interessa é que ninguém pode se valer da própria torpeza e, portanto, alegar que “foi mais enganado do que enganou” é inviável perante o Judiciário. Daí dizer-se que não há compensação de dolos, e o negócios subsistirá integralmente].Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.Dolo de terceiro: Provém de quem não foi parte no Negócio Jurídico, e anula este negócio se a parte a quem aproveite deste dolo tivesse ou devesse ter conhecimento (tivesse como saber). Se a parte beneficiária não tinha conhecimento, quem agiu com dolo responderá à parte que ludibriou.Assim, só se anula o Negócio Jurídico por dolo de terceiro se houver cumplicidade entre o beneficiário e o terceiro.Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos.

c) Coação Moral:A coação que vicia o negócio é a moral porque a física atua no plano de existência. Os romanos a denominavam de Vis Compulsiva, a física era denominada de Vus Absoluta.Com base no pensamento de Francisco Amaral, podemos afirmar que a coação moral é uma violência psicológica que constrange a vítima a realizar negócio contrário a sua vontade interna.Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.A coação pode ser dirigida a sua pessoa, a seus bens, ou a sua família ou até pessoa próxima. Ao apreciar a coação, não se deve utilizar a figura do homem médio (concurso de juiz), devem-se analisar as características concretas da vítima (art. 152).Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.Não se pode confundir coação com ameaça de exercício regular de direito nem com temor reverencial (art. 153).Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial.Conforme a jurisprudência, inclusive, a ameaça de inserção na negativização do nome não é coação moral. Temor reverencial é o respeito a autoridade.A coação também é causa de anulação do Negócio Jurídico e tanto pode provir de uma das partes como de terceiro (arts. 154 e 155).Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

d) Lesão:A lesão é um vício antigo. Os romanos consideravam como lesão, por exemplo, um contrato que fosse superior ao preço justo em 50% ou mais. Se valia 10 e o contrato era 15 havia lesão.Nas sociedades de massa, ambiente em que prolifera o contrato de adesão, a lesão é bastante freqüente por estar conectada ao abuso de poder econômico.

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A lesão, causa de invalidade do Negócio Jurídico, manifesta-se no prejuízo resultante da desproporção entre as prestações pactuadas, em virtude do abuso, da necessidade ou inexperiência de uma das partes.A lesão nasce com o contrato, invalidando-o.A 1a lei no Brasil que cuidou da lesão foi a lei criminal n.º 1521/51, no art. 4º (Lei de economia Popular).Na sistemática do Código Civil de 16, na ausência de lei específica reguladora da lesão, a jurisprudência forçava um entendimento no sentido de considerar este tipo de contrato nulo por ilicitude do objeto (RESP 434687- RJ).A 1a lei civil que tratou a lesão foi o CDC, que considerou como causa de invalidade do contrato de consumo (arts. 6º, V, 39,V, 51, IV).A lesão no CDC é causa de nulidade absoluta do contrato e também é objetiva.Os requisitos da lesão segundo a doutrina (Marcelo Guerra Martins) são:- Elemento Objetivo: Sempre a lesão terá este elemento, é a desproporção entre as prestações pactuadas;- Elemento Subjetivo: É a necessidade ou a inexperiência da parte que se onera (em geral é um hipossuficiente) e a doutrina clássica costuma acrescentar que se de um lado você tem uma parte que é vítima de abuso de sua necessidade ou inexperiência; de outro, tem-se a parte que abusa e se aproveita. Esta tem o chamado dolo de aproveitamento. Este dolo é específico da parte que abusa, é a intenção de explorar economicamente.Diferentemente do CDC, o Código Civil de 2002 trata a lesão como causa de anulação do Negócio Jurídico (art. 157).Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.O Código Civil não se refere ao dolo de aproveitamento no art. 157 de maneira que a doutrina de Moreira Alves é no sentido de que a lesão do Código Civil é Objetiva: dispensa o dolo de aproveitamento da parte contrária. O ministro conclui que quando você afasta o dolo de aproveitamento (a intenção) o defeito se objetiva. Apesar disso, continua se tendo de provar a inexperiência ou necessidade (que são elementos subjetivos, mas não têm o condão de “subjetivizar” o instituto como um todo).O enunciado n.º 290 da 4a Jornada de Direito Civil afirma que a necessidade ou a inexperiência da vítima não se presume, devendo ser provada.A desproporção das prestações é apreciada segundo os valores vigentes ao tempo que foi celebrado o Negócio Jurídico.O parágrafo 1º do art. 157 adotou um sistema aberto de apreciação da lesão, uma vez que não utilizou critérios matemáticos para a aferição do vício.Não se decretará a anulação do Negócio Jurídico se for oferecido suplemento suficiente ou se a parte revisá-lo. Ou seja, se as partes revisam e re-equilibram o contrato não haverá lesão.Qual é a diferença entre lesão e teoria da imprevisão? Na teoria da imprevisão, temos um contrato válido de execução continuada ou diferida que se desequilibra posteriormente, em virtude de circunstância superveniente, de maneira a permitir a sua revisão ou dissolução; diferentemente, a lesão é genética, ou seja, nasce com o contrato já desequilibrado, de forma a permitir a sua invalidação.

e) Estado de Perigo:Configura-se o estado de perigo quando o agente, diante de uma situação de perigo de dano conhecida pela outra parte assume prestação excessivamente onerosa, para salvar-se ou a outra pessoa próxima.A outra parte do negócio assumido não causou o estado de perigo mas dele tinha ciência.O estado de perigo é uma aplicação do estado de necessidade no Direito Civil e, nos termos do art. 156, o estado de perigo causa a anulação do Negócio Jurídico.Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias. A exigência de cheque caução para atendimento em Hospital Médico para salvar uma pessoa é um exemplo de estado de perigo.A resolução n.º 44/03 da Agência Nacional de Saúde proíbe este tipo de caução, orientando os lesados a formalizarem uma representação a ser encaminhada ao Ministério Público Federal.Em conclusão, vale acrescentar ainda que o enunciado n.º 148 da 3a Jornada de Direito Civil concluiu no sentido de que a anulação do Negócio Jurídico será evitada se a outra parte oferecer suplemento suficiente ou aceitar a redução do proveito. [Isso está previsto expressamente em relação ao erro e à lesão e, segundo a doutrina, também

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se aplica analogamente ao estado de perigo. Apenas não se aplica ao dolo, que envolve frontal má-fé do contratante e versa sobre a própria essência do negócio].

f) Simulação: Segundo Clovis Beviláqua, a simulação é uma declaração enganosa de vontade visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Em outras palavras, a simulação é vício do Negócio Jurídico que se manifesta quando a declaração negocial é aparentemente normal, mas não visa a atingir o efeito que deveria produzir.Não há uma vítima nas partes, estas comungam para prejudicar um terceiro, ou seja, a simulação é bilateral.A doutrina brasileira diz que a simulação pode ser absoluta ou relativa. Na absoluta, as partes realizam o Negócio Jurídico destinado a não produzir efeito jurídico algum. Ex. o cônjuge, apavorado com a possibilidade da meação em decorrência da separação, cria um negócio transferindo seu patrimônio a um terceiro que depois irá lhe entregar, não visando a produzir efeito algum, no plano dos fatos.Na simulação relativa, também chamada de dissimulação, as partes criam um Negócio Jurídico (máscara) com a finalidade de encobrir um outro Negócio Jurídico que produzirá efeitos proibidos na lei. Ex.: cônjuge simula uma compra e venda a uma amante sendo que na verdade mascara uma doação.Uma outra maneira de se operar a simulação relativa é por interposta pessoa. Ex. cônjuge doa um apartamento a outra que, por sua vez, doa a amante do 1º.A conseqüência da simulação absoluta e da relativa é a mesma: invalidade do Negócio Jurídico.A simulação relativa, em tese, a luz do Princípio da Conservação (Marcos Bernades de Melo) pode resultar no aproveitamento do negócio subjacente se válido for em sua substância e forma (art. 167).Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.A simulação é o único defeito do Negócio Jurídico previsto no Código Civil que é causa de nulidade absoluta do negócio.Na prova, ver a data que o Negócio Jurídico foi celebrado para ver se se aplica o Código Civil velho (simulação causa de anulação) ou Código Civil novo (simulação causa de nulidade absoluta).Antedatar ou pós-datar Negócio Jurídico é causa de simulação.O NCC contemplou a simulação inocente? O Código Civil de 16, no art. 103, admitia a simulação inocente que não traduzia vício do negócio como sendo aquela desprovida da intenção de prejudicar terceiro ou a lei. O NCC desprezou a figura da simulação inocente, razão por que o enunciado n.º 152 da 3a Jornada de Direito Civil concluiu que “toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante”.Não existe no Código Civil novo artigo correspondente ao antigo 104 do CC/16 que proibia qualquer dos simuladores a ingressar em litígio contra o outro. Hoje se entende que qualquer dos simuladores pode alegar a simulação em juízo (enunciado n.º 294 da 4a Jornada de Direito Civil). [Isso é uma aparente negação ao princípio da não-alegação da própria torpeza, mas se justifica porque agora a simulação é causa de nulidade absoluta e, como tal, pode ser alegada por qualquer pessoa, na forma de questão de ordem pública].No momento em que a simulação se tornou causa de nulidade absoluta, por Princípio de Ordem Pública, qualquer pessoa pode alegar nulidade em juízo, ate mesmo o juiz pode conhecê-la de ofício. Questões Especiais de Concurso:1a No direito de família, determinados comportamentos do cônjuge ou companheiro são repelidos pelo direito por estarem muito próximos da simulação ou da fraude.A jurisprudência descobriu que uma das formas de fraudar o regime de bens é o Plano de Previdência Privada que, em regra, é intocável. A jurisprudência então firmou o entendimento (Apelação Cível 7000. 675. 7793) no sentido de que o capital próprio aplicado pertence ao investidor, mas os rendimentos, à luz do regime da comunhão, são divididos.2a O que é contrato vaca-papel? É uma patologia, trata-se de um contrato simulado de parceria pecuária por meio do qual as partes mascaram ou encobrem um contrato de mútuo feneratício a juros extorsivos (mútuo feneratício – mútuo a juros). O rebanho emprestado é capital e os bezerros dados de volta a mais são juros.3a O que é reserva mental? Pontes de Miranda diz que a reserva mental se configura quando o agente emite declaração de vontade resguardando o intimo propósito de não cumprir o fim a que se propôs.A reserva mental, enquanto incutida na mente do agente, não tem repercussão para o direito. Mas no momento em que a reserva mental é manifestada e a outra parte dela toma ciência, passa a existir repercussão jurídica: - Corrente n.º 1, defendida pelo Ministro Moreira Alves e adotada no NCC (art. 110), sustenta que manifestada a reserva o negócio se torna inexistente.

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Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.- Corrente n.º 2, defendida por Caio Mário, Carlos Alberto Gonçalves, sustenta que manifestada a reserva mental o negócio se torna inválido por dolo ou simulação. Professor entende que esta corrente é a mais sensata.

Aula 07Data: 29/03/07

g) Fraude contra Credores:Este defeito é antigo e social. Social porque ele não ataca o processo formativo da vontade e sim uma determinada vítima. A vítima é certa, é o credor preexistente a fraude.Difere-se da simulação, porque esta não possui uma vítima especifica e a simulação é camuflada. Ao contrario da fraude contra credores que tem uma vítima especifica e preexistente e é explicita. A fraude contra credores, defeito do Negócio Jurídico, traduz a pratica de um ato negocial que diminui o patrimônio do devedor insolvente, prejudicando credor preexistente.Só o devedor insolvente (passivo maior que o ativo) comete fraude contra credores. A doutrina predominante no Brasil sustenta que a fraude contra credores possui dois requisitos:- Consilium fraudis: É a má-fé do devedor (elemento psicológico). É o ardil. Parte da doutrina como Marcos Bernades Mello, Maria Helena Diniz e Pablo Stolze, sustenta que a má-fé em alguns casos é presumida, a exemplo dos negócios gratuitos (ex.: doação).- Eventus damni: Sempre tem que estar presente e traduz o prejuízo sofrido pelo credor preexistente. Hipóteses de fraude contra credores no Código Civil Brasileiro. Estas hipóteses não são exaustivas:

1a Negócio Jurídico da transmissão gratuitas de bens, a exemplo da doação (má-fé presumida):Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.§ 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.

2a Remissão de dívidas (perdão - art. 158);

3a Nos contratos onerosos do devedor insolvente em duas situações:

Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.

4a Quando houver antecipação de pagamento feita a um dos credores quirografários em prejuízo dos demais.Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.

5a Na outorga de garantia de dividas dadas a um dos credores em detrimento dos demais (doutrina entende que aqui também a má-fé é presumida).Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.Obs.: Vale lembrar que o Código Civil não esgota as hipóteses de fraude, a exemplo da fraude que pode ocorrer na instituição voluntária do bem de família, tese defendida há décadas por Jorge Americano.Qual é a diferença entre fraude contra credores e fraude a execução? A fraude contra credores é um defeito do Negócio Jurídico que na forma do Código Civil causa a sua invalidade, demonstrada por meio da ação pauliana. A fraude à execução, por sua vez, é instituto típico do CPC (art. 593), sendo mais grave, uma vez que desrespeita a administração da justiça e por isto o juiz pode reconhecer de ofício a ineficácia desta fraude (já existe processo contra o devedor capaz de reduzi-lo a insolvência. O marco é a citação).A ação que impugna a fraude contra credores é a Ação Pauliana. A legitimidade ativa é do credor preexistente. Em geral, quem tem legitimidade é o credor quirografário. Agora o NCC deixa claro no parágrafo 1º do art. 158 que o credor com garantia também pode ter interesse na ação pauliana, se a sua garantia se tornar insuficiente.O enunciado n.º 151 da 3a Jornada de Direito Civil afirma que a insuficiência da garantia dispensa prévio reconhecimento judicial.Por outro lado, a legitimidade passiva é o devedor insolvente e aquele que com ele cometeu o ato fraudulento (litisconsórcio necessário).

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Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.Pode acontecer que o bem, objeto da fraude, já tenha sido alienado a 3º. Neste caso o 3º só poderá figurar no pólo passivo da ação pauliana se estiver de má-fé.Se ficar demonstrado que o 3º estava de boa-fé, o credor não poderá reaver a coisa.A ação pauliana é a ação típica de impugnação da fraude (súmula 195 do STJ). Esta ação é pessoal, não dependendo, portanto, de outorga uxória [mesmo que verse sobre imóveis].Esta ação tem o prazo decadencial de 4 anos para sua propositura. O prazo é decadencial. Qual é a natureza jurídica da sentença na ação pauliana? A doutrina clássica, desde Clóvis Belvilaqua, chegando a Moreira Alves, com reflexo no art. 165 do Código Civil, sustenta a natureza anulatória da sentença. Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada.Todavia, uma corrente forte, embora minoritária, defendida por Yussef S. Cahali e Nelson Hanada, discorda da tese supracitada, sustentando que a sentença na ação pauliana é declaratória da ineficácia relativa do negócio fraudulento. O negócio fraudulento não deve ser considerado inválido, mas apenas ineficaz com relação aquele credor que se prejudicou. (RESP 506312/MS). Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a citação de todos os interessados.Parágrafo único. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real.Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família.

4. 2.4 Teoria da Invalidade dos Negócios Jurídicos:A invalidade é um gênero do qual derivam a nulidade relativa (negócio anulável) e a nulidade absoluta (negócio nulo).A doutrina de Ada Pelegrini Grinover, Cintra e Dinamarco, na obra Teoria Geral do Processo, sustenta que o reconhecimento da invalidade de um ato é um mecanismo de reação defensiva do ordenamento jurídico.Assim a nulidade absoluta é mais grave que a nulidade relativa, no plano axiológico. Isto porque o negócio nulo contém um vício que afronta norma de ordem pública, ao passo que o negócio anulável contém vício que afronta norma meramente dispositiva.Agora o juiz, a luz do Princípio da Conservação, deve sempre tentar manter a validade do Negócio Jurídico ou sanar o vício. O que é redução do Negócio Jurídico? Opera-se a redução, à luz do Princípio da Conservação, quando o juiz, podendo, extirpa a parte inválida do negócio e mantém a parte válida. A redução veio prevista na 1a parte do art. 184 do Código Civil.Observa-se que não há nulidade sem texto de lei, seja esta nulidade absoluta ou relativa.

a) Nulidade Relativa ou Anulabilidade (art. 171):- Incapacidade Relativa do Agente;- Vício resultante de erro, dolo, lesão, coação, estado de perigo e fraude de credores.As características do Negócio Jurídico anulável são:- Em virtude do defeito ser menos grave, o juiz não pode reconhecê-la do ofício, exigindo-se a propositura de ação anulatória pelo legítimo interessado (art. 177).Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.- A ação anulatória submete-se a prazos decadenciais que no Código Civil em geral são de 2 ou 4 anos (arts. 178 e 179).Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;III - no de atos de (relativamente) incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.- O Negócio Jurídico anulável admite confirmação expressa ou tácita (arts 172 a 174). A doutrina crítica a expressão ratificação: deve-se falar em confirmação. A confirmação traduz um comportamento que chancela o negócio anulável.Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.

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Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.Washington de Barros faz uma observação que hoje encontra eco no art. 172 do Código. Se a confirmação prejudica direito de 3º, o negócio não pode ser confirmado. Por exemplo, um relativamente incapaz celebra um contrato, ao completar 18 anos celebra um contrato vendendo o mesmo bem. Depois este alienante não pode confirmar o 1º contrato, pois caso isto pudesse acontecer prejudicaria o contratante do 2º contrato;- A sentença anulatória do Negócio Jurídico produz efeitos ex tunc. Embora a sentença seja desconstitutiva, gera efeitos retroativos, uma vez que as partes voltam a situação anterior e não sendo possível serão indenizados pelo equivalente (art. 182).Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

Obs. Pontes de Miranda chamava de eficácia interimística os efeitos que o negócio anulável produz antes da sentença anulatória.

Aula 08Data: 03/04/06

b) Nulidade Absoluta (arts. 166 e 167):É nulo o Negócio Jurídico:I. Celebrado por pessoa absolutamente incapaz;II. Quando foi ilícito, impossível ou indeterminado seu objeto;Ex. Contrato de namoro foi objeto do IBDFam, reportagem de ½ pagina do jornal ATARDE, que seria uma declaração negocial do casal de que aquele relacionamento era de caráter instável, visando a impedir as regras da união estável (que é um fato da vida). É um contrato nulo, pois o objeto é impossível.III. Quando o motivo determinante, comum a ambas as partes for ilícito. É a causa de nulidade por ilicitude da causa do Negócio Jurídico. Motivo determinante comum é a causa do Negócio Jurídico.Obs.: Não se pode confundir Motivo e Causa:Todo motivo é o intimo, psicológico, a causa não. Se a causa é ilícita, o Negócio Jurídico é nulo. [Assim, quando se fala “motivo determinante, comum a ambas as partes”, o significado é de motivo externalizado, de forma comum, ou seja: causa].Clóvis Beviláqua era Anti-Causalista. Ele argumenta que a causa se confundia com objeto. Juntamente com ele, eram anti-causalistas, Laurent, Giorgio Giorgi, Marcel Planiol.A doutrina moderna prefere autores causalistas, como Pother, Cariota Ferrara, Túlio Ascarelli, Robério de Ruggiera, e no Brasil Torquato Castro. A causa é importante elemento do negócio. Existem duas correntes doutrinárias para explicar a causa do Negócio Jurídico: a subjetivista e a objetivista:A objetivista sustentava que a causa seria a função sócio-econômica do negócio. Destarte, se o negócio tivesse uma função tácita seria nulo.A corrente subjetivista da causa sustenta que a causa é o motivo determinante ou a razão típica do próprio negócio, não se confundido com a motivação psicológica. Foi esta adotada pelo inciso III do art. 166. Por exemplo, um seguro para casa de prostituição: o objeto é a proteção contra o sinistro, mas o motivo declarado (ou seja, a causa: proteção da casa de prostituição) é ilícito, por isso incorre neste inciso, e o negócio é nulo.IV. Quando o contrato não revestir a forma prescrita em lei;V. Quando preterida alguma solenidade indispensável para validade. Ex. casamento a portas fechadas.VI. Objeto fraudar a lei imperativa: fraude a lei. Celebrar contrato para fraudar o fisco, por exemplo, Doação à concubina por casado.VII. Quando a lei taxativamente declarar nulo ou coibir a prática sem cominar sanção : Toda vez que o legislador disser “é inválido”, sem falar que é anulável, trata-se de negócio nulo (art. 548 do CC).Art. 167: Negócio Jurídico simulado.Características da Nulidade Absoluta:1a A nulidade absoluta pode ser argüida por qualquer interessado e pode ser reconhecida de ofício pelo juiz (art. 168).Obs.: No Direito de Família, a nulidade absoluta do casamento não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz.2a A nulidade absoluta não admite confirmação, nem convalesce pelo decurso de tempo. É imprescritível (art. 169). O Negócio Jurídico nulo não pode ser confirmado pelas partes.A imprescritibilidade refere-se à declaração da nulidade absoluta, e não aos efeitos patrimoniais decorrentes, que são prescritíveis. A pretensão indenizatória prescreve.

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3a A sentença que declara a nulidade do Negócio Jurídico tem efeito “ex tunc” [assim como o da sentença anulatória].

Conversão do Negócio Jurídico:Encontra referencia no Direito Comparado: parágrafo 140 do Código da Alemanha; art. 42 do Código da Holanda; art. 293 do Código de Portugal; art. 1424 do Código Italiano.A conversão é uma medida sanatória por meio da qual aproveitam-se os elementos materiais de um negócio nulo ou anulável, convertendo-o em negócio válido de finalidade lícita.O art. 170 do Código Civil trata desta hipótese.Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.Por meio da conversão admite-se o aproveitamento do negócio jurídico desde que dois requisitos sejam observados:1º Aproveitamento dos elementos materiais do Negócio Nulo;2º A intenção das partes no sentido de aquiescerem com o negócio convertido, se houvessem previsto a nulidade. Exemplo de conversão: aproveitamento de um contrato de compra e venda de um imóvel por vício de forma, que é convertido em uma promessa de compra e venda. Uma doação mortis causa pode ser aproveitada como um legado.

4.2.5 Plano de Eficácia:Seus elementos são denominados de acidentais, uma vez que não são obrigatórios, podendo ou não ocorrer. São eles: Condição: Condição é todo acontecimento futuro e incerto que interfere na eficácia jurídica do negócio. Toda condição possui dois requisitos básicos: a futuridade e a incerteza.A condição sempre é um acontecimento futuro. Fato passado não traduz condição (Spencer Vampé). Ex. vou doar a metade do dinheiro da loteria que correu ontem se tiver ganhado. Isto não é condição, pois se relaciona a fato passado.Toda condição é incerta quanto a sua ocorrência- incertus ”an”. A morte é uma condição? Não, pois em regra temos certeza quanto a sua ocorrência. Mas se você limita no tempo a ocorrência da morte, ela pode se transformar em uma condição. Toda condição é sempre voluntária (art. 121 do Código Civil). Toda condição é exclusivamente estipulada pela vontade das partes. O Novo Código Civil acabou com as condições derivadas das leis, também chamadas de condiciones juris (condições necessárias).Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.Exemplo de uma condiciones juris antiga: Alienação de um apartamento depende de forma pública. Isto que a doutrina denominava de condiciones juris, Pablo entende que isto sempre foi pressuposto de validade.Além do requisito da futuridade e a incerteza um outro requisito é a voluntariedade.CLASSIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES:a) Quanto ao modo e a atuação:- Suspensiva : É o acontecimento futuro e incerto que subordina a produção dos efeitos obrigacionais do Negócio Jurídico. Contém os efeitos do negócio até que o acontecimento se implemente. Vale anotar que a condição suspensiva não suspende apenas a exigibilidade do negócio, mas especialmente subordina os direitos e as obrigações das partes (art. 125 do Código Civil). Enquanto a condição não se implementar, não há sequer aquisição do direito.Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.Se a condição suspensiva subordina os direitos e obrigações do negócio, se porventura o devedor pagar antes do implemento da condição, terá o direito de exigir de volta aquilo que pagou antecipadamente (exceto se o negócio foi feito por mera liberalidade).Enquanto a condição suspensiva não se implementa, lembra Caio Mário, não cabe pagamento antecipado, sob pena de haver enriquecimento sem causa.- Resolutiva : É o acontecimento futuro e incerto que desfaz os efeitos do Negócio Jurídico. O negócio vai produzindo efeitos até o dia que a condição se concretize resolvendo os efeitos do negócio.A 2a parte do art. 128 quer dizer que mesmo se implementando a condição resolutiva, devem ser respeitados os atos praticados em face de terceiros de boa fé. Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.

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b) Quanto à licitude:- Lícita : É aquela que está em conformidade com a lei, a ordem pública e os bons costumes (art. 122 do Código Civil).Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.- Ilícita : É a condição que viola a lei, a ordem pública e os bons costumes. Se condição for considerada ilícita, nos termos do art. 123, invalida todo o Negócio Jurídico (nulidade absoluta, não podendo nem extirpar a condição). Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:I - as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;II - as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;III - as condições incompreensíveis ou contraditórias.Dentre as condições ilícitas existem dois tipos:- Perplexas: É aquela contraditória em seus próprios termos, de maneira a privar o negócio de todo efeito jurídico. Ex. Celebro um contrato de locação e no contrato coloco a condição de que a outra parte não pode morar lá, privando o efeito do negócio.- Puramente Potestativas: É a condição que deriva do exclusivo arbítrio de uma das partes. É uma condição ilícita já que é arbitrária, tirânica. O RESP 220608/SP traz o exemplo de uma condição puramente potestativa que diz sobre a cláusula no acordo de separação que os bens do casal serão doados para os filhos, mas a qualquer tempo podem os doadores revogar a doação.Obs.: A condição puramente potestativa é diferente da simplesmente potestativa. Apenas a puramente potestativa é ilícita. A simplesmente potestativa é permitida pelo Direito e trata-se da condição que, embora derive da vontade das partes não é arbitrária por se conjugar a circunstâncias externas, por exemplo, um treinador diz ao artilheiro que se ele fizer o milésimo gol, receberá cem mil reais. É uma condição simplesmente potestativa porque não depende tanto da vontade do artilheiro quanto das circunstâncias exteriores, em conjunto. [Outro exemplo: casar-se é condição simplesmente potestativa e, portanto, lícita; escalar uma montanha também. Já “declarar expressamente que tem intenção de se casar” é puramente potestativa].O que é condição promíscua? É aquela originariamente pactuada como condição simplesmente potestativa e que se impossibilita depois. Ex. um treinador diz ao artilheiro que se ele fizer o milésimo gol, ele doará cem mil reais e depois este jogador quebra a perna, impossibilitando a concretização. [Essa condição se inicia como possível, mas depois termina como impossível. Se isso ocorrer e a condição for suspensiva, o negócio se torna inválido].Obs.: O art. 49 do CDC e os arts 509 a 512 do CC (prazo de reflexão e venda sujeita a prova ou experimentação, respectivamente) caracterizam situações de exercício unilateral exclusivo da vontade admitidas pelo ordenamento . Estas cláusulas não são abusivas porque a lei permite expressamente.

c) Quanto à origem:- Casual: Depende de um evento natural, alheio a vontade do homem. Ex. vou comprar sua safra de soja se chover no semestre que vem;- Potestativa: Deriva da vontade da parte e pode ser simplesmente potestativa (licita) e puramente potestativa (ilícita);- Mista: É a condição que deriva da vontade da parte e também da vontade de um terceiro. Ex. eu me obrigo a doar a você 15.000, se você constituir um negócio com meu irmão [Essa não é simplesmente potestativa porque não fala apenas “constituir uma sociedade” (com qualquer outra pessoa), e sim “constituir uma sociedade com meu irmão”, especificando o outro indivíduo de cuja vontade depende o implemento da condição].O direito brasileiro inspirou-se na doutrina alemã, contrapondo-se à francesa, no sentido da irretroatividade do implemento da condição. Na França se o negócio for celebrado hoje e a condição for implementada ano que vem , o negócio é considerado perfeito desde hoje (retroage). No Brasil, não. O negócio é considerado perfeito apenas a partir de hoje.

Termo:É um acontecimento futuro e certo que interfere na eficácia jurídica do negócio. Tendo então duas características básicas: a futuridade e a certeza da sua ocorrência. O termo é certus “an", certo quanto a sua ocorrência, mesmo que você não saiba o dia (art. 131do CC).Na forma do art. 131, o termo inicial não impede a aquisição de direitos e obrigações, suspendendo apenas a exigibilidade (exercício) do negócio. [É o contrário da condição suspensiva].Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.O termo pode ser inicial (subordina o inicio dos efeitos do negócio) ou final. O período entre os dois termos é prazo (art. 132 do CC).

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Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.§ 1o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.§ 2o Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.§ 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.§ 4o Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.Classificação quanto à origem: Legal (estipulado pela lei); Convencional (fixado pelas partes); e de graça (estipulado pelo juiz por decisão ou sentença).

Modo/Encargo:É um ônus atrelado a uma liberalidade. Só pode, portanto, ser colocado em negócios gratuitos.Ruggiero sustenta que este encargo pode ter o mesmo peso do benefício. Para Pablo isto não pode acontecer, pois o encargo é apenas um ônus e não contraprestação.O art. 136 do Código Civil estabelece que o encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando imposto como condição suspensiva.Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.Se a parte não cumprir o encargo, este pode ser executado ou a doação pode ser desfeita . ASSUNTO DO MÓDULO REGULAR.Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir causa (motivo determinante) do Negócio Jurídico, quando invalidará todo o negócio. Ex.: Eu me obrigo a doar a você uma fazenda e estabeleço que a causa da doação é o encargo de você criar uma uma casa de prostituição. [Note-se a diferença: no caso da condição e do termo, a ilicitude sempre gera invalidade; já a impossibilidade gera invalidade se for suspensiva e se considera não escrita se for resolutiva. No caso do modo ou encargo, por outro lado, tanto a ilicitude quanto a impossibilidade não geram invalidade, salvo apenas se o encargo ilícito ou impossível foi a causa da liberalidade].

Prescrição e Decadência – Parte I1. Considerações Iniciais:“O tempo não pára”. O decurso do tempo é base para analise da prescrição e decadência, pois o decurso do tempo é um fato jurídico ordinário apto a criar (usucapião), modificar (capacidade) ou extinguir (prescrição e decadência) situações jurídicas.A prescrição e a decadência existem por conta do Princípio da Segurança Jurídica. O decurso do tempo aliado a inércia de seu titular pode ter o condão extintivo de direitos.A doutrina clássica (Clóvis Beviláqua, Carpenter, Eduardo Espínola, Silvio Rodrigues, Orlando Gomes, Câmara Leal, Carvalho Santos) costumava dizer que a prescrição ataca a ação. Estes autores adotavam a época a Teoria Imanentista do Direito Romano, que sustentava que o direito material e o direito de ação seriam a mesma coisa. Então para eles o que prescrevia era a ação materialmente ligada ao direito.Aguinela Morim Filho, paraibano, escreveu um artigo na década de 60, que só agora foi consagrado por Miguel Reale, mostrando que não é correto dizer que a prescrição ataca a ação.Hoje se sabe que direito material e direito de ação são coisas diferentes, são autônomos. E hoje se sabe que o direito de ação, de ir ao Judiciário não prescreve nunca. Se uma pessoa entra com a ação depois de 25 anos, a o direito de ação não está prescrito. O que prescreve é a pretensão. A pretensão é o poder conferido ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestação: este poder nasce no dia da violação do seu direito e morre no ultimo dia do prazo prescricional.Obs.: Prescrição e Decadência são preliminares de mérito.O CDC foi, no campo do direito privado, a 1a grande lei a adotar esta tese no art. 27, e o Código Civil Novo, no art. 189, adota também esta teoria. A decadência ou caducidade, por sua vez, não se relaciona com o direito à prestação, não tendo relação também com a pretensão. A decadência relaciona-se com o direito potestativo.Direito Potestativo não é direito que tem conteúdo prestacional, é apenas um poder de interferência na esfera jurídica alheia, de maneira que a pessoa que sofre o seu exercício nada pode fazer. Ex. o advogado tem o direito potestativo de renunciar ao mandato.Existem direitos potestativos sem prazos para exercê-los como o de renunciar um mandato. Mas existem outros que possuem prazo para serem exercidos, este prazo é sempre decadencial. E estes prazos decadenciais podem ser legais ou convencionais.Os prazos prescricionais são sempre legais.O prazo estabelecido em um contrato para desistir deste é um prazo decadencial convencional.O direito de anular o contrato por defeito no negócio é um direito potestativo com prazo decadencial legal.

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A decadência trata da perda de um direito potestativo pelo seu não exercício dentro do prazo legal ou convencionalmente fixado.O direito potestativo não tem por conteúdo uma contraprestação. Ele traduz um poder de interferência na esfera jurídica alheia.O direito potestativo impõe apenas uma sujeição, existindo até direitos potestativos sem prazo para o exercício.Toda vez que um direito potestativo tiver prazo para o seu exercício necessariamente este prazo é decadencial. Nunca será prescricional.Estes prazos decadenciais podem ser legais ou convencionais. Ao contrario dos prazos prescricionais que são sempre legais.O direito que você tem de anular o contrato por vício de dolo, por exemplo, é um direito potestativo de desconstituir o negócio que tem prazo decadencial legal de 4 anos.Agnelo Morim Filho (RT 300:7 e 711:725) foi o responsável pela declaração de que o que prescreve é a pretensão, a decadência interfere apenas no direito potestativo.

2. Características da Prescrição e da Decadência:1a Quanto à alteração dos prazos: Os prazos prescricionais não podem ser alterados pelas vontades das partes (art. 192). Neste diapasão os prazos decadenciais legais também não podem, mas os convencionais admitem alteração.2a Quanto à renúncia: Os prazos prescricionais só podem ser renunciados quando já consumados (art. 191); já os decadenciais legais são irrenunciáveis (art. 209). Apenas os prazos decadenciais convencionais, pela autonomia privada, podem ser renunciados.Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.Quem renuncia à prescrição é o devedor. A prescrição é uma defesa. Se o prazo prescricional acaba, o credor não possui mais pretensão, mas o devedor pode renunciar a sua defesa e pagar a dívida. O NCC admite a renúncia à prescrição desde que esta esteja consumada para impedir a renúncia antecipada da prescrição, e, conseqüentemente a colocação de cláusulas em contratos renunciando a prescrição desde o início.A renúncia pode ser expressa ou tácita (presume de fatos do interessado) e só valerá sem prejuízo de terceiros.3a Quanto ao reconhecimento: A prescrição, tradicionalmente, no direito brasileiro, não podia ser reconhecida de ofício, salvo quando dissesse respeito a interesse indisponível. Com a entrada em vigor do NCC, se estabeleceu que a prescrição até poderia ser reconhecida de ofício apenas quando favorecesse a um absolutamente incapaz.A lei 11.280/06 da Reforma Processual revogou o art. 194 para, dando nova redação, ao parágrafo 5º do art. 219 do CPC, admitir que o juiz pronuncie de ofício a prescrição em qualquer demanda. A prescrição pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 193) pela parte a quem aproveite. Professor entende que se quiser alegar em RE e RESP você deve pré-questionar a matéria. Mas o art. 194 foi revogado pela 11.280/06, e o parágrafo 5º do art. 219 do CPC estabeleceu a regra segundo a qual o juiz pronunciará de ofício a prescrição.Esta idéia de análise de ofício já era admitida pelo Direito Tributário, na lei de execução fiscal (n.º 6.830/80), quando alterada pela lei 11.051/04 (art. 40, parágrafo 4º).A possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição não pode impedir a renúncia do devedor que queira pagar a dívida (Enunciado 295 da 4a Jornada de Direito Civil).Antes de pronunciar a prescrição, a luz do Princípio da Cooperatividade, e em respeito ao enunciado 295, deve o juiz conceder um prazo para que as partes, querendo, manifestem-se. Caso o devedor permaneça silente pode o juiz pronunciá-la.Tem que abrir o prazo para as duas partes em nome do Princípio do devido processo legal.A decadência legal deve ser reconhecida de ofício pelo juiz [até porque é irrenunciável], já a convencional precisa da manifestação da parte a quem aproveita, em qualquer gral de jurisdição.Obs.: Entendendo o art. 190 do Código Civil “a exceção prescreve no mesmo prazo da pretensão”.Exceção é a defesa. A defesa prescreve no mesmo prazo do ataque. Dica: Os prazos prescricionais estão apenas nos arts. 205 (prazo prescricional geral e máximo de 10 anos) e 206 (prazos prescricionais especiais) do Código Civil, todos os demais são decadenciais.

Aula 09Data: 12/04/07

Prescrição e Decadência- Parte II3. Causas Impeditivas, Suspensivas e Interruptivas da Prescrição:A regra geral é que estas causas se aplicam aos prazos prescricionais (art. 207 do CC).

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Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.A causa impeditiva é a mesma suspensiva do prazo prescricional. A diferença é o momento que ela ocorre.A causa impeditiva impede o início do prazo prescricional, é uma represa, ela obsta o início do prazo prescricional. A mesma causa que impede pode ser suspensiva se este prazo já estava correndo. O prazo fica congelado e finda a causa suspensiva ela recomeça a correr, contado o prazo que já tinha corrido.Já a causa interruptiva zera o prazo prescricional.As causas supracitadas se aplicam tanto a pretensão extintiva quanto a prescrição aquisitiva (usucapião). Excepcionalmente, poderão ocorrer estas causas para a decadência.

3.1 Causas Suspensivas ou Impeditivas (art. 197, 198 e 199 do Código Civil):Não corre (causa suspensiva ou impeditiva sempre que falar “não corre”):I. entre cônjuges, na constância da sociedade conjugal: O enunciado 296 da 4a Jornada de Direito Civil aplica esta regra também para a união estável;II. entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar: Você não pode usucapir um bem de seu pai enquanto você for menor.III. entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante o exercício da tutela ou curatela.Repita-se a causa que impede, se ocorre no decurso do prazo irá suspender a prescrição.Também não corre a prescrição:I. contra os absolutamente incapazes: A favor dele o prazo corre: se ele for devedor o prazo corre, agora se credor o prazo não corre. [Contra os relativamente incapazes, o prazo prescricional corre, sempre].II. contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios: a favor conta, se for devedor conta a prescrição.III. contra as pessoas que se acharam servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.Não corre igualmente a prescrição:I. pendendo condição suspensiva. Já que esta impede inclusive a aquisição dos direitos.II. não estando vencido o prazo;III. pendendo evicção: Este artigo se aplica mais na pretensão aquisitiva. Por exemplo, você compra um carro, contra o qual pende uma ação de evicção (o carro era de outra pessoa, que não a que lhe vendeu), durante esta ação, você não pode usucapir o bem.Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível. [Ou seja: não é a solidariedade que faz com que a suspensão de prescrição para um aproveite aos demais. Na solidariedade, de per si, cada um terá a prescrição de sua parte na obrigação no seu momento. O que tem esse efeito é a indivisibilidade, pois aí não dá para “cada parte” prescrever em uma hora].Obs.: Vale lembrar que o art. 26, parágrafo 2º do CDC traz causas impeditivas do início do prazo decadencial para se reclamar por vício de qualidade do produto ou serviço (Nelson Nery, Zeumo Denari e Rizzato Nunes). Quando há vício de qualidade o prazo é decadencial de 90 dias para bens duráveis e 30 dias para bens não duráveis.O prazo de garantia convencional (contratual) é complementar ao prazo de garantia legal! As causas que o CDC traz que impede este prazo legal são: I A reclamação perante o fornecedor de produto/serviço, até a resposta negativa correspondente , que deve ser transmitida de forma inequívoca. O ideal é reclamar por escrito, se o vendedor não assinar o protocolo, você deve levar duas testemunhas.II. Vetado. Dizia que não começava correr o prazo decadencial se a reclamação fosse formulada perante órgão de proteção e defesa do consumidor. O presidente vetou. Ou seja, a reclamação formulada no PROCON lamentavelmente em virtude deste veto não impede o curso do prazo decadencial (RESP 65498/SP). Mais seguro é ir direto ao Juizado.III. A instauração de inquérito civil, até seu encerramento.O prazo prescricional para indenização no CDC é de 5 anos. [No CC, é de 3 anos].

3.2 Causas Interruptivas da Prescrição (art. 202 do Código Civil):Estas causas zeram o prazo prescricional. A interrupção agora só pode ocorrer uma vez para evitar o abuso do direito do credor. Há um enunciado no TST 268 que dizia que se a reclamação trabalhista é arquivada interrompe o prazo prescricional. Os empregados forçavam a revelia do empregador, pois toda audiência que o empregador estava presente, e o empregado o via no corredor ele ia embora. Até o dia que o empregador desistisse de ir a audiência e o empregado conseguisse uma revelia. Agora não pode fazer mais isso, pois a interrupção da prescrição só pode ocorrer uma vez.São elas:

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I. por despacho de juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual. Este inciso deve ser interpretado conjuntamente com o art. 219, parágrafos 2º e 3º do CPC.O art. 219 diz que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação e que incumbe a parte promover a citação nos 10 dias subseqüentes ao despacho que ordene a citação (prorrogáveis por mais 90, se não tiver havido a citação), não ficando a parte prejudicada pela demora jurisdicional.Assim, o efeito interruptivo da prescrição caso o interessado tenha adotado as providencias devidas (ex. pagou as custas) retroagirá a data da propositura da ação. Em caso contrario, lembra Barbosa Moreira, a interrupção só se dará com a efetiva citação do réu. II. por protesto, nas condições do inciso antecedente. Este protesto é a medida cautelar de protesto (art. 867 do CPC), porque demonstra que o credor está se movimentando;III. por protesto cambial. É o de titulo de crédito. Este inciso derrubou a súmula 153 do STF, que dizia que “simples protesto cambial não interrompe a prescrição”;IV. pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores. A habilitação do crédito no processo interrompe a prescrição.V. qualquer o ato judicial que constitua em mora o devedor, a exemplo de uma interpelação;VI. qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito do credor.O que é prescrição intercorrente? É aquela que se dá dentro de um processo que se paralisou. O direito tributário brasileiro aceita a tese da prescrição intercorrente no art. 40 da Lei de Execução Fiscal (6830/80), que foi alterado em 2004.No direito do trabalho a prescrição intercorrente é polemica, pois há um conflito entre o enunciado 114 do TST e a súmula 327 do STF. O enunciado nega a aplicação da prescrição intercorrente na justiça do trabalho e a súmula diz que se aplica sim.A corrente majoritária hoje é que, como no processo trabalhista de conhecimento os atos são em sua maioria impulsionados pela própria secretaria, não se pode aqui reconhecer a prescrição intercorrente, pois seria reconhecer a mora do Judiciário. Agora na execução, como os atos dependem mais das partes, há decisões admitindo.No processo civil a jurisprudência brasileira resiste a prescrição intercorrente, pois seria o descrédito do Poder Judiciário. É a posição do STJ.Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado.Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados.§ 1o A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros. [Aqui, é diferente do impedimento e da suspensão. O impedimento e a suspensão somente aproveitam (ou prejudicam) aos demais se a coisa for indivisível, pois as causas de impedimento e suspensão são eminentemente pessoais. Já na interrupção, o que marca é a quebra da inércia (elemento objetivo) em relação à cobrança do débito. Assim, em havendo credores ou devedores solidários, a inércia é de todos conjuntamente, e a interrupção aproveita ou prejudica a todos, mesmo que a obrigação seja divisível. Entretanto, se a interrupção se der em relação a um herdeiro do devedor solidário, aí sim, não se comunica, salvo apenas se for obrigação indivisível].§ 2o A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis.§ 3o A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador. [Senão, haveria lesão aos direitos do credor, que já rompeu regularmente a sua inércia].

4. Contagem do prazo prescricional:O art. 2028 do Código Civil traz uma regra transitória para a contagem dos prazos prescricionais. Serão os prazos da lei anterior quando reduzidos pelo NCC e se na data de sua entrada em vigor já tiver transcorrido mais da metade do tempo pela lei revogada.

5. Prazos Prescricionais:Art. 206. Prescreve:§ 1o Em um ano:I - a pretensão dos hospedeiros ou [donos de restaurantes] fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos , pela percepção de emolumentos, custas e honorários;

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IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo;V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes , contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.§ 3o Em três anos:I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;V - a pretensão de reparação civil;VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento;c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório [Seguro normal é de um ano; seguro obrigatório, três anos].§ 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.§ 5o Em cinco anos:I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.Art. 207. Demais casos: 10 anos.

Civil- Parte EspecialPablo Stolze

pablostolze@terra.com.br

Aula 10Data: 17/04/07

Direito das Obrigações:1. Conceito:É o conjunto de normas e princípios reguladores da relação jurídica que vincula o credor ao devedor, impondo a este último uma prestação de dar, fazer ou não fazer. É uma espécie de direito pessoal, cuja outra espécie é o direito da personalidade.É diferente do direito das coisas que disciplina as relações jurídicas entre um sujeito e uma coisa.A relação obrigacional é horizontal e a real é vertical.A natureza jurídica da relação que une o credor ao devedor é pessoal.Em geral as relações obrigacionais são complexas, ou seja, em geral em uma mesma relação obrigacional uma parte é simultaneamente credora e devedora da outra. Por exemplo, João comprou um carro, ele é devedor do preço e credor da coisa.Entre a relação jurídica obrigacional e a relação jurídica real, existe um tipo de relação que é mista, denominada obrigação propter rem ou Ob Rem ou Real. Trata-se de uma obrigação de natureza híbrida (real e pessoal), que se vincula a uma coisa, acompanhando-a. É híbrida uma vez que é uma obrigação vinculada a uma coisa, e não importando quem seja o seu titular este terá obrigação de cumpri-la. Por exemplo, obrigação de pagar taxas condominiais (STJ já decidiu). [Assim, quem compra um imóvel com débitos de condomínio termina por contrair também esses débitos. Do mesmo modo, o débito relativo ao IPTU sobre um imóvel também pode ser definido como uma obrigação propter rem].Há decisões do STJ dispondo que no caso de um promitente comprador que já esteja morando no imóvel, ele se obrigará nas taxas condominiais. É uma tese nova do STJ, mas minoritária.

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Qual a diferença entre obrigação propter rem e obrigação com eficácia real? A obrigação com eficácia real é simplesmente aquela dotada de eficácia erga omnes, em virtude do registro público (art. 8º da lei 8245/91- do inquilinato). Ex. do contrato de locação registrado na matrícula do imóvel.

2. Sentidos da Palavra Obrigação:A doutrina quando trata da palavra obrigação faz um desmembramento entre debitum e obligatio. Debitum traduz a obrigação em sentido estrito, o dever. Obligatio, por sua vez, é responsabilidade patrimonial. Há situações em que a pessoa só tem o debitum, sem a responsabilidade, como o fiador e o avalista.E há situações em que a pessoa tem a obligatio, sem o debitum, no caso de dívidas prescritas.A palavra obrigação pode também ter um sentido amplo ou analítico. Neste sentido é a própria relação jurídica que une credor ao devedor. É o vinculo de união entre o credor e o devedor.

3. Estrutura da Relação Obrigacional:São três os elementos desta estrutura:- Subjetivo : São os sujeitos ativo (credor) e passivo (devedor). Para que a obrigação tenha eficácia estes sujeitos devem ser determinados ou ao menos determináveis. Determinado é o sujeito individualizado. A indeterminabilidade, admitida pelo Direito Brasileiro, é sempre relativa, ou seja é sempre temporária. Exemplo de indeterminabilidade passiva: obrigação de pagar taxa de condomínio ou IPTU (não importa quem seja o dono, quem for pagará). Orlando Gomes chama-a de obrigação ambulatória, que é aquela em que há mudança de sujeitos sem desvirtuar a obrigação. Exemplo de indeterminabilidade ativa: Título ao portador e a Promessa de recompensa (uma declaração unilateral de vontade).- Objetivo : É também chamado de objeto direto ou imediato da obrigação. É a prestação. O objeto da obrigação é a prestação, e não o bem da vida! A prestação é a atividade do devedor (de dar, fazer ou não fazer) com o objetivo de satisfação do crédito, respeitando sempre os princípios da função social e da boa-fé objetiva (doutrina constitucionalista do Direito Civil: uma obrigação também implica deveres anexos ou deveres de proteção, que são deveres de cunho ético e exigibilidade jurídica).Características da prestação: Lícita, possível, determinada ou ao menos determinável.É possível haver obrigação sem caráter patrimonial. Em geral as obrigações tem a característica da patrimonialidade, todavia excepcionalmente se admite obrigação desprovida desta nota. (Paulo Lôbo, Silvio Venosa e Pontes de Miranda). Por exemplo, a obrigação de fidelidade no casamento; ou a obrigação, em um testamento, de herdeiro cremar o corpo do testador. O Código de Portugal, no art. 398, item II é claro ao admitir a tese de que pode haver obrigação sem conteúdo patrimonial.- Imaterial ou Espiritual : Segundo Álvaro Vilaça Azevedo, é o próprio vínculo abstrato que une o credor ao devedor.Obs.: Toda relação obrigacional é constituída por um fato jurídico denominado fonte das obrigações.

4. Classificação das Fontes:Fonte da obrigação, segundo Silvio Rodrigues, é a lei. A lei é a fonte ultima, mas entre a lei e a relação obrigacional existe um fato. Diante disso as fontes das obrigações podem ser:a. Classificação Clássica:Feita por Gaio, as fontes das obrigações são o contrato, o quase-contrato (eram os negócios unilaterais como a promessa de recompensa), o delito (era o ilícito doloso) e o quase-delito (era o ilícito culposo).Os Estados modernos não utilizam mais a classificação de Gaio.

b. Classificação Moderna:Em geral, o Direito Moderno classifica as fontes das obrigações em: atos negociais (quer sejam unilaterais ou bilaterais), atos não negociais (ex. direitos de vizinhança) e atos ilícitos.O Código Brasileiro regula as fontes das obrigações? Diferentemente do Código da Espanha (art. 1089), o Código brasileiro não traz dispositivo especifico para as fontes das obrigações. Muito embora da leitura geral de suas normas podemos concluir que o Código do Brasil admite como fonte das obrigações o contrato, as declarações unilaterais de vontade e o ato ilícito (é mais claro quanto a estas hipóteses), não quer dizer que não haja outras.

5. Classificação das Obrigações (APOSTILA):a. Classificação Básica:Toma por critério metodológico a prestação. Esta classificação subdivide a obrigação em:a) Positiva: Pode ser de dar coisa certa ou incerta ou de fazer.

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A obrigação de dar tem por objeto prestação de coisas e a palavra dar, em Direito Civil, pode ter três sentidos: transferir propriedade, entregar a posse (eu alugo uma casa a você) ou a detenção da coisa ou restituir ao credor.Um Princípio básico da obrigação de dar coisa certa é no sentido de que o credor não está obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa (art. 313 do CC).Na obrigação de dar coisa certa o acessório segue o principal (art. 233 do CC). O art. 234 diz que se a coisa se perder antes da tradição, sem culpa do devedor, ou pendente uma condição suspensiva, fica resolvida a obrigação. Se o devedor já recebeu alguma quantia, terá que devolver, para evitar enriquecimento sem causa.Todavia, havendo culpa do devedor este irá responder pelo equivalente mais perdas e danos.Dica: Em Teoria Geral das Obrigações, na grande maioria das vezes, em havendo culpa da parte, haverá obrigação de pagar perdas e danos.Agora ocorrem situações em que a coisa não é perdida, ela é deteriorada, aplicando-se os arts. 235 e 236: não sendo o devedor culpado, o credor poderá resolver a obrigação ou aceitar a coisa, abatido do seu preço o valor que perdeu; agora se o devedor for culpado, o credor poderá exigir o equivalente ou aceitar a coisa no estado em que se encontra, com direito a reclamar, em ambos os casos, indenização das perdas e danos.O Código Civil trata ainda nos arts. 238 e 239 do problema da percepção dos frutos nas obrigações de dar coisa certa: na obrigação de restituir, se a coisa se perder antes da tradição, sem culpa do devedor, sofrerá o credor a perda, ressalvado o direito do credor até a perda (empresto uma vaca, se ela morrer e der a luz a um bezerro, este será meu. Essa é uma exceção, pois, em regra, os frutos percebidos durante a posse de boa fé são do possuidor. Entretanto, como o proprietário já perdeu a coisa, ao menos o Direito lhe confere o benefício de ficar com os frutos). Se houver culpa do devedor, responderá este pelo equivalente mais perdas e danos. [Já na obrigação de entregar coisa, se houver frutos antes da entrega, eles são do anterior proprietário; depois da entrega, do novo proprietário; pendentes, são também do novo proprietário]. [No que tange aos acréscimos e melhoramentos da coisa, pode o devedor exigir um aumento do preço e, caso o credor não aceite, poderá resolver o negócio].No Direito Brasileiro as obrigações de dar não têm eficácia real. [Geram apenas direito pessoal, não possuem eficácia erga omnes nem geram direito de seqüela]. Se você celebra um contrato com obrigação de dar, esta será eminentemente pessoal. Aqui para haver eficácia erga omnes tem que haver uma solenidade: tradição nos casos de bens moveis e o registro nos bens imóveis.Na França se você celebra um contrato, ele automaticamente produz efeitos reais, você já é dono.A obrigação de dar coisa incerta é também chamada de obrigação genérica. Estas obrigações têm por objeto uma prestação consistente na entrega de coisa indicada apenas pelo gênero e pela quantidade. Falta a ela a qualidade da coisa (art. 243 do CC). Ex. obrigação de dar duas sacas de café (que café é?).A crítica a este artigo 243 é feita por Álvaro Vilaça Azevedo, sugerindo que em vez da palavra gênero deve ser espécie. Por exemplo, arroz é a espécie, gênero é cereal.O nome que a doutrina deu a este ato de escolha da qualidade da coisa, transformando-a em coisa certa, é concentração do debito ou da prestação devida. Em geral, no direito das obrigações, quem efetua escolhas é o devedor (art. 244 do CC), salvo se o contrato dispuser em contrário. Todavia, a escolha deve ser feita pela média, não se pode dar a pior nem se está obrigado a dar a melhor.Agora depois de efetuada a escolha, cientificado o credor, rege-se pelas obrigações de dar coisa certa.Obs.: Vale anotar o Princípio do Genus Nunquam Perit, que diz que o gênero não perece nunca. Está previsto no art. 246 que diz “Antes da escolha não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por caso fortuito ou força maior” [Não poderá o devedor usar esses argumentos para resolver o contrato].Agora a doutrina que dá suporte ao projeto de lei 6960/02, que visa a reformar o Código Civil, pretende relativizar este princípio, para admitir a alegação de caso fortuito ou força maior, se se tratar de um gênero limitado na natureza.A obrigação de fazer tem por objeto a prestação de um fato, ou seja, neste caso interessa a própria atividade do devedor e esta obrigação de fazer poderá ser personalíssima ou não personalíssima.A personalíssima é infungível. A não personalíssima, por outro lado, é fungível. O Código Civil regula a matéria nos arts. 247 a 249.Nos casos de obrigações de fazer personalíssima, em que o devedor se recusa a fazer, a inexecução implica obrigação de indenizar perdas e danos. Em tese aqui cabe a tutela específica processual.Agora se a prestação do fato se tornar impossível sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação. Se por culpa dele não puder cumpri-la responderá por perdas e danos. Aqui pode caber, inclusive, multa cominatória.Agora se a obrigação for não personalíssima, será livre ao credor mandar terceiro executá-la a custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. É uma forma de autotutela.

b) Negativa: É a obrigação de não fazer, que tem por objeto uma prestação negativa, um comportamento omissivo ou uma abstenção do devedor.

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Ex. Fulano assumiu uma obrigação de não construir um muro. É uma servidão? Depende, se esta obrigação foi constituída e levada a registro imobiliário, será uma servidão (quanto ao aspecto eficacial) e também uma obrigação negativa (na estrutura orgânica).Está prevista nos arts. 250 e 251 do Código Civil. Extingue-se a obrigação de não fazer desde que sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar. A obrigação é extinta se o devedor, sem culpa, for compelido a fazer. Agora praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, com culpa, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer a sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Em caso de urgência pode o credor, inclusive, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. É uma forma de autotutela.

Aula 11 Data: 24/04/07

b. Classificação Especial. Principais Modalidades:I Quanto ao elemento subjetivo:a) Obrigações Solidárias :Existe solidariedade quando na mesma obrigação concorre uma pluralidade de credores ou de devedores, cada um com direito ou obrigado a toda a dívida. Assim, a solidariedade pode ser ativa (credores), passiva (devedores) ou mista (ambos os pólos).Solidariedade jamais se presume. Resulta ou da lei ou da vontade das partes (art. 265).Qual a diferença entre obrigação solidária e obrigação in solidum? A obrigação in solidum é aquela em que os devedores estão vinculados pelo mesmo fato, sem que haja tecnicamente solidariedade entre eles, ex. uma casa é objeto de um seguro de dano e João incendeia a casa, o proprietário pode demandar João (que se obriga pelo ato ilícito) ou a Seguradora (que se obriga pelo contrato), há neste caso um fato que os vincula, mas não há relação entre eles.A solidariedade é regulada a partir do art. 267 do Código Civil. Cada um dos credores solidários tem direito de exigir o cumprimento da prestação por inteiro.Ex. de solidariedade ativa por força de lei: art. 12 da lei 209/48, que trata de dívidas de pecuaristas.Ex. de solidariedade ativa por força da vontade das partes: contrato de conta corrente conjunta em solidariedade.Obs.: O STJ, nos RESP 708612/RO e 602.402/RS, tem entendido que a solidariedade ativa vai somente até o limite do crédito depositado, de maneira que o correntista que emitiu cheques sem fundo responde pessoalmente pelo título.O art. 269 diz que o pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante que foi pago.O art. 272 dispõe que o credor que tiver remido (perdoado) a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pelas partes que lhes caibam.Com a morte do credor solidário a solidariedade desaparece para os herdeiros (art. 270), e cada um só terá direito a receber a quota de crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível. Isso porque a solidariedade não se presume, e ela não foi expressamente disposta em relação aos herdeiros, apenas em relação ao credor solidário originário.A solidariedade passiva opera-se quando há uma pluralidade de devedores, cada um obrigado a toda dívida (art. 275). As defesas (exceções) do devedor solidário estão reguladas no art. 281. O devedor demandado pode opor as defesas pessoais e as comuns a todos, não lhe aproveitando as defesas pessoais dos demais devedores solidários.Questões Especiais envolvendo Solidariedade:1a. Qual é a diferença entre obrigação solidária e obrigação indivisível? A solidariedade refere-se aos sujeitos da obrigação, já a indivisibilidade refere-se ao objeto da obrigação. Na obrigação solidária a morte do devedor extingue a solidariedade [para os herdeiros], já na obrigação indivisível isto não acontece. A diferença final é que a obrigação indivisível convertendo-se em perdas e danos é fracionada, na obrigação solidária não. [Mesmo que se converta em perdas e danos, essa indenização poderá ser cobrada integralmente de qualquer um dos devedores. Já na indivisível, se houver resolução em perdas e danos, só se poderá cobrar a quota-parte de cada um, pois não há solidariedade].Observa-se ainda que se a obrigação for solidária ativa e indivisível não necessita de caução da ratificação, já que qualquer credor pode receber a dívida toda. [Na obrigação indivisível que não é solidária, o credor, para receber a coisa, tem de prestar caução de ratificação, garantindo o direito às quotas-partes dos outros credores].2a. Qual a diferença entre solidariedade e subsidiariedade? A subsidiariedade é uma obrigação solidária em que há preferência no pagamento. Por exemplo, o art. 928 do Código Civil, que diz que no caso de atos ilícitos praticados pelo filho incapaz responde preferencialmente o pai, se ele não puder por falta de condição econômica ou por não ter obrigação de indenizar a vítima, responde o filho. A responsabilidade do incapaz é subsidiaria. Um exemplo de um caso em que o representante não tem obrigação de indenizar é o caso da medida sócio educativa de reparação de dano.

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3a. A obrigação de pagar alimentos não é solidária. Ela traduz uma complementaridade jurídica entre os co-obrigados. Caso os pais –devedores principais- não possam pagar, os avós são chamados em caráter complementar ou subsidiário.Todavia, se o alimentando for idoso, o STJ fala que, segundo o Estatuto do Idoso, há uma solidariedade passiva.

b) Obrigações Fracionárias: Nas obrigações fracionárias, concorre uma pluralidade de devedores ou credores, de forma que cada um deles responde apenas por parte da dívida ou tem direito apenas a uma proporcionalidade do crédito. Uma obrigação pecuniária (de dar dinheiro), em princípio, é fracionária.

c) Obrigações Conjuntas: São também chamadas de obrigações unitárias ou de obrigações em mão comum (Zur gesamtem Hand), no Direito germânico. Neste caso, concorre uma pluralidade de devedores ou credores, impondo-se a todos o pagamento conjunto de toda a dívida, não se autorizando a um dos credores exigi-la individualmente.

d) Obrigações Disjuntivas: Nesta modalidade de obrigação, existem devedores que se obrigam alternativamente ao pagamento da dívida. Vale dizer, desde que um dos devedores seja escolhido para cumprir a obrigação, os outros estarão conseqüentemente exonerados, cabendo, portanto, ao credor a escolha do demandado. De tal forma, havendo uma dívida contraída por três devedores (A, B, C), a obrigação pode ser cumprida por qualquer deles: ou A ou B ou C.

II Quanto ao elemento objetivo:

a) Obrigações Alternativas : São aquelas que possuem objeto múltiplo, de maneira que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas. A obrigação já nasce com este objeto múltiplo.É diferente das obrigações genéricas. Segundo Nestor Duarte a diferença está em que: na obrigação genérica a prestação é indicada apenas pelo gênero e pela quantidade; na obrigação alternativa o devedor deve optar por uma entre duas prestações.Uma prestação pode ser genérica, mas não é comum, o comum é as prestações alternativas sejam certas.A escolha na obrigação alternativa deve ser feita pelo devedor (art. 252 do CC). Todavia não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma, parte em outra.Nas obrigações periódicas, em cada período será feita a escolha: a cada mês se faz uma nova escolha.No caso de haver mais de um optante, se não houver acordo unânime entre eles, o juiz decidirá, findo o prazo assinalado por ele para deliberação.Se o título deferir a escolha a 3º, e este não quiser ou não puder exercer, caberá ao juiz decidir.No caso de impossibilidade do cumprimento da obrigação alternativa: - Se houver a impossibilidade total das prestações sem culpa do devedor a obrigação é extinta (se o credor já tinha pagado, o devedor devolverá para evitar o enriquecimento sem causa); - Em havendo impossibilidade total, com culpa do devedor, se a escolha cabia ao próprio devedor, ele deverá pagar o valor da prestação que se impossibilitou por ultimo acrescidas de perdas e danos; Mas se a escolhe cabia ao credor, este poderá exigir o valor de qualquer das duas mais perdas e danos;- No caso de impossibilidade parcial, ou seja destruição de apenas uma das prestações, sem culpa do devedor, concentra-se o debito na prestação subsistente; - No caso de impossibilidade parcial, com culpa do devedor, se a escolha cabia ao próprio devedor concentra-se na prestação subsistente. Agora se a escolha cabia ao credor, ele poderá exigir a prestação remanescente ou o valor da que se impossibilitou, acrescida de perdas e danos.A lei não traz situação em que a impossibilidade se dê por culpa do credor, mas se isto acontecer a obrigação estará extinta.

b) Obrigações Cumulativas: As obrigações cumulativas ou conjuntivas são as que têm por objeto uma pluralidade de prestações, que devem ser cumpridas conjuntamente. É o que ocorre quando alguém se obriga a entregar uma casa e certa quantia em dinheiro.

c) Obrigações Facultativas : Não foi regulada pelo Código Civil Brasileiro, diferentemente do Código Civil da Argentina que a regula a partir do ar. 643. A obrigação é facultativa quando, tendo objeto único, o devedor tenha faculdade de substitui-lo, não podendo o credor exigir o cumprimento da prestação facultativa.

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É diferente de uma obrigação alternativa que é genética, nasce com o contrato com o objeto múltiplo. Por exemplo, o objeto da obrigação é a entrega do livro e o devedor, facultativamente, se quiser no dia do pagamento, entrega o celular.A obrigação facultativa tem objeto único, por isto que se o livro for roubado o credor não pode exigir o celular. O celular é uma faculdade do devedor. Orlando Gomes diz que se a principal se impossibilita, a facultativa não pode ser exigida.O objeto facultativo é acessório.

d) Obrigações Divisíveis/Indivisíveis :As obrigações divisíveis são aquelas que admitem o cumprimento fracionado da obrigação. As indivisíveis, por sua vez, só admitem o cumprimento da prestação por inteiro (arts. 257 e 258 do CC).Para doutrina brasileira a indivisibilidade pode ser natural (decorre da própria natureza do objeto da prestação, ex. a entrega de um cavalo vivo), legal (situações em que a própria lei estipula, na maioria das vezes por motivos econômicos, ex. o módulo rural é a pequena propriedade indivisível) e convencional (decorrente da vontade das partes, ex. as partes dispõem que o capital depositado só pode ser cumprido por inteiro).A obrigação pecuniária é divisível por excelência. O art. 259 dispõe que, havendo dois ou mais devedores, se a prestação não for divisível, cada um será obrigado a dívida toda, mas o devedor que paga a dívida sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados. No caso de pluralidade de credores o devedor pode pagar conjuntamente aos 3 credores, mas pode pagar a um só, uma vez que a obrigação é indivisível, (art. 260) desde que este dê uma caução de ratificação dos outros credores (é um documento que os outros credores ratificam que o devedor pode pagar a ele).Se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um dos outros assistirá dele a parte que lhe caiba em dinheiro (art. 261).Se existem 3 devedores de um cavalo a um credor e antes da tradição o animal morre, por caso fortuito, se extingue a obrigação. Mas, se houver culpa dos 3, responderão os 3 por perdas e danos em partes iguais. Se a culpa for de um só, só o culpado responderá pelas perdas e danos (art. 263).

III Quanto ao conteúdo:a) Obrigações de Meio/ Resultado : Obrigação de meio é aquela em que o devedor não se obriga a um resultado final esperado, por exemplo, os médicos e os advogados assumem uma obrigação de meio. Diferentemente a obrigação de resultado é aquela em que o devedor projeta e assume o resultado final. Por exemplo, o empreiteiro construtor assume o resultado final de construção da obra.Obs.: O cirurgião plástico estético é o único médico que assume a obrigação de resultado. Ressalta-se que redução de mama, por exemplo, pode não ser entendida como estética (jurisprudência do STJ).Cirurgia reparadora (face que foi queimada) não é obrigação de resultado.

Novidade: O STJ/RESP 50723 decidiu que o herdeiro deve pagar aluguel aos outros por estar residindo no imóvel do inventário a partir da notificação.

b) Obrigações de Garantia :Tais obrigações têm por conteúdo eliminar riscos que pesam sobre o credor, reparando suas conseqüências.Na exemplificação sobre a matéria, observa MARIA HELENA DINIZ:“Constituem exemplos dessa obrigação a do segurador e a do fiador, a do contratante, relativamente aos vícios redibitórios, nos contratos comutativos (CC, arts.441 e s.); a do alienante, em relação à evicção, nos contratos comutativos que versam sobre transferência de propriedade ou de posse (CC, arts. 447 e ss); a oriunda de promessa de fato de terceiro (CC, art. 439). Em todas essas relações obrigacionais, o devedor não se liberará da prestação, mesmo que haja força maior ou caso fortuito, uma vez que seu conteúdo é a eliminação de um risco, que, por sua vez, é um acontecimento casual ou fortuito, alheio à vontade do obrigado. Assim sendo, o vendedor, sem que haja culpa sua, estará adstrito a indenizar o comprador evicto; igualmente, a seguradora, ainda que, p. ex., o incêndio da coisa segurada tenha sido provocado dolosamente por terceiro, deverá indenizar o segurado”.

IV. Quanto ao elemento acidental:a) Obrigações Condicionais . Trata-se de obrigações condicionadas a evento futuro e incerto, como ocorre quando alguém se obriga a dar a outrem um carro, quando este se casar.

b) Obrigações a Termo :

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Se a obrigação subordinar a sua exigibilidade ou a sua resolução, outrossim, a um evento futuro e certo, estaremos diante de uma obrigação a termo.

c) Obrigações Modais: As obrigações modais são aquelas oneradas com um encargo

6. Teoria do Pagamento:a. Conceito:O pagamento é o cumprimento voluntário da obrigação. Clóvis Beviláqua lembra que pagar não é apenas dar dinheiro, você paga dando, fazendo ou não fazendo.

b. Natureza Jurídica:A natureza jurídica do Pagamento, segundo a doutrina majoritária, é negocial. É um Negócio Jurídico e por isto podem ser aplicados a ele os vícios do Negócio, a exemplo do erro.

c. Condições do Pagamento:Podem ser subjetivas ou objetivas.As subjetivas são:- Quem deve pagar (arts. 304 a 306)?O devedor ou seu representante é o sujeito ativo do pagamento. Só que a lei admite o pagamento feito por um 3º (que não é parte da relação jurídica).Existem, todavia, o 3º interessado e o 3º não interessado. Interessado é aquele que tem o interesse jurídico no pagamento, ele vincula-se a obrigação, por exemplo, o fiador e o avalista.Quando o 3º interessado paga ao credor, ele se sub-roga no crédito, privilégios e garantias do credor originário.Esta sub-rogação não é observada na hipótese de pagamento feito por 3º não interessado. Um 3º não interessado é aquele que não tem interesse jurídico no pagamento. Seu interesse é metajurídico. Quando o 3º não interessado paga, duas situações podem ocorrer: se o 3º não interessado pagar em seu próprio nome, terá direito apenas ao reembolso do que pagou; se o 3º não interessado pagar em nome do devedor não terá direito a nada.Para saber se o 3º não interessado pagou em nome próprio basta ver se o recibo está no nome dele.O devedor pode se opor ao pagamento feito por 3º? Sim, na forma do art. 306 do Código Civil, que diz que o pagamento feito por 3º, com desconhecimento ou oposição do devedor, não o obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para elidir a ação. O devedor pode se opor, notificando o 3º para que ele não pague, porque a dívida já foi paga, está prescrita ou com base nos direitos da personalidade (uma vez que o 3º pode pretender pagar para humilhar o devedor).

- A quem se deve pagar (arts. 308 a 309)?O credor ou seu representante é o sujeito passivo do pagamento. A lei admite o pagamento feito a 3º, nos termos do art. 308, ou seja, pode ser feito a 3º desde que o credor o ratifique ou tanto quanto se reverta em seu proveito.Assim, o pagamento ao 3º só terá eficácia se o credor ratificar o pagamento ou então se houver prova de que este pagamento reverteu em benefício do credor. Existe um tipo de 3º especial que é chamado de credor putativo ou aparente. O nome putativo vem do latim, putare, imaginário. O Código fala que o pagamento feito ao credor putativo é válido. O Projeto de Reforma pretende colocar o termo “eficaz”.Segundo Mauricio da Mota, a teoria da aparência traduz um princípio geral do direito, segundo o qual a aparência de uma situação jurídica deve ser confirmada por conta da boa-fé da parte a quem aproveita.A Teoria da Aparência foi desenvolvida na França, Itália e Alemanha.

Aula 12Data: 03/05/07

As condições objetivas do pagamento são:- Objeto do pagamento e a sua prova:O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que é devida ainda que mais valiosa (art. 313).Princípio da indivisibilidade, ou seja, o credor de obrigação divisível não é obrigado a receber por partes se assim não se convencionou (art. 314).As obrigações em dinheiro devem ser pagas em moeda nacional (art. 315). Nenhum credor é obrigado a receber cheque, pois este não é dinheiro. O que tem curso forçado é a moeda nacional.Só podem ser pagos em moeda estrangeira contratos internacionais, por exemplo. É a exceção.

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O Código Civil admite o aumento progressivo de prestações sucessivas (art. 316). Pablo entende que esta regra em um contrato de consumo é abusiva. Os defensores da Tabela Price gostaram deste dispositivo. Esta tabela é também chamada de Sistema Francês de Amortização. José Meschiatti é autor de um livro a respeito.Ver a Apelação Cível: 1999.71.002467-9/RS que é uma aula sobre esta tabela.Esta tabela foi criada por um religioso chamado Richard Price que escreveu a obra “Observations on Rversionary Payments”. Criando uma tabela para cálculo de juros compostos. Esta tabela é muito utilizada em financiamentos.Quando você contrai um financiamento e o calculo é feito por esta tabela, você durante todo o contrato paga o mesmo valor.Os mutuários têm a impressão que o saldo devedor não diminui.Os críticos desta tabela argumentam que esta forma de calculo mascara a prática de anatocismo e por isto não diminui o saldo devedor. Anatocismo é a capitalização de juros compostos (juros sobre juros). Em regra a prática de anatocismo é proibida no Brasil. Os juizes aplicam esta tabela, apesar da crítica. O art. 316 ao admitir o mais (aumento progressivo), admitiu também o menos (aumento linear das prestações).O STJ, em mais de uma oportunidade, a exemplo do RESP 755.340/MG, RESP 781.005/SC, tem adotado uma posição neutra. Orienta o juiz a analisar a ilegalidade da tabela no caso concreto.O art. 316 diz que é licito convencionar o aumento progressivo das prestações. Logo, aqueles que defendem a tabela Price alegam que se é lícito o mais, é lícito o menos que é adotar uma tabela de juros compostos.O art. 317 aduz que, quando por motivos (acontecimentos) imprevisíveis sobrevier desproporção manifesta entre o valor devido da prestação e o valor real do momento da execução, o juiz poderá corrigi-lo, para garantir o valor real da prestação É uma aplicação especial e particular da Teoria da Imprevisão A teoria da imprevisão está regulada a partir do art. 478 do Código Civil.O art. 317 é um excesso de cautela, pois diz a mesma coisa do art. 478. No art. 317 o legislador está fazendo uma espécie de conexão. O pagamento se prova por meio de um ato jurídico denominado de quitação. A quitação é um ato jurídico em sentido estrito, uma vez que o efeito é automático: a exoneração do devedor.Em geral, se guarda um recibo por 5 anos.Numa Banca de Concurso o que prova o pagamento é a quitação (ato jurídico), e não o recibo. O recibo é o instrumento da quitação (documento).A quitação sempre poderá ser feita por instrumento particular. Mesmo que o ato principal seja por instrumento público, a quitação pode ser por instrumento particular.Se o credor se recusar a emitir a quitação o devedor deve entrar com a Ação de Consignação em Pagamento.Requisitos da quitação (art. 319): valor e espécie da dívida quitada; nome do devedor ou quem por este pagou; o lugar e o tempo do pagamento.Todavia, ainda que não estejam presentes todos os requisitos, a luz do Princípio da boa-fé ou da eticidade, a quitação valerá mesmo que não observe todos os requisitos do art. 320.Existem situações em que, embora ausente a quitação, a lei estabeleceu presunções de pagamento (arts. 322 a 324). Estas presunções são relativas, juris tantum: no pagamento em cotas periódicas, a quitação da ultima estabelece a presunção de estarem solvidas as anteriores; sendo a quitação do capital sem a reserva dos juros, estes se presumem pagos; e a entrega do título ao devedor firma a presunção de pagamento, ficando sem efeito esta quitação se o credor provar em 60 dias (prazo decadencial) a falta de pagamento.Este prazo de 60 dias não é prescricional para a cobrança da dívida, é decadencial para que o credor busque a desconstituição da quitação, demonstrando que a dívida não foi paga. Pode ingressar com uma cautelar para produção antecipada de provas.

- Tempo do pagamento: Está regulado a partir do art. 331 do Código Civil. Regra geral o tempo do pagamento é o vencimento da obrigação.Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustado vencimento certo, a prestação é exigível de imediato.As obrigações condicionais, todavia, cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que o devedor teve ciência desta implementação.Obs. No caso das dívidas de dinheiro, aplica-se a regra especial do art. 592, II, que estabelece, salvo disposição em contrário, o prazo mínimo de 30 dias para o pagamento.O Código Civil estabelece ainda hipóteses especiais de pagamento antecipado (art. 333), antes de vencido o prazo: no caso de falência do devedor ou de concurso de credores; se os bens hipotecados ou empenhados (dados em penhor) forem penhorados por outro credor em execução; se cessarem ou se tornarem insuficientes as garantias do débito (fidejussórias ou reais) e o devedor, intimado, se recusar reforçá-las.

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- Lugar do pagamento:A regra é que o pagamento deve ser feito no domicílio do devedor. São as dívidas quesíveis ou quérable (art. 327).Se o contrato estipular o contrário, a lei ou as circunstâncias, e o pagamento tiver que ser feito no domicílio do credor, as dívidas são portáveis ou portables. É em caráter excepcional.Se o contrato previr dois locais de pagamento em alternância, quem fará a escolha? O credor.Obs. Em havendo dois ou mais locais de pagamento a escolha caberá ao credor (parágrafo único do art. 327).Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel ou em prestações relativas a este imóvel far-se-á no local do imóvel. Pablo entende que esta norma é de ordem pública, fazendo um paralelo com o CPC.O pagamento feito reiteradamente em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.O que é a surrectio? Traduz uma situação constitutiva de direito que se opera quando o individuo realiza reiteradamente determinado comportamento ao arrepio da norma jurídica. É como se houvesse uma aceitação social.Surrectio é a contra-face da Supressio. Neste caso o agente deixou de exercer determinado ato ou direito, não mais podendo fazê–lo posteriormente, sob pena de violar a boa-fé. Exemplo, o dono de uma biblioteca limita o empréstimo de 4 livros por mês, e aos primeiros clientes ele deixa pegar 5 livros durante 4 anos. É uma forma de supressio, o dono não pode mais limitar os 4 aos primeiros clientes. Por outro lado houve a surrectio pelos clientes.

d. Principais Formas Especiais de Pagamento:a) Consignação em Pagamento (Tema da Grade de Processo Civil);

b) Pagamento com Sub-rogação:A palavra sub-rogação vem de subrogatio que traduz exatamente a idéia de substituição. Existem dois tipos de sub-rogação: Real ou Objetiva e a Pessoal ou Subjetiva.A real ou objetiva é a sub-rogação de coisas. Dá-se quando se pede a substituição do bem dado em garantia.Na sub-rogação subjetiva ou pessoal há mudança de sujeitos na relação jurídica. O pagamento com sub-rogação subjetiva, forma especial de cumprimento da obrigação, opera-se quando terceiro paga a dívida, sub-rogando-se nos direitos do credor originário.É uma forma especial porque, em face do credor que sai, a dívida está extinta. Este pagamento com sub-rogação tem dois efeitos: liberatório (libera o credor primitivo) e translativo (transfere ao 3º a condição de credor). Seria uma cessão de crédito? CUIDADO. Não são a mesma coisa. Entre as diferenças está que a cessão pode ser gratuita e o pagamento com sub-rogação jamais poderá ser gratuito.Existem duas espécies de pagamento com sub-rogação: Legal (art. 346) e Convencional (art. 347).No Legal a substituição de credores opera-se por força de lei: em favor do credor que paga a dívida do devedor comum; em favor do adquirente do imóvel hipotecado que paga ao credor hipotecário e em favor do 3º que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre o imóvel; em favor do 3º interessado que paga a dívida pelo qual era obrigado em todo ou em parte (fiador).Convencional: É aquele em que a substituição de credores decorre da vontade das próprias partes. A substituição de credores decorre de um Negócio Jurídico.Contrato de empréstimo de coisa fungível: mútuo:- Quando o credor recebe o pagamento de 3º e expressamente lhe transfere seu crédito.- Quando 3a pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida sob a condição expressa do 3o se sub-rogar no seu crédito.[Em suma: os casos de pagamento com sub-rogação legal são quando o terceiro interessado (que pode ter seu patrimônio jurídico afetado pelo inadimplemento) paga a dívida. Já os casos de pagamento com sub-rogação convencional são quando o terceiro que pagou não é interessado (o que, em tese, o conduziria apenas ao direito de ser reembolsado), mas as partes fazem um negócio jurídico específico avençando a sub-rogação].Efeitos do Pagamento com sub-rogação (art. 349):A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo em relação a dívida contra o devedor principal e seus fiadores.Pablo entende que este artigo faz referencia ao pagamento com sub-rogação legal, pois neste você pode afirmar categoricamente que o credor se sub-roga em todos os direitos. No campo convencional pode-se afastar esta norma. Obs.: Uma especial aplicação da sub-rogação (RESP 705.231/RS) a luz do art. 20 da lei 10.150/00 opera-se em favor do adquirente de imóvel por meio de “contrato de gaveta”, ou seja, aquele tipo de negócio sem a anuência da instituição financeira. É o caso do repasse de financiamento sem a anuência das instituições financeiras.Limites do Crédito do Credor Sub-rogado:A lei brasileira, no art. 350, na esteira do art. 593 do Código de Portugal, limita o direito do credor sub-rogado ao valor efetivamente pago por ele, a fim de evitar enriquecimento sem causa.

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Aula 13Data: 10/05/07

Obs.: O enunciado n.º 18 da 1a Jornada de Direito Civil dispõe que para efeito de prova do pagamento admite-se a quitação eletrônica ou qualquer outro meio de quitação a distância.O enunciado n.º 162 da 3a Jornada de Direito Civil diz que, a luz do princípio da boa-fé, a inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação pelo credor deve ser analisada objetivamente, e não segundo o interesse subjetivo do credor. Assim, quando o credor recusa o recebimento de uma prestação esta recusa deve ser aferida objetivamente [A prestação tem de ter se tornado objetivamente inútil para qualquer um, e não subjetivamente inútil para aquele credor, devido à mudança de seus interesses pessoais].

c) Novação: Os romanos conheciam a figura da novação. A palavra novação vem de novus, traduzindo uma idéia de obrigação nova.Opera-se quando, por meio de um Negócio Jurídico, as partes criam uma obrigação nova destinada a substituir e extinguir a obrigação primitiva.Não existe no nosso sistema, pelo menos para a doutrina dominante, não existe novação por força de lei. Toda novação pressupõe consentimento, pois caso contrário seria um atentado a autonomia da vontade.Com a novação, há a substituição da obrigação, logo novos prazos deverão ser observados, os juros passarão a ser recontados, o prazo prescricional zera.Não é uma simples mudança de objeto e sim a criação de uma obrigação nova.Obs.: Uma especial aplicação da novação está na lei 9964/00 que estabeleceu o programa REFIS (Ver Agravo Regimental no Embargo de Declaração no RESP 726.293/RS julgado em 15/03/07). A aderência ao parcelamento segundo o STJ caracteriza Novação.

Requisitos:- Existência de uma obrigação anterior : A novação pressupõe uma obrigação primitiva juridicamente existente.O art. 367 do Código Civil aduz que salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objetos de novação obrigações nulas ou extintas. As obrigações anuláveis podem ser novadas, vez que os atos anuláveis podem ser confirmados e, conseqüentemente, novados.As obrigações naturais podem ser novadas? Obrigações naturais, pelos Alemães, eram denominadas de imperfeitas (Sergio Covello- “A obrigação natural- Elementos para uma possível Teoria” - Editora LEUD). É aquela desprovida de coercibilidade jurídica, embora contenha fundamento ético para o seu pagamento (é uma dívida de honra). São exemplos: dívida prescrita; dívidas de jogo ilícito. A obrigação tem um efeito jurídico: Soluti Retentio, ou seja, é a retenção do pagamento. Quem pagou não pode exigir de volta o que pagou (art. 882). O art. 814, parágrafo 1º, abre a possibilidade de se sustentar tese de que se pode novar obrigação natural [É possível a novação. Agora, ela também será uma obrigação natural, que não obriga ao pagamento, embora permita a soluti retentio, uma vez efetuado o pagamento voluntário].Criação de uma obrigação nova, substancialmente diversa da primeira;- Elemento psicológico do Animus Novandi , a intenção de novar : No art. 361 há uma falta de técnica pois se não há ânimo de inovar, não há uma 2a obrigação, é continuação da 1a.Obs.: Não se deve confundir novação com a simples renegociação de dívida. Mudanças secundárias em um contrato (a exemplo da dilatação de um prazo ou a anistia de uma multa) podem não caracterizar a novação, que pressupõe a constituição de uma obrigação nova, liquidando a anterior, segundo a vontade das partes (RESP 685023/RS).

Espécies:- Objetiva (art. 360, I): Quando as mesmas partes criam uma obrigação nova visando a substituir e extinguir a anterior.- Subjetiva (art. 360, II e III): Pode ser ativa e passiva. Na ativa ocorre uma mudança de credores, considerando-se criada uma obrigação nova no momento em que surge um novo credor.Na novação subjetiva passiva opera-se uma mudança de devedores, considerando-se criada uma obrigação nova com o surgimento do novo devedor. Existem duas maneiras de se efetivar a novação subjetiva passiva: Por delegação e Extromissão (art. 362). Por delegação o devedor primitivo participa do ato novatório autorizando e indicando outro devedor para o seu lugar.Por extromissão o credor substitui o devedor primitivo independentemente do seu consentimento.

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Por uma perspectiva civil-constitucional pode o devedor se opor a extromissão alegando um justo motivo, mas em geral não pode, pois o art. 362 fala expressamente que o credor não precisa do consentimento do devedor para substituí-lo, novando a dívida.Quer seja na novação subjetiva ativa ou passiva, considera-se uma obrigação nova.Uma novação objetiva mesclada com uma subjetiva implica uma novação mista.O art. 363 diz que se o novo devedor for insolvente, não tem o credor que o aceitou ação regressiva contra o primeiro, salvo se este agiu de má-fé sabendo da insolvência (se o antigo devedor indicou um devedor insolvente).

Efeitos da Novação:Regra geral, operada a novação extingue-se a obrigação primitiva, por conta da criação de uma obrigação nova, juntamente com seus acessórios (arts. 364 e 366). A não ser que haja estipulação em contrário.Art. 365: Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por este fato exonerados da dívida.Neste sentido não há mais ação regressiva, vez que uma obrigação nova foi criada.No caso de 3 credores solidários, se um novar com o devedor, os outros credores se voltarão contra aquele que novou pelas vias ordinárias, mas a obrigação primitiva já estará extinta.

d) Transação (O Novo Código Civil tratou esta figura como contrato ex espécie, razão por que o tema está inserido no painel de Contratos do Curso Modular);

e) Dação em Pagamento:Conceito:Segundo Antunes Varela, a dação em pagamento (datio in solutum) consiste na realização de uma prestação diferente da que é devida, com o objetivo de extinguir a obrigação.O credor aceita receber prestação diferente da que é devida e extingue-se a obrigação.Está prevista no art. 356. Não é novação, pois não se constitui uma obrigação nova. Apenas se muda o objeto da mesma obrigação.O Direito Tributário admite a dação em pagamento de bem imóvel, consoante fica claro na leitura do RESP 884.272- RJ (CTN, art.156, XI).Até no direito de família há aplicação da dação em pagamento (Ver Habeas Corpus 20.317-SP).

Requisitos:- Existência de uma dívida vencida ;- Consentimento do credor : Só se pode operar a dação em pagamento com o consentimento do credor;- Entrega de prestação diversa ;- Animus solvendi : É o ânimo de solver, de pagar.O art. 359 diz que se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento irá se restabelecer a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de 3º.Evicção se opera quando o adquirente perde a posse e a propriedade da coisa adquirida em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de terceiro.Vale observar que somente se restabelece a obrigação primitiva, a luz do princípio da boa-fé, se não houver prejuízo a direito de 3º.Caso não se possa restabelecer a obrigação primitiva, resolver-se-á em perdas e danos.O que é dação pró solvendo? Lembra-nos Antunes Varela a dação pró solvendo não é uma efetiva forma de cumprimento satisfativo da obrigação, mas é apenas um meio facilitador do pagamento. Por exemplo, dação de títulos de crédito (art. 358): a pessoa recebe em pagamento em vez do bem previsto, um título de crédito em face de outra pessoa, que não satisfaz a obrigação de forma plena e imediata, pois se terá que entrar com a execução. Equivale a uma cessão de crédito.

f) Imputação do Pagamento:Conceito:Com base na doutrina de Álvaro Vilaça Azevedo, a imputação do pagamento é a determinação dentre dois ou mais débitos ao mesmo credor, com o propósito de se indicar qual deles será solvido.

Requisitos:- Igualdade de sujeitos; - Liquidez (certeza) e o vencimento das dívidas.

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Regras Básicas:1a Em geral a escolha da imputação é feita pelo devedor.2a Se o devedor não fizer esta escolha, a imputação será feita pelo credor, ao emitir a quitação (art. 353).3a Se a imputação não foi feita pelo devedor nem pelo credor, aplicam-se as regras supletivas da imputação legal (arts. 354 e 355): O art. 354 só é aplicado se ficar claro que uma das dívidas é de juros, pois havendo capital e juros o pagamento imputar-se-á aos juros e depois no capital, salvo estipulação em contrário.O art. 355 diz que a imputação será feita nas dívidas liquidas e vencidas em 1º lugar. Se todas as dívidas forem vencidas na mesma data e todas forem liquidas, a imputação será feita na dívida mais onerosa (gravosa ao devedor).Se todas dívidas forem vencidas simultaneamente e igualmente onerosas, em qual delas será imputado o pagamento? Antigamente, por analogia, aplicava-se o art. 433, item IV do Código Comercial. Era feita proporcionalmente em cada uma delas, sendo uma exceção da lei já que o credor não é obrigado a receber por partes.Este artigo encontra-se revogado, de modo que existe uma lacuna no ordenamento jurídico. E como não pode o juiz deixar de julgar, aplica-se a equidade (justiça do caso concreto). No caso concreto poderá imputar em qualquer uma delas.

g) Compensação:Conceito:É uma forma de extinção das obrigações em que as partes são simultaneamente credora e devedora uma da outra (art. 368).

Espécies:- Judicial:É aquela que se opera por decisão judicial dentro do processo (art. 21 do CPC).- Legal: É aquela que reúne os requisitos da lei, de maneira que o juiz, quando provocado, deve declará–la. Juiz não pode fazer de ofício porque compensação é matéria de defesa indireta de mérito. É uma exceção.- Convencional: Quando se realiza, a luz do princípio da autonomia privada, e independentemente dos requisitos da lei.

Requisitos da Compensação Legal (art. 369):- Reciprocidade das obrigações : A dívida e o crédito devem ser recíprocosObs.: O artigo 371, de redação truncada e difícil, abre uma exceção a regra da reciprocidade para permitir que o fiador, 3º interessado, possa efetivar a compensação por uma dívida que não é essencialmente sua. Assim o fiador poderá compensar, só que ele não é parte e por isto a exceção.- Liquidez das dívidas : Significa dívidas certas.Convencionalmente poderá estipular diferente na compensação, abrangendo dívidas ilíquidas.- Vencimentos das dívidas: Só se podem compensar dívidas vencidas;- Homogeneidades das dívidas : Significa dívidas da mesma natureza. Dinheiro só se compensa com dinheiro. Café do tipo A só se compensa com café do tipo A. [Senão seria dação em pagamento].Obs.: O art. 370 diz que embora do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão verificando-se que diferem na qualidade quando estipulado em contrato.

Hipóteses de Impossibilidade de Compensação:A proibição da compensação está no art. 373 do Código Civil. Diz que as diferenças de causa nas dívidas não impedem a compensação, exceto: - Se qualquer das dívidas provier de esbulho, furto ou roubo (cabe interpretação extensiva: se a dívida provier de crime);- Se uma se originar de comodato (empréstimo gratuito de coisa infungível, é um contrato de confiança, logo não se pode compensar), depósito (também é um contrato de confiança) ou alimentos (indisponível, mas a jurisprudência do STJ tem admitido em caráter excepcional a compensação de dívida alimentar para evitar enriquecimento sem causa- caso de alimento de marido em favor da esposa); [As dívidas provenientes do depositário infiel ou dos alimentos não são passíveis de compensação, pois elas são especiais: podem ser cobradas mediante prisão civil do devedor. Na mesma linha, o comodato, por também quebrar o princípio da confiança (assim como o depósito infiel) não aceita compensação]. - Se uma for de coisa impenhorável, por exemplo o salário (a jurisprudência do STJ não tem admitido, inclusive, que o Banco retenha o salário do cliente para compensar da dívida deste em face de contrato de empréstimo em conta corrente inadimplido).Obs.: Hoje os juros aplicados para o empréstimo consignado estão em 2.37% ao mês. A lei de usura limita a taxa máxima de juros convencionais a 2%, mas esta lei não se aplica a Bancos.

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A lei 10820/03 admite o empréstimo consignado mediante desconto em folha (até o limite de 30 %) para os empregados e aposentados. [É uma exceção, pois, se não houvesse essa previsão legal, seria impossível reter os recursos de natureza alimentícia para “compensar” dívidas que têm outra natureza].

h) Remissão: Ver Material de Apoio. É o perdão da dívida.i) Confusão: Ver Material de Apoio. É quando as figuras do credor e do devedor se concentram na mesma pessoa, extinguindo a obrigação.

Aula 14Data: 15/05/07

7. Transmissão das Obrigações:A obrigação funciona como se fosse um processo, ou seja, a obrigação é dinâmica e não estática. Pelo fato de o Código de 16 ter sido gestado em uma economia agrária e rudimentar, o legislador disciplinou apenas a cessão de crédito.O Novo Código Civil, por sua vez, disciplinou a cessão de crédito e débito.

a. Cessão de Crédito:Consiste em um Negócio Jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crédito a um 3º (cessionário), mantendo-se a mesma relação obrigacional com o devedor primitivo (cedido).A forma mais comum de cessão de crédito é a onerosa, mas também pode haver cessão gratuita.Obs.: Não se pode confundir a cessão de crédito coma novação subjetiva ativa: a cessão de crédito conserva a mesma obrigação, sem animus novandi; já a novação subjetiva ativa extingue a obrigação anterior, criando uma nova (animus novandi). No momento da cessão de crédito, a relação obrigacional é a mesma.Há semelhança com o pagamento com sub-rogação. A diferença é que apenas a cessão de crédito pode ser gratuita, já o pagamento com sub-rogação nunca pode ser gratuito (pois, naturalmente, terá havido dispêndio do sub-rogado para pagar a dívida). Não é comum, mas é possível uma cessão de crédito gratuita.A cessão do crédito vem regulada a partir do art. 286.A cessão do crédito é proibida em três situações: - Quando a natureza do direito constituir um óbice. Por exemplo, direitos indisponíveis: o direito aos alimentos, os direitos da personalidade não são passíveis de cessão;- Quando houver vedação legal à cessão. Por exemplo o art. 1749, III (tutor não pode ser cessionário de crédito contra o menor);- Quando houver cláusula contratual proibitiva (“pacto de non cedendo”). Para eficácia desta cláusula proibitiva exige-se que ela conste expressamente no contrato.Art. 287: salvo em disposição em contrário a cessão do crédito cede os acessórios.Não é necessário que o devedor cedido autorize a cessão do crédito para que ela se efetive, mas ele deve ser notificado judicial ou extrajudicialmente para que a cessão surta efeitos em face dele (art. 290)Tem-se por notificado o devedor que por escrito publico ou particular se declarou ciente da cessão feita.O art. 292 diz que o devedor pagará ao cessionário que tenha sido indicado na notificação. Se houve várias cessões ele pagará ao ultimo que a ele foi informado.No momento que o devedor é notificado, ele se vincula ao cessionário (novo credor), podendo inclusive opor a ele defesas que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente (art. 294). Obs.: Cessão de direitos hereditários só se dá por instrumento público, nos termos de normas especificas (art.s 1793 e ss). A corrente majoritária exige outorga uxória do cônjuge.Qual é a responsabilidade do antigo credor (cedente) na cessão feita ao cessionário? A matéria é regulada pelos arts. 295 a 297 do Código Civil. Pela lei brasileira, o antigo credor é responsável pela existência do crédito, regra geral, nas cessões onerosas e nas gratuitas se houver procedido de má-fé (cessão pro soluto). Mas, excepcionalmente, havendo estipulação em contrário (art. 296), o antigo credor pode responder também pelo pagamento da dívida (cessão pro solvendo).Na cessão pro solvendo, o antigo credor responde pela existência do crédito e pelo pagamento da dívida. [A cessão pro soluto é a regra. É uma cessão de “particípio”: o credor cede, e a situação para ele está “resolvida”. Já a cessão pro solvendo é a exceção. É uma cessão de “gerúndio”: o credor cede e ainda continua “se responsabilizando, acompanhando” a execução, pois ele responde não só pela existência do que ele cedeu, mas pelo próprio adimplemento por parte do devedor].

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b. Cessão de Débito:É também chamada de Assunção de Dívida.Consiste em Negócio Jurídico por meio do qual o devedor, com expresso consentimento do credor, transmite a um 3º a sua dívida. Na novação subjetiva passiva, no momento que o devedor assume considera-se uma obrigação nova.Na assunção, quando o novo devedor assume, mantém-se a mesma obrigação.A cessão do debito exonera o devedor primitivo, mas este poderá ser responsabilizado novamente se o novo devedor ao tempo em que assumiu o debito era insolvente e o credor ignorava esta circunstância.Com o silêncio do credor presume-se uma recusa (art. 299, parágrafo único).O novo devedor não pode opor as defesas pessoais que competiam ao devedor primitivo.Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido. Se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento. [Essa é uma exceção legal, em que o silêncio o credor importa anuência. Em geral, importa negativa. Só que, como o adquirente do imóvel hipotecado é terceiro interessado, ele poderia pagar a dívida de qualquer forma. A única diferença é que, fazendo assim, ele assume a dívida; e, se pagasse de uma vez, haveria pagamento com sub-rogação legal, e ele assumiria todos os direitos do credor perante o devedor originário].

c. Cessão de Posição Contratual:Conceito:Também conhecida de cessão de contrato. O Código Civil não cuida desta cessão.Diferentemente do que ocorre na cessão de crédito ou de debito, na cessão de contrato, opera-se a transferência global da posição contratual do cedente para o cessionário mediante a anuência da parte adversa.Cede-se a posição na relação contratual. É a cessão do complexo de direitos e deveres.

Requisitos:- Celebração de um Negócio Jurídico entre cedente e cessionário;- Transmissibilidade, não apenas de um crédito ou de um debito, mas da posição no contrato; - Consentimento da outra parte (pois envolve também cessão de débito).Apesar do Código Civil não regular a cessão de contrato, a jurisprudência do STJ (RESP 356.383/SP) tem admitido a cessão da posição contratual.Obs.: O Tribunal de Santa Catarina, julgando a Apelação Cível 2006.016. 374. 0 negou dano moral para casal que celebrou contrato de gaveta (repasse de contrato de financiamento sem a anuência da instituição financeira).

8. Cláusula Penal:Conceito:É a mesma coisa tecnicamente de pena convencional.Na prática é muito comum denominar cláusula penal de multa, mas tecnicamente é diferente.É um pacto acessório pelo qual as partes de determinado Negócio Jurídico fixam, previamente, a indenização devida em caso de: inadimplemento da obrigação principal; demora; ou no caso de algum descumprimento de uma das cláusulas do contrato.Cláusula Penal ocorre em caso de descumprimento culposo (caso fortuito e força maior excluem a responsabilidade) da obrigação principal, sendo chamada de cláusula penal compensatória. E a cláusula pactuada em caso de mora é chamada de cláusula penal moratória.Segundo Orlando Gomes, a cláusula penal tem uma dupla função: Intimidatória (intimida a parte para que ela não descumpra o contrato) e De economia Processual (permite a liquidação antecipada das perdas e danos).A cláusula penal, constando no contrato, no plano processual, permite ao credor ingressar diretamente com demanda executória ou monitória, dispensando processo de conhecimento.É regrada pelo Código Civil a partir do art. 408.Na prática não se vê diferença entre cláusula penal e multa. Mas tecnicamente a multa é uma sanção contratual em face do comportamento inadequado de uma das partes, [e a cláusula penal já é a estipulação prévia do montante a ser cobrado como indenização devido a esse comportamento inadequado].

Cláusula Penal Compensatória:É aquela estipulada para o caso de descumprimento completo da obrigação principal.Nos termos do art. 412, esta cláusula não pode superar o valor da obrigação principal.Vale lembrar que o art. 410 estabelece que a cláusula penal compensatória é uma alternativa para o credor que pode, se assim o entender, não executá–la, mas sim ingressar com demanda autônoma de perdas e danos ou para forçar, mediante tutela especifica, o cumprimento da obrigação.

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Obs.: Sabemos que o valor da cláusula penal, para evitar enriquecimento ilícito do credor, não pode ultrapassar o valor máximo da obrigação principal. Todavia, caso o prejuízo do credor seja maior que o valor desta cláusula, teria ele direito à indenização suplementar? Só poderá exigir indenização suplementar se tiver havido previsão contratual. Se o contrato não previu esta possibilidade ele não tem direito a nada (art. 416, parágrafo único).Se tiver sido convencionada a indenização suplementar, a pena convencional servirá como mínimo e a parte terá que provar o prejuízo excedente.Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

Redução da Cláusula Penal:Está prevista no art. 413 do Código Civil. São duas situações que autorizam o juiz a reduzir a cláusula penal:1a Se a obrigação já houver sido cumprida em parte;2a Se o valor da cláusula for manifestamente excessivo .Esta redução pode ser feita de ofício? Para uma Banca conservadora o juiz não pode reduzir de ofício com base no Princípio da autonomia privada. Mas a doutrina moderna e o enunciado n.º 356 da 4a Jornada, invocando o Princípio da Função Social do Contrato, autorizam o juiz a reduzir a cláusula penal de ofício.Ainda com base no Princípio da Função Social o enunciado 355 da 4a Jornada considera abusiva (nula de pleno direito) a cláusula contratual que estipule renúncia à possibilidade de redução da cláusula penal.Obs.: No que tange ao tema cláusula penal vale mencionar os enunciados 355 a 359 da 4a Jornada de Direito Civil.

Consórcios:Pergunta-se: É valida a cláusula que estipula, a título de cláusula penal, a perda de prestações do consorcio, em caso de desistência? No RESP 165.304 o STJ disse que cabe retenção de valores apenas para ressarcimento de despesas administrativas. Hoje, após o advento do CDC, se qualquer contrato (não só o de consórcio) estipular como clausula penal a perda de todas as prestações já pagas, isso é abusivo, a não ser que a outra parte (inversão do ônus) prove que o seu prejuízo só será ressarcido com a perda de todas elas.

Aula 15Data: 22/05/07

9. Prisão Civil:Meio coercitivo de forçar o cumprimento da obrigação.Não é uma prisão-pena, uma sanção penal.Houve até julgados em Tribunais do país concedendo o regime aberto, mas este regime não é cabível, pois esta prisão é diferente da do direito penal.A Constituição Federal no art.5º, VII admite a prisão civil no caso de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e no caso depositário infiel.A prisão civil do devedor de alimentos é a prisão mais eficiente do direito brasileiro, vez que respeita o Princípio da dignidade da pessoa humana do alimentando que, em geral, é o hipossuficiente. Este tipo de prisão atende a condição de existência da criança. É também a única modalidade de prisão civil protegida pela Convenção Internacional dos Direitos Humanos (Pacto de São José)- art. 7º, 7.A prisão civil do devedor de alimentos é instrumentalizada pelo art. 733 do CPC. Aplica-se aos alimentos provisórios e definitivos, o devedor é citado para pagar em 3 dias, justificar a sua impossibilidade ou provar que já pagou.A prisão pode ser pelo período de 1 a 3 meses e o fato de ser preso não desobriga o Alimentante de pagar os alimentos.A súmula 309 do STJ relativiza a prisão civil do devedor de alimentos, limitando seu âmbito de aplicação ao debito que compreende as 3 prestações anteriores ao ajuizamento da execução, e as que se vencerem no decorrer do processo.É defensável a tese, a luz do princípio da solidariedade familiar, que o limite das três ultimas parcelas em atraso possa ser flexibilizado se ficar demonstrada a condição econômica do réu aliada a sua má-fé no não pagamento da dívida.No que tange a prisão civil do depositário infiel esta é expressamente consagrada na Constituição Federal Depositário infiel é a pessoa que é incumbida da guarda, conservação e devolução de coisa móvel (arts. 901 a 906 do CPC) e que descumpre o múnus, rompendo o Princípio da Confiança, ao não permitir a retomada da coisa pelo credor.No RHC 90759/STF a 1a Turma do STF admitiu a prisão de um depositário infiel.A posição atual admite a prisão do depositário infiel, mas Pablo diz que talvez nos próximos 2 anos esta prisão civil não será mais admitida no sistema brasileiro. Pois existe uma corrente na doutrina pressionando o STF e o STJ para que isto aconteça.

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A emenda 45 passou a dar subsídios para que esta prisão civil não seja aplicada, pois admite que os tratados internacionais sobre direitos humanos, quando aprovados em 2 turnos, pelo quorum de 3/5 serão equivalentes às emendas constitucionais. E a Convenção Interamericana de Direitos Humanos não contemplou a prisão civil do depositário infiel.A discussão atual é se esta convenção, que é anterior a emenda 45, entrou em nosso ordenamento com força de emenda constitucional ou não. A respeito da polêmica, há corrente doutrinária (Dirley da Cunha Jr) no sentido de que a Convenção Interamericana de Direitos Humanos entra em nosso ordenamento com força constitucional, a luz do parágrafo 3º, do art. 5º, uma vez que se inseriu no ordenamento em perfeita conformidade com a normatização da época.Já em relação à prisão civil na Alienação Fiduciária, esta é inaceitável, conforme o STF.O contrato de alienação fiduciária pode ter como objeto bens moveis e imóveis. Para efeito de prisão civil só interessa os que tem como objeto os bens moveis.Trata-se de um Negócio Jurídico bilateral, em que se pretende a transferência da propriedade de uma coisa ao credor de uma dívida, com a finalidade de garantir um pagamento. As leis que tratam da alienação fiduciária são a n.º 4728/65, o DL n.º 911/69, a lei n.º 9514/97 e a lei n.º 10.931/04.Se o devedor na alienação fiduciária deixar de pagar o financiamento, o Banco ajuíza uma ação de busca e apreensão- não é a cautelar e sim a especifica da alienação fiduciária- pedindo a liminar para a apreensão do bem. Se o oficial de justiça não encontrar o carro, ele certifica e neste momento, segundo o Decreto-lei, o Banco pode pedir a conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito.Esta conversão permite a prisão civil do devedor. O argumento dos Bancos é que ele é o dono bem, o devedor fiduciante é apenas o depositário do bem.Esta prisão não tem base constitucional. O devedor fiduciante não é depositário, pois o depositário não pode usar o bem.Atualmente, o STF por 8 ministros no Plenário já votou contra a prisão civil na alienação fiduciária (RE n.º 466.343).Esta prisão viola inclusive o Princípio da Isonomia, pois os outros credores não possuem este direito.Na alienação fiduciária, se o Banco é o proprietário, em nome do princípio res perit domino (a coisa perece para o seu dono), se o bem viesse a se perder sem culpa do devedor, o Banco deveria suportar o prejuízo, como em toda obrigação de restituir. Mas isto não acontece, pois caso isto ocorra o Banco executa o contrato.

10. Mora:a. Conceito:Ocorre quando o pagamento não é feito no tempo, lugar e forma convencionados.Neste caso, há o inadimplemento relativo da obrigação. A mora pode ser do devedor chamada debendi ou solvendi ou do credor denominada credendi ou accipiendi.Toda mora, lembra Caio Mário, pressupõe uma atuação humana e diferentemente do que muitos pensam, a mora do credor existe.

b. Mora do Credor ou Accipiendi ou Credendi:Apesar de alguns autores sustentarem tese contrária como Crome, citado por Roberto De Ruggiero, ela existe. Da mesma forma que ele tem um direito de receber o devedor também tem o direito de pagar.A posição que prevalece no direito brasileiro admite a mora do credor. É defendida por Silvio Rodrigues e Luis Roldão de Freitas.A posição majoritária sustenta que a mora do credor é objetiva, pois independe da análise da sua culpa. Ou seja, se o devedor faz ao credor uma oferta real de pagamento e este credor sem justa causa nega o recebimento, sua mora será objetiva.O devedor entrará com ação de consignação em pagamento.Está regulada pelo art. 400 do Código Civil que diz que os efeitos da mora do credor são: subtrai do devedor, isento de dolo, a responsabilidade pela conservação da coisa; obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas a conservá-la; e sujeita o credor a receber a coisa pela estimação mais favorável ao devedor se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da efetivação do pagamento.Estando em mora o credor, nos termos da ultima parte do art. 400, corre ele o risco de pagar ao devedor o preço que lhe for mais favorável, se entre o dia do vencimento e o dia da efetivação e o da entrega efetiva houver oscilação.

c. Mora do devedor:Na forma mais comum opera-se quando o devedor atrasa o pagamento da obrigação. segundo Clóvis Belvilaqua os requisitos da mora do devedor são:- Existência de uma dívida líquida e certa;

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- Vencimento da dívida: No Brasil se a dívida tiver vencimento certo a mora é automática. É a chamada mora ex re. Esta não depende de notificação ou interpelação para constituir o devedor em mora. Aplica-se o princípio “dies interpellat pro homine” (o dia interpela pelo homem).No caso de alienação fiduciária, mesmo a mora sendo em decorrência de um vencimento certo, pode haver necessidade de notificação. É uma exceção a regra, porque a lei assim determina.Todavia não havendo vencimento certo ou caso a lei assim o determine pode ser que o devedor precise ser constituído em mora. Se houver necessidade de constituir o devedor em mora por interpelação ou notificação, a mora é chamada de ex persona. Obs.: O STJ reiteradamente tem decidido, com base na Teoria da Aparência, que o aviso por carta não necessita ser firmada pelo próprio devedor (Ver RESP 676207/RJ), ou seja, se o porteiro assinar um AR por exemplo o devedor estará constituído em mora.- Culpa: Para que haja mora é preciso necessariamente que o devedor seja culpado (art. 396).Viabilidade no cumprimento tardio da obrigação: se não houver mais viabilidade no cumprimento da obrigação, não se tratará de mora, e sim de inadimplemento completo. O critério, em homenagem ao princípio da boa-fé, há de ser o do interesse objetivo do credor. Não basta uma alegação subjetiva, e sim uma análise objetiva quanto à perpetuação da utilidade da prestação (3ª Jornada de Direito Civil). Se não houver mais utilidade objetiva, o credor pode resolver o contrato inteiro e pedir perdas e danos; se ainda houver utilidade, só pode pedir perdas e danos pela mora.Obs.: O que é a Teoria do Adimplemento Substancial (Substantial Perfomance)? Segundo Clóvis do Couto e Silva, trata-se de um adimplemento próximo do resultado final, que exclui a resolução do contrato, permitindo apenas o pagamento de perdas e danos. Esta teoria, reconhecida no enunciado 361 da 4a Jornada de Direito Civil, evita a resolução do contrato, admitindo apenas uma indenização a ser paga ao lesado.

Efeitos da Mora do Devedor:- Responsabilidade civil pelo prejuízo causado ao credor (art. 395) + juros, atualizações monetárias e honorários de advogados e pode ser compelido ainda a pagar uma cláusula penal moratória.- “Perpetuatio Obligationis”: É a perpetuação da responsabilidade do devedor durante o período da mora, nos termos do art. 399, pela integralidade da coisa. Esta responsabilidade permanece, ainda que por caso fortuito ou força maior, se tais fatos ocorrerem no período de mora.Esta responsabilidade apenas não permanece se o devedor comprovar que não teve culpa no atraso (ou seja, que não está em mora, pois só há mora com culpa) ou se comprovar que, mesmo que houvesse cumprido a prestação no prazo, o dano ocorreria. [Isso é para evitar o enriquecimento sem causa do credor. Contudo, exceto essas circunstâncias, a mora do credor é uma exceção à regra geral do caso fortuito ou força maior, pois, nesse caso, o devedor responderá, sim, por perdas e danos].Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

Purgar ou Emendar a Mora:É pagar com atraso. É previsto em leis especiais.

Comentários a Súmula 284 do STJ:Esta súmula aduz que “A purga da mora nos contratos de alienação fiduciária só é permitida quando já pagos pelo menos 40% do valor financiado”.O DL 911/69 dispunha que o devedor só podia purgar a mora, se o devedor já houvesse pagado 40% do valor financiado.Com advento do Código Civil a corrente consumerista argumentou que este limite mínimo de 40% não foi previsto no CDC.O STJ, com esta súmula, veio e ratificou o entendimento anterior.Com o advento da lei 10.931/04, em seu art. 56, houve a revogação o art. 3º do DL 911/69, não mais estabelecendo o limite mínimo de 40% do valor financiado para purgação da mora.O STJ, todavia, tem entendido que a súmula 284 continua a ser aplicada aos contratos anteriores à lei 10.931/2004 (RESP 767.227/SP). Daqui para frente, a súmula não vale mais.

11. Teoria do Inadimplemento:Inadimplemento significa descumprimento da obrigação e pode-se dar de duas maneiras:- Fortuito: Em regra simplesmente extingue a obrigação sem a conseqüente obrigação de indenizar. Houve aqui um evento não imputável ao devedor: caso fortuito ou força maior. Vale registrar que o Código Civil não diferencia no plano eficacial caso fortuito e força maior (parágrafo único do art. 393).

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A regra é a não responsabilização por caso fortuito ou força maior, salvo se houver uma estipulação em contrario, a exemplo dos contratos de seguro, dos assaltos ocorridos em um Banco.Obs.: O assalto dentro de veiculo coletivo, já decidiu firmemente a 2a Seção do STJ, constitui excludente de responsabilidade da empresa transportadora (RESP n.º 768.855/Mandado de Segurança).- Culposo: Significa que houve evento ou fato imputável ao devedor. Aplicam-se os arts. 389 e 402 do Código Civil. Impõe-se ao devedor, em face da sua responsabilidade civil, a obrigação de pagar perdas e danos.As perdas e danos que indenizam o credor devem compensar o dano emergente e o lucro cessante (art. 402).

Civil- Parte EspecialPablo Stolze

Pablito.stolze@terra.com.brAula 19Data: 19/06/07

Teoria Geral dos Contratos:1. Histórico:Não se pode delimitar ou indicar na linha do tempo a origem do contrato. Porque a partir do momento que a sociedade começa e evoluir, saindo do estágio de barbárie, o contrato se faz presente, ainda que de forma rudimentar.Orlando Gomes afirma que embora o contrato houvesse experimentado o desenvolvimento na Roma Clássica, é na modernidade que seus contornos se tornam mais definidos.O contrato ganhou contornos com o desenvolvimento do capitalismo. No momento que a doutrina clássica toma conhecimento da igualdade das partes, se dá como conseqüência o pacta sunt servanda, ou seja, o contrato faz lei entre as partes.O século XX mudou completamente o trato jurídico do contrato. Raymon Saleilles em 1902 consagrou contrato de adesão. Assim o século XX passou a ter como foco o contrato de adesão, mudando a historia da igualdade das partes.Hoje a liberdade de contratar é limitada pelo princípio constitucional na função social dos contratos.

2. Conceito:É um Negócio Jurídico por meio do qual as partes convergem os seus interesses patrimoniais, segundo a autonomia das suas vontades, limitada pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva.

3. Natureza Jurídica:É de Negócio Jurídico em regra bilateral.O Princípio que vigora no Brasil é o da liberdade das formas, exceto quando a lei estabelece uma forma predefinida.

4. Formação do Contrato:Contrato é formado de uma maneira simples: uma parte aproxima-se da outra e depois de passarem pela fase preliminar (fase de puntuação), em dado momento uma das partes faz uma proposta definitiva, que também é chamada de policitação. A parte que faz a proposta é chamada de proponente ou policitante e a parte que aceita é chamada de aceitante ou oblato.O contrato se forma quando as manifestações de vontade, em geral contrapostas, contemporizam-se, conciliando os interesses divergentes, e formando o denominado consentimento.O consentimento das partes é a pedra de toque de todo contrato:PARTE 1 ------------ CONSENTIMENTO ------------ PARTE 2Na denominada “fase de puntuação”, as partes discutem, ponderam, refletem, fazem cálculos, estudos, redigem a minuta do contrato, enfim, contemporizam interesses antagônicos, para que possam chegar a uma proposta final e definitiva.A característica básica desta fase é justamente a não vinculação das partes a uma relação jurídica obrigacional, muito embora possa, em tese, haver responsabilidade civil pré-contratual por quebra de boa-fé objetiva, caso haja lesão à legítima e firme expectativa de contratar alimentada por uma das partes, à luz do princípio da confiança. Dependerá da análise do caso concreto à luz da principiologia constitucional aplicada às relações de direito privado.Esses atos preparatórios, característicos da fase de puntuação, não se identificam com o denominado contrato preliminar.

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A proposta de contratar, também denominada de policitação, consiste na oferta de contratar que uma parte faz à outra, com vistas à celebração de determinado negócio (daí, aquele que apresenta a oferta é chamado de proponente, ofertante ou policitante).Trata-se de uma declaração receptícia de vontade.O Código Civil, ao disciplinar o tema, na Seção II, do Capítulo I, Título V (Da Formação dos Contratos), embora não haja elencado os seus elementos constitutivos, regulou-a, nos seguintes termos:Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.

Observe-se, portanto, que a proposta de contratar obriga o proponente ou policitante, que não poderá voltar atrás, ressalvadas apenas as exceções capituladas na própria lei (arts. 427 e 428).Cuida-se, no caso, do denominado princípio da vinculação ou da obrigatoriedade da proposta, diretriz normativa umbilicalmente ligada ao dogma da segurança jurídica.Da análise desse dispositivo, concluímos que o legislador reconhece a perda da eficácia cogente da oferta, nas seguintes situações especiais:a) se o contrário (a não-obrigatoriedade) resultar dos termos dela mesma – é o caso de o proponente salientar, quando da sua declaração de vontade (oferta), que reserva o direito de retratar-se ou arrepender-se de concluir o negócio. Tal possibilidade, entretanto, não deverá existir nas ofertas feitas ao consumidor, na forma da Lei n. 8078/90 (CDC);b) se o contrário (a não-obrigatoriedade) resultar da natureza do negócio – cite-se como exemplo, seguindo o pensamento de CARLOS ROBERTO GONÇALVES, “das chamadas propostas abertas ao público, que se consideram limitadas ao estoque existente”;c) se o contrário (a não-obrigatoriedade) resultar das circunstâncias do caso – nesse caso, optou o legislador por adotar uma dicção genérica, senão abstrata, que dará ao juiz a liberdade necessária para aferir, no caso concreto, e respeitado o princípio da razoabilidade, situação em que a proposta não poderia ser considerada obrigatória.Nessa mesma linha, vale registrar ainda que a proposta pode ter prazo de validade.É o que dispõe o art. 428 do CC-02 (correspondente ao art. 1.081, CC-16):Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.Para que entendamos tais situações, é preciso definir o que se entende por “pessoa presente” e “pessoa ausente”.Presentes são as pessoas que mantém contato direto e simultâneo uma com a outra, a exemplo daquelas que tratam do negócio pessoalmente, ou que utilizam meio de transmissão imediata da vontade (como o telefone, por exemplo). Observe-se que, em tais casos, o aceitante toma ciência da oferta quase no mesmo instante em que a mesma é emitida.Ausentes, por sua vez, são aquelas pessoas que não mantém contato direto e imediato entre si, caso daquelas que contratam por meio de carta ou telegrama (correspondência epistolar).Não tendo regulado os contratos eletrônicos, entendemos que tais regras, constantes no Código Civil, devem, mutatis mutandis lhes ser aplicadas.Nessa linha de raciocínio, poderemos considerar, entre presentes, o contrato celebrado eletronicamente em um chat (salas virtuais de comunicação), haja vista que as partes envolvidas mantêm contato direto entre si quando de sua formação, e, por outro lado, entre ausentes, aquele formado por meio do envio de mensagem eletrônica (e-mail), pois, nesse caso, medeia um lapso de tempo entre a emissão da oferta e a resposta.Fora dessas hipóteses (arts. 427, segunda parte e art. 428), portanto, a proposta obriga o proponente e deverá ser devidamente cumprida, caso haja a conseqüente aceitação.E o que se entende por aceitação?Trata-se da manifestação de vontade concordante do aceitante ou oblato que adere à proposta que lhe fora apresentada.Cumpre-nos observar que se a aceitação for feita fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará em nova proposta. Ou seja, caso a aquiescência não seja integral, mas feita intempestivamente ou com alterações (restritivas ou ampliativas), converter-se-á em contraproposta, nos termos do art. 431 do Código Civil.Nessa mesma linha, se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este deverá comunicar o fato imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art. 430).Finalmente, vale salientar que a aceitação poderá ser expressa ou tácita, consoante se pode concluir da análise do art. 432 do Código Civil:

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Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.Por fim, importante questão a ser enfrentada diz respeito à formação do contrato entre ausentes, especialmente o pactuado mediante correspondência epistolar.Aliás, como carecemos de uma disciplina específica dos contratos eletrônicos, a matéria aqui exposta poderá, mutatis mutandis, ser adaptada àqueles negócios pactuados via e-mail.Fundamentalmente, a doutrina criou duas teorias explicativas a respeito da formação do contrato entre ausentes:a) teoria da cognição: para os adeptos dessa linha de pensamento, o contrato entre ausentes somente se consideraria formado, quando a resposta do aceitante chegasse ao conhecimento do proponente.b) teoria da agnição (dispensa-se que a resposta chegue ao conhecimento do proponente):b.1. _ sub-teoria da declaração propriamente dita – o contrato se formaria no momento em que o aceitante ou oblato redige, datilografa ou digita a sua resposta. Peca por ser extremamente insegura, dada a dificuldade em se precisar o instante da resposta.b.2. _ sub-teoria da expedição - considera formado o contrato, no momento em que a resposta é expedida.b.3. _ sub-teoria da recepção – reputa celebrado o negócio no instante em que o proponente recebe a resposta. Dispensa, como vimos, que a leia. Trata-se de uma sub-teoria mais segura do que as demais, pois a sua comprovação é menos dificultosa, podendo ser provada, por exemplo, por meio do A.R. (aviso de recebimento), nas correspondências.Mas, afinal, qual seria a teoria adotada pelo nosso direito positivo?CLÓVIS BEVILÁQUA, autor do projeto do Código Civil de 1916 era, nitidamente, adepto da sub-teoria da expedição, por reputá-la “a mais razoável e a mais jurídica”.Por isso, boa parte da doutrina brasileira, debruçando-se sobre o art. 1086 do Código revogado, concluía tratar-se de dispositivo afinado com o pensamento de BEVILÁQUA:Art. 1086 (caput). Os contratos por correspondência epistolar, ou telegráfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, ... (grifamos)Na mesma linha, se cotejarmos esse dispositivo com o correspondente do Código em vigor, teremos a nítida impressão de que foi adotada a vertente teórica da expedição:Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:I - no caso do artigo antecedente;II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;III - se ela não chegar no prazo convencionado.Note-se, entretanto, que o referido dispositivo enumera situações em que o contrato não se reputará celebrado: no caso do art. 433; se o proponente se houver comprometido a esperar a resposta (nesta hipótese, o próprio policitante comprometeu-se a aguardar a manifestação do oblato); ou, finalmente, se a resposta não chegar no prazo assinado pelo policitante.Ocorre que se nós observarmos a ressalva constante no inciso I desse artigo, que faz remissão ao art. 433, chegaremos à inarredável conclusão de que a aceitação não se reputará existente, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.Atente para essa expressão: “se antes dela ou com ela CHEGAR ao proponente a retratação do aceitante”.Ora, ao fazer tal referência, o próprio legislador acabou por negar a força conclusiva da expedição, para reconhecer que, enquanto não tiver havido a RECEPÇÃO, o contrato não se reputará perfeito, pois, antes do recebimento da resposta ou simultaneamente a esta, poderá vir o arrependimento do aceitante.Dada a amplitude da ressalva constante no art. 433, que admite, como vimos, a retratação do aceitante até que a resposta seja recebida pelo proponente, entendemos que o nosso Código Civil adotou a sub-teoria da recepção, e não a da expedição.Nessa linha, inclusive, enunciado da Terceira Jornada sufraga a tese da recepção, inclusive para a contratação pela via eletrônica:E. 173 – Art. 434: A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente.

5. Principiologia Contratual:5.1 Princípio da Autonomia Privada:Todo contrato pressupõe a liberdade negocial.O professor Arnold Wald traduz esta autonomia como sendo a liberdade de contratar e a liberdade contratual.Liberdade de contratar é a liberdade para contratar com quem quiser. Liberdade contratual é a liberdade para ditar o conteúdo do contrato.Mesmo no contrato de adesão há uma autonomia privada na aderência. [Liberdade de contratar].A professora Judite Martins prefere denominar autonomia privada em solidária vez que a liberdade de contratar é limitada pela função social.

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O enunciado 23 da 1a Jornada de Direito Civil diz que a função social do art. 421 não elimina a autonomia contratual, mas a atenua quando preserva interesses meta-individuais e a dignidade da pessoa humana.

5.2 Princípio da Relatividade dos Efeitos do Contrato:Sustenta que um contrato só gera efeitos obrigacionais entre as próprias partes. Esta regra geral comporta algumas exceções, por exemplo, o seguro de vida em favor de 3º, contrato com pessoa a declarar.Obs.: O Princípio da Relatividade dos efeitos do contrato é mitigado hoje pelo reconhecimento ético da trans-subjetividade da relação contratual (Enunciado 21 da 1a Jornada de Direito Civil). Neste sentido os efeitos do contrato podem transcender aos sujeitos do contrato.

5.3 Princípio da Força Obrigatória do Contrato ou do Pacta Sunt Servanda:Este também era encarado de forma absoluta de acordo com a Teoria Clássica.Sustenta que o contrato faz lei entre as partes.Hoje este princípio foi relativizado, especialmente no século XX, pela Teoria da Imprevisão.Tal teoria já encontrava raiz no Código Hamurabi. Mas o referencial histórico da teoria da imprevisão é a clausula rebus sic stantibus do direito canônico. Esta cláusula sustentava que um contrato poderia ser modificado se a condição do tempo da sua execução não fosse a mesma do tempo da sua conclusão. Era uma cláusula de equidade.Final do século XVIII estava esquecida, pois quando o movimento capitalista ganhou força o contrato passou a ser imodificável. Especialmente após a 1a Grande Guerra Mundial, muitos contratos precisaram ser revisados.Foi graças a jurisprudência da França (Conselho de Estado) que se editou a 1a lei no mundo admitindo a revisão dos contratos, a chamada Lei Falliot de 1918, desenvolvendo-se a partir daí a Teoria da Imprevisão.A Teoria da Imprevisão admite a revisão ou a resolução do contrato, caso acontecimento superveniente e imprevisível desequilibre a base econômica do negócio, impondo prestação excessivamente onerosa a uma das partes.A doutrina moderna entende que todo contrato deve guardar equivalência material, ou seja, ter prestações equilibradas. Quando um acontecimento superveniente desequilibra deve-se impor a revisão ou a resolução do contrato.É diferente da lesão, vez que neste há um desequilíbrio, mas a lesão é um defeito que nasce com o contrato, invalidando-o. Já a teoria da imprevisão pressupõe um contrato valido na origem, de execução continuada ou diferida que se desequilibra depois.Elementos da Teoria da Imprevisão:1º Superveniência de um acontecimento imprevisível.2º Alteração da base econômica objetiva do negócio.3º Onerosidade excessiva imposta a uma das partes.Ruy Rosado (ex-ministro do STJ), Regina Beatriz Papa dos Santos e Otávio Luiz Rodriguez Jr sustentam que para se aplicar a teoria da imprevisão não é necessário a vantagem, o enriquecimento sem causa de uma das partes.O enunciado nº 365 da 4a Jornada de Direito Civil sustenta a natureza acidental da extrema vantagem experimentada pela parte que não sofreu a incidência do acontecimento imprevisível. [Ou seja: essa vantagem não é essencial para que se configure a teoria da imprevisão. Em tese, para se aplicar a teoria, basta que uma parte tenha prejuízo, onerosidade excessiva, não sendo necessário que a outra tenha lucro desmedido].Todavia quando o Código Civil, no art. 478, regula a teoria da imprevisão, lamentavelmente, exige que a outra parte, para a sua configuração, tenha vantagem exagerada.Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.O art. 479 dá a entender que a revisão contratual só é possível se o réu quiser. Senão, haverá resolução.Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.Em uma relação de consumo, aplicar-se-á o art. 6º, V do CDC, e a aplicação desta teoria no CDC, chama-se Teoria da Onerosidade Excessiva. Este nome se dá porque para o consumidor pleitear a revisão do contrato de consumo não precisa comprovar a imprevisibilidade do acontecimento superveniente.O STJ no caso do aumento abrupto do dólar em 1999 entendeu que o consumidor pode invocar a Teoria da Onerosidade Excessiva para revisar o contrato, mas os encargos desta revisão serão divididos entre o consumidor e o banco. O STJ entendeu que o Banco também sofreu com este aumento do dólar porque os bancos para alguns contratos fazem muita capitalização de dólar no exterior.

5.4 Princípio da Função Social do Contrato:Gustavo Tepedino em sua obra “Temas Atuais de Direito Civil” lembra-nos que os institutos de direito privado passam por um processo de funcionalização, como por exemplo a função social da propriedade e da empresa.

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Neste diapasão a liberdade de contratar passou a sofrer uma contenção principiológica baseada na sociabilidade.O princípio da função social que traduz uma cláusula geral foi disciplinado no novo Código Civil no art. 421.Obs.: Cláusula Geral é uma disposição normativa a ser observada pelo juiz na regulação in concreto de determinada relação de direito privado.Conceito aberto integra clausulas gerais, mas estas são comandos aos operadores do direito.A função social é um limite a liberdade de contratar. Segundo Paulo Roberto Nalin este princípio projeta-se em dois níveis: - Intrínseco: Determina lealdade recíproca e respeito a direitos da personalidade.- Extrínseco: Determina o respeito aos valores sociais objetivados. Exemplo destes valores: respeito ao consumidor; ao meio ambiente; à economia popular etc.Diante deste princípio, pergunta-se: Como o STJ em sua jurisprudência sumulada o tem aplicado? Súmula n.º 302: É abusiva cláusula contratual no plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado (plano extrínseco: respeito à saúde como um todo).Súmula n.º 308: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior a celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel (plano intrínseco: impõe a lealdade negocial).Outra aplicação no plano extrínseco em defesa dos consumidores em geral: Reconhecimento do adimplemento substancial (Ver Recurso Especial n.º 469.577/SC). Ou seja o contrato não deve ser resolvido se o cumprimento da obrigação foi quase perfeito.

5.5 Princípio da Boa-fé Objetiva:Tem origem histórica na Bona Fides do direito romano. Ai a boa-fé traduzia uma ética comportamental subjetiva. Mas foram os alemães que desenvolveram a boa-fé objetiva como um princípio normativo de conduta, ao consagrem a regra do “Treu Und Glauben“ no Código Civil Alemão que significa verdade, lealdade e confiança.Obs.: Qual é a diferença entre boa-fé subjetiva e a objetiva? A boa-fé subjetiva é um estado psicológico que traduz inocência. É típica do CC/16, mas persiste no novo ordenamento.A boa-fé objetiva é uma cláusula geral que traduz um princípio de conteúdo ético e exigibilidade jurídica – artigo 422, CC.O princípio da boa-fé regula também as fases pré e pós-contratual.Este princípio imprime eticidade nas relações de direito privado. Tem, fundamentalmente, duas funções: uma função interpretativa (artigo 113, CC) e uma função constitutiva de deveres anexos ou de proteção.O princípio da boa-fé objetiva reconstrói a estrutura da relação obrigacional porque o esquema clássico da relação obrigacional prevê que o contrato gera uma obrigação principal, mas hoje, à luz deste princípio, um contrato gera também deveres anexos, tais como o da eticidade, lealdade recíproca, assistência, informação e sigilo.A doutrina consubstanciada no Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil é no sentido de que a quebra dos deveres anexos decorrentes da boa-fé objetiva independe de culpa [ou seja, a quebra da boa-fé objetiva independe da quebra da boa-fé subjetiva. Pode haver a primeira, mesmo sem haver a segunda].A expressão que a doutrina usa para caracterizar o descumprimento dos deveres anexos é violação positiva do contrato.Conceitos importantes ligados ao princípio da boa-fé:- Venire contra factum proprium: vedação do comportamento contraditório. Isso quebra, sem dúvida, a confiança. O prejudicado pode invocar a seu favor a cláusula de stoppel, tendente a vedar o comportamento contraditório.1. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUMPROMESSA DE COMPRA E VENDA. CONSENTIMENTO DA MULHER. ATOS POSTERIORES. "VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM ". BOA-FE. PREPARO.FERIAS. 1. TENDO A PARTE PROTOCOLADO SEU RECURSO E, DEPOIS DISSO, RECOLHIDO A IMPORTANCIA RELATIVA AO PREPARO, TUDO NO PERIODO DE FERIAS FORENSES, NÃO SE PODE DIZER QUE DESCUMPRIU O DISPOSTO NO ARTIGO 511 DO CPC. VOTOS VENCIDOS.2. A MULHER QUE DEIXA DE ASSINAR O CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA JUNTAMENTE COM O MARIDO, MAS DEPOIS DISSO, EM JUIZO, EXPRESSAMENTE ADMITE A EXISTENCIA E VALIDADE DO CONTRATO, FUNDAMENTO PARA A DENUNCIAÇÃO DE OUTRA LIDE, E NADA IMPUGNA CONTRA A EXECUÇÃO DO CONTRATO DURANTE MAIS DE 17 ANOS, TEMPO EM QUE OS PROMISSARIOS COMPRADORES EXERCERAM PACIFICAMENTE A POSSE SOBRE O IMOVEL, NÃO PODE DEPOIS SE OPOR AO PEDIDO DE FORNECIMENTO DE ESCRITURA DEFINITIVA. DOUTRINA DOS ATOS PROPRIOS. ART.132 DO CC. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (REsp 95.539/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 03.09.1996, DJ 14.10.1996 p. 39015)- Tu quoque: traduz a idéia de que ninguém pode invocar uma norma jurídica após descumpri-la, porque isso quebra os princípios da confiança e da boa-fé. Exemplo: exceção de contrato não cumprido.

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6. Classificação dos Contratos:a) Quanto à Natureza da Obrigação.a.1) Contratos Unilaterais, Bilaterais ou Plurilaterais - na medida em que o contrato implique em direitos e obrigações para ambos os contratantes ou apenas para um deles, será bilateral (ex.: compra e venda) ou unilateral (ex.: depósito), podendo se falar em contrato plurilateral ou multi-lateral), na medida em que haja mais de dois contratantes com obrigações (contrato de constituição de uma sociedade ou de um condomínio);a.2) Contratos Onerosos ou Gratuitos – Quando a um benefício recebido corresponder um sacrifício patrimonial (ex: compra e venda), fala-se em contrato oneroso. Quando, porém, fica estabelecido que somente uma das partes auferirá benefício, enquanto a outra arcará com toda obrigação, fala-se em contrato gratuito ou benéfico (ex: doação pura (sem encargo) e comodato).a.3) Contratos Comutativos ou Aleatórios. Quando as obrigações se equivalem, conhecendo os contratantes, ab initio, as suas respectivas prestações, como, por exemplo, na compra e venda ou no contrato individual de emprego, fala-se em um contrato comutativo. Já quando a obrigação de uma das partes somente puder ser exigida em função de coisas ou fatos futuros, cujo risco da não ocorrência for assumido pelo outro contratante, fala-se em contrato aleatório, previsto nos arts. 458 a 461, como é o caso, por exemplo, dos contratos de seguro, jogo e aposta, bem como do contrato de constituição de renda.Sub-divisão dos Contratos Aleatórios:a) Contrato de Compra de Coisa Futura, com Assunção de Risco pela Existência (emptio spei): nessa primeira espécie, prevista expressamente no art. 458, o contratante assume o risco de não vir a ganhar coisa alguma, deixando à sorte propriamente dita o resultado da sua contratação;b) Contrato de Compra de Coisa Futura, sem Assunção de Risco pela Existência (emptio rei speratae): nessa segunda hipótese, prevista no art. 459, CC-02 (art.1.119, CC-16), não há a assunção total de riscos pelo contratante, tendo em vista que o alienante se comprometeu a que alguma coisa fosse entregue;c) Contrato de Compra de Coisa Presente, mas Exposta a Risco assumido pelo Contratante: a última modalidade codificada é a que versa sobre a venda de coisa atual sujeita a riscos, prevista nos art.460.a.4) Contratos Paritários ou por Adesão - Na hipótese das partes estarem em iguais condições de negociação, estabelecendo livremente as cláusulas contratuais, na fase de puntuação, fala-se na existência de um contrato paritário, diferentemente do contrato de adesão, que pode ser conceituado simplesmente como o contrato onde um dos pactuantes pré-determina (ou seja, impõe) as cláusulas do negócio jurídico.a.5) Contratos Evolutivos - Classificação proposta pelo Prof. ARNOLDO WALD, para se referir a figuras contratuais, próprias do Direito Administrativo, em que é estabelecida a equação financeira do contrato, impondo-se a compensação de eventuais alterações sofridas no curso do contrato, pelo que o mesmo viria com cláusulas estáticas, propriamente contratuais, e outras dinâmicas, impostas por lei. Os contratos administrativos seriam evolutivos, porque têm reequilíbrio econônico-financeiro.b) Classificação dos Contratos quanto à Disciplina Jurídica (civis, comerciais, trabalhistas, consumeristas e administrativos).c) Classificação dos Contratos quanto à Forma.c.1) Solenes ou Não-Solenes - Quanto à imprescindibilidade de uma forma específica para a validade da estipulação contratual;c.2) Consensuais ou Reais - Em relação à maneira (forma) pela qual o negócio jurídico é considerado ultimado, ainda nesta classificação quanto à forma, os contratos podem ser consensuais, se concretizados com a simples declaração de vontade, ou reais, na medida que exijam a entrega da coisa, para que se reputem existentes.d) Classificação dos Contratos quanto à Designação (nominados e inominados) - pode-se falar na existência de contratos nominados e contratos inominados, na medida em que tenham terminologia ou nomenclatura definida e prevista expressamente em lei ou, em caso contrário, sejam apenas fruto da criatividade humana.e) Classificação dos Contratos quanto à Pessoa do Contratante.e.1) Pessoais ou Impessoais – Quanto à importância da pessoa do contratante para a celebração e produção de efeitos do contrato, podem tais negócios jurídicos ser classificados em contratos pessoais ou contratos impessoais. Os primeiros, também chamados de personalíssimos, são os realizados intuitu personae, ou seja, celebrados em função da pessoa do contratante, que tem influência decisiva para o consentimento do outro, para quem interessa que a prestação seja cumprida por ele próprio, pelas suas características particulares (habilidade, experiência, técnica, idoneidade etc). Nessas circunstâncias, é razoável se afirmar, inclusive, que a pessoa do contratante torna-se um elemento causal do contrato (ex: contrato de emprego). Já os contratos impessoais são aqueles em que somente interessa o resultado da atividade contratada, independentemente de quem seja a pessoa que irá realizá-la.e.2) Individuais ou Coletivos - Tem-se como parâmetro também o número de sujeitos envolvidos/atingidos. No contrato individual, sua concepção tradicional se refere a uma estipulação entre pessoas determinadas, ainda que em número elevado, mas consideradas individualmente. Já no contrato coletivo, também chamado de contrato normativo, tem-se uma transubjetivização da avença, alcançando grupos não individualizados, reunidos por uma relação jurídica ou de fato.

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f) Classificação dos Contratos quanto ao Tempo.f.1) Instantâneos (execução imediata ou execução diferida) - Por contratos instantâneos, compreendam-se as relações jurídicas contratuais cujos efeitos são produzidos de uma só vez (ex: compra e venda a vista de bens móveis, em que o contrato se consuma com a tradição da coisa). Tal produção concentrada de efeitos, porém, pode se dar ipso facto à avença ou em data posterior à celebração (em função da inserção de um termo limitador da sua eficácia), subdividindo-se, assim, tal classificação em contratos instantâneos de execução imediata ou de execução diferida.Essa subclassificação também tem interesse prático, tendo em vista que, nos contratos de execução diferida, é aplicável a teoria da imprevisão, por dependerem de circunstâncias futuras, o que, por óbvio, inexiste nos contratos de execução imediata.f.2) De duração (determinada ou indeterminada) - Já os contratos de duração, também chamados de contratos de trato sucessivo, execução continuada ou débito permanente, são aqueles que se cumprem por meio de atos reiterados, como, por exemplo, o contrato de prestação de serviços, compra e venda a prazo e o contrato de emprego. A duração pode ser determinada ou indeterminada, na medida em que haja ou não previsão expressa de termo final ou condição resolutiva a limitar a eficácia do contrato.g) Classificação dos Contratos quanto à Disciplina Legal Específica (típicos e atípicos) - Quando há uma previsão legal da disciplina de determinada figura contratual, estaremos diante de um contrato típico; na situação inversa, ou seja, em que o contrato não esteja disciplinado/regulado pelo Direito Positivo, vislumbraremos um contrato atípico.h) Classificação pelo Motivo Determinante do Negócio (causais e abstratos) - Classificação que toma por base o motivo determinante do negócio, para dividi-los em contratos causais e contratos abstratos. Os causais estão vinculados à causa que os determinou, podendo ser declarados inválidos, se ela for considerada inexistente, ilícita ou imoral. Já os contratos abstratos são aqueles cuja força decorre da sua própria forma, independentemente da causa que o estipulou. São os exemplos dos títulos de crédito em geral, como um cheque.i) Classificação pela Função Econômica (de troca, associativos, de prevenção de riscos, de crédito e de atividade)a) de troca: caracterizado pela permuta de utilidades econômicas, como, por exemplo, a compra e venda; b) associativos: caracterizado pela coincidência de fins, como é o caso da sociedade e da parceria;c) de prevenção de riscos: caracterizado pela assunção de riscos por parte de um dos contratantes, resguardando a possibilidade de dano futuro e eventual, como nos contratos de seguro, capitalização e constituição de renda;d) de crédito: caracterizado pela obtenção de um bem para ser restituído posteriormente, calcada na confiança dos contratantes e no interesse de obtenção de uma utilidade econômica na transferência. É a hipótese típica do mútuo feneratício (a juros);e) de atividade: caracterizado pela prestação de uma conduta de fato, mediante a qual se conseguirá uma utilidade econômica. Como exemplos, podem ser lembrados os contratos de emprego, prestação de serviços, empreitada, mandato, corretagem.j) Contratos Reciprocamente Consideradosj.1. Classificação quanto à Relação de Dependência (principais e acessórios) – Os contratos principais são os que têm existência autônoma, independentemente de outro. Por exceção, existem determinadas relações contratuais cuja existência jurídica pressupõe a de outros contratos, a qual servem. É o caso típico da fiança, caução, penhor, hipoteca e anticrese.j.2. Classificação quanto à Definitividade (preliminares e definitivos) - Por fim, quanto à definitivamente, podem ser os contratos classificados em preliminares e definitivos. Os contratos preliminares (ou pactum de contrahendo), exceção no nosso ordenamento jurídico, nada mais são do que negócios jurídicos que têm por finalidade justamente a celebração de um contrato definitivo.

7. Contratos Atípicos:Por contratos típicos entendam-se aqueles que têm previsibilidade legal, ou seja, que são regulados pelo Direito Positivo, como a compra e venda, a doação, a locação, o depósito, o seguro, o comodato, o mútuo etc. São, portanto, figuras com assento na legislação em vigor.Já os contratos atípicos, por sua vez, são aqueles não regulados em lei, como, por exemplo, os contratos de hospedagem, factoring e ingeneering, dentre tantos outros.Segundo doutrina de ORLANDO GOMES, os contratos atípicos comportam uma subtipificação: a) contratos atípicos propriamente ditos – são aqueles criados ou “inventados” pelas próprias partes, que cuidam de celebrar um negócio jurídico inteiramente novo, com características específicas, e sem similar no direito positivo. São fruto da autonomia privada, limitada, como vimos, pelos princípios superiores de índole constitucional da função social do contrato e da dignidade da pessoa humana (este último compreensivo da necessidade de observância da boa-fé objetiva na relação negocial).Veja esta situação:“DIREITO COMERCIAL E PROCESSO CIVIL. CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE. COMPARTILHAMENTO DE QUOTA SOCIAL INDIVISÍVEL. CONTRATO ATÍPICO. INAPLICABILIDADE DOS PRECEITOS CONCERNENTES AO CONDOMÍNIO. REGÊNCIA PELAS REGRAS CONTRATUAIS QUE NÃO CONTÉM ILICITUDE E NEM ATENTAM CONTRA A ORDEM PÚBLICA E OS BONS

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COSTUMES. PRECEDENTE. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO. PEDIDO ESPECÍFICO. SENTENÇA QUE O ACOLHE PARCIALMENTE PARA DETERMINAR PROVIDÊNCIA DIVERSA DA SOLICITADA. NULIDADE. RECURSO DESACOLHIDO. I –O compartilhamento de quota de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, criada com cláusula de indivisibilidade, constitui contrato atípico, regido pelas regras definidas pelos contratantes, admissível desde que não se revista de ilicitude ou contrarie a ordem pública e os bons costumes, a ele não se aplicando o regime legislativo concernente ao instituto do condomínio. II -Contendo a inicial pedido específico de divisão da quota social em quotas menores, não se há de ter por implícito os pedidos de apuração de haveres ou de alienação da coisa comum pelo simples fato de haver nele referência à extinção do condomínio.” ( STJ, Acórdão RESP 61890/SP; RECURSO ESPECIAL(1995/0010905-0) Fonte DJ DATA:22/03/1999 PG:00207, JSTJ VOL.:00005 PG:00323, LEXSTJ VOL.:00120 PG:00124, RT VOL.:00767 PG:00188, Relator Min. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Data da Decisão 18/06/1998, Órgão Julgador QUARTA TURMA).b) contratos atípicos mistos – são aqueles formados pela conjugação de prestações típicas de outros contratos existentes. Resultam, pois, da fusão de elementos de outros contratos positivados, resultando em uma figura nova, dotada de autonomia jurídica e unidade sistêmica. É o caso do contrato de hospedagem, que decorre da conjugação de elementos de outros contratos como a locação, o depósito, a compra e venda etc.No que tange à disciplina jurídica dos contratos atípicos, três soluções são sugeridas para a resolução do problema:a) teoria da combinação – neste caso, sugere-se que, ao interpretar o contrato atípico, deve o intérprete decompô-lo, aplicando-se a cada uma de suas partes as regras legais correspondentes ao contrato que lhe é similar;b) teoria da absorção – aplicam-se as regras legais correspondentes à prestação que lhe seja preponderante (assim, se em determinado contrato atípico prevalece a característica do depósito, aplicam-se-lhe as regras deste último);c) teoria da aplicação analógica – aplicam-se ao contrato atípico as regras legais do contrato que lhe seja mais próximo (por analogia).Nenhum desses critérios convence, devendo-se mencionar a advertência de PEDRO VASCONCELOS: “Nos contratos atípicos, o intérprete tem de contar mais com as estipulações negociais e pode contar menos com o direito dispositivo”. (VASCONCELOS, Pedro Pais de. Contratos Atípicos. Almedina: Coimbra, 1995, págs. 375-376).O novo Código, por sua vez, embora não haja dedicado seção ou capítulo específico para a sua disciplina, fez-lhe expressa menção em seu art 425:Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.OBS.: Não devemos confundir os contratos atípicos com a união ou coligação de contratos, em que há pluralidade contratual, como na situação muito comum e difundida em que um dono de posto de gasolina celebra vários contratos coligados com a indústria de petróleo (compra do combustível, empréstimo das bombas, aluguel dos equipamentos). Note-se, pois, que, na coligação, não há unidade e sim pluralidade de figuras negociais, unidas entre si.

8. Evicção:A evicção traduz uma garantia contratual típica dos contratos onerosos, translativos de propriedade, que se opera quando o adquirente vem a perder a posse e a propriedade da coisa, em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de outrem.Sujeitos: art. 447 do CC. No cenário da evicção concorrem três personagens:- alienante: responsável pelos riscos da evicção;- evicto: quem perde a coisa;- evictor: é o terceiro que reclama a coisa.Quem responde pela evicção em caso de hasta pública em primeiro plano é o devedor executado, porque o bem saiu de seu patrimônio. Mas se o devedor for insolvente, Araken de Assis sustenta que o credor pode ser responsabilizado, e Wilard de Castro sustenta que, se o credor exeqüente não puder pagar, a responsabilidade é do Estado, que levou o bem a hasta pública.A perda da coisa pode se dar também por ato administrativo, não apenas por sentença judicial.

O alienante responsável pela evicção deve pagar ao evicto, indenizando-o de que maneira? Tem direito às disposições constantes no artigo 450, Código Civil:Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou:I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção;III - às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído.Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial. Exclusão da responsabilidade: artigo 448, CC.A exclusão da responsabilidade pela evicção pode ser:- legal;

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- convencional.A exclusão legal é o caso em que a própria lei exclui a garantia pela evicção, nos termos do artigo 457, Código Civil:Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.

Admite-se, ainda, a exclusão convencional da garantia pela evicção (artigo 449, CC).Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.

A exclusão convencional da garantia da evicção, nos termos do artigo 449 do CC, só será total se o adquirente expressamente tomar ciência e assumir o risco de perda da coisa.

9. Arras:Também conhecidas por sinal.Consistem num bem móvel (em geral dinheiro) que uma parte entrega a outra visando a consolidar o início da execução do contrato – arras confirmatórias – ou para resguardar direito de arrependimento – arras penitenciais.As arras confirmatórias marcam o início da execução do contrato (artigo 417, CC). Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.Nelas não existe direito de arrependimento. Havendo descumprimento da obrigação, aplica-se o disposto no artigo 418, CC.

Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

As arras penitenciais garantem o direito de arrependimento de qualquer das partes. Aqui, quem se arrepende não é inadimplente. O valor das arras serve de consolo para o prejudicado do arrependimento. Observe-se que aqui, no entanto, não há direito a indenização suplementar. Artigo 420, CC e Súmula 412, STF.Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.SÚMULA: 412No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo.

10. Vício Redibitório:O vício redibitório traduz um defeito oculto que diminui o valor ou prejudica a utilização da coisa recebida por força de um contrato comutativo (artigo 441, CC).O STJ tem reforçado a necessidade de se tratar de vício oculto que acompanha a coisa, ou seja, o vício há de ser anterior ao contrato.Segundo Orlando Gomes, a previsibilidade legal do vício redibitório traduz uma garantia contratual do adquirente da coisa, não se podendo confundir com a teoria do erro.Em havendo vício redibitório, o adquirente pode ajuizar, em concurso de ações: ação redibitória ou ação estimatória (ação quanti minoris), que são chamadas de ações edilícias.À luz do artigo 443, o alienante somente pagará perdas e danos se houver procedido de má-fé, tendo ciência do vicio redibitório:Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.

O prazo para o ajuizamento de ação edilícia encontra-se no artigo 445, CC, qual seja, prazo decadencial de 30 dias para bem móvel e de 1 ano para bem imóvel, contados da entrega efetiva, mas se o adquirente já tinha posse do bem, o prazo conta-se da alienação reduzidos pela metade, porque a lei pressupõe que estando na posse, ele podia conhecer o vício na coisa.À luz do princípio da boa-fé, esta redução do prazo pela metade pressupõe prazo razoável para que o adquirente conheça a coisa portadora de vício.Ver artigo 445, §1º, em caso de o vício se manifestar mais tarde:

§ 1o Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis. [O prazo decadencial continua o mesmo: 30 dias para móveis e 1 ano para imóveis. A diferença é que, se o

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vício for oculto, esse prazo decadencial começa apenas da ciência, podendo o dies a quo se prorrogar até o máximo de 6 meses após o contrato, se o bem for móvel, ou 1 ano após o contrato, se o bem for imóvel].

Em vários precedentes o STJ tem entendido que o agente financeiro é responsável pelos vícios redibitórios do imóvel financiado.

11. Extinção dos Contratos:a) resolução – traduz o desfazimento contratual em caso de inadimplemento;b) resilição – traduz o desfazimento contratual por simples manifestação de vontade de uma (resilição unilateral) ou de ambas as partes (resilição bilateral ou distrato);Em sentido predominante no Brasil: a rescisão tem o mesmo sentido de resolução (é por inadimplemento).A resilição não pressupõe inadimplemento. Resilição traduz uma forma de dissolução contratual mediante denúncia consistindo em uma simples manifestação contrária à manutenção do vínculo.A resilição é típica dos contratos de atividade ou de prestação de serviços, não é cabível em qualquer contrato.c) rescisão – é comumente empregada no sentido de resolução, mas, no pensar de doutrinadores clássicos, deveria ser utilizada apenas para caracterizar o fim do contrato em caso de lesão ou estado de perigo.

Civil- Parte EspecialPablo Stolze

Pablito.stolze@terra.com.br

Aula 20Data: 03/07/07

Direitos Reais ou Das Coisas:1. Conceito:Os direitos reais, ramo do Direito Civil, traduzem um conjunto de normas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem, segundo uma finalidade social.

2. Características: Ver apostilaOs Direitos Reais ou Direito das Coisas, enquanto ramo do Direito Civil, traduzem o conjunto de normas e princípios reguladores das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem, segundo uma finalidade social.Sob outra perspectiva, com fundamento na doutrina do professor ARRUDA ALVIM, poderíamos enumerar as seguintes características dos direitos reais, para distingui-los dos direitos de natureza pessoal:a) legalidade ou tipicidade – os direitos reais somente existem se a respectiva figura estiver prevista em lei (art. 1225, CC-02 e arts. 524 e 674, CC-16);b) taxatividade – a enumeração legal dos direitos reais é taxativa (numerus clausus), ou seja, não admite ampliação pela simples vontade das partes;c) publicidade – primordialmente para os bens imóveis, por se submeterem a um sistema formal de registro, que lhes imprime esta característica;d) eficácia erga omnes – os direitos reais são oponíveis a todas as pessoas, indistintamente. Ressalte-se, outrossim, que esta eficácia erga omnes deve ser entendida com ressalva, apenas no aspecto de sua oponibilidade, uma vez que o exercício do direito real – até mesmo o de propriedade, mais abrangente de todos – deverá ser sempre condicionado (relativizado) pela ordem jurídica positiva e pelo interesse social, uma vez que não vivemos mais a era da ditadura dos direitos;e) inerência ou aderência –o direito real adere à coisa, acompanhado-a em todas as suas mutações. Esta característica é nítida nos direitos reais em garantia (penhor, anticrese, hipoteca), uma vez que o credor (pignoratício, anticrético, hipotecário), gozando de um direito real vinculado (aderido) à coisa, prefere outros credores desprovidos desta prerrogativa;f) seqüela – como conseqüência da característica anterior, o titular de um direito real poderá perseguir a coisa afetada, para buscá-la onde quer que se encontre, e em mãos de quem quer que seja. É aspecto privativo dos direitos reais, não tendo o direito de seqüela o titular de direitos pessoais ou obrigacionais;

Posse:1. Teorias da Posse:

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A Teoria Subjetiva de Savigny dizia que a posse resultava da conjugação de dois elementos: animus e corpus. Uma pessoa para exercer posse tinha que conjugar animus e corpus. O corpus seria a apreensão física da coisa, o poder material sobre ela. O animus era a vontade de ter a coisa como sua, a intenção de domínio.A Teoria de Savigny influenciou vários países, tais como França, Portugal, Itália, Espanha e Argentina. Esta teoria dizia que a posse tinha natureza jurídica considerada em si mesma, é um fato. Mas quanto aos efeitos seria um direito.Já a Teoria Objetiva de Ihering dizia que a posse não precisava ser decomposta em dois elementos; a posse, objetivamente, é a exteriorização da propriedade, ou seja, possuidor é aquele que objetivamente imprime destinação econômica ao bem. Tal teoria foi adotada na Alemanha, Suíça, China, México e Peru.Para Ihering a posse tinha natureza jurídica de um direito (interesse juridicamente tutelável).

2. Natureza Jurídica:Professor Arruda Alvim entende que a posse não é um direito real. É uma situação de fato com repercussão jurídica.O art. 1196 do Código Civil expressa a Teoria de Ihering que foi reconstruída a luz do Princípio da Função Social.Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.Orlando Gomes observa que embora o Código Civil tendesse a Teoria Objetiva, o nosso Código sofre fortíssima influência da Teoria Subjetiva no art. 1238.Vale observar o enunciado 236 da 3a Jornada de Direito Civil refere que possuidor é também a coletividade desprovida de personalidade jurídica.Obs.: Questões Especiais de Concurso:O que é fâmulo da posse? É o detentor. Ele não tem animo de possuidor, tem animus detinendi. Ex. caseiros, motorista particular. O que é Constituto Possessório ou Cláusula Constituti? Trata-se da operação jurídica que muda a titularidade na posse, ou seja, aquele que possuía em nome próprio passa a possuir em nome de outrem. Por exemplo eu sou proprietário, vendo a casa, e passo a alugá-la.A situação contrária ao Constituto Possessório, na qual o possuidor se torna proprietário, denomina-se “Traditio brevi manu”. O “Traditio longa manu” é outra coisa. É uma tradição simbólica. É a entrega de uma chave por exemplo.O que é autotutela da posse? Trata-se de um meio legitimo de autodefesa, regulado no parágrafo 1º do art. 1210 que se opera em duas situações: legítima defesa e desforço incontinenti.Ambos pressupõem moderação no uso dos meios.Art. 1210, §1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.É possível haver posse de direitos? Os países de tradição espanhola absorveram esta tese com mais força. Esta tese de posse de direitos era muito forte no Brasil quando não havia o Mandado de Segurança e as pessoas utilizavam as ações possessórias.Hoje no Brasil preponderantemente entende-se que em geral não pode haver posse de direitos. A posse só se refere a coisas corpóreas.Mas excepcionalmente a jurisprudência tem aceitado a posse de direitos. É o exemplo da súmula 193 do STJ que aduz que o direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião.

3. Classificação:3.1 Posse Direta X Posse Indireta:Está previsto no art. 1197. Posse direta é aquele que tem contado físico, material, direto com a coisa. É o caso do locatário.Posse indireta é aquele que está afastado da coisa, mas que imprime destinação econômica a ela. É o locador.Qualquer dos possuidores pode ajuizar ações possessórias, inclusive um contra o outro. [O locatário pode defender sua posse contra uma intervenção indevida do locador, por exemplo].

3.2 Posse Justa X Posse Injusta:Está no art. 1200 do Código Civil. A posse é justa quando não for violenta, clandestina ou precária. Ou seja, é injusta a posse violenta, clandestina ou precária.Durante o tempo em que houver atos de violência ou de clandestinidade, não há posse por parte do que pratica a violência. Mas no momento em que cessam estes atos de violência, a posse injusta começa a correr.Exercida a posse injusta, depois do período de ano e dia, se o proprietário vítima entrar com uma ação possessória não terá mais direito a liminar. Mas poderá pedir Tutela Antecipada [pelos requisitos gerais do art. 273, do CPC, que servem para qualquer ação].

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3.3 Posse Nova X Posse Velha:A posse nova é a que não tem ano e dia.A doutrina processual entende que, mesmo revogado o Código Civil velho, prevalece o art. 1924 do CPC que se refere à possibilidade de concessão de medida liminar em favor do possuidor anterior, se a posse atual tem menos de ano e dia.A posse velha é a que tem mais de ano e dia.

3.4 Posse de Boa-fé X Posse de Má-fé:A classificação de justa e injusta é objetiva. Ao tempo que a posse de boa ou de má-fé o critério é psicológico, é subjetivo. [Só faz sentido falar em posse de boa-fé ou posse de má-fé se a posse for injusta, se houver algum vício nela. Isso porque possuidor de boa-fé é exatamente aquele que desconhece o vício de sua posse (injusta, portanto)].Possuidor de boa-fé é aquele que ignora o vício da sua posse (o justo título firma presunção de boa-fé); já o possuidor de má-fé tem ciência, conhecimento do vício da sua posse.Justo título é o título hábil a transferência da posse, embora o possuidor desconheça o seu vício.Respeitando o princípio da função social e da eticidade, os enunciados 302 e 303 facilitam a interpretação jurídica da expressão justo título, para dispensar instrumento formal de transmissão da posse.O enunciado entende que justo título é justo motivo.Obs.: Toda vez que a posse é transmitida por herança, ela é transferida com as mesmas características que a revestiam antes da morte do de cujus [Se era posse de boa-fé, continua assim; se era posse de má-fé, também continua de má-fé, ainda que os herdeiros não conheçam o vício].

4. Quem Pode Adquirir a Posse: Art. 1.205. A posse pode ser adquirida:I – pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;II – por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação. [É o caso do gestor de negócios].

5. Modos de Perda da Posse: Art. 1223.Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, mesmo contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.

6. Posse Precária:Segundo Beviláqua a concessão da posse precária é perfeitamente licita, pois é uma posse a título de favor. Por exemplo, eu empresto minha casa de praia a um amigo. Este terá a posse precária. Uma posse precária pode durar muitos anos uma vez que não tem animus para usucapir.A posse precária concedida a título de favor é licita e nunca gera usucapião.A concessão da posse precária, a título de favor é licita (Clovis Beviláqua); mas esta posse se torna injusta e viciada (surgindo a precariedade como um vício) no momento e que há ”inversão da posse”. O enunciado 237 faz referencia a inversão da posse. Ocorre quando o possuidor direto enfrenta o proprietário. Neste momento a posse de favor licita se torna injusta, surgindo o vício da precariedade.

7. Efeitos da Posse:7.1 Percepção dos Frutos e Produtos (arts. 1214 a 1216):Fruto é um bem acessório. É uma utilidade que se renova. Por exemplo o aluguel que é um fruto civil.Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.O possuidor de boa-fé tem direito adquirido ao que colheu. Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber (Frutos Percipiendos), desde o momento em que se constituiu de má-fé; mas tem direito às despesas da produção e custeio [para evitar o enriquecimento sem causa do proprietário].Embora o art. 1216 não haja feito referência aos frutos pendentes, estes devem ser restituídos com a coisa.Obs.: Cuidado com o Produto que é uma utilidade que não se renova.Há uma 1a corrente na doutrina (Arnoldo Wald) que sustenta que os produtos devem ser restituídos ao verdadeiro proprietário com base no art. 1232: “Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem.”Uma 2a corrente (Clóvis Beviláqua em sua obra “Direito das Coisas”) sugere em favor do possuidor a aplicação analógica dos arts. referentes aos frutos (arts. 1214 a 1216).

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7.2 Responsabilidade pela Perda ou Deterioração da Coisa:Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa. [Se for acidente, não responde. Só responde se for dolo ou negligência].Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. [Responde pelo acidente. Só há uma exceção, para evitar o enriquecimento sem causa].

7.3 Indenização pelas Benfeitorias Realizadas e Direito de Retenção:Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

Aula 21Data: 10/07/07

8. Propriedade:8.1 Conceito:Trata-se de um direito real complexo, definido no art. 1228 do CC, e compreensivo das faculdades reais de usar, gozar/fruir, dispor e reivindicar a coisa, segundo a sua função social.Segundo Gustavo Tepedino, baseando-se em Perlingieri, a função social da propriedade constitui o título justificativo, a causa de atribuição dos poderes do seu titular, de maneira que: “a propriedade, portanto, não seria mais aquela atribuição de poder tendencialmente plena, cujos confins são definidos externamente, ou, de qualquer modo, em caráter predominantemente negativo, de tal modo que, até uma certa demarcação, o proprietário teria espaço livre para as suas atividades e para a emanação de sua senhoria sobre o bem. A determinação do conteúdo da propriedade, ao contrário, dependerá de centros de interesses extra-proprietários, os quais vão ser regulados no âmbito a relação jurídica de propriedade” (Temas Atuais de Direito Civil, Contornos Constitucionais da Propriedade Privada, Ed. Renovar).

8.2 Características:A) complexo – pois é formado por um plexo de poderes ou faculdades;B) absoluto – pois a sua oponibilidade é “erga omnes”;C) perpétuo – uma vez que não se extingue pelo simples não-uso;D) exclusivo – nesse sentido é entendido, pois afasta o exercício do poder dominial de terceiro sobre a mesma coisa, ressalvando-se apenas a situação do condomínio, em que há divisão ideal do bem;E) elástico - pois pode ser distendido ou contraído, para formar outros direitos reais, sem perder a sua essência;

8.3 Extensão do Direito de Propriedade:Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial.

9. Direitos de Vizinhança:9.1 Modalidades:- Repressão ao Uso Anormal da Propriedade: O Código Civil novo fala em uso anormal, diferente do anterior que falava uso nocivo.Uso anormal da propriedade significa o uso que viola o Princípio da Função Social da propriedade. Este uso anormal pode resultar em danos morais ou materiais.O Código Civil regula este uso anormal da propriedade a partir do art. 1277 “O proprietário ou possuidor de um imóvel tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que habitam, provocadas pela propriedade vizinha.”“Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.”

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O uso anormal da propriedade pode causar um dano individual ou coletivo. Se o dano repercutir na coletividade é caso de intervenção do Ministério Público.Em havendo este prejuízo individual ou coletivo o prejudicado pode exigir a indenização como pode entrar com uma ação cominatória em vez de pedir indenização para que o juiz imponha uma multa até que o autor do dano cesse o uso anormal.Obs.: Ao analisar quem tem direito, em havendo conflitos de interesses entre vizinhos, não se deve tomar como absoluta a Teoria da Pré-ocupação (tem razão aquele que construiu primeiro). Ao solucionar este conflito o juiz deve observar o interesse social e o Plano Diretor do Município.O que é ação de dano infecto? Trata-se da ação judicial que visa a acautelar direito de proprietário que esteja na iminência de sofrer um prejuízo ocasionado por seu vizinho. Exige-se para esta ação uma garantia para que em havendo dano o proprietário esteja coberto. Está no art. 1280: “Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição,ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente”.

- Passagem Forçada:Não confundir direito de passagem forçada com servidão. A servidão não é a passagem forçada.Tecnicamente direito de passagem e servidão de passagem são diferentes.Servidão é direito real na coisa alheia. Não pressupõe um imóvel encravado e pode ser constituída livremente por contrato.O direito de passagem forçada é um direito de vizinhança, pressupõe sempre um imóvel encravado e decorre diretamente da lei. Não pode ser estipulado livremente em contrato.A passagem forçada traduz o direito que assiste ao dono de um prédio encravado de exigir de seu vizinho que permita passagem, mediante pagamento de indenização.É um ato licito que gera responsabilidade civil, estando prevista no art. 1285:Art. 1.285. O dono do prédio (imóvel) que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário.§ 1º Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar à passagem.§ 2º Se ocorrer alienação parcial do prédio, de modo que uma das partes perca o acesso a via pública, nascente ou porto, o proprietário da outra deve tolerar a passagem.§ 3º Aplica-se o disposto no parágrafo antecedente ainda quando, antes da alienação, existia passagem através de imóvel vizinho, não estando o proprietário deste constrangido, depois, a dar uma outra.Obs.: Na forma dos parágrafos 2º e 3º, em havendo alienação parcial, necessariamente a passagem deve ser concedida pelo alienante ou pelo adquirente do imóvel. Um imóvel encravado é aquele que está sem saída. Todavia se um imóvel tiver uma via de acesso, mas esta via for inadequada cabe direito de passagem?A doutrina brasileira, seguindo Carvalho Santos, é firme no sentido de reconhecer o direito de passagem forçada, mesmo que exista passagem inadequada. (Ver enunciado 88 da 1a Jornada de Direito Civil).

- Direito de Construir: Está disciplinado no Código Civil a partir do art. 1299. Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.Art. 1.300. O proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas, diretamente, sobre o prédio vizinho.Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho.Na zona rural a distancia mínima para se construir é de 3 metros (art. 1303).A jurisprudência tem admitido a abertura de porta a menos de 1 metro e meio.Janelas com vidro opaco ou translúcido (vidro embaçado) podem ser abertos a menos de um metro e meio (súmula 120 do STF). [A preocupação é com a privacidade do vizinho. Por isso, pode ser aberto a menos de um metro e meio tudo que não dê visão sobre o terreno alheio: porta (porque fica fechada), janela de vidro opaco, circulação de ar e luz a mais de dois metros do piso etc].Aberturas para circulação de luz e ar podem ser abertas a menos de metro e meio desde que se respeite o parágrafo 2º do art. 1301:§ 2º As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso.

Obs.: Qual a distância mínima no caso de aberturas que propiciem visão obliqua ou indireta? Sabendo que não se pode abrir uma janela com visão direta a menos de metro e meio a pessoa resolve abrir uma janela com visão obliqua a proibição persiste? Orlando Gomes dizia que a lei proíbe a visão direta e não a indireta. Todavia o STF editou a

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súmula 414 proibindo a visão indireta ou obliqua “Não se distingue a visão direta da obliqua na proibição de abrir janela ou fazer terraço, eirado ou varanda a menos de metro e meio do terreno vizinho”.O Código Civil atual regulou a matéria no parágrafo 1º do art. 1301:§ 1º As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros.Vale lembrar que o proprietário prejudicado pode embargar a obra por meio da ação de nunciação de obra nova (enquanto a obra está sendo construída); Mas, como restou decidido no Recurso Especial 311.507/AL, nos termos do art. 1302 do Código Civil, se a obra estiver concluída, o proprietário prejudicado terá o prazo decadencial de ano e dia para ajuizar ação demolitória: Art. 1.302. O proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho.Parágrafo único. Em se tratando de vãos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposição, o vizinho poderá, a todo tempo, levantar a sua edificação, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade.

- Árvores Limítrofes: Arts. 1282 e ss;- Passagens de Cabos e Tubulações: Arts. 1286 e ss;- Das Águas: Arts. 1288 e ss;- Limites e Direito de Tapagem: Arts. 1297 e ss.

10. Modos de Perda da Propriedade Imobiliária:10.1 Modalidades:Estão regulados no art. 1275 do Código Civil:Não está neste rol por exemplo a usucapião.Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:I – por alienação;II – pela renúncia (natureza jurídica: declaração negocial formal abdicativa de direito. É uma forma de perda de propriedade imobiliária. Aplica-se comumente no inventário –renúncia da cota de herança se perde propriedade imobiliária uma vez que o direito a herança por força de lei tem natureza imobiliária).III – por abandono (ato informal de largar a coisa, é fático).IV – por perecimento da coisa;V – por desapropriação.Parágrafo único. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis.Obs.: A alienação e a renúncia de direito imobiliário tem de ser registrada no Cartório de Imóveis.O imóvel urbano em caso de abandono é arrecadado 3 anos depois pelo Município ou DF. Se o imóvel for rural será arrecadado pela União.Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.§ 1º O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize§ 2º Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.O parágrafo 2º trata em verdade de um Confisco sendo inconstitucional por violar o art. 150, IV da Constituição Federal.O enunciado n.º 243 na linha desta inconstitucionalidade sustenta que esta presunção de abandono não pode significar Confisco. É uma presunção relativa, portanto. [Afinal, se fosse propriedade absoluta, como aponta a literalidade do artigo, ter-se-ia uma fórmula: perda da posse + não-pagamento de tributos = perda da propriedade após 3 anos, por presunção absoluta do abandono. Isso viola a Constituição, pois é confisco e desrespeita o devido processo legal. A presunção é apenas relativa: é preciso apurar em juízo se a intenção do proprietário ao abandonar e deixar de pagar tributos foi, realmente, desfazer-se do bem].

11. Modos de Aquisição de Propriedade Mobiliaria (Ver material de Apoio):Atenção: Um dos modos de aquisição mobiliaria é a Usucapião.O ladrão pode usucapir, mas o prazo só começa a correr depois da prescrição penal ou do fim da ação penal. Pontes de Miranda escreveu sobre o assunto bem como Raul Chaves na Obra “Usucapião e o crime”.A doutrina e a jurisprudência brasileiras admitem usucapião extraordinário de objeto adquirido criminosamente.

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Observa-se que o criminoso só terá o seu direito reconhecido após a consumação da prescrição penal, ou, caso tenha sido deflagrada ação penal, esta tiver sido extinta ou julgada improcedente por qualquer motivo.Enquanto a ação penal estiver em curso este bem é produto de crime e pode ser apreendido.

12. Modos de Aquisição de Propriedade Imobiliária: 12.1 Registro:Está regulado no art. 1245 do Código Civil. O Direito Brasileiro adotou o sistema Romano, ou seja, no direito brasileiro a aquisição da propriedade exige, além de um título, também uma solenidade.Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.§ 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.Enquanto o registro não for impugnado a pessoa cujo nome consta no registro é presumidamente dona.No sistema brasileiro, regra geral, a veracidade do registro firma uma presunção relativa. Em caráter excepcional, considera-se absoluta a presunção de veracidade do domínio do Registro Torrens (imóvel rural registrado no registro Torrens). Este registro é muito difícil. Os requisitos são mais complexos (lei de registro público).Matrícula é o primeiro número que se dá a um imóvel, ela não muda. Agora a cada nova alienação, o imóvel recebe um novo número de registro.Averbação é o nome que se dá a toda e qualquer mudança objetiva ou subjetiva que repercuta no registro imobiliário. Por exemplo, faz um 2º andar em uma casa tem que ser averbada no imóvel (mudança objetiva), estado civil (mudança subjetiva).a) matrícula – nome que se dá ao primeiro registro do imóvel;b) registro – anteriormente denominava-se “transcrição”. Trata-se do ato que consubstancia a transferência de propriedade. A cada registro, recebe-se um novo número;c) averbação – é qualquer alteração feita à margem do registro, para demonstrar alterações sofridas pelo imóvel (uma construção, por exemplo).Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo.Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule.Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente.

12.2 Acessão:Acessão de per si já é um modo de aquisição de propriedade, podendo ser averbada.Diferentemente da benfeitoria que é sempre artificial, a acessão pode ser artificial ou natural.A acessão, modo de aquisição de propriedade imobiliária, traduz a união física de uma coisa a outra, aumentando o volume da coisa principal. Acessão significa aderência aumentando o volume de uma coisa principal. A acessão artificial pode ser as plantações ou as construções. As construções são reguladas no Código Civil a partir do art. 1253:Art. 1.253. Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.É como se o solo tivesse uma força atrativa.Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé.Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.Obs.: O Código Civil inovou, no parágrafo único do art. 1255 e nos arts. 1258 e ss (ver apostila com orientação hermenêutica) no sentido de admitir que o dono da construção adquira a propriedade do solo, se o valor deste for inferior a obra realizada.Art. 1255, parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo. [Isso é uma exceção, e somente se aplica caso o indivíduo esteja de boa-fé].As modalidades de acessão natural são:- Formação de Ilhas: Art. 1249- Aluvião: Art. 1250; Por meio do acúmulo material orgânico. A aluvião imprópria resulta da retração de águas dormentes.

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- Álveo Abandonado: Art. 1252- Avulsão: Art. 1251.

Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes: I – as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais;II – as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;III – as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram.DA ALUVIÃO:Art. 1.250. Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização.Parágrafo único. O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem.DA AVULSÃOArt. 1.251. Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado.Parágrafo único. Recusando-se ao pagamento de indenização, o dono do prédio a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida.DO ÁLVEO ABANDONADOArt. 1.252. O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo.

12.3 Usucapião:a) Conceito:A pedra de toque da usucapião é o decurso do tempo. É uma forma de prescrição aquisitiva em face do decurso do tempo.Com base na doutrina de Silvio Rodrigues, podemos afirmar que usucapião é um modo originário de aquisição de propriedade, por meio da posse mansa, continua e com animus domini (Savigny), por determinado tempo fixado na lei.Se a usucapião é uma forma de prescrição aquisitiva, as causas que impedem, suspendem e interrompem o prazo prescricional também se aplicam à usucapião (art. 1244).É possível na usucapião a soma de posses (art. 1243).Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé.

b) Requisitos Gerais da Usucapião:- Coisa suscetível de ser usucapida: Lembrar que bens públicos não podem ser usucapidos, mas podem ser objeto de posse.Bens inventários podem ser usucapidos se preenchidos os requisitos legais.- Posse continua e com animus domini;- Decurso do Tempo: Contado dia a dia por se tratar de prazo material. A ação de usucapião hoje não tem nada de especial, uma vez que a única diferença era uma audiência de justificação que hoje não existe mais.A sentença de usucapião é declaratória. É a própria declaração de usucapião que já reconhece a aquisição de propriedade. O registro é apenas uma formalidade: a propriedade vem desde o reconhecimento em sentença.A súmula 237 do STF reconhecendo a autonomia da Usucapião, admite a sua alegação em matéria de defesa.Quem está usucapindo é denominado prescribente.

c) Modalidades:- Usucapião Extraordinária (art. 1238): Dispensa justo título e boa fé. Pode ser usucapida qualquer coisa do comercio jurídico.

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Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo (finalidade econômica ao imóvel que Miguel Reale denomina posse-trabalho).A jurisprudência predominante tem admitido usucapião de área comum de condomínio.

- Usucapião Rural ou Pró-labore: Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.A doutrina atual dispõe que se superior a 50 hectares a sentença é de improcedência.Obs. No caso dos arts. 1239 e 1240, o enunciado 313 impede o reconhecimento da Usucapião se a área for superior ao limite constitucional.

- Usucapião Urbana: (art. 1240 do Código Civil e arts 9 e 10 do Estatuto da Cidade):Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.§ 2º O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.Obs.: O STF, aplicando a usucapião urbana, no Recurso Extraordinário n.º 305.416, em decisão do Ministro Marco Aurélio, admitiu a usucapião de apartamento. O art. 10 do Estatuto da Cidade permite que o juiz possa reconhecer a usucapião em áreas de favela em uma usucapião urbana coletiva (áreas urbanas com mais de 250 metros quadrados ocupadas por pessoas de baixa renda).

- Usucapião Ordinária: Possuidor tem boa-fé e justo título sendo que a jurisprudência majoritária admite a Promessa de Compra e Venda como justo título.Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

- Usucapião Indígena : Está regulada no art. 33 do Estatuto do Índio e tem o prazo de 10 anos em favor do índio possuidor da área.[1. Usucapião Extraordinária: 15 anos, sem boa-fé nem justo título. Se morou ou tornou produtiva, 10 anos.2. Usucapião Ordinária: 10 anos, com boa-fé e justo título. Se pagou, havia registro em nome do proprietário anterior, e trabalhou ou morou, 5 anos.3. Usucapião Especial Urbana: 5 anos, independente de boa-fé, área de até 250 m², para morar, sem ter outro imóvel urbano ou rural.4. Usucapião Especial Rural: 5 anos, independente de boa-fé, área de até 50 ha, para morar e trabalhar, sem ter outro imóvel urbano ou rural.5. Usucapião Indígena: 10 anos].

12.4 Comentários aos Polêmicos Parágrafos 4º e 5º do art. 1228:§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área (conceito aberto), na posse ininterrupta e de boa-fé (conceito aberto), por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.A doutrina se controverte a respeito da natureza jurídica deste instituto regulado nos parágrafos supracitados: há quem entenda tratar-se de desapropriação judicial (Mônica Aguiar); outros autores, por, sua vez, entendem que se trata de uma modalidade especial de usucapião (Arruda Alvim, Eduardo Cambi, Teori Zawascki – ministro do STJ); finalmente há quem sustente tratar-se de uma defesa de mérito (Fredie Didier Jr).

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Pablo entende que quando o possuidor é demandado ele pode alegar o presente instituto como matéria de defesa.O problema é quando este possuidor está na posição ativa.A matéria é polêmica. Pode-se considerar usucapião pois se exige posse, e ela ainda é de boa-fé. [Por outro lado, exige-se também indenização, o que inexiste no caso da usucapião propriamente dita. Sob esse aspecto, aproximar-se-ia mais da desapropriação. Parece ser, portanto, um instituto intermediário entre a desapropriação judicial e uma usucapião peculiar].Arruda Alvim questiona como poderá um grupo de pessoas ocupar uma área que não é sua de boa-fé. Pode-se interpretar como sendo uma área improdutiva e o grupo de pessoas visa a efetuar uma destinação econômica à coisa.O proprietário só perderá o imóvel se for indenizado, mas quem pagará a indenização?O Código Civil quis resolver o problema da posse coletiva, instituindo uma norma demagógica. Hoje a doutrina mais moderna tenta responder esta pergunta em dois enunciados ao Código Civil. O Enunciado 84 c/c o enunciado 308 remete-nos a seguinte conclusão: se os possuidores não forem considerados de baixa renda eles mesmos pagarão a indenização; todavia, se os possuidores forem de baixa renda a indenização será paga pela Administração Pública (absurdamente em nome do Princípio da legalidade e sob pena de violar a lei de responsabilidade fiscal).

Civil- Parte EspecialPablo Stolze

pablostolze@terra.com.br

Aula 16Data: 29/05/07

Responsabilidade Civil12. Introdução:“Toda manifestação do homem traz em si o problema da responsabilidade” José de Aguiar Dias.O Princípio do Talião da antiguidade do olho por olho, dente por dente foi importante vez que consagrou o princípio da proporcionalidade.O direito romano sem dívida foi um avanço em termo de direito civil. A lei das 12 Tábuas por exemplo regulava formas de responsabilização, mas sofria uma crítica pois ela não se preocupava em estabelecer princípios, sendo muito casuística.Quem deu um passo maior do que a Lei das 12 Tábuas foi a Lex Aquilia. Esta instituía princípio de proporcionalidade e inclusive instituía multa proporcional ao dano.Depois do direito romano a grande referência do direito civil foi o Código Civil da França de Napoleão de 1804. A idéia de culpa é muito presente neste código.A responsabilidade do século XX afasta cada vez mais a noção de culpa. É o século da responsabilidade civil baseada no risco.Hoje convivem a responsabilidade clássica subjetiva baseada na culpa e a objetiva especialmente baseada no risco.A responsabilidade civil é uma das responsabilidades jurídicas que pode ser penal, administrativa etc.A responsabilidade Civil é diferente da penal. Segundo Miguel Fenech a diferença não está na conduta do agente, a diferença está no mecanismo sancionatório porque a resposta penal tende a ser mais repressora do que a resposta civil. Razão por que Nelson Hungria dizia que o Direito Penal é um direito de reserva.Uma outra diferença entre o campo Penal e Civil é a tipicidade que só é exigida em Direito Penal.

13. Conceito:A responsabilidade civil deriva da transgressão de uma norma jurídica pré-existente impondo ao infrator a obrigação de indenizar a vítima pelo dano material ou moral sofrido.Obs.: O que é responsabilidade civil pressuposta? Nesta tese de livre docência (publicada pela editora Del Rey), a Professora Giselda Hironaka, divergindo em parte da doutrina predominante, sustenta que a responsabilidade civil antecede a lesão, de maneira que o dano ou prejuízo apenas concretiza a obrigação de indenizar. Em nome do Princípio da Dignidade da Pessoa humana todo mundo já tem responsabilidade.Esta hipótese facilita responsabilizar alguém em caso de dano iminente.Todavia a maioria da doutrina dispõe que a responsabilidade pressupõe uma norma jurídica violada. A depender da natureza jurídica desta norma a responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual.Quando a norma jurídica é legal a responsabilidade é extracontratual ou Aquiliana. Agora quando a norma jurídica é contratual a responsabilidade é Contratual.A contratual pressupõe uma violação a uma norma de um contrato anterior. Neste caso há inadimplemento, descumprimento da obrigação. É regida pelos arts. 398 e ss e também 421 e 422 do Código Civil.

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A responsabilidade contratual implica uma imposição de indenizar muito mais facilitada.Os Civilistas, baseados em uma obra de Menezes Cordeiro, descobriram que a responsabilidade contratual não deriva apenas quando a obrigação principal de dar, fazer ou não fazer é descumprida, existindo também responsabilidade contratual, com base no Princípio da Boa-fé objetiva, quando obrigações anexas, acessórias ou de proteção são descumpridas (violação positiva do contrato).O artigo do Código Civil que serve de base a responsabilidade extracontratual ou aquiliana é o 186, que define o ato ilícito.O art. 186 definidor do ato ilícito é a regra geral da responsabilidade civil no direito brasileiro. Este artigo traduz o Princípio do “Neminem Laedere” que a ninguém é dado causar prejuízo a outrem.Art. 186: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito“. Este dispositivo engloba o dolo e a culpa.Logo, na dicção deste artigo estabeleceu-se uma ilicitude subjetiva, baseada na culpa (Daniel Boulos).Todavia, vale lembrar que o Código Brasileiro também admite ilicitude objetiva, sem aferição de culpa, como se pode notar da leitura dos artigos 187 e 927, parágrafo único.Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

14. Elementos da Responsabilidade Civil:a) Conduta Humana;b) Nexo de Causalidade;c) Dano ou Prejuízo.

15. Da Conduta Humana:É o 1º elemento da responsabilidade civil.Martinho Garecez Neto observa que nas Ordenações houve processos contra animais.A conduta humana é o comportamento positivo ou negativo carregado de voluntariedade. Toda conduta humana punível pressupõe ação volitiva positiva ou negativa. Por isto o sonâmbulo não pode ser responsabilizado.Muitos autores colocam como 1º elemento conduta ilícita.Todavia a ilicitude não é uma característica sempre presente na responsabilidade civil, porque, ainda que em caráter excepcional, pode haver responsabilidade civil decorrente de ato licito (Von Tuhr, Windscheid, Demogue, Paulo Lobo).Por exemplo a desapropriação é um ato lícito que gera responsabilidade civil. A passagem forçada, prevista no art. 1285 do Código Civil, não é igual a servidão e sim igual a direito de vizinhança, é um ato lícito que gera obrigação de indenizar.Obs.: Qual é a diferença entre ato ilegal e ato ilícito? Esta questão foi levantada por Martinho Garcez Neto. Este autor sustenta que o ato ilegal é aquele que não atende a pressupostos normativos e que não implica necessariamente responsabilidade civil. Por exemplo, o ato nulo não é necessariamente ilícito. Todavia, o ato ilícito é desvalioso por excelência resultando na responsabilidade civil.O direito civil brasileiro não trata o ato nulo ou anulável como ilícito.

16. Nexo de Causalidade:Traduz o vinculo que une o agente ao prejuízo causado. As três principais teorias explicativas do nexo de causalidade são:a) Teoria da Equivalência de Condições(da conditio sine qua non):Foi desenvolvida por um filósofo chamado Von Buri, na segunda metade do século XIX. Sustenta que todo antecedente que concorra para o resultado é causa. Esta teoria é adotada pelo CP Brasileiro no art. 13, com os temperamentos da imputação objetiva.Esta teoria tem um grande inconveniente pois se tudo aquilo que concorra para o resultado é causa pode-se chegar ao infinito.No âmbito civil esta teoria não é aceita pela doutrina majoritária que prefere adotar a 2a ou a 3a teoria.b) Teoria da Causalidade Adequada: É teoria que tem sido muito aceita pelos civilistas a exemplo de Carbonnier, Mazeaud e Tun (Franceses). No Brasil é muito defendido por Cavalieri Filho e Washington de Barros Monteiro.Sustenta que nem todo antecedente é causa, mas apenas aquele que, segundo um juízo de razoabilidade e segundo a experiência comum da vida (Cavalieri Filho), é adequado para determinar o resultado danoso.É uma teoria mais abstrata, mais refinada.c) Teoria da Causalidade Direta e Imediata:

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Pablo perfilha desta teoria que é mais precisa e objetiva. É defendida por Gustavo Tepedino e Carlos Roberto Gonçalves.Consoante esta doutrina causa é apenas o antecedente que determina um resultado como efeito direto e imediato seu.Não se tem que fazer juízo de probabilidade ou de se recorrer a experiência comum.A jurisprudência confunde a 2a e a 3a teorias.Obs.: Muito embora as duas teorias guardem semelhanças, a da causalidade direta é mais objetiva e explica melhor as concausas. Além disto a dicção normativa do art. 403 do Código Civil sugere uma harmonia maior com a 3º teoria.

17. Do Dano ou Prejuízo:Sem dano ou prejuízo não há responsabilidade civil.O mero aborrecimento, o percalço da vida comum não gera responsabilidade civil.Dano ou prejuízo traduz lesão ao interesse jurídico tutelado material ou moral.Requisitos do Dano Indenizável:a) Violação a Interesse Jurídico: Por isto que o dano afetivo de um término de um namoro não é indenizável.b) Certeza do Dano: Inclusive o dano moral. O fato de o dano dever ser certo não impede a responsabilidade civil pela perda de uma chance.c) Subsistência do Dano: O dano para ser indenizável deve subsistir, ou seja, se já houve uma reparação judicial ou in natura não há dano indenizável.Obs.: O que é dano reflexo ou em Ricochete? É, segundo Caio Mário, certo e se configura na lesão sofrida pelo sujeito ligado a vítima direta do ilícito (ver RESP 254. 418/RJ e AP Cível 598.060.713/RS). É aquele que atinge indiretamente uma pessoa ligada a vítima. Por exemplo na morte de uma mulher com 8 filhos, a mãe é a vítima direta e os filhos as vitimas indiretas que sofrem danos reflexos.

18. Cláusula de Não Indenizar : Cláusula de não indenizar traduz a estipulação negocial que afasta a responsabilidade civil do infrator. No atual sistema brasileiro, que contempla o Princípio da Função Social do Contrato e em que na esmagadora maioria das relações negociais utiliza-se como técnica de contratação a proposta por adesão, por conta da manifesta vulnerabilidade de uma das partes, esta cláusula pode ser considerada abusiva (art. 25 do CDC).A vulnerabilidade não é tão somente a econômica como também técnica e jurídica.Excepcionalmente, verificando-se paridade de armas, pode-se manter a cláusula de não indenizar. É o exemplo de decisões encontradas com relação a condomínios (RESP 168.346/SP) – se a convenção de condomínio contiver esta cláusula, uma vez que todos os condôminos são iguais, e houver furto em áreas comuns o condomínio não paga nada.Obs.: É uma situação excepcional, pois no caso dos condomínios, em recente julgado, o STJ entendeu que o condomínio só deve responder por furtos em áreas comuns, se isto foi expressamente previsto na convenção . (ERESP 268.669/SP julgado em 08/03/06).A súmula 161 do STF estipula que em contrato de transporte é inoperante a cláusula de não indenizar.

Aula 17Data: 05/06/07

19. Causas Excludentes da Responsabilidade Civil:São os fundamentos da contestação do réu. Excluem a responsabilidade porque atacam ou neutralizam a ilicitude do ato ou o nexo de causalidade. São elas:a) Estado de Necessidade e Legitima Defesa:No Estado de Necessidade, o agente atua removendo perigo visando a salvaguardar interesse jurídico seu ou de outrem; já na legitima defesa atua-se repelindo agressão injusta atual ou iminente (art. 188, I 1a parte e II do CC).Quem atua em estado de necessidade e legítima defesa não pratica ato ilícito.Na legitima defesa o agente deve agregar responsabilidade em sua defesa.Vale registrar que atuando em estado de necessidade ou legitima defesa, caso seja atingido 3º inocente, o agente deve indenizá-lo cabendo ação regressiva contra o verdadeiro culpado (art. 929 e 930 do CC). Neste caso a princípio há a responsabilidade decorrente de um ato lícito.Se o verdadeiro culpado não tiver como indenizar, o agente não tem como resolver isto.

b) Estrito Cumprimento do Dever Legal e Exercício Regular de Direito:

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O estrito cumprimento do dever legal, segundo José Frederico Marques, dispensa norma específica que o regule, uma vez que se trata de uma manifestação de exercício regular de direito.Tanto isto é verdade que o Código Civil não traz uma norma especifica sobre o exercício regular de um direito, mas este é previsto no art. 188, I 2a parte (quando trata do exercício regular de um direito). Por exemplo, policial que cumpre um mandado de busca, arrombando uma porta desde que não haja excesso.O exercício regular de direito é o contraponto do abuso de direito. Há jurisprudência no sentido que o guarda volumes de supermercado é um exercício regular de direito do estabelecimento. Este exercício pressupõe civilidade. Assim como a porta giratória dos bancos traduz um exercício regular de um direito.A jurisprudência do STJ só tem acatado a tese do exercício regular de direito se houver razoabilidade.

c) Caso Fortuito e Força Maior:Maria Helena Diniz sustenta que a força maior é um evento inevitável, um fato da natureza; diferentemente caso fortuito é o acontecimento imprevisível. Álvaro Vilaça Azevedo, contrariamente, sustenta que o fortuito é um acontecimento da natureza e a força maior é um acontecimento ligado ao homem.Silvio Rodrigues, por sua vez, refere doutrina que identifica o caso fortuito a força maior.Predominantemente no Brasil segue-se a linha defendida por Maria Helena Diniz, segundo a qual força maior é o acontecimento inevitável e caso fortuito é o acontecimento imprevisívelMesmo sabendo que há esta divergência o Código Civil não distingue no plano eficacial o caso fortuito da força maior, tratando-os no parágrafo único do art. 393 como o acontecimento que não se pode impedir.A regra geral é a não responsabilização salvo se houver disposição expressa em contrário, por exemplo, as seguradoras.Obs.: Hipóteses legais de não exclusão da responsabilidade civil pelo caso fortuito ou força maior: no caso da mora (perpetuatio obligationis – art. 399: devedor em mora responde pela integridade da coisa mesmo que haja caso fortuito ou força maior); do Mandatário que agiu contra a proibição do Mandante (art. 667, parágrafo 1º do CC); do Comodatário que salva 1º os seus bens (art. 583 do CC). [É também o caso do possuidor de má-fé].Qual a diferença entre fortuito interno e externo? Fortuito interno não exime a parte da obrigação de indenizar, uma vez que o acontecimento incide ou ocorre no processo de elaboração ou execução do produto ou serviço. Já o fortuito externo por não participar do processo de elaboração ou execução do produto ou serviço, sendo alheio à atividade do fornecedor, rompe o nexo causal, excluindo a responsabilidade civil do fornecedor, no campo do Direito Consumerista.O assalto à mão armada, segundo a jurisprudência do STJ, é um fortuito externo e exime a responsabilidade civil da empresa de transportes. Entende-se que a empresa também é vítima da falta de segurança pública.Obs.: Existe entendimento respeitável, embora não predominante, no sentido de que, se o assalto é freqüente naquela linha, haverá previsibilidade, e a empresa transportadora será responsável por ele. (Tribunal de Rondônia e do Rio de Janeiro).

d)Culpa Exclusiva da Vítima:Rompe o nexo de causalidade, excluindo a responsabilidade civil. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello a culpa exclusiva da vítima também pode ser invocada no âmbito administrativo.Também se invoca a culpa exclusiva da vítima em defesa do fornecedor no âmbito do consumidor.O STJ tem entendido (RESP 439408/SP) que não se presume a culpa exclusiva da vítima, tendo esta que ser provada.Não confundir culpa exclusiva da vítima que afasta a responsabilidade civil com a concorrência de culpas (compensação de culpas) que apenas atenua a indenização sem excluir a responsabilidade.No âmbito do consumidor não se aceita a concorrência de culpas para atenuar a indenização.

e)Fato de Terceiro:O fato de 3º também pode atacar o nexo jurídico de causalidade excluindo a responsabilidade civil.A súmula 187 do STF proíbe o transportador de alegar fato de 3º, com base no Princípio da Segurança.A clausula de segurança é implícita a todo contrato de transporte.

Fato de Terceiro e Acidente Automobilístico:Existe corrente na jurisprudência (RT 646/89, RT 437127) no sentido de que, no acidente automobilístico, caso um dos envolvidos atinja terceiro inocente deverá indenizá-lo, cabendo ação regressiva em face do verdadeiro culpado. A 2a corrente jurisprudencial que é a do STJ (RESP 54444/SP) corretamente sustenta que a vítima deve demandar diretamente o terceiro culpado.Este fato de 3º também é chamado de Teoria do Corpo Neutro.

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20. Responsabilidade Objetiva e Atividade de Risco:A teoria do risco se baseia na idéia de que aquele que realiza uma atividade perigosa deve responder por ela. No 1º momento existiam presunções de culpa na responsabilidade civil. Era a responsabilidade impura ou mitigada.A partir do século XX a responsabilidade pura, que independe da análise da culpa, passou a ganhar espaço. Para o STJ nas condutas omissivas a responsabilidade do Estado é subjetiva.O art. 927 do Código Civil consagrou no seu corpo normativo as duas espécies de responsabilidade: subjetiva (caput ao se referir ao art. 186) e objetiva (caput ao se referir ao art. 187 e parágrafo único).O art. 186 ao definir ato ilícito consagra uma ilicitude subjetiva, baseada na culpa (por exemplo nos acidentes de trânsito). Diferentemente o art. 187, ao definir o abuso de direito conforme assentado no enunciado 37 da 1a Jornada de Direito Civil, consagrou uma ilicitude objetiva, utilizando o critério finalístico desapegado da culpa.As hipóteses de responsabilidade objetiva do parágrafo único do art. 927 devem ser dimensionadas pelo juiz. Sob pena desta norma ser interpretado de forma leviana.Responsabilidade objetiva: nos casos previstos em lei e quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.Não é qualquer atividade de risco que gera responsabilidade objetiva e sim a atividade desenvolvida normalmente pelo autor do dano e que implique, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. É a atividade rotineira, habitual.É preciso se ter parâmetros de interpretação. O Princípio da Operabilidade do Código Civil aponta que o juiz para melhor aplicar o direito deve preencher as cláusulas gerais, os conceitos abertos no caso concreto.A atividade de risco que gera responsabilidade objetiva deve expor a vítima normalmente ao risco de dano maior do que outros membros da coletividade (enunciado 38 da 1a Jornada de Direito Civil).O risco que justifica a responsabilidade objetiva é o denominado risco-proveito, ou seja, justifica a responsabilidade sem culpa o exercício da atividade visando a perseguir um proveito econômico.

Obs.: Acidente de trabalho X Atividade de Risco:O NCC estabelece que o exercício de uma atividade de risco pode configurar responsabilidade objetiva.A posição que prevalece hoje no caso do empregado exercente de uma atividade de risco, explorada economicamente pelo empregador, é no sentido de que a demanda indenizatória pode se basear na responsabilidade objetiva, uma vez que o comando constitucional do inciso XXVII, art. 7º traduz um núcleo não necessário, ou seja, no dizer de Arruda Alvim “um núcleo mínimo” (Ver Enunciado 377 da 4a Jornada de Direito Civil).

21. Responsabilidade pelo Fato da Coisa e do Animal:As coisas e os animais representam um risco para o ser humano na vida moderna. A responsabilidade pelo fato da coisa e do animal foi desenvolvida em um 1º momento na doutrina francesa por Planiol, Boulanger e Ribert.Aqui no Brasil Teixeira de Freitas foi o 1º jurista no mundo que propôs a normatização desta responsabilidade.A teoria que fundamenta este tipo de responsabilidade indireta é a Teoria do Guardião ou da Guarda. Segundo esta teoria, o responsável pelo fato da coisa e do animal é a pessoa que detém poder de comando ou de direção (guardião). O proprietário é o guardião presuntivo, mas pode acontecer de o proprietário não ser responsabilizado pelo dano.

22. Responsabilidade pelo Fato do Animal:O Código Civil/16 tratava da matéria no art. 1527, fazendo referência à culpa, e dificultando a reparação da vítima.No Novo Código Civil a responsabilidade pelo fato do animal é eminentemente objetiva (art. 936).O detentor pode inclusive ser responsabilizado.A responsabilidade é objetiva salvo se comprovado culpa exclusiva da vítima ou força maior.

23. Veiculo Conduzido por Terceiro:Se você empresta seu carro a uma pessoa capaz e habilitada, você transfere a guarda da coisa e a responsabilidade será do condutor.O Código Civil não traz uma norma especifica estabelecendo a responsabilidade do proprietário por ato do condutor. Todavia o STJ em mais de uma oportunidade tem discordado desta doutrina entendendo que o proprietário responde solidariamente com o condutor.

Aula 18Data: 12/06/06

24. Responsabilidade Civil por Fato da Coisa:

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13.1 Ruína de Edifício ou Construção:A palavra ruína não quer dizer apenas desabamento total, pois a ruína pode ser parcial.O Código Civil regula a ruína no art. 937: somente o dono (Proprietário) responde pelo dano que causar a terceiros. A legitimidade é do dono.Essa responsabilidade pela ruína é objetiva, não se discutindo culpa . A doutrina entende que se houve dano, não se discute culpa: a responsabilidade é do dono do prédio (se houve ruína o descuido é pressuposto).Esta ruína atinge um 3º. Quando o proprietário sofre o dano o construtor que é responsável (será visto adiante).

13.2 Objetos lançados ou Caídos:Está no art. 938 do Código Civil. A responsabilidade aqui também é objetiva.A responsabilidade é muito mais elástica: a responsabilidade é de quem habita a unidade, é do habitante (dono do apartamento, inquilino, usufrutuário, comodatário).O nome da ação judicial que a vítima ajuíza contra o autor é “actio de effusis et dejectis”. É uma ação de reparação civil com prazo prescricional de três anos.Se não se sabe de onde partiu o projétil, a responsabilidade pela indenização é de todo condomínio, excluindo-se os blocos ou fachadas de onde seria impossível o arremesso, com base na teoria da causalidade alternativa (doutrina e jurisprudência são pacificas).Teoria da Causalidade Alternativa: Segundo Vasco Giustina, haverá causalidade alternativa quando qualquer dos autores possíveis, dentro de um grupo de coletividade, puder ser responsabilizado pelo dano (Recurso Especial 64682/RJ e RT 530/213).

13.3 Responsabilidade por Ato de Terceiro:No Código Civil de 1916 eram baseadas em presunções de culpa todas as hipóteses de responsabilidade por atos de terceiros (culpa in vigilando/ culpa in eligendo).Todas as responsabilidade por atos de terceiros no Código Civil atual são de responsabilidade objetiva nos termos do art. 933. Não obsta, entretanto, que o responsável oponha defesas em face do terceiro (não por aspecto da relação, mas por exceções).Obs.: A admissibilidade da ação regressiva do representante em face do representado é regulada pelo art. 934: Não cabe ação regressiva se o causador do dano é descendente do representante, absoluta ou relativamente incapaz ao tempo do ilícito.Art. 932: Hipóteses de Solidariedade Legal:I Pais pelos filhos menores;II. Tutor e Curador pelo Tutelado e Curatelado.A lei que rege a responsabilidade civil é a lei do tempo do ato ilícito (tempus regit actum): se foi à época do Código Civil/16, este se aplica. Na vigência deste código os menores relativamente incapazes (de 16 a 21 anos) eram equiparados aos capazes (respondiam sozinhos ou em solidariedade com os pais). Já o absolutamente incapaz era inimputável e só os pais respondiam.O Novo Código Civil mudou completamente o panorama da responsabilidade civil no Brasil , passando a admitir a responsabilidade civil do incapaz nos termos do art. 928, segundo o princípio da subsidiariedade. O incapaz responde subsidiariamente, vez que só responderá perante a vítima se o seu representante não dispuser de condições econômicas ou não tiver a obrigação de indenizar.Obs.: Quando é que um representante não tem obrigação de indenizar a vítima, recaindo este dever no incapaz? O enunciado 40 da 1a Jornada de Direito Civil responde: no ECA, nas medidas sócio-educativas, já que uma das medidas é a reparação.O parágrafo único do art. 928 estabelece que não pode privar do patrimônio mínimo. Esta idéia, segundo a qual a execução não pode esgotar o patrimônio do devedor guarda conexão com a Teoria do Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo de Luiz Edson Fachin, tese segundo a qual numa perspectiva civil-constitucional, as normas de legislação ordinária devem resguardar a cada pessoa um mínimo para que tenha vida.O STJ (Recurso Especial 540.459/RS) tem interpretado literalmente a responsabilidade dos pais, de maneira que o dever de indenizar recairá apenas naquele que detinha a autoridade e esteve com o incapaz em sua companhia quando do ilícito.“Mutatis Mutandis” Todas estas regras se aplicam ao inciso II.O inciso III trata da responsabilidade do empregador ou comitente.Obs: Uma vez que não há espaço para discussão de culpa do empregador na escolha do empregado (responsabilidade objetiva) está superada a súmula 341 do STF.A lei diz que o empregador responde pelo empregado em razão ou no exercício da função.A Teoria que explica a responsabilidade do empregador pelo ato do empregado é a Teoria da Substituição (entende-se que o empregado substitui o empregador na conduta, e o empregador substitui o empregado no pagamento à vítima).

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O inciso IV trata da responsabilidade dos donos de hotéis, hospitais, casas ou estabelecimentos onde se albergue dinheiro, por atos dos hospedes ou educandos. Estes são solidariamente responsáveis.José de Aguiar Dias justifica a responsabilidade dos donos de hotéis e congêneres no dever de segurança e Cavalieri Filho complementa lembrando que por se tratar de relação de consumo é objetiva.Aqui abrange também os donos de escola que são responsáveis por atos dos educandos menores, vez que o maior já tem responsabilidade jurídica própria.Se porventura o ato for causado por educando menor o dono da escola indeniza e, em regra, não cabe ação regressiva contra os pais da criança, vez que eles transferiram a guarda provisória à escola, a qual, por seu turno, falhou em seu dever de zelo.O inciso V trata de todos aqueles que se beneficiarem participando gratuitamente do produto do crime. Exemplo receptador responde solidariamente por isso.

25. Responsabilidade Civil e Dano Empresarial (art. 931):Com o advento do novo Código Civil a relação entre empresários se tornou pautada pela responsabilidade objetiva. O enunciado 378 da 4a Jornada de Direito Civil reforça este entendimento.O dispositivo fala em produto, mas há um projeto de reforma para incluir serviço.Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

26. Dano Moral:Num primeiro momento na historia do direito o dano moral não admitia reparação civil. Nesse momento o dano moral era incerto. Repará-lo era dar poderes demais ao juiz.A tese da reparação por dano moral chegou aos poucos no Brasil por influência do direito francês. A reparação por dano moral quando começou a ser acatada estava vinculada a um dano material sofrido, ou seja, não havia autonomia.A reparação do dano moral no Brasil só ganhou autonomia com a Constituição Federal de 1988. (art. 5º, V e X).O STJ, diante da autonomia conferida à reparação por dano moral (Recurso Especial 251.719/SP) tem admitido inclusive a cumulação entre o dano moral e o dano estético sofrido.O Código Civil/16 não proibia o dano moral, mas também não o regulava.No Brasil no que tange ao dano moral a doutrina predominante sustenta que a natureza do dano moral é compensatória, que vem sofrendo uma reflexão à luz da Teoria do “Punitive Damage”.Dano moral é a lesão a direitos da personalidade.A maioria da doutrina e da jurisprudência sustentam que Pessoa Jurídica pode sofrer dano moral, vez que sofre um abalo em sua honra objetiva, em sua imagem (súmula 227 do STJ e art. 52 do Código Civil).Obs.: O que é dano moral “ïn re ipsa”? É aquele que independe de comprovação. Ex. inscrição indevida no SPC/SERASA.Existem dois sistemas de quantificação do dano moral: o sistema aberto ou do arbitramento e o sistema fechado ou do tarifamento legal. O sistema aberto ou do arbitramento é predominante no direito brasileiro, aduz que o juiz deve, no caso concreto, arbitrar o dano moral, com base na equidade (art. 4º da LICC e art. 126 do CPC). A súmula 281 do STJ reforça o arbitramento, pois não aceita o tarifamento da lei de imprensa.Há uma tentativa no CN de se consagrar o sistema fechado ou do tarifamento legal, pretendendo tarifar o dano moral na lei (PL n.º 7.124/02).Dano Moral e a “Teoria do Punitive Damage”: Boris Starck foi o 1º autor a desenvolver esta teoria que foi o ensaio de uma teoria geral da responsabilidade civil considerado em sua dupla-função de garantia e de pena privada. A reparação por dano moral tem cunho pedagógico.O enunciado 379 da 4a Jornada de Direito Civil suscita que o Código Civil não admite a reparação por dano moral em caráter pedagógico, ou seja, a indenização deve compensar a vítima e punir o defensor (Recurso Especial 860.705/DF).O projeto de reforma do Código Civil pretende acrescentar um parágrafo ao art. 944 do Código Civil para constar que a reparação do dano moral deve compensar a vítima e desestimular o lesante.Esta teoria serve para justificar a reparação do dano moral por abandono afetivo.

Aula 19Data: 19/06/07

27. Responsabilidade das Locadoras de Veículos:A súmula 492 do STF aduz que a empresa locadora de veículos responde civil e solidariamente com o locatário pelos danos por este causados a terceiros. [Locadora é atividade de risco. O lucro da empresa advém do trânsito e, por conseguinte, da carga de risco inerente a esse trânsito. Assim, é natural que ela responda juntamente com o locatário, quando o risco da sua atividade econômica se concretiza e causa lesão a alguém].

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Em relação à transferência de veículos, a súmula 132 do STJ diz que mesmo que ainda não tenha havido registro no DETRAN, a responsabilidade é do novo proprietário. Aplica-se a situação em que você assina o documento de transferência em branco para que a concessionária possa vender o veículo.

28. Responsabilidade do Transportador:A súmula 145 do STJ diz que no transporte de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave. Portanto, em geral, o transportador de cortesia não responde pelos danos sofridos pelo transportado.Agora se o transporte for interessado esta súmula não se aplica. Pode se aplicar, a depender, o CDC.No que tange ao transporte aeronáutico existe uma Convenção de Varsóvia que disciplina o extravio de bagagens em viagens internacionais, limitando a indenização desta bagagem. O STJ tem entendido que esta Convenção não prevalece em relação ao CDC.Seguro de bagagens é facultativo. Mas se a empresa disser que vai fazer e não faz ela se responsabilizará.O overbooking ocorre quando a Companhia Aérea emite mais passagens do que a quantidade de assentos e tem sido encarado pelo STJ como um ato ilícito gerador de responsabilidade civil.

29. Responsabilidade do Construtor:É regulada pelo art. 618 do Código Civil que dispõe que o empreiteiro responde, durante o prazo de 5 anos, pela solidez e segurança da obra.Este é o período de garantia da obra, e a natureza do prazo é decadencial. O parágrafo único do art. 618 diz que decairá desse direito de garantia durante os cinco primeiros anos o dono da obra que, no prazo de 180 dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito, não reclamar pelo desfazimento do negócio, ou pela redução do preço, por exemplo. Este prazo de 180 dias não é prescricional de reparação civil contra a construtora pelos prejuízos sofridos, e sim é o prazo para exercer o direito potestativo de reclamar por vícios de qualidade da obra (180 dias para rejeitar a coisa, pleitear um abatimento, por exemplo).Já o prazo prescricional para reclamar dos prejuízos, em havendo acidente, era de 20 anos nos termos da súmula 194 do STJ.Esta súmula foi cancelada.

O prazo prescricional da pretensão indenizatória por prejuízos, se a vítima (adquirente da construção) for consumidora, é de 5 anos, nos termos do art. 27 do CDC. Se a vítima não for consumidora, o prazo é de 3 anos, na forma do art. 206 do Código Civil (reparação civil).Mesmo que o vício ou o fato só tenha aparecido depois dos 5 anos, o STJ tem entendido que pode haver responsabilidade da construtora, desde que tenha havido prejuízo. Só não haverá pretensão reparatória por esse prejuízo se a construtora provar, por exemplo, culpa exclusiva da vítima, falta de conservação do edifício etc. [Note-se portanto, que o prazo de garantia de cinco anos é apenas o período em que, havendo vícios, a pessoa poderá rejeitar a coisa, reclamar abatimento no preço, etc. É somente esse direito potestativo de desconstituir ou modificar o negócio realizado que decai em 180 dias após a manifestação do vício, nos 5 primeiros anos. Já a pretensão reparatória pelo dano civil causado por vícios na construção, esta só começa a correr a partir do dano (ocorra ele nos 5 primeiros anos ou não, pouco importa), e está sujeita a prazo prescricional de 3 anos (para não-consumidores) ou 5 anos (para consumidores)].

30.

Direito CivilCristiano Chaves

Aula 01Data: 07/08/07Bibliografia:- Direito Civil Brasileiro: Carlos Roberto Gonçalves;- Gustavo Tepedino, Editora Renovar;- Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald.

Conteúdo do Direito Civil:1. Introdução:A história do direito civil remonta a uma data importante, a saber o ano de 1804, que foi o ano do 1 o Código Civil Francês.

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Neste momento o Direito Civil passa a se desatrelar do direito romano.Normalmente o direito civil é projeção do direito romano. Todavia o direito romano não é o único precedente histórico do direito civil.Com o advento do Código Civil Francês se tem o primeiro código da era moderna.O Código Civil Francês advém na época da Revolução Francesa. E com os ideais da revolução francesa se tem o propósito de trazer para o campo jurídico os ideais da revolução: liberdade, igualdade e fraternidade.A revolução francesa veio para combater o absolutismo, o estado centralizador e totalitário.Para o direito civil significa combater a idéia do estado centralizador e assim implantar novos ideais.Logo, se pode dizer que o código francês de 1804 teve com característica ser patrimonialista (visava à proteção da propriedade, dizia que a propriedade era do particular, prestigiando a autonomia da vontade) e individualista.O 2º código da era moderna foi o Alemão de 1809. A partir desta data o direito civil se evolui na vontade de se afastar do Estado e proteger a vontade do particular, particular protegido sob o cunho patrimonialista.O direito civil brasileiro se inicia em 1824, com o advento da 1a constituição brasileira, a imperial, que estabelecia que em um ano devia ser editado um Código Civil e um Código Penal.Apenas em 1855, Teixeira de Freitas foi contratado para elaborar um projeto de Código Civil. Este esboço tinha 5000 artigos, ele unificava o direito privado, abrangendo o direito civil e comercial. Este esboço não serviu para o Brasil, era muito avançado.Em 1899, Beviláqua apresentou o 1º projeto de Código Civil, que só foi aprovado em 1916 para entrar em vigor em 1917.Ou seja, o Código Civil de 1916 é na verdade de 1899. E a influência do código neste momento se deu através do código francês e alemão.Neste sentido se o Código Civil francês era patrimonialista e individualista o Código Civil brasileiro assim também é.Um exemplo desta característica era o capitulo que cuidava da tutela que tinha 24 artigos, destes 24, 23 cuidavam do patrimônio do tutelado.O Código Civil de 1916 era a norma regulamentadora do direito civil. Naquela época, o direito civil não fazia parte da ordem constitucional. A Constituição se preocupava (1891, 1934, 1937 e 1969) apenas com o direito público.O Código Civil assumiu o papel de constituição da vida privada e a constituição de carta política.Quando o Código Civil era omisso, era suprida a omissão por leis extravagantes, formando microssistemas jurídicos (pequenas normas que complementavam o Código Civil).Os microssistemas eram o Código de águas, o Código de minas, o Estatuto da mulher casada etc. Com o tempo o Código Civil passou a deixar de influenciar as leis esparsas e somente uma norma de cunho superior poderá estabelecer valores a toda uma sistemática. Esta norma superior só poderia ser a Constituição Federal de 1988.Com a Constituição Federal de 1988 houve a redefinição do modelo de direito civil. Rompeu com a estrutura neutra e indiferente das constituições antecedentes e estabeleceu como meta, além de organizar política e administrativamente o Estado, disciplinar o direito privado.Este movimento se chama Constitucionalização do Direito Civil ou Publicização da Relação Privada ou Direito Civil Constitucionalizado. Significa que os valores do direito civil agora são dados pela Constituição Federal.A constituição traz as diretrizes do contrato, da propriedade e da família renovando o direito civil.O Código Civil atual teve como idéia compatibilizar a legislação privada com a Constituição Federal de 1988. Hoje os grandes valores do código, segundo Miguel Reale na Exposição de Motivos, são:- Socialidade : Código Civil se preocupa com o impacto social da norma de cunho privado, deixando de se preocupar somente com o ser individualmente considerado. Ex. Função social do contrato (art. 421) e da propriedade (art. 1228).- Eticidade : Ninguém deve participar de uma relação privada sem preocupar com a ética. Ex. Boa fé objetiva (art. 422) traz os deveres anexos que não precisam ser escritos: lealdade, eticidade etc.- Operabilidade : Direito Civil tem que ser facilmente operado, ou seja, ser de fácil compreensão dos institutos. Ex. Diferença entre a prescrição e a decadência Em verdade, nós não podemos dizer que a constituição e o novo código alteraram a estrutura e o conteúdo do direito civil. Podemos dizer que a constituição e o novo código alteraram o conteúdo dos institutos do direito civil.O direito civil continua sendo o grande ramo das relações privadas, estabelecido em dois diferentes eixos: parte geral e parte especial. Agora esta divisão de eixos ganha uma re-estruturação de seus institutos.No CC/16 o contrato fazia lei entre as partes. Hoje este contrato tem que respeitar ideais garantistas cujos valores são a função social do contrato (preocupação externa: do contrato para a coletividade) e a boa fé objetiva (proteção interna: entre os contratantes).Mudou-se a estrutura da propriedade, uma vez que esta hoje tem que cumprir uma função social.Hoje se tem inclusive a função social da posse, admitindo proteção pela jurisprudência.A função social da propriedade é o verdadeiro conteúdo da propriedade. Significa dizer que a propriedade que não cumpre função social não merece proteção.

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A família, por sua vez, também teve sua estrutura modificada. Antes só existia a família através do casamento. Hoje pode se ter família pela união estável, pela família monoparental.Logo, hoje o parentesco não é tão somente biológico, podendo também ser afetivo. O vinculo afetivo é mais um critério da filiação.Dentro deste novo conteúdo do direito civil a tutela da pessoa se sobressai à tutela do patrimônio.

2. Conceito de Direito Civil:Direito civil é o ramo que estuda as relações entre particulares.É o ramo da vida do homem. A vida humana é regulamentada pelo direito civil.É a vida humana projetada juridicamente.A parte geral se divide entre pessoas, bens e fatos jurídicos. Não diz respeito ainda ao direito civil e sim às relações privadas.É por isto que a parte geral tem aplicação universal, inclusive, nas relações de direito público. A parte especial são os ramos de atuação da relação jurídica de direito privado: relações de circulação de riquezas (trânsito jurídico: direitos obrigacionais); relações de apropriação (titularidade: direitos reais) e as relações afetivas (direito de família).Na parte geral se estuda a própria pessoa humana. Ao se estudarem os elementos da relação jurídica, se estuda a própria pessoa humana.Miguel Reale dizia que o direito é fato, valor e norma. O direito como fato é o acontecimento da relação humana; como valor, o direito são os princípios.Todo o sistema está conectado em valores. O direito civil vai modificar a sua estrutura valorativa, pois no Código Civil de 1916 havia uma estrutura que respeitava os valores patrimonialistas e individualistas e hoje a Constituição Federal de 1988 trouxe uma nova visão para o direito civil.Não se pensa que hoje há dois diferentes âmbitos do direito civil. Existe apenas um direito civil, compreendido a partir da constituição.O Código Civil não é o mais importante do Direito Civil e suas normas devem ser lidas segundo a Constituição Federal.O art. 1276, parágrafo 2º do Código Civil, por exemplo, trata da perda da propriedade pelo abandono:§ 2o Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.Aduz que se você é dono de um imóvel e paralisa os atos de posse e deixa de pagar os tributos durante 3 anos daquele imóvel, presume-se o abandono de modo absoluto e o Poder Público arrecadará esta propriedade.Este artigo é incompatível com a Constituição Federal. Apesar de ter como objetivo o Princípio da Função Social da Propriedade, mas fere o Princípio do Devido Processo Legal (art. 5º, LVI).A teoria da interpretação conforme expõe que quando houver um dispositivo infraconstitucional de duvidosa interpretação se aplica de acordo com a Constituição Federal. Logo, se o Poder Público em sede administrativa, antes de arrecadar o bem, garantisse o devido processo legal resolveria o problema? Não, pois este dispositivo viola a proporcionalidade e o art. 150 que veda o confisco.É muito mais razoável penhorar o bem de família por falta do pagamento de tributos, uma vez que a lei que trata do bem de família permite tal possibilidade.

Personalidade Jurídica:1. Conceito:Sempre foi definida na doutrina civilista brasileira como sendo a aptidão para exercer atos da vida civil.Sendo assim a personalidade jurídica sempre foi vista como a possibilidade de ser sujeito de direitos.Capacidade, por sua vez, sempre foi a medida da personalidade. E a capacidade se desdobra em: capacidade de direito ou de gozo e capacidade de fato ou de exercício. Capacidade de direito sempre foi a possibilidade de titularizar relações, sendo sinônimo de personalidade jurídica.Capacidade de fato sempre foi a possibilidade de praticar pessoalmente os atos da vida civil.Se a pessoa possuísse as duas capacidades, ela teria capacidade plena.Temos que refletir algumas situações importantes acerca destes conceitos clássicos.Podem existir situações em que um ente pode ser sujeito, mas não tem personalidade . Pontes de Miranda sempre chamou atenção do condomínio que não tem personalidade jurídica, mas pode ser sujeito de direitos. Outros exemplos são a massa falida, a herança vacante e jacente.Assim, os entes despersonalizados são sujeitos de direitos sem ter personalidade jurídica. Ou seja, a capacidade de direito não se confunde com personalidade. Pode-se ter capacidade de direito independentemente de ter personalidade jurídica.Existem já precedentes jurisprudenciais que se pode penhorar bem de família para pagamento de dívidas de condomínio. Havendo possibilidade de registro do imóvel adjudicado em nome do condomínio. É a prova definitiva de que apesar de ser ente despersonalizado, estes entes podem titularizar relações.

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Finalmente, hoje, o que é personalidade jurídica? Ter personalidade jurídica é ter direitos da personalidade. É ter proteção diferenciada, decorrente dos direitos da personalidade.Agora capacidade jurídica é a possibilidade de titularizar relações jurídicas em geral. Sendo igual ao sujeitos de direitos patrimoniais.E ter capacidade de fato é titularizar pessoalmente as relações patrimoniais.Com isto uma criança de 5 anos de idade tem personalidade, tem capacidade de direito, mas não tem de fato. O condomínio, por sua vez, não tem personalidade jurídica, mas tem capacidade de direito e de fato.Se uma nota de jornal deprecia a figura do condomínio, ele não pode ser sujeito de dano moral, pois este não possui personalidade. O dano moral será sofrido pelos condôminos.A personalidade deixa de ser a aptidão para ser sujeito de direitos, se aproximando dos direitos da personalidade.E o nascituro neste panorama? O art. 2º do Código Civil diz que a personalidade se inicia com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro.Ou seja, o nascituro tem personalidade jurídica pois ele tem direitos da personalidade . Mas ele não poderá titularizar relações patrimoniais, pois estas estão condicionadas ao seu nascimento com vida. Segundo essa concepção, o nascituro tem personalidade jurídica, mas não tem capacidade de direito e nem capacidade de fato.É a maior prova de que os conceitos de personalidade e capacidade são distintos.As teorias das incapacidades incidem sobre a capacidade do fato. A capacidade de direito e a personalidade são ilimitadas.

2. Legitimação:Cristiano prefere chamar legitimação de capacidade específica. É requisito especifico exigido para a pratica de um ato especifico.Logo, só se fala em capacidade especifica para aqueles que detém capacidade jurídica plena. Somente estes poderão tratar da legitimação.Ex. uma pessoa maior, capaz tem personalidade jurídica, capacidade de direito e de fato, mas pode não ter legitimidade, por exemplo, não poderá alienar um imóvel sem o consentimento de seu cônjuge. É um exemplo de anulabilidade se o negócio for realizado sem a outorga do cônjuge (fiança e aval também exigem o consentimento do cônjuge e este requisito não se aplica a união estável, vez que esta só possui efeitos entre as partes e não em relação a terceiros).Obs.: A jurisprudência diz que neste caso o companheiro pode se valer de medidas cautelares e de embargos de terceiro para proteger a venda deste bem.A falta de legitimação implicará ou nulidade ou anulabilidade a depender do caso concreto. Ou seja, a falta de legitimação sempre será sancionada pelo ordenamento.

3. Início da Personalidade:Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.Requisitos da personalidade: nascimento e vida.Nascimento com vida se dá pela presença de ar nos pulmões que pode ser provada através de perícia, testemunha etc.O natimorto não adquiriu personalidade jurídica, pois não nasceu com vida em linha de princípio.Quais os direitos resguardados ao nascituro? Existem inúmeros dispositivos no Código Civil que reconhecem direitos ao nascituro. A grande discussão é o questionamento da natureza jurídica do nascituro. Natureza jurídica significa posição topológica, ou seja, é a inserção de uma determinada matéria em uma determinada ciência jurídica. Para explicar a natureza jurídica do nascituro têm-se três teorias:1a Teoria Personalista ou Concepcionista: É defendida por Teixeira de Freitas. Aduz que o nascituro desde a concepção tem personalidade jurídica, mas a capacidade só é adquirida com o nascimento com vida. Se nascer com vida adquire direitos patrimoniais retroativamente.2a Teoria Natalista ou Negativista: É defendida por Silvio Rodrigues. Aduz que o nascituro não tem personalidade nem capacidade. Diz que todos os direitos do nascituro estão condicionados ao nascimento com vida.3a Teoria Condicionalista: É a majoritária na doutrina brasileira, a exemplo de Maria Helena Diniz, Washington de Barros Monteiro, Caio Mario. Aduz que o nascituro tem personalidade condicionada, podendo receber direitos patrimoniais, mas não ainda titularizá-los. Para tanto é preciso que nasça com vida. Agora aduzem que os direitos da personalidade o nascituro já possui.

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Ora, a 1a teoria e a 3a dizem a mesma coisa. Afirmam os direitos da personalidade ao nascituro e condicionam os direitos patrimoniais ao nascimento com vida. A diferença é que a 1a teoria já está mais ligada ao conceito moderno de personalidade vinculando-a ao direito da personalidade.É indubitável que o nascituro tem direitos da personalidade e que seus direitos patrimoniais estão condicionado ao nascimento com vida. Ou seja, o nascituro pode receber herança e doação? Sim, mas a herança e a doação ficam condicionadas ao nascimento com vida. Se nascer com vida o nascituro adquire retroativamente.Direitos da personalidade do nascituro desde a concepção: imagem, honra, direito ao reconhecimento do pai, direito a alimentos (vez que alimentos são a materialização da vida).Cristiano concorda com a 1a teoria. Dizer que a pessoa tem direitos da personalidade é dizer que ela tem personalidade jurídica.Numa prova de marcar afirmar que a teoria é condicionalista, pois esta é majoritária.O art. 2º está errado. Quando ele fala a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida ele quer dizer capacidade jurídica de direito.Natimorto pela redação do art. 2º não teria direito algum. Todavia como a proteção dos direitos da personalidade começa com a concepção, o nascituro detém direitos da personalidade. A jornada n.º 1 de Direito Civil afirmou que o natimorto tem direito à sepultura, ao nome e a imagem.Qual a diferença entre feto, embrião e nascituro? Para o direito não há diferença vez que a lei protege os direitos da personalidade desde a concepção. Para a ciência, embrião é até 3 meses, feto até 6 meses e em seguida nascituro.O ordenamento jurídico diz que o embrião in vitro não tem a proteção do nascituro. Tem uma proteção diferenciada pela lei de biossegurança.A lei de biossegurança n.º 11.105/05 diz que o destino do embrião laboratorial é a pesquisa de células de tronco.Concepturo é aquele não concebido ainda, mas que já está previsto em alguma relação jurídica. No direito sucessório admite-se o concepturo ao dispor que a herança pode ser destinada para o filho que alguém vai ter. O art. 1800, parágrafo 4º estabelece o prazo de 2 anos contados da data da abertura da sucessão para o concepturo ser concebido, passando a ser nascituro, sob pena de decadência.É o único caso de tutela jurídica do concepturo.O direito a herança pode ser deferido ao concepturo e ao nascituro. Em ambos casos estão condicionados ao nascimento com vida.O embrião laboratorial pode ser objeto de herança, uma vez que pode ser tratado como concepturo.A pessoa pode em vez de conceber adotar? Em face do princípio constitucional da igualdade dos filhos não há problemas. Mas se o testador expressamente diz que tem que ser biológico não valerá a adoção, pois o que vale é a vontade do testador.

Aula 02Data: 29/08/07

Direitos da Personalidade:1. Conceito:Constituem uma gama de direitos relevantes que são reconhecidos aos titulares de personalidade. São direitos essenciais, elementares, inderrogáveis e fundamentais. O rol dos direitos da personalidade é exemplificativo. Se os direitos da personalidade compõem um rol fundamental de direitos, é claro que é impossível que o legislador esgote-os.Os direitos que não foram expressamente previstos serão admitidos no ordenamento em virtude da cláusula geral de proteção da personalidade. Ou seja, em face de um rol exemplificativo há uma cláusula geral que sustenta os demais direitos da personalidade. Esta cláusula é a dignidade da pessoa humana.Cláusula geral significa um substrato elementar para proteção dos direitos não previstos em lei.A dignidade da pessoa humana é um fundamento previsto no art. 1º da Constituição Federal. Em quase todos os ordenamentos democráticos a cláusula geral da dignidade está na Constituição Federal.Não tem como o ordenamento sustentar os direitos da personalidade num rol taxativo por uma impossibilidade fática do legislador. O conceito de direitos da personalidade é um conceito plástico, a ser construído no caso concreto. Por exemplo no futuro pode se discutir se o acesso a internet é um direito da personalidade.A dignidade da pessoa humana modela os direitos da personalidade, servindo como cláusula geral de proteção, no Brasil, em sede constitucional.O que é dignidade humana? É um conceito aberto a ser construído concretamente. Não há uma idéia previa sobre este conceito.A dignidade dependerá das circunstâncias de cada caso. Dignidade não é um conceito juridicamente criado, não é dado. É um conceito construído a cada caso. Existe pelo menos um conteúdo mínimo, quais sejam as condições de igualdade e liberdade, integridade física e psíquica, e reconhecimento do mínimo existencial.

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A dignidade da pessoa humana envolve simultaneamente a proteção da integridade física e psíquica. Significa garantir o mínimo de proteção quanto ao aspecto corporal e quanto ao psicológico. A lei 11346/06 reconhece pela 1ª vez no sistema o direito à alimentação adequada. Ou seja, além do direito aos alimentos, estes devem ser adequados. O STF no Habeas Corpus 71373-4 do RS fala que a proteção da dignidade da pessoa humana reconhece que ninguém pode ser constrangido contra a sua vontade a se submeter a exame pericial. A dignidade protegida pela Constituição Federal abrange a integridade física.Este entendimento já implicou a posição do STJ que fez uma ponderação presumindo a prova que se pretendia produzir pela recusa em se submeter à perícia (súmula 301 do STJ).A garantia de liberdade e igualdade integra também o conteúdo da dignidade. É uma proteção a igualdade substancial, ou seja, todos são iguais perante a lei, respeitando as suas diferenças. Esta dimensão da liberdade e igualdade é utilizada, inclusive, para o reconhecimento das uniões homossexuais.O reconhecimento do mínimo especial significa direito ao patrimônio mínimo. O Estado irá proteger o mínimo do patrimônio livremente adquiridoTer dignidade é ter o mínimo de patrimônio para suprir necessidades existenciais e ter uma vida digna. Exemplos: - Art. 548 do CC que diz que ninguém pode dispor de um volume tal de patrimônio que comprometa a sua própria subsistência; - Bem de família, protegendo, inclusive, a família monoparental e o imóvel único do devedor que não mora nele (embora a lei do bem de família proteja o imóvel em que o devedor reside, este imóvel continua sendo protegido por continuar sendo o patrimônio mínimo);- Lei 11382/06 modifica os arts. 649 e 650 do CPC trazendo os bens absolutamente impenhoráveis e os relativamente impenhoráveis, e os bens móveis que guarnecem o imóvel necessários para cobrir um padrão médio de vida digna não serão penhorados. Este dispositivo impõe que no caso de um bem de alto valor (por exemplo, uma TV de plasma), que ele seja vendido e comprado um de valor menor, protegendo o mínimo existencial do devedor e do credor. Obs.: O Presidente vetou a aplicação deste novo conceito de padrão médio de vida digna para bens imóveis. O conceito de dignidade não é absoluto. Nenhum valor jurídico tem compreensão absoluta. Todos têm direito a uma vida digna. E o direito a vida digna pode se confrontar com a vida digna de outrem. Mitiga-se então a dignidade humana. Esta colisão é resolvida pela técnica da ponderação de interesses. Os direitos fundamentais são o lastro básico para os direitos da personalidade. Só se justifica a proteção dos direitos da personalidade pela proteção da dignidade. No Habeas Corpus 82424-2 houve uma discussão no STF sobre um livro extremamente racista. E o autor defendeu que sua liberdade de expressão integra o conceito de dignidade da pessoa humana. O STF o condenou, dizendo que o autor não podia se escusar na sua dignidade para violar as dignidades de outras pessoas . É a técnica da ponderação de interesses, resolvendo o caso concreto. No caso concreto admite-se a flexibilização do conceito da dignidade para resolver um conflito envolvendo também a dignidade. Por conta da dignidade da pessoa humana as dúvidas sobre a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas foram dissipadas. Antes se entendia que as relações privadas eram resolvidas pelo princípio da autonomia da vontade. Mas a partir do conceito de dignidade conclui-se que os direitos fundamentais incidem nas relações privadas. O STF já julgou a tese no RE 201.819/RJ. Obs.: PGR: ler livro de Daniel Sarmento.A dignidade humana no âmbito do estado limita o princípio da supremacia do interesse público e no âmbito das relações privadas condiciona a sua validade. Já se diz que no momento que os direitos da personalidade se atrelam a um valor constitucional eles passam a ser mais do que direitos subjetivos: são direitos existenciais.

2. Direitos da Personalidade e Liberdades Públicas:Direitos da personalidade são compreendidos pela ótica privada, do direito titularizado por alguém.As liberdades públicas são obrigações positivas ou negativas impostas ao Poder Público para atender os direitos da personalidade. Alguns direitos da personalidade para serem exercitados precisarão de uma obrigação positiva ou negativa do Estado.Por exemplo, o direito de locomoção é um direito da personalidade, e o Habeas Corpus é uma liberdade pública. Os direitos da personalidade por sustentação constitucional mitigam o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, pois lastreiam as liberdades públicas, que têm exatamente esse conteúdo.

3. Fontes:

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É a colisão entre duas teses: Jusnaturalista X Neopositivista.A maioria da doutrina brasileira entende que os direitos da personalidade são inatos, ou seja, decorrem naturalmente da simples condição humana. Decorrem de uma ordem jurídica pré-concebida. Significa que a maioria da doutrina é jusnaturalista.Neste sentido estão Maria Helena Diniz e Silvio Rodrigues. Todavia, uma parcela minoritária (Gustavo Tepedino, Pontes de Miranda) sustenta que os direitos da personalidade decorrem de princípios acolhidos pela ordem jurídica. Defendem que os direitos da personalidade não podem ser inatos, pois se assim fossem eles deveriam ser universais, o que não ocorre, por exemplo, em alguns paises se admite pena de morte. Defendem que os direitos da personalidade são uma opção ideológica do sistema, não sendo inatos e sim adquiridos. O reconhecimento dos direitos da personalidade é um avanço cultural que implica reconhecer determinadas garantias aos titulares. Cristiano entende com os Neopositivistas.

4. Características (art. 11 do CC):Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

4.1 Intransmissíveis e irrenunciáveis: São espécies do gênero Indisponibilidade. Uma indisponibilidade relativa, vez que o exercício dos direitos da personalidade admite restrição voluntária nos casos previstos em lei e por vontade do titular (por exemplo, cessão de imagem quando a própria lei quiser).A frase mais correta é “os direitos da personalidade são relativamente indisponíveis.”O enunciado n.º 4 das Jornadas de Direito Civil expõe que o ato de restrição aos direitos da personalidade é limitado, não podendo ser permanente, nem genérico, nem violar a dignidade do titular.

As características não previstas no art. 11:4.2 Absolutos:Significa que são oponíveis erga omnes.

4.3 Extrapatrimoniais:O conteúdo dos direitos da personalidade não é economicamente apreciável. Porém, a sua eventual violação implica responsabilidade pecuniária.

4.4 Imprescritíveis:Não há prazo extintivo para reclamar a proteção aos direitos da personalidade. Todavia, há prazo para reclamar a reparação pecuniária devida que é de 3 anos (art. 206 do CC). São inusucapíveis no sentido de que não admitem prescrição aquisitiva nem extintiva. 4.5 Inatos (para maioria da doutrina):4.6 Vitalícios:Direito da personalidade se extingue com a morte de seu titular. O art. 943 do CC diz:Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.Este dispositivo diz que o direito de reclamar a indenização e a obrigação de reparar um dano transmitem-se com a herança, nos limites de suas forças. Não implica que os direitos da personalidade são transmissíveis, mas tão somente a reparação patrimonial.

5. Tutela Jurídica:Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça (tutela preventiva), ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos (reparatórias), sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.Tradicionalmente no CC passado tínhamos uma estrutura jurídica voltada para a lesão-sanção. A cada lesão havia uma correspondente sanção.Este esquema tradicional implicava uma solução pela qual o sistema entendia que a toda violação sempre correspondia uma sanção. Ai estava a clássica regra de que a todo direito havia uma ação. A inteligência processual e os novos sistemas protetivos inauguravam uma nova ordem jurídica cujos referenciais foram o art. 84 do CDC e o art. 461 do CPC. Trouxe a concepção de que punir o agente é garantir o interesse da vitima, implantando uma tutela preventiva.

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Antes de reparar, previne-se. O CC no art. 12 consagra a tutela preventiva (através da tutela especifica) e/ou reparatória (através de indenização por danos morais) dos direitos da personalidade.

5.1 Tutela Especifica: É a tutela mais adequada para cada caso concreto. É a obtenção de uma prestação jurisdicional adequada para cada caso concreto. O art. 461 do CPC consagra uma série infinita de possibilidades de prestação jurisdicional. E nesta serie o juiz encontrará a solução especifica para o caso especifico.O rol destas medidas do art. 461 é exemplificativo. O juiz pode aplicar ex ofício toda e qualquer medida. Um exemplo é a Astreinte, que é uma multa que não possui natureza penal, ou seja, não é acessória e sim inibitória, podendo até ultrapassar a obrigação principal. Outros exemplos: tutela substitutiva que expõe que o juiz pode substituir a vontade do devedor no caso de um contrato de promessa de compra e venda; tutela de remoção de ilicitude quando a própria tutela já implica a suspensão do ilícito. Obs.: Mandado de distanciamento consiste, através de tutela especifica, em o juiz determinar um distanciamento mínimo entre o lesado e o autor da lesão ou possível lesão. Isso é possível.Há limite para o juiz na concessão da tutela específica? O juiz pode adotar qualquer providencia para obtenção do resultado equivalente (art. 461), mas este poder está limitado à dignidade. Não pode, para proteger a dignidade de o autor, violar a dignidade do réu. Admite-se prisão civil como tutela especifica?1ª posição. Fredie entende que é possível, dizendo que a Constituição Federal trata da prisão civil em razão de dívida civil, e no caso da tutela específica seria uma prisão por descumprimento de obrigação civil. 2ª posição: entende que a Constituição Federal limitou as hipóteses de prisão civil, ela utiliza o dispositivo para tratar de obrigação civil. [É a posição mais tradicional. Segundo Cristiano, essa seria a posição de Marinoni. De acordo com Fredie, entretanto, a posição de Marinoni e de Pontes de Miranda é no sentido de permitir a prisão civil, conforme a primeira corrente]. Obs.: O STF vem entendendo que a prisão civil do fiel depositário não é compatível com o ordenamento em face da Convenção Interamericana de Direitos Humanos - Pacto São José de Costa Rica. Já são dois acórdãos. O crime de desobediência (descumprir ordem judicial) é de menor potencial ofensivo, não ensejando prisão . E se o Direito penal não quer prender, por que o direito civil quer prender? Razão pela qual, para Cristiano, por uma interpretação sistemática, não cabe prisão civil como tutela específica. Ambas as concepções são claras em reconhecer que a tutela especifica é limitada pela dignidade humana.

5.2 Tutela Reparatória:É denominada de dano moral.Dano moral não é o sentimento negativo. Este sentimento não é a causa e sim a sua conseqüência. Dano moral é a efetiva violação aos direitos da personalidade. Logo se os direitos da personalidade são exemplificativos, os danos morais também o são. O quantum reparatório, esse sim, pode ter como relevantes as circunstancias negativas produzidas no sujeito. O simples fato de indevidamente estar com o nome no SPC implica dano moral e a conseqüência negativa do dano influi na quantificação, mas não na sua caracterização. O STJ no RESP 506.437/SP dispôs neste sentido. O aborrecimento por si só não gera dano moral, pois o mero aborrecimento não implica violação a direito da personalidade.Para o STJ o dano moral não tem caráter punitivo e sim reparatório. Professor concorda com Caio Mário dizendo que deveria ter caráter punitivo para servir como desestimulo.A súmula 37 do STJ diz: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.Ou seja, são cumuláveis as indenizações por dano moral e material e são cumuláveis as indenizações referentes a diferentes danos morais. Exemplos de danos morais:- Dano a integridade física: dano estético;- Dano a imagem: dano a imagem;- Dano a honra: dano moral.[Note-se que dano moral tanto é gênero quanto é espécie. Como gênero, ele abrange o dano estético (aspecto meramente físico), o dano à imagem (aspecto social), o dano moral-espécie (dano à honra) e tantos outros]. O problema é que no Brasil se chama dano moral o gênero e a espécie. Melhor seria chamar o dano moral (gênero) de dano extrapatrimonial. Significa que o dano moral é cumulável. Por exemplo, pode ser cumulado dano moral (espécie) com dano estético.

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Admite-se o dano moral contratual quando o inadimplemento violar a dignidade do contratante. Por exemplo, suspensão indevida da energia elétrica, contratação de bufet para formatura e a empresa não aparece.

6. Dano Moral Coletivo:Permitir dano moral coletivo significa que existem direitos da personalidade coletivos.Está previsto no art. 1º da lei 7347/85 e no art. 6º, VI do CDC. Exemplo: dano ao meio ambiente, improbidade administrativa, pichar prédios tombados de uma cidade turística. O STJ só tem um julgado e neste ele negou o dano moral coletivo, que não foi por unanimidade. Mas a lei o permite. Dano moral coletivo é diferente de dano moral individual homogêneo. O dano moral coletivo é o dano coletivo ou difuso e o dano moral individual homogêneo é o dano causado a varias pessoas que se encontram na mesma situação (é um dano individual). O dano moral coletivo reverte-se a um fundo coletivo previsto no art. 13 da lei de ACP e o individual homogêneo é revertido para as próprias vítimas. Hoje se admite a cobrança de dano moral individual homogêneo por meio de ação coletiva. O CDC permitiu isto.

Aula 03Data: 05/09/07

7. Tutela dos Direitos da Personalidade da Pessoa Morta:Art. 12, Parágrafo único do CC. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente (ou companheiro), ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.Este dispositivo também se aplica ao ausente.A pessoa morta não tem direitos da personalidade, uma vez que a morte extingue a personalidade. Existe uma tutela jurídica dos direitos da personalidade da pessoa morta, tutela esta reconhecida ao seu cônjuge/companheiro e os demais parentes até 4º grau vivos. Dentre os direitos da personalidade das pessoas vivas está o direito de zelar pelos valores personalíssimos dos seus parentes mortos. Este artigo trata de uma legitimação ordinária para o processo e não uma substituição processual, vez que o parente protege em juízo um direito próprio. Os parentes estão defendendo os seus próprios direitos da personalidade, e não os do de cujus. Os lesados indiretos são o cônjuge/companheiro e os parentes vivos que são atingidos por via obliqua.Como todos os parentes estão defendendo direitos próprios, a este artigo não se aplica a limitação da ordem de vocação hereditária (1º cônjuge e descendentes; 2º ascendentes e 3º os colaterais). Todos os parentes, então, possuem legitimação concorrente.Se a lesão ocorrer antes da morte, pode-se invocar este dispositivo, mas apenas em situações excepcionais. A proteção da personalidade é personalíssima. Podem ocorrer as seguintes hipóteses:- Se o próprio lesado ajuíza a ação, ocorrerá a sucessão processual e os parentes se habilitarão no processo;- Se ele tiver sido lesado quando era vivo e só se descobrir a lesão após o seu óbito, fica reconhecida a legitimidade dos lesados indiretos. - Se ele teve ciência e não promoveu a ação, Cristiano entende que houve uma renúncia tácita, e não haverá legitimação dos lesados indiretos.

8. Direitos da Personalidade e Pessoa Jurídica:Pessoa jurídica tem direitos da personalidade por força do art. 52 do CC:Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.O dispositivo expressa que os direitos da personalidade nasceram para tutelar a pessoa natural em sua essência, mas também são reconhecidos as pessoas jurídicas, no que couber.Os direitos da personalidade possuem um atributo de elasticidade, ou seja, embora nascidos para proteger as pessoas humanas, atingem a pessoa jurídica naquilo que a falta de estrutura biopsicológica o possa exercer. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral (súmula 227 do STJ). A diferença na prática entre dano moral da pessoa jurídica e lucro cessante é muito tênue, pois a estrutura da empresa, ao contrário da pessoa humana, é patrimonial. O juiz deve estar atento a isto para evitar o bis in idem.Alguns autores com base neste argumento dizem que a pessoa jurídica não pode sofrer dano moral, alegando também que estando os direitos da personalidade baseados na cláusula geral da dignidade da pessoa humana, não se aplicaria então a pessoa jurídica.Neste sentido foi editado o enunciado 286 da Jornada de direito civil dizendo que os direitos da personalidade são essenciais a pessoa humana decorrendo da dignidade, não sendo as pessoas jurídicas detentoras de tais direitos.

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Síntese: prova de marcar: pessoa jurídica tem direitos da personalidade. Em prova discursiva discorrer conforme exposto acima.

9. Classificação:Os direitos da personalidade são classificados de acordo com as nuances da pessoa humana: integridade física; integridade psíquica e integridade intelectual.A proteção da integridade física se materializa na tutela jurídica do corpo humano. A da integridade psíquica se dá pela proteção aos valores subjetivos (imagem, honra). Por fim a integridade intelectual decorre da inteligência, por exemplo, o direito autoral. Orlando Gomes dentre outros fazem uma classificação binária: física e psíquica. Todavia, a evolução da sociedade impõe esta classificação trinaria. A integridade intelectual protege valores distintos da psíquica.Em cada um destes âmbitos está um rol exemplificativo e cada um está protegido autonomamente.Deste modo uma lesão ao corpo humano, ainda que não implique lesão permanente (violação à integridade física), implica uma indenização por dano moral (violação aos aspectos psicológicos do indivíduo). 9.1 Âmbito Intelectual:São valores decorrentes da produção intelectual da pessoa humana. É tudo aquilo que a pessoa possa produzir.Direito autoral é um direito eclético, que traz ao mesmo tempo uma porção personalíssima no que tange ao invento, a criação e uma parte patrimonial no que tange ao exercício. O exercício é um direito real de propriedade de direito autoral.A lei 9610/98 fala que o direito da personalidade referente ao direito autoral refere-se apenas a uma parte. São aspectos morais, ou seja, inerente a personalidade, o direito a autoria da obra, o direito ao ineditismo, o direito ao exemplar raro ou único.Por outro lado, pertence ao direito patrimonial a cessão, a exploração e o direito a impedir o uso indevido por terceiros. Apesar de possuir um aspecto patrimonial o direito autoral não pode ser enquadrado como uma típica propriedade, por ser simultaneamente um direito da personalidade. Por isto não se admite o uso de ação possessória para a proteção do direito autoral. A defesa do direito autoral se dá pela tutela específica e ação indenizatória . É o que diz a súmula 228 do STJ: É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral.Não se admite posse do direito autoral, logo não se admite a usucapião do direito autoral. Obs.: Exceção: a linha telefônica é a única exceção de usucapião de bem incorpóreo: súmula: 193 “O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião.”Chegou-se a se dizer no Brasil que o direito autoral traria consigo uma presunção absoluta de propriedade decorrente do registro. A lei 9610/98 afirmou, todavia, que esta presunção é relativa. A propriedade é daquele que publicizou primeiro. A imagem da pessoa pode ser utilizada como direito autoral. É o que se chama de direito de arena que tem prazo máximo de 5 anos, renováveis. No RESP 46420 o STJ confirmou a proteção do direito de arena pela lei de direito autoral. Obs.: Hoje os contratos com jogadores de futebol já estabelecem também o direito de arena, podendo então futuramente ser discutido se esse direito é ou não trabalhista.É possível ceder direito autoral na parte do exercício (na parte patrimonial). A parte personalíssima não admite cessão nem em vida nem em morte.Mesmo depois da morte do autor a titularidade da criação é garantida, apenas a parte patrimonial será transmitida aos herdeiros.A cessão da parte patrimonial é presumidamente onerosa (gratuidade tem de ser expressa) e tem prazo máximo de 5 anos. Nestes 5 anos admite-se rescisão contratual. A transmissão da parte patrimonial por morte se dá pelo prazo de 70 anos , computados de 1º de janeiro do ano subseqüente a morte do autor. Findo este período a criação cairá em domínio público quando qualquer pessoa poderá explorá-la sem pagar nada. Se a obra é em co-autoria o prazo começa a fluir de 1º de janeiro ao ano subseqüente a morte do ultimo autor. A lei prevê o pagamento de uma taxa pela execução pública de todo e qualquer direito autoral. A execução pública pode se dar a título oneroso ou gratuito. Esta taxa é arrecadada por uma pessoa jurídica de direito privado criada pela lei, chamada ECADE (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição de Direitos Autorais). Casamento, formatura, por exemplo, incidirá esta taxa cobrada pelo ECADE que cobra por estimativa. Muitos estabelecimentos retransmitem rádio sem fazer prévia seleção de músicas (motel, hotel, por exemplo), a súmula 63 do STJ diz que estes estabelecimentos também deverão pagar esta taxa.Súmula: 63

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São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de musicas em estabelecimentos comerciais. O único estabelecimento que reproduz sem pagar a taxa são as lojas que vendem CDs, por exemplo. A própria lei os exclui. Em Campina Grande da Paraíba, o ECADE cobrou a taxa pela exposição em via pública do forró por 30 dias, e a prefeitura alegou em juízo que não deveria pagar, tendo em vista que o objetivo da exposição é de divulgação da festa. Então, o STJ decidiu que basta haver execução pública, independentemente de ser onerosa ou gratuita, para que se pague a taxa ao ECADE.

9.2 Âmbito Psíquico:Aqui se protege tudo aquilo que decorre dos aspectos subjetivos. São os valores imateriais do titular. Estes valores imateriais podem ser exemplificados pela honra, imagem, privacidade e nome. a) Honra:É a boa fama. É o conceito social que o titular tem perante a sua comunidade. É o valor que a pessoa possui perante os seus semelhantes e perante si mesma.A honra se desdobra em objetiva e subjetiva. A objetiva é o que os outros pensam de você e a subjetiva é o que você mesmo pensa de si. A honra objetiva traz o conceito público. A violação da honra implica dano moral. Não interessa a repercussão patrimonial (é direito autônomo, extrapatrimonial), vez que a tutela da honra é personalíssima. Com a incidência da súmula 37 do STJ pode haver a cumulação com o dano material. A honra não é absoluta, logo pode ser relativizada. Por exemplo, havendo interesse público a honra pode ser afastada.Admite-se aqui a exceção da verdade. Não haverá lesão a honra se provada a veracidade do fato alegado, harmonizando-se a tutela civil com a penal.

b) Imagem:É o direito a identificação da personalidade de alguém. A idéia da imagem é da projeção da personalidade. Uma pessoa pode ser identificada de diferentes modos, além das características físicas. Podendo então a imagem ser desdobrada em imagem-retrato; imagem-atributo e imagem-voz. Imagem-retrato é aquilo que serve para identificar alguém pelas características fisionômicas. É o pôster da pessoa, a forma de identificação pela fisionomia. É alguém que tem um nariz enorme. Imagem atributo é a identificação de alguém pelos seus valores, por suas características subjetivas. É um aspecto valorativo. É muito mais comum para a pessoa jurídica. É o exemplo de um determinado produto que serve para caracterização da empresa. Imagem voz é a identificação pelo timbre sonoro. É o exemplo de Lombardi. A imagem, como já foi dito, pode ser utilizada como direito autoral. É o típico exemplo do direito de arena. Há uma possibilidade de relativização dos direitos da imagem, sendo esta relativização acentuada nas pessoas públicas.Por exemplo, pessoas que participam de eventos públicos; pessoas que ficam ao lado de pessoas públicas. Quando alguém permite o uso de sua imagem este ato de disposição pode ser expresso ou tácito. Um exemplo de ato tácito é o flagra no BANDFOLIA durante o carnaval.Esta divisão da imagem decorre de previsão constitucional, pois o art. 5º, V e X, garante a proteção da imagem-retrato e da imagem-atributo. Se uma mesma conduta violar a imagem-retrato e a atributo, a indenização será uma só, uma vez que violou apenas um bem jurídico (a imagem). O art. 20 do CC confunde honra e imagem. Todavia, ressalva-se que são proteções autônomas.O respectivo parágrafo único também é desnecessário, vez que o art. 12 é genérico. É um caso patológico em que o artigo específico é mais restritivo do que a norma geral.O enunciado nº. 5 da Jornada de direito civil confirma a aplicação do art. 12 na proteção do direito a imagem. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. [Aqui, como o direito à honra e o direito à imagem são direitos da personalidade, aplica-se a regra geral do art. 12, e os colaterais até o 4º grau também podem ajuizar a ação, apesar da não-previsão expressa neste parágrafo único].[Diferença entre direito à honra e direito à imagem: no caso do direito à honra, não importa o que tenha sido divulgado: basta que haja violação ao conceito social sobre o indivíduo (honra objetiva) ou ao conceito do indivíduo

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sobre si próprio (honra subjetiva). Já no caso do direito à imagem, não importa a repercussão sobre o conceito do indivíduo: basta que tenha sido divulgado, sem autorização expressa ou tácita, um elemento identificador de sua personalidade (imagem-retrato, imagem-atributo ou imagem-voz). Assim, pode haver violação simultânea à honra e à imagem, bem como pode haver violação da imagem sem afetar a honra, ou ainda violação à honra por meios outros que não a divulgação desautorizada da imagem].

c) Privacidade:Também é chamada de direito a vida privada. É o resguardo das informações personalíssimas. Refere-se à proteção das informações que dizem respeito ao titular e a mais ninguém. É um direito ao aspecto recôndito do ser. Desdobra-se em intimidade e segredo. A intimidade são aqueles aspectos que dizem respeito a ele e a mais ninguém, e ele compartilha com quem ele quiser, apenas se quiser. O segredo é aquilo que é dele, mas eventualmente o interesse público pode obrigá-lo a compartilhar.Os dados telefônicos, por exemplo, fazem parte do segredo, pois podem envolver o interesse público.A teoria dos círculos concêntricos é a compreensão dos direitos da personalidade relativos à privacidade numa maior ou menor intensidade. É a intensidade da proteção a informação. A partir desta teoria existe aquilo que é mais personalíssimo, incluindo aí a intimidade. Um pouco mais para fora da intimidade vem o segredo e mais para fora está a privacidade ou vida privada. A intimidade, portanto, é aquilo que se tem de mais personalíssimo. A simples violação da privacidade enseja reparação de dano, mesmo que não haja repercussão na honra . No RESP 506.437 o STJ dispôs neste sentido. [São esferas de proteção autônomas, da mesma forma que a honra e a imagem. Podem ocorrer simultaneamente, mas também podem ocorrer isoladamente, e ainda assim ensejarão indenização].A violação indevida da privacidade independe da veracidade do fato . No RESP 58.101, o STJ confirmou que é irrelevante a veracidade do fato. Ainda que o fato seja verdadeiro gera responsabilização. Em síntese, honra, imagem e privacidade não se confundem e têm proteções autônomas e independentes.

Aula 04Data:

d) Nome:Nome é a identificação pessoal e no direito brasileiro é direito da personalidade.Hoje estão superadas as dúvidas e entende-se que o nome não é direito da propriedade e sim da personalidade. Segundo o art. 16 do Código Civil o nome é composto do prenome e do sobrenome: “Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.” O prenome indica a pessoa e o sobrenome indica a origem familiar (nome patronímico).O prenome pode ser simples ou composto e o sobrenome indicará a origem ancestral paterna e materna independente de ordem. O prenome é de livre escolha dos pais, e a lei apenas os obriga a usar prenomes duplos-diferenciados para os filhos gêmeos. Não gostando do prenome a pessoa tem direito à mudança ao atingir a maioridade independentemente de motivo com o prazo decadencial de 1 ano (iniciado da maioridade).A possibilidade de mudança imotivada do prenome é prova que o nome é direito da personalidade.O prenome e o sobrenome podem ter o registro recusado pelo oficial quando entender que o nome expõe o titular ao ridículo ou ofende a ordem constitucional brasileira. Neste caso surge o procedimento de dúvida, pelo qual o próprio oficial vai a juízo de registros públicos requerer que se dirima a dúvida, e então poderá ser compelido a lavrar o registro, se o juiz não entender que o nome exporá o indivíduo a constrangimento.A lei fala que o oficial é que deverá suscitar a dúvida, no entanto, não o fazendo, permite-se que o próprio interessado o faça, sendo chamada de dúvida inversa.O Ministério Público intervirá neste procedimento como custos legis. Da decisão que dirime a dúvida cabe Apelação, podendo requerer o interessado, o 3º interessado e o Ministério Público.O oficial do cartório não tem interesse recursal. Sendo um direito da personalidade o sobrenome pode ser alterado para serem acrescidos sobrenomes de ancestrais. Também pode ser componente do nome o agnome que é partícula diferenciadora de pessoas que pertencem a uma mesma família e possuem um mesmo nome, por exemplo Jr, sobrinho etc.Não são componentes do nome títulos de nobreza (por exemplo Duque), o pseudônimo ou heterônimo.

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O pseudônimo apesar de não ser elemento componente do nome, conforme expõe o art. 19, gozará da mesma proteção do nome: Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.Pseudônimo é o nome utilizado exclusivamente para fins profissionais lícitos.Pseudônimo é diferente de alcunha notória ou apelido notório (hipocorístico). Este é o nome pelo qual alguém é conhecido pessoalmente e profissionalmente, por exemplo XUXA.O hipocorístico pode ser acrescido ao nome ou pode substitui-lo por força de decisão judicial. O pseudônimo, também conhecido como cognome, jamais será acrescido sendo tão somente protegido.O nosso sistema acolheu o princípio da inalterabilidade relativa, podendo o titular alterar o nome nos casos previstos em lei ou por decisão judicial. Ou seja, as hipóteses previstas em lei não são taxativas (art. 58 da lei de registros públicos).A viúva, por exemplo, de acordo com a jurisprudência, pode retirar o nome do cônjuge falecido. O sobrenome do padrasto também pode ser acrescido. O STJ já é pacifico.Regra geral a alteração do nome depende de decisão judicial ouvido o Ministério Público, só não sendo preciso nas hipóteses previstas em lei por exemplo no casamento. O juízo competente é a vara dos registros públicos. A mudança do nome pelo casamento está prevista no art. 1565, parágrafo 1º:Art. 1565, § 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.A pessoa pode retirar um nome para acrescer o do cônjuge, só não podendo retirar todos de modo a retirar sua origem ancestral. É uma mudança facultativa e a lei de registro público possibilita a mudança para a união estável.Este acréscimo implica adesão a personalidade de quem acresceu. Na separação e no divórcio a regra geral é que o cônjuge mantenha o sobrenome vez que passou a ser seu direito da personalidade. O Código Civil resguarda contudo uma possibilidade de perda na hipótese do art. 1578:Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:I - evidente prejuízo para a sua identificação;II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;III - dano grave reconhecido na decisão judicial.§ 1o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.§ 2o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.Os requisitos são: pedido expresso do interessado; não causar prejuízo a identificação do cônjuge; não causar prejuízo a identificação dos filhos; e demonstração da culpa grave (logo como só na separação se discute culpa, a ação proposta pelo interessado será a de separação). [No caso de divórcio, não se discute culpa, então será impossível obrigar o cônjuge a deixar de usar o nome do outro].O STJ já ratificou este entendimento no Recurso Especial 358.598/PR expondo a cumulatividade destes requisitos. O ECA também permite a alteração do prenome e do sobrenome pela adoção no art. 47, parágrafo 5º e o 1627 do Código Civil.No processo de aquisição da nacionalidade brasileira é possível alterar o nome para um correlato (estatuto do estrangeiro- lei 6815/80).A lei 9807/99 instituiu o programa de proteção à testemunha e permitiu que todo o núcleo familiar da testemunha altere o nome pelo tempo que perdure a proteção. Se a testemunha quiser posteriormente pode readquirir o 1º do nome. Além da proteção da pessoa física, também se protege o nome empresarial. Protegendo-se os direitos da personalidade como também uma proteção patrimonial, vez que o nome pode integrar o patrimônio da empresa.

9.3. Âmbito da Integridade Física:A proteção do corpo humano se desdobra em proteção do corpo vivo e do corpo morto.A proteção do Código Civil é à integridade corporal, cuja lesão, se for permanente, pode implicar o dano estético.Se não houver seqüela permanente, não se terá dano estético, mas, mesmo assim, pode-se pleitear indenização por dano moral. No RESP 5576 o STJ reconheceu a indenização, vez que a proteção à integridade física não é só de seqüelas permanentes (dano estético). A clausula de não indenizar é uma clausula contratar que isenta os contratantes da obrigação de indenizar porventura surgida. Esta clausula é abusiva, violando a boa fé objetiva. O art. 13 protege a integridade do corpo vivo. E o parágrafo único refere-se à lei 9434/97 que trata dos transplantes:Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

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Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. [Ou seja: se houver exigência médica – para fins de transplante, por exemplo – é possível haver a disposição do próprio corpo, mesmo com diminuição permanente da integridade física].O art. 14 cuida do corpo morto. É a tutela jurídica do cadáver. A pessoa viva dispõe do seu corpo para depois da morte.Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.Não se admite no Brasil a testamento vital (é quando a pessoa deixa em testamento a manifestação de vontade de que em determinados casos ela prefere dispor de seu corpo ainda vivo, por exemplo a eutanásia). O art. 15 trata do livre consentimento informado para tutela de seu corpo, também chamado de autonomia do paciente. Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.Diante desta sistemática do Código Civil, surgem questões relevantes. Transplantes:Tecnicamente a expressão “doação de sangue” é incorreta pois doação é um ato pelo qual o doador dispõe gratuitamente de seu patrimônio, sendo caso de dação.A lei 9434/97 c/c o Decreto 2268/97 regulamentam os transplantes, expondo que há duas disciplinas de transplantes: entre vivos e por morte.Entre pessoas vivas somente se admite transplante de forma gratuita, de órgãos dúplices ou regeneráveis. O beneficiário deve manter vínculo de parentesco com o doador em regra. Aqui se pode escolher o beneficiário.Deverá haver a comunicação prévia deste transplante ao Ministério Público. O médico é obrigado a fazer esta comunicação para que o Ministério Público fiscalize o preenchimento dos requisitos.O Ministério Público irá instaurar inquérito civil para confirmar o preenchimento dos requisitos. Caso não haja este preenchimento o Ministério Público ajuizará uma ação para impedir este transplante. Na hipótese de não se tratar de parente o Ministério Público pode intervir para impedir uma mercancia de órgãos.Quando não se tratar de parente o médico só poderá realizar o transplante com autorização judicial. A intenção do legislador aqui é resguardar a ilegalidade evitando um mercado de órgãos humanos. Entre pessoas mortas o transplante deve também ser gratuito, não havendo limitação de órgãos. Não se admite aqui a escolha do beneficiário (testamento vital). O beneficiário do transplante post mortem deve ser indicado por uma fila cujo critério é de urgência. Pessoas não identificadas ou indigentes não podem realizar doações de órgãos. A disposição de vontade do titular para uma doação pós-morte não altera a ordem da fila. Se a pessoa disser “deixo minha córnea para meu filho cego ou para ninguém”, ela não será doada para ninguém.Vige a regra da doação expressa, ou seja, ninguém é doador presumido. Quem promove a doação é a família, ou seja, a família deve ratificar.Somente após a declaração médica de morte encefálica é possível a doação de órgãos, dependendo da aquiescência dos familiares. Não se aplicam as disposições desta lei às doações de leite, sêmen, sangue e cabelo. Todavia, esta não incidência não é para permitir a onerosidade, e sim para não limitar aos requisitos supracitados.

Possibilidade de cirurgia do transexual:O transexualismo implica diminuição permanente da integridade física, o que é proibido pelo art. 13 do Código Civil.A posição que deve prevalecer é que o art. 13 ao invés de proibir, permite por fazer a ressalva da exigência medica, sendo o transexual caso de exigência medica.A resolução 1652/02 do Conselho Federal de Medicina regulamenta a matéria e permite expressamente a cirurgia citada. Interserxual ou hermafrodita é aquele que tem uma sexualidade ambígua e por força disto a medicina naturalmente trabalhará para que a pessoa se define pela sua sexualidade. Se porventura ele for registrado com sexo errado será caso de retificação prevista no art. 109 da LRP.Homossexualismo é uma orientação sexual.Transexual é aquele que sofre de uma desconformidade fisio-psíquica. Há uma disfunção entre o fenótipo e o biótipo. É aquele que tem características físicas distintas das características psicológicas. Aqui existe uma patologia e a medicina por tal motivo dispõe sobre a necessidade da cirurgia se provada a irreversibilidade do quadro do transexual. Esta resolução diz que para atestar esta irreversibilidade o prazo é de 2 anos de tratamento psicológico e psiquiátrico. Pode a cirurgia ser realizada em hospital público ou privado quando for de masculino p/ o feminino, mas quando de feminino para masculino somente em hospitais públicos que mantenham escolas de medicina (pesquisa cientifica).Assim esta cirurgia independe de decisão judicial.

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Para o direito interessa que uma vez realizada a cirurgia pode o transexual requerer a mudança do nome e do estado sexual do seu registro. A jurisprudência passou por três estágios. Em um 1º momento era contrária. No final da década de 90 a jurisprudência começou a oscilar ainda preocupada com terceiros, permitindo a mudança desde que constasse uma indicação da origem da mudança.Hoje a maioria dos tribunais expõe que há o direito da mencionada mudança sem qualquer indicação da razão da mudança. Foi a solução do STJ ao homologar sentença estrangeira nº 1058 da Itália.Se uma pessoa casar uma pessoa transexual sem saber poderá anular o casamento por erro. O próprio comitê olímpico permite que o transexual, uma vez realizada a cirurgia, poderá participar de competições no sexo que passou a ter.No INSS prevalece o entendimento que todos os efeitos passam a ser o do sexo que a pessoa passou a ter. Se for transexual do feminino para o masculino com mais de 18 anos terá, inclusive, que se alistar.Obs.: Transexual também é diferente do travesti. O transexual pode ou não ser travesti.

Tatuagem, Piercing e Wannebes:Não há juridicamente nenhum obstáculo a possibilidade de tatuagens e piercings vez que não reduz a integridade física permanentemente nem contraria os bons costumes.Wannebes é uma pessoa que não aceita um determinado órgão de seu corpo e por isto tem a necessidade de fazer uma amputação. Esta matéria é muito recente na legislação brasileira, mas o certo é que estes não podem ser confundidos com os transexuais (que possuem uma necessidade médica). Logo eles não poderão amputar órgãos vez que o art. 13 proíbe disposição do corpo quando há redução permanente da integridade física. Integridade física e liberdade de religião:É o caso da Testemunha de Jeová que entende que não se deve receber transfusão de sangue. Os arts. 46 e 56 do Código de Ética Médica determinam que o médico deverá adotar toda e qualquer providência para garantir a vida do paciente ainda que contra a vontade dele.Haverá então uma colisão de interesses no caso, pois o médico se não fizer a transfusão poderá incorrer em responsabilidade administrativa e até penal.Por outro lado se fizer a transfusão poderá incorrer em responsabilidade civil. A maioria da doutrina e da jurisprudência entende que é para fazer a transfusão, alegando que no conflito vida X liberdade de religião prevalece a vida.Cristiano entende que neste caso a proteção deve ser à vida digna cujo conceito integra também a liberdade religiosa. Gustavo Tepedino, Celso Bastos e Manoel Gonçalves sustentam que a testemunha de Jeová tem o direito de não aceitar a transfusão de sangue sob o ponto de vista que a liberdade religiosa integra o conceito de dignidade da pessoa humana no caso do testemunho ser maior, capaz e que não se encontra em uma situação de emergência.A ponderação entre a crença religiosa e a vida dependerá do caso concreto apesar de ambos serem protegidos constitucionalmente.A liberdade de crença é o direito de auto-determinação religiosa. Adventista do 7º dia do por do sol da sexta ao por do sol do sábado não realiza atividade que gera proveito próprio, dentre os quais concurso público. No caso de o concurso ser marcado para o sábado de manha pode o adventista se recusar? Existe ate uma lei estadual de SP dizendo que os concursos devem ser aos sábados e há uma decisão no TJ do RS expondo que não tinha como mudar a data da prova no caso pois o tempo era exíguo, mas que ele não deixava de reconhecer o direito a liberdade religiosa. Há também o caso dos rituais católicos que implicam autoflagelação. É permitido porque aquilo é um ato de fé, devendo ser compreendido na dimensão constitucional e não no caso do art. 16.Por fim há também o caso de um centro espírita celebrar casamento. No TJ da BA reconheceu-se a validade do casamento celebrado no centro espírita, vez que embora o espiritismo possa não ser considerado uma religião, o que a Constituição Federal garante é a liberdade de crença.

Barriga de aluguel:O nome técnico é gestação em útero alheio que está prevista na resolução 1352/92 do Conselho Federal de Medicina, permitindo esta gestação desde que haja gratuidade (o nome deveria ser barriga de comodato), comprovação da impossibilidade gestacional (afastando a hipótese de utilização do procedimento por estética), e o útero emprestado tem que ser de parentes próximos (não havendo parentesco exige-se autorização judicial).

Procriação assistida:É o gênero da fertilização medicamente assistida que, por sua vez, é gênero da fertilização in vitro e inseminação artificial.

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A fertilização in vitro é chamada de fertilização na proveta e a concepção será laboratorial. Já na inseminação artificial a concepção é no próprio corpo da mulher. Ambas podem ser heteróloga (material genético de 3º) ou homológa (material genético do casal).O nosso sistema permite a fertilização assistida nos limites impostos pelo Conselho de Medicina: será utilizada para pessoas que comprovem que necessitam. A relação travada entre o médico e os pais será de consumo na prestação de serviço da fertilização assistida. O Código Civil não regulamentou a matéria, porém prevê efeitos jurídicos para a fertilização assistida: presunção de paternidade (os filhos nascidos de fertilização assistida possuem as mesmas presunções de paternidade exclusiva do casamento dos filhos decorrentes do mecanismo sexual – art. 1597).A autorização dada pelo marido para que sua esposa se submeta a uma fertilização assistida tem natureza de reconhecimento de paternidade. Se posteriormente ele promover uma ação negatória de paternidade e mesmo havendo exame de DNA a ação será julgada improcedente. Obs: Só quem pode ser herdeiro são aqueles que já foram concebidos ao tempo da morte, ou seja, se um pai doar sêmen para sua mulher e morrer o filho será filho pela presunção de paternidade, mas não será herdeiro por falta de capacidade, vez que não estava concebido. O pai poderia fazer um testamento beneficiando a prole eventual, que teria o prazo de 2 anos.

Direito ao corpo de outrem:Atrela-se a idéia do débito conjugal, que dá idéia de coabitação prevista no art. 1566, II do Código Civil. Coabitação tem um duplo sentido: morar sob o mesmo teto (que não é indispensável para reconhecimento da união estável, súmula 382 do STF) e ter relações sexuais.A doutrina antiga, a exemplo de Washington de Barros Monteiro, entende que os cônjuges teriam o direito de exigir a manutenção das relações sexuais que seria um direito ao corpo de outrem. Neste sentido a violação deste dever geraria dano moral.A posição majoritária na doutrina e na jurisprudência hoje é que não existe direito ao corpo de outrem. É o entendimento do STJ.

Esterilização humana:Pode haver esterilização de acordo com a lei 9263/96 cujos requisitos são: pessoas que tenham mais de 25 anos ou mais de 2 filhos.A esterilização pode ser inclusive a dispensa do Estado, tendo função de planejamento familiar.Chama-se vasectomia para homem e esteroctomia para mulher.

10. Direitos da Personalidade e as Celebridades:Celebridades são as pessoas que por força de seu ofício possuem sua vida pessoal publicizada. Havendo uma relativização dos seus respectivos direitos da personalidade.Os direitos da personalidade da imagem, da vida privada sofrem uma relativização, uma vez que a sua personalidade já é pública. Por exemplo, a imagem de um artista pode ser veiculada sem a sua autorização.Isso não implica que caso haja desvio de finalidade não haverá indenização. Ultrapassados os limites cabe reparação.Se de um lado cabe indenização à pessoa pública se ultrapassados os limites da divulgação de sua imagem, também se poderá falar em uma responsabilidade da celebridade pela propaganda de determinado produto, por força do art. 7º do CDC.Desta forma, a celebridade que se veicula, emprestando, por exemplo, o nome a determinado produto, responde solidariamente pelos danos causados.

11. Possibilidade de Colisão entre o Direito da Personalidade e a Liberdade de Imprensa:Esta tensão é muito comum e ambos os bens jurídicos são constitucionalmente protegidos. Será resolvido a depender do caso concreto através da técnica da ponderação de interesses (uso da proporcionalidade como técnica de solução de conflitos).Admite-se a tutela preventiva e reparatória no caso de a liberdade de imprensa sobrepuje os direitos da personalidade. É possível decisão judicial limitando a liberdade de comunicação. A liberdade de imprensa é uma vertente da liberdade de expressão.Na hipótese de responsabilidade civil por conta de excesso da liberdade de imprensa quem responderá será o autor e o dono do veículo (súmula 221 do STJ). Os dois respondem juntos de forma solidária.Súmula 221: São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação.A lei de imprensa dizia que todo e qualquer dano gerado pela liberdade de imprensa deveria ser quantificado de forma tarifada entre 5 e 200 salários mínimos. O STJ e o STF entendem que esta tarifação é inconstitucional e toda a indenização por dano moral deverá ser proporcional a extensão do dano.

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Os direitos da personalidade podem colidir com outros valores, como por exemplo, a liberdade de crença. A solução também dependerá do caso concreto.

Aula 05Data:

Lei de Introdução ao Código Civil:1. Introdução:A lei de introdução é o decreto 4657/42, não se confundindo com o Código Civil. Ela não integra o Código Civil. A terminologia utilizada pelo decreto supracitada, qual seja lei de introdução ao Código Civil, é imprópria pois em nada introduz realmente ao Código Civil. Em verdade esta lei é um código sobre normas (sobre como devem ser elaboradas, interpretadas as normas).A lei de introdução serve como um diploma de elaboração normativa com aplicação universal. Há um projeto de lei para alterar a lei de introdução incluindo um novo nome qual seja Código Geral de Normas.

Vigência das Normas:Está regulada nos arts. 1º e 2º da LICC, que devem ser interpretados com os art. 8º e 9º da LC 95/98.A norma legal existe a partir do momento de sua promulgação. Formalmente a lei existe a partir da promulgação.É certo que a partir da promulgação ela existe, mas não significa que ela tem necessariamente vigência.A partir da publicação no DO a lei será válida, que também não significa que ela será vigente (será obrigatória).A norma terá vigência de acordo com a data indicada no próprio texto legal. O art. 1º diz que a própria lei indicará a sua vigência. Todavia, sendo omissa ela terá vigência 45 dias após oficialmente publicada e três meses no território estrangeiro quando admitida aplicação da lei brasileira.A lei entra em vigência em todos os Estados-membros simultaneamente.Este prazo de 45 dias é supletivo, só sendo aplicado se outro prazo não estiver expressamente previsto.[Em suma: a existência é com a promulgação; a validade é com a publicação; e a vigência é com o fim do prazo de vacatio legis. Esse prazo, por seu turno, deve ser estabelecido na lei. Se não for, adotar-se-á o prazo de 45 dias].Esta regra de vigência não se aplica aos atos administrativos, que entrarão em vigor na data da sua publicação. É o que diz o art. 5ºdo decreto 572/1890 (que continua em vigor). A LC 95/98 inovou a matéria no art. 8º ao dizer que a vigência será disposta de forma expressa na lei de modo a observar um prazo razoável para que todos tenham conhecimento. Ou seja, toda norma legal trará uma vacatio legis. O art. 8º citado faz uma ressalva para as leis de pequena repercussão que poderão entrar em vigor na data de sua publicação.O art. 1º da LICC não foi revogado pelo art. 8º citado, mas se tornou residual. Assim, só se aplica o prazo de 45 dias quando o legislador não dispuser expressamente sobre o prazo de vacatio e quando não se tratar de lei de pequena repercussão na qual o legislador tenha inserido a cláusula “entra em vigor na data de sua publicação.”Não se aplica na contagem do prazo de vacatio a regra geral do art. 132 do Código Civil. A regra a ser aplicada será a dos parágrafos 1º e 2º do art. 8º que dizem que toda vacatio deverá ser expressa em número de dias (não devendo ser indicado meses ou anos) e seu período deverá ser contado com a inclusão da data da publicação e do ultimo dia do prazo, porém só começa a ter vigor no dia seguinte a consumação integral do prazo. Em síntese a regra é diferente da do Código Civil, mas na prática dá no mesmo. Durante a vacatio legis a lei já existe, logo qualquer alteração nesta lei somente pode se dar por lei nova. Há entretanto uma situação especial. Existe a possibilidade de se corrigir erros materiais ou mera retificações por meio de re-publicação da lei. Nestas hipóteses as partes retificadas se submetem a uma nova vacatio legis a partir da publicação, sem prejuízo da parte não alterada (que entrará em vigor a partir da 1a publicação). Se a lei já estiver em vigor para fazer alterações de erros materiais ou meras retificações somente por lei nova (que terá a sua própria vacatio legis). Uma vez em vigor a lei se submeterá ao princípio da continuidade que dispõe que a lei permanecerá vigendo até que lei posterior venha a revogá-la expressa ou tacitamente. A regra acima, logicamente, não se aplica às leis temporárias, uma vez que possuem uma vigência previamente estabelecida. Não se admite a revogação pelo desuso. É a perda da vigência pelos costumes. O art. 9º da LC 95/98 diz que a revogação deverá ser preferencialmente expressa, mas é claro que todas as disposições em contrario serão revogadas tacitamente. Deve-se evitar a cláusula “revogam-se todas as disposições em contrário”, pois tacitamente todas as disposições em contrário estarão revogadas.

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A revogação pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação). No Brasil não existem efeitos repristinatórios (a revogação da lei revogadora não restabelece os efeitos da lei revogada), salvo disposição em contrário (art. 2º, parágrafo 3º da LICC). Ou seja, a lei pode expressamente prever este efeito repristinatório. Posição do professor: se a própria lei revogadora dispuser expressamente sobre a lei anteriormente revogada, quem está em vigor é lei revogadora.Exceção: art. 27 da lei 9868/99: se a lei revogadora for declarada inconstitucional pelo controle concentrado, haverá efeito repristinatório. Ressalta-se que o STF pode modular os efeitos de suas decisões em nome do interesse público e da segurança jurídica pelo quorum de 2/3 (ex tunc, ex nunc ou pró-futuro).Se o STF no controle declarar efeitos não retroativos, não haverá efeitos retroativos. Não implica revogação de lei a publicação de uma nova lei sobre a mesma matéria com disposições a par das existentes.

2. Obrigatoriedade das Normas:Está prevista no art. 3º da LICC que faz menção a proibição ao erro de direito ao estabelecer a obrigatoriedade da norma legal. A ninguém é dado alegar o desconhecimento da lei. O princípio da obrigatoriedade é a partir do momento em que a lei ganhou vigência. Significa que no sistema brasileiro toda norma legal traz consigo uma presunção de conhecimento. Esta presunção, todavia, comporta exceções: No Código Civil:- Art. 139, III: “sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico”. Ou seja, o erro de direito é admitido como vício de vontade. - Art. 1561: erro de direito para fins de casamento putativo. Casamento putativo é o casamento nulo ou anulável contraído de boa fé. Ex. não sabia que a lei proibia o casamento com meu irmão. Se de boa fé o cônjuge pode alegar tanto o erro de fato quanto o de direito para fins de putatividade. No Direito Penal:- Art. 8º da lei de contravenções penais, permitindo que o juiz deixe de aplicar a pena no caso de ignorância da lei;- Art. 65, II que fala da admissibilidade do erro de direito como circunstância atenuante para fixação da pena.

3. Integração das Normas:Está previsto no art. 4º da LICC.Ao juiz não é dado se eximir de julgar alegando lacuna da norma. Proíbe-se o non liquet ao obrigar o juiz a decidir em qualquer caso. O art. 4º indica quais são os mecanismos de integração que o juiz utilizará para suprir a lacuna. São eles:1º Analogia: É a colmatação através da comparação, podendo ser uma comparação com uma outra norma legal aplicado a um outro caso ou através da comparação do sistema como um todo. A analogia legis é quando o juiz integra comparando a situação lacunosa com uma norma legal existente para um outro fato. É o exemplo das uniões homoafetivas onde se podem aplicar as normas da união estável.A analogia iuris é a comparação com o sistema como um todo. É o exemplo das uniões homo-afetivas que pode ser decidido segundo os princípios constitucionais.O direito penal e o direito tributário obstam o uso da analogia se importar agravamento da situação do réu ou do contribuinte. 2º Costumes: São os usos reiterados e cotidianos. Os costumes oscilam de um lugar para o outro. Há duas diferentes possibilidades de costumes: praeter legem (são um mecanismo integrativo) e secundum legem (utilizados quando o próprio legislador determinar. Aqui não há lacuna, em verdade, já que não houve omissão – art. 445, parágrafo 2º do CC).O direito brasileiro não admite os costumes contra legem. 3º Princípios Gerais de Direito: No direito brasileiro tem que se observar que os princípios podem se apresentar como princípios gerais (ou informativos) ou como princípios fundamentais.Os fundamentais correspondem aos valores acolhidos pelo sistema. São as opções valorativas de um determinado sistema. Já os princípios gerais são regras de integração. São regras universais de desempate. Canotilho ao dividir as normas em norma-regra e norma-princípio implica que todo princípio tem força normativa. É um erro, pois o princípio geral não tem força normativa, servindo de integração.

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Os princípios que possuem força normativa são os princípios fundamentais que valem mais do que as normas-regras, por exemplo, a função social da propriedade. Tais princípios por representarem valores de um sistema podem estar previstos expressa ou implicitamente neste sistema. Já os princípios gerais de direito corresponderão apenas a regras de integração, sendo apenas três: não lesar a ninguém; dar a cada um o que é seu; e viver honestamente.O rol citado é taxativo e preferencial. O art. 337 do CPC estabelece uma exceção quando o juiz poderá determinar que a parte faça a prova do direito quando ser tratar de direito estrangeiro, municipal e consuetudinário. O direito municipal e estadual que o juiz pode alegar que não conhece tem que ser de outro lugar que não seja o de sua jurisdição. Esta lei estrangeira também não pode ser em relação aos paises do MERCOSUL, pois o Protocolo de Las Leñas estabelece que os países integrantes deste bloco ficam dispensados de fazer prova do direito deste bloco (extensível a tradução de documentos oficiais oriundos de paises integrantes do MERCOSUL).Se a lei não for omissa, o caso é de interpretação, e não de integração. Excepcionalmente admite-se o uso de uma 4a modalidade de integração, qual seja a equidade, que só é admitida quando houver previsão legal. A equidade é a busca do equilíbrio, do justo. Advém da obra de Aristóteles que diz que a virtude está no meio, nem tanto ao mar, nem tanto a terra, ou seja, o justo é o que é equilibrado, que dependerá do caso concreto. É um conceito muito subjetivo. Exemplos de hipóteses em que a lei deixa usar a equidade: art. 20, parágrafo 4º do CPC (fixação de honorários advocatícios); art. 15 da lei de alimentos (fixação de pensão alimentícia); art. 194, parágrafo único da Constituição Federal (acesso à saúde); art. 413 do CC (redução da cláusula penal) e art. 944, parágrafo único do CC (fixação da indenização – não cabe na responsabilidade objetiva).Neste sentido o RESP 48176/SP o STJ disse que como a lei autoriza ao juiz reduzir eqüitativamente a cláusula penal, ele poderá fazê-lo.

4. Interpretação das Normas:Está no art. 5º da LICC. Interpretar é dizer o sentido e o alcance.A interpretação é obrigatória. Numa lei clara se faz uma interpretação literal.Antes da aplicação da lei sempre há uma interpretação. “Na interpretação da lei o juiz deve levar em conta a sua finalidade social e as exigências do bem comum” (art. 5º da LICC). Dispondo que na busca do sentido da lei a interpretação será teleológica. O STJ é firme em dispor sobre esta finalidade da interpretação, como dispõe o RESP 41110-6/SP (STJ permite a comprovação da condição de silvícola por testemunha atendendo a finalidade social da norma , para fins previdenciários, apesar de a lei só permitir esta prova documentalmente).A finalidade social da norma permite interpretações. O resultado da interpretação da norma poderá ser ampliativo quando se tratar de direitos fundamentais; restritiva quando houver redução no sentido e alcance, por exemplo na fiança, aval, privilégio e renúncia (art. 114, 819 do Código Civil, 257 do Código Comercial e súmula 214 do STJ); e declarativa quando se restringe a indicar o sentido simplesmente, por exemplo as normas de direito administrativo porque submetidas ao princípio da legalidade. Na interpretação extensiva amplia-se o que já está escrito. Diferente da analogia em que se estende uma hipótese legal a um fato que não possui norma regulamentadora.

5. Aplicação da Norma no Tempo:Está no art. 6º da LICC que corresponde ao art. 5º, XXXVI da Constituição Federal.A aplicação da lei no tempo submete-se ao princípio da irretroatividade. Ou seja, a lei se destina a aplicação dos casos pendentes e futuros. Casos pendentes são as relações jurídicas de trato sucessivo, por exemplo, um contrato ou um casamento, que se submeterão a lei nova no que tange a eficácia daqui para frente, e se submeterão à lei velha no que tange à existência e à validade de sua constituição. Se uma relação jurídica se constituiu sob a égide da lei velha se submeterá a lei nova no que tange aos efeitos futuros, mas a existência e a validade continuam regidos pela lei velha.Por exemplo, uma pessoa que se casou sob a égide do Código Civil de 1916 poderá mudar o regime de bens segundo o novo Código Civil, desde que com a autorização do juiz (jurisprudência pacifica do STJ).Com exceção de Maria Helena Diniz, toda a doutrina concorda com a interpretação do STJ. Admite-se a retroatividade da lei desde que haja expressa previsão legal e que não viole o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Direito adquirido é uma concepção patrimonial. É aquilo que já se incorporou ao patrimônio do titular.

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Lembrando que não existem direitos adquiridos em face do poder constituinte, inclusive no que tange ao derivado (foi a posição do STF na época da reforma da previdência).A jurisprudência está admitindo a flexibilização da coisa julgada quando confrontando com outros valores constitucionais. (RESP 226.436 do STJ).Não se confunde irretroatividade da norma com ultratividade.A ultratividade é um fenômeno encontrado mais do Direito Penal e consiste na aplicação de uma norma que já foi revogada, mesmo depois de sua revogação para efetivar casos realizados sob sua égide.Um exemplo de ultratividade no Direito Civil é o direito sucessório, quando se aplicará a lei vigente a época da morte.Neste sentido a súmula 112 do STF: “O imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão.”

6. Aplicação da Norma no Espaço:Submete-se ao princípio da territorialidade, ou seja, no espaço brasileiro se aplica a lei brasileira.Excepcionalmente se admite que a lei estrangeira seja aplicada no Brasil, por isto se diz que a LICC nos arts. 7º e 8º acolheu o princípio da territorialidade mitigada ou moderada quando autorizada por lei.É permitida a aplicação da lei estrangeira nos casos em que a lei define uma regra de conexão. Conexão é chamada de estatuto pessoal, que é a lei do domicílio do interessado.Casos em que se aplica o estatuto pessoal: nome; capacidade; personalidade; direito de família; bens móveis que a pessoa traz consigo; penhor; capacidade sucessória.A aplicação do estatuto pessoal depende da compatibilidade com o ordenamento interno. É o que se chama filtragem constitucional, visando a impedir uma violação da soberania brasileira.Critérios específicos de aplicação da lei estrangeira: - Bens imóveis situados no estrangeiro: lei do local onde o imóvel estiver situado;- Contratos: Local da residência do proponente.O art. 435 do Código Civil todavia diz que o local do contrato é onde foi feita a proposta, regulando as relações particulares no Brasil. A LICC regula os contratos internacionais. [Em sínteses: nos contratos nacionais, as regras são as do local da proposta; já nos contratos internacionais, as regras são as do local da residência do proponente].- Lei sucessória mais favorável: Sucessão de bens de estrangeiro com cônjuge, companheiro ou filho brasileiro será regulada pela lei mais favorável.Também é possível cumprimento de decisão judicial, laudo arbitral e carta rogatória estrangeira desde que com o exequatur do STJ. Condições do exequatur: compatibilidade com a ordem interna; cumprimento das formalidades do 483 e 484 do CPC; e prova do trânsito em julgado (súmula 420 do STF).Obs.: O art. 15, parágrafo único da LICC foi revogado tacitamente pelo CPC, pois o CPC diz que é necessário o exequatur para todas as decisões judiciais estrangeiras, sem exceções. É o entendimento do STF na petição avulsa 11/MG (Celso de Melo; informativo 121).

Aula 06Data: 30/10/07

Alimentos:Bibliografia:- Maria Berenice Dias: “Manual do Direito das Famílias”;- Delmiro Pedro: “Alimentos”.

1. Noções Gerais:Os alimentos trazem como fundamentação a solidariedade humana. A obrigação é devida entre aqueles que estão na mesma família.Os alimentos possuem a finalidade específica de garantir o direito a vida digna. Significa a manutenção de alguém que não tem como subsistir com recursos próprios fundamentada na solidariedade humana. Na ordem jurídica brasileira a expressão “alimentos” possui diversos significados. Juridicamente alimentos é tudo aquilo que serve para a subsistência. Dentro do conceito de alimentos estão incluídos saúde, educação, moradia, lazer e cultura.

2. Classificação:2.1 Quanto a sua natureza:a) Naturais ou Congruos: Quando forem somente para a sobrevivência. Não se trata daquilo que se precisa para viver dignamente, mas tão somente para sobreviver. É o necessário para ter vida. Não se incluem os alimentos

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para lazer, cultura, educação. Refere-se somente à alimentação. Necessita de expressa previsão legal neste sentido (arts. 1704, parágrafo único e 1694 parágrafo 2º).Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.O NCC fez com que o reconhecimento da culpa não subtraia do cônjuge culpado o direito a alimentos, apenas modificando a sua natureza jurídica. Art. 1694, § 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.Em toda e qualquer hipótese de culpa, reconhecida judicialmente, o juiz fixará os alimentos naturais, ou seja, meramente para a subsistência. b) Civis: É a regra geral, vez que servem para a sobrevivência, para a manutenção e para a dignidade. Há uma dupla função dos alimentos: mantém a vida e a pessoa. São necessários in persone (aquilo que é necessário para a pessoa). É aquilo que se precisa para manter um determinado padrão social.

2.2 Quanto à causa dos alimentos:a) Legais ou Legítimos: São os decorrentes do direito de família. Somente este admite a coerção através da prisão civil. b) Convencionais: Quando decorrer de ato de vontade das partes (inter vivos ou causa mortis através de testamento). Conclui-se que o direito brasileiro admite o legado por meio de alimentos (este não será herança, pois não está na universalidade).c) Reparatórios ou Ressarcitórios: Quando decorrerem de responsabilidade civil.

2.3 Quanto à finalidade:a) Provisórios: São os alimentos destinados a atender uma medida antecipatória. Estão submetidos ao art. 4º da lei 5478/68. São fixados liminarmente, sempre que houver prova pré-constituída da obrigação alimentícia. Podem ser fixados de ofício. Somente nas ações de alimentos é que se permitirá a concessão de alimentos provisórios. b) Provisionais: Serão provisionais quando tiverem natureza cautelar. Estão no art. 852 do CPC. Assumem a função de resguardar a função de um outro processo. São medidas topologicamente cautelares, vez que estão inseridas nas medidas cautelares mas não possuem natureza assecuratória e sim satisfativa (em vista da natureza irrepetiva- aquilo que se pagou, não se repete). São concedidos por sentença e submetidos a cláusula rebus sic statinbus (manutenção da situação momentânea).O requisito do art. 806 do CPC não se submete aos alimentos provisionais por terem natureza satisfativa. São concedidos antes ou no curso de um pedido principal. c) Definitivos: Os alimentos definitivos também se submetem a cláusula rebus sic stantibus, vez que a obrigação alimentícia permaneça no tempo enquanto perdurar a situação fática subjacente que ensejou os alimentos.

3. Alimentos Transitórios:São aqueles fixados para perdurar durante determinado lapso temporal. São alimentos resolúveis (com data certa para terminar). Os alimentos automaticamente perdem sua eficácia na data fixada. Serve para atender a situações peculiares nas quais haveria injustiças em função da cláusula rebus sic stantibus (por exemplo, mulher que não procura emprego). É um conceito doutrinário. Obs. A jurisprudência vem entendendo que os alimentos que venceram e não foram pagos nem cobrados com o advento de uma sentença definitiva que reduz o valor tais alimentos serão cobrados com o valor reduzido. Os alimentos serão devidos desde a data da citação (súmula 277 do STJ). Porem se a sentença reduzir o valor dos alimentos também retroagirão à data da citação.Agora se o devedor paga os alimentos e eles são reduzidos na sentença definitiva não cabe repetição de indébito.

4. Características:4.1 Personalíssimos:Destinam-se a resguardar a dignidade de alguém, levando em conta as características particulares. Apesar do caráter personalíssimo a obrigação de prestar alimentos é transmissível para os herdeiros do devedor nos limites das forças da herança e no limite da sentença de partilha.Art. 1.700 do CC A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.Proferida a sentença de partilha não há mais no que se falar em transmissão da obrigação de prestar alimentos.

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Obs. Posição de Cristiano e Veno Velozo (Pará): Se o beneficiado do alimentando é herdeiro ele retirar do espólio não alimentos e sim herança. Somente pode retirar alimentos aquele que não participa do espólio como herdeiro.

4.2 Irrenunciabilidade:Súmula 379 do STF (a égide do CC velho): No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.A Constituição Federal retirou a competência do STF para matéria infraconstitucional. O STJ passou a discordar da súmula 379, passando a interpretar a irrenunciabilidade dos alimentos apenas em relação ao parentesco. Admitindo-se a irrenunciabilidade entre cônjuges e companheiros. O art. 1707 do NCC vem então e restabelece o entendimento da súmula 379:Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.Todavia o STJ continua entendendo que ente cônjuges e companheiros os alimentos continuam admitindo renúncia. O STJ editou a súmula 336: A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.(DJ 07/05/2007). Esta súmula foi editada pela 3ª seção que engloba a 5ª e 6ª Turma que engloba direito previdenciário. Esta seção é diferente da que julga direito privado. Há, portanto, uma colisão de jurisprudência. Esta súmula 336 alcança exclusivamente pensão previdenciária. Não se confundindo com o entendimento pacífico da possibilidade de renúncia entre cônjuges/companheiro.

4.3 Imprescritibilidade:Decorre da natureza personalíssima, podendo ser cobrados a qualquer tempo. A imprescritibilidade não alcança a pretensão executiva cujo prazo é de 2 anos (art. 206, parágrafo 2º).

4.4 Impenhorabilidade, irrestitíveis e incompensáveis:Estas características se destinam a sua finalidade qual seja a subsistência. Excepcionalmente, poderão ser penhorados ou compensados por outra obrigação da mesma natureza.Para o CC os alimentos serão irrestituíveis sempre. Porem na doutrina brasileira vigora o entendimento que excepcionalmente os alimentos poderão ser restituídos quando recebidos ilicitamente (quando não há causa para a obrigação alimentícia, por exemplo, mulher que casa de novo e não comunica ao alimentante) para impedir o enriquecimento sem causa. Obs.: A obrigação alimentícia é solidária? Qual a natureza do instituto do art. 1698 do Código Civil?O Código Civil aduz que a solidariedade não se presume. Ou seja, a obrigação de prestar alimentos não é solidária por falta de previsão legal. Ela é proporcional e subsidiária. Será proporcional quando houver mais de um devedor. É subsidiária porque só se pode cobrar do parente mais distante depois de cobrar do parente mais próximo. A obrigação alimentícia avorenga (dos avós) é subsidiária. Esta regra é confirmada pelo art. 1698:Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato (subsidiariedade); sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.A parte final do art. 1698 dispõe, indevidamente, sobre matéria processual.Não se trata de Chamamento ao Processo, vez que não há solidariedade.O posicionamento de Fredie Didier o instituto deste artigo é uma hipótese de litisconsórcio ulterior, formado exclusivamente pela vontade do autor.Cássio Scarpinela Bueno, com a adesão da maioria dos civilistas (inclusive Maria Berenice Dias) o instituto se trata de uma nova modalidade de intervenção de terceiros, podendo ser provocada, portanto, pelo autor e réu.Cristiano concorda com o posicionamento alegando que afirmar tratar-se de um litisconsórcio reduziria demais o alcance do instituto, uma vez que somente o autor poderia lançar mão do mesmo. O art. 12 do Estatuto do Idoso traz a regra de solidariedade quando o alimentando for idoso. O STJ em poucos julgados confirma esta solidariedade em favor dos idosos.

5. Sujeitos da Obrigação de Alimentos:A partir do art. 1694 é possível concluir que os alimentos serão devidos por força do casamento, da união estável e do parentesco.Assim, os sujeitos são os cônjuges, companheiros e parentes. Durante o casamento e a união estável não há obrigação de alimentos e sim assistência material recíproca.

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Entre cônjuges e companheiros vem se entendendo que a fixação de alimentos é excepcional, dependendo da impossibilidade de se manter sozinho bem como a impossibilidade de se cobrar de parente mais próximo. A regra é a cessação do vínculo. Estes alimentos extinguem em face da superveniência de uma formação de família se esta nova família é por parte de quem recebe os alimentos. Se a nova família é formada por quem presta alimentos não extingue a obrigação, mas poderá ensejar a revisão do quantum. A jurisprudência é pacífica no sentido do direito a alimentos do nascituro, decorrendo, inclusive, do art. 7º do ECA.Somente os parentes naturais e linha reta ou em colateral até 2º grau são sujeitos da obrigação alimentícia. Maria Berenice observa que entre todos estes se aplica o princípio da reciprocidade jurídica. O que não ocorre nas hipóteses descritas no parágrafo abaixo, vez que na ausência de ascendente, descendente e cônjuge os parentes colaterais poderão receber herança (possuem o bônus), mas não possuem a obrigação de prestar alimentos (não possuem o ônus). Não estão inseridos no âmbito da obrigação alimentícia os parentes colaterais do 3º e 4º grau e os por afinidade. Os parentes não precisam ter menos de 18 anos. A obrigação de alimentos independe de idade. Enquanto os pais prestarem alimentos por força do poder familiar (até 18 anos) há uma presunção de necessidade. Serão devidos alimentos ainda no caso de Guarda e Tutela do ECA embora não haja parentesco e nas uniões homoafetivas.

6. Ação de Alimentos:Os arts. 15 e 16 da lei de alimentos e o art. 1564 do Código Civil consagram regra de equidade para fixação de alimentos. Ou seja, para a fixação de alimentos o juiz levará em conta a capacidade contributiva de quem presta, necessidade de quem recebe e proporcionalidade. No Brasil doutrina e na jurisprudência admitem a teoria da desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 50 do Código Civil. Esta teoria é cabível para que o juiz possa fixar alimentos não em razão da renda comprovada , mas em razão de seu padrão de vida. Esta aplicação depende dos mesmos fundamentos, portanto para que o juiz desconsidere a personalidade jurídica da empresa é preciso desvio da finalidade ou confusão patrimonial (por exemplo, alimentante prova renda de 2 salários mínimos e seu cartão de crédito, sua cobertura etc estão em nome da empresa). A desconsideração, segundo Fabio Ulhoa é inversa, e não pode ser de ofício. A ação de alimentos tem seu procedimento previsto na lei 5478/98. A doutrina costuma dizer que este procedimento é sumaríssimo. Cristiano não gosta de usar esta expressão para evitar confusões de procedimento e o denomina, então, de procedimento concentrado (abreviado, célere).A ação de alimentos terá uma concentração de atos procedimentais. Por exemplo, conciliação, instrução e julgamento serão feitos em um ato único. Inicia-se o procedimento com a inicial que, excepcionalmente, não poderá estar subscrita por advogados. A lei de alimentos permite que a inicial seja reduzida a termo em cartório pelo escrivão independentemente da presença de advogados. O Estatuto da OAB, todavia, dispõe que todo ato processual deve ser praticado por advogado, com exceção dos juizados especiais e da justiça do trabalho. Promovendo uma interpretação conforme, o entendimento que prevalece é que se admite a inicial sem advogado, mas ao despacha-la o juiz deverá encaminhá-la a Defensoria Pública ou a advogado. Em seguida há o despacho liminar quando o juiz determinará a citação do réu e a fixação dos alimentos provisórios se houver prova pré-constituída. O juiz somente não fixará os alimentos provisórios se não houver prova pré-constituída ou se a parte disser expressamente que não necessita. Nos termos do art. 13, parágrafo 2º da lei de alimentos os alimentos serão devidos desde a data da citação (mesmo quando os alimentos forem pedidos em outra ação – súmula 277 do STJ).A citação fixa o termo inicial da exigibilidade dos alimentos.Em seguida há uma audiência única e uma. A lei prevê uma única audiência para conciliação, instrução e julgamento. O juiz só separará a audiência em virtude de caso fortuito, força maior ou em virtude de produção de uma prova específica.As partes devem levar suas testemunhas independentemente de prévia comunicação do juízo. Nos termos do art. 7º da lei de alimentos o não comparecimento do autor implicará arquivamento e o não comparecimento do réu gera revelia e confissão ficta. E se o réu comparece sem advogado? STJ entende que o réu poderá sozinho conciliar, mas frustrada a conciliação o juiz deverá fixar sua revelia já que, mesmo presente, sem advogado ele não poderá se manifestar.

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Concluída a audiência o Ministério Público deverá intervir como fiscal da lei. Esta manifestação do Ministério Público é livre. Súmula 99 do STJ: O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.O art. 201, III do ECA reconhece a legitimidade do Ministério Público para poderá ser autor em ação de alimentos em favor de criança e adolescente, não havendo necessidade de outro promotor funcionar como fiscal da lei. Finalmente, haverá a sentença fixando os alimentos definitivos com a cláusula rebus sic stantibus. Em ação de alimentos não há nulidade em razão de uma sentença fixar alimentos em quantia superior ao pleiteado na inicial em virtude de sua indisponibilidade.Contra a sentença que defere alimentos cabe Apelação sem efeito suspensivo sendo que em razão do caráter irrestituível esta execução será definitiva. A coisa julgada na ação de alimentos é material. O pedido e a causa de pedir da ação de alimentos e da revisão de alimentos são autônomos. É uma coisa julgada rebus sic stantibus, permitindo revisão em razão de alterações de seus elementos.A competência da ação de alimentos é do domicílio do alimentando (credor dos alimentos), inclusive quando o pedido de alimentos for cumulado com outra ação. Súmula 1 do STJ: Foro do domicilio ou da residência do alimentando e o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos.Esta regra de competência é relativa, podendo o alimentando abrir mão de seu foro, por exemplo. A competência para ação de alimentos não torna prevento o juízo para as ações de revisão, execução e exoneração de alimentos.

7. Ações Típicas:Existem mais três ações atinentes aos alimentos: revisão, exoneração e oferta de alimentos. A ação de revisão é promovida pelo credor ou devedor para revisão do quantum por força de fato superveniente.A ação de exoneração visa a extinção da obrigação.A oferta de alimentos é a ação promovida pelo devedor de alimentos em face do credor (art. 24 da lei de alimentos).A ação de revisão e a ação de oferta possuem o mesmo procedimento da ação de alimentos (admitindo-se os alimentos provisórios). Mas a ação de exoneração possui procedimento ordinário (não trazendo a possibilidade de liminar, mas como a regra geral tem a possibilidade de Tutela Antecipada).

8. Execução de Alimentos (arts. 732 e 733 do CPC):Pode-se dar por 4 diferentes formas em virtude da especial natureza dos alimentos:- Desconto em folha de pagamento: Empregador que não efetua o desconto ou retarda pratica crime (art. 22 da lei de alimentos). Somente para os alimentos vincendos. - Desconto em outros rendimentos: Somente para os alimentos vincendos. - Coerção Patrimonial:- Coerção Pessoal: Prisão Civil, não se aplicando o princípio da execução pelo meio menos gravoso, permitindo que o meio executivo seja escolhido pelo credor. Esta prisão não tem natureza punitiva e sim coercitiva, o que implica que o pagamento da dívida implica automaticamente liberação do preso. O prazo máximo da prisão é de 60 dias. É o que entende o STJ.Esta prisão pode ser determinada de ofício ou a requerimento do Ministério Público como fiscal da lei.Não se admite prisão especial para esta prisão civil, em virtude de sua natureza coercitiva. O cumprimento do prazo de 60 dias, por sua vez, não implica extinção da dívida. Cumprida a prisão integralmente significa que a prisão não teve força coercitiva. Lembrar que não se admite duas prisões pelo mesmo período de dívidas. Por um novo período se admite uma nova prisão. O STJ entende que somente é possível prisão civil por dívida de alimentos atual. Dívida atual refere-se aos três meses anteriores a propositura da ação. O que não significa uma exoneração do restante da dívida. É o que dispõe a súmula 309 do STJ: O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.Marinoni e Cristiano defendem que esta súmula é equivocada por partir da premissa que dívida atual é sempre as anteriores a três meses. O conceito de dívida atual deveria ser elastecido, a depender do caso concreto a partir da técnica de ponderação de interesses. É, contudo, uma posição isolada. A posição predominante na doutrina e na jurisprudência é no sentido da súmula 309 do STJ. A jurisprudência tem admitindo contra decisão que determina a prisão civil a interposição simultânea de Agravo e Habeas Corpus. O que implica uma contradição, vez que o recurso e a ação constitucional não são julgadas pelo mesmo órgão.

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Aula 07Data: 06/11/07

Separação e Divórcio:Bibliografia:- Maria Berenice Dias;- O Novo Procedimento da Separação e do Divórcio, Editora Lúmen Juris.

1. Aspectos Gerais da Dissolução do Casamento (art. 1571 do CC):Art. 1.571. A sociedade conjugal termina (põe fim aos direitos e deveres recíprocos, inclusive ao regime de bens):I - pela morte de um dos cônjuges;II - pela nulidade ou anulação do casamento;III - pela separação judicial; (OU EXTRAJUDICIAL)IV - pelo divórcio.§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.§ 2o Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.A liberdade de casar corresponderá a liberdade invertida qual seja a de não permanecer casado. Casar e não permanecer casado são projeções do direito constitucional a liberdade (direito da personalidade da autodeterminação).A dissolução do casamento no direito brasileiro está submetida ao sistema dualista. Este sistema faz como existam causas terminativas e causas dissolutivas. As causas terminativas terminam mas não acabam por dissolver somente a sociedade conjugal. As causas dissolutivas terminam e acabam por dissolver além da sociedade conjugal, o vínculo.Extinguir a sociedade é por fim aos deveres e direitos recíprocos. Já extinguir o vínculo elimina-se a relação jurídica.As hipóteses terminativas apenas põem fim aos direitos e deveres recíprocos entre os vínculos existentes entre os cônjuges. São elas: morte, divórcio, separação e anulação ou nulidade do casamento (art. 1571).As causas dissolutivas são a morte o divórcio. Não se tratando de hipótese dissolutiva de vínculo não se admite um novo casamento. Na anulação e na nulidade é possível um casamento, vez que, uma vez declarado nulo ou anulado, o casamento deixa de ter validade. É dissolvido, desconstituído, apagando todos os efeitos deste casamento. A morte, por sua vez, poder ser a real ou por ausência conforme demonstra o parágrafo 1º do art. 1571. Os efeitos da ausência decorrerão a partir da sucessão definitiva (art. 6º da CC). Numa prova escrita criticar alegando que em verdade o momento da dissolução do casamento se torna a partir da sucessão provisória, pois para a sucessão definitiva precisa esperar 11 anos (dando tempo de se fazer 5 divórcios diretos). Os efeitos que decorrem da sucessão definitiva são os patrimoniais. O sistema brasileiro permite também a morte real sem cadáver (são aquelas mortes decorrentes de desastres, catástrofes – art. 7º do CC e art. 88 da LRP). É possível cumular pedido de separação e divórcio? Ou de anulação de casamento com divórcio? Sim, esta cumulação será eventual. Uma pessoa divorciada pode, inclusive, requerer a anulação do casamento em face da diversidade dos efeitos decorrentes.

2. Características Comuns as Ações de Separação e Divórcio:- São ações personalíssimas, ou seja, só os próprios cônjuges tem legitimidade para requerê-la. A lei do divórcio que está parcialmente revogada pelo Código Civil (remanescem os dispositivos de ordem processual) no art. 3º, parágrafo 1º traz uma regra excepcionando este caráter personalíssimo na hipótese de um dos cônjuges ser incapaz que será representado por seu curador, ascendente ou irmão, nesta ordem (rol taxativo e preferencial). Se não possuir nenhum destes o juiz nomeará curador especial. É uma hipótese de representação processual (atua em nome de 3º, defendendo interesse de 3º).É possível ao representante em nome do representado celebrar separação consensual? A maioria da doutrina entende que não, pois tal separação implica transação e o representante não pode dispor daquilo que não é seu. A jurisprudência, todavia, permite a separação consensual que será obrigatoriamente em juízo com intervenção do Ministério Público quando um dos cônjuges seja incapaz. Não se admite a utilização da via administrativa. É uma posição minoritária.Se houver prejuízo do incapaz há a fiscalização do Ministério Público e a possibilidade do juiz não homologá-la com fulcro no art. 34, parágrafo 2º da lei do divórcio.

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- Em face do caráter personalíssimo não se admite litisconsórcio nem intervenção de terceiros. - Possibilidade de separação e divórcio (litigioso e consensual, inclusive o administrativo feito em cartório) independentemente de prévia partilha dos bens. Trata-se de uma novidade trazida pela jurisprudência e acolhida pelo art. 1581 do CC e pela súmula 197 do STJ.Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.Súmula 197 do STJ: O divórcio direto pode ser concedido sem que haja previa partilha dos bens.Neste caso o patrimônio comum permanece em condomínio até que se promova a partilha dos bens, quando se aplicarão as regras do arts. 1320 e 1321 do Código Civil que, por sua vez, remetem a partilha sucessória. Se estes cônjuges casarem de novo, o regime será o da separação obrigatória (art. 1523, III do CC). A falta da partilha de Benz é uma causa suspensiva do casamento. Uma vez feita a partilha, poderá haver o requerimento da alteração do regime de bens (provando que cessou a causa que obrigava a separação obrigatória). - As ações de família se submetem ao regime de revelia (art. 320, II do CPC). A revelia será declarada sem os seus regulares efeitos, não induzindo, portanto, a confissão ficta. A desnecessidade de intimação do revel para os atos subseqüentes decorrerá nas ações de família. - Foro competente destas ações é o do domicílio da mulher (art. 100, I do CPC). Professor entende que este dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal (posição minoritária). Para o STJ tal dispositivo é constitucional, seguindo o entendimento de Nelson Nery (entende que a mulher está numa posição desvantajosa no momento da dissolução). Regra de competência relativa. Esta regra não se aplica a separação e divorcio consensuais que podem ser promovidas em qualquer cartório, independentemente do domicílio. - Intervenção obrigatória do Ministério Público como custos legis (art. 82, II do CPC). O Ministério Público intervem em decorrência destas ações serem de estado. Com o advento da lei 11441/07 dispensou-se a intervenção do Ministério Público nas separações e divórcios feitas em cartórios. Por uma interpretação sistemática, entende-se que é dispensada a intervenção do Ministério Público nas separações e divórcios quando presentes os mesmos requisitos da separação/divórcio em cartório, quais sejam: for consensual, não haver interesses de incapazes e ambos os cônjuges forem maiores e capazes.

3. Efeitos da Separação de Fato:Hoje, depois de uma experiência jurisprudencial, o próprio Código Civil reconheceu efeitos a separação de fato. Obs.: Há uma PEC que pretende acabar com a dualidade do sistema da separação e do divorcio unificando em um único procedimento, qual seja, o divórcio que será independentemente de prazo. É o divórcio uptura (dissolução do afeto = dissolução do casamento). Os efeitos são:- Computo do prazo para o divórcio direto (2 anos de separação de fato).- Admite-se o reconhecimento de união estável se um deles já tiver separado de fato (art. 1723, parágrafo 1º do CC).- Reconhecimento da separação de fato como cessação do regime de bens (art. 1642, V do CC). Depois de 5 anos separados de fato, cessa o regime de bens, todavia o STJ não estabelece prazo algum para tal efeito. - Cessa o direito a herança e a habitação se na abertura da sucessão já havia a separação de fato há mais de 2 anos (art. 1830 do CC). Este artigo deve ser interpretado conjuntamente com o art. 1723 e este feito deverá acontecer independentemente de prazo, pois antes de 2 anos pode o cônjuge sobrevivente já estar em união estável. Mesmo depois dos 2 anos o dispositivo estabelece que a herança e a habitação se manterá se o cônjuge sobrevivente provar que a separação de fato não decorreu de culpa sua. Um absurdo!!!!!!

4. Divórcio:É a ruptura do vínculo conjugal. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu duas espécies de divorcio: - Por conversão: Ë antecedido de 1 ano de separação judicial. - Direto: É aquele antecedido de 2 anos ininterruptos de separação de fato. Ou seja, a reconciliação do casal interrompe a fluência do prazo. Silvio Rodrigues diz que encontros esporádicos não implicam reconciliação. A doutrina brasileira vem admitindo o divórcio direto mesmo na pendência da separação judicial. O requisito constitucional para ambos foi o lapso temporal, portanto, de índole objetiva. Assim, no sistema brasileiro não se admite discussão de culpa ou de outras causas na ação de divórcio. Seu objeto é restrito, vez que é exclusivamente o lapso temporal.Quem quer discutir culpa tem que promover obrigatoriamente a ação de separação judicial.Superou-se o inciso II do parágrafo único do art. 36 da lei do divórcio que permitia na contestação a alegação de culpa no divórcio por conversão.

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O descumprimento de obrigações pactuadas na separação não tem o condão de obstar o divórcio por conversão.

5. Separação Judicial:Tal qual o divórcio a separação judicial poderá ser litigiosa ou consensual. 5.1 Litigiosa:Existe uma conflituosidade de vontades. Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.§ 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.§ 3o No caso do parágrafo 2o, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.A separação litigiosa poderá ser:- Separação Remédio (parágrafo 2º supra): Ocorre quando um dos cônjuges esteja acometido de uma doença mental grave de cura improvável ou impossível. Depende de prazo (2 anos) + causa (doença mental). Se esta doença mental for manifestada antes do casamento não será hipótese de separação remédio. Agora se a doença se manifestar depois, mas já existia antes será caso de anulação de casamento por erro (art. 1257). Esta separação é obsoleta, pois o Código diz que aquele cônjuge que tomar iniciativa (aquele que não está doente) perderá o direito sobre os bens particulares do outro. Este dispositivo só se aplica se o casamento era sob o regime da comunhão universal (que é o único que permite a comunhão de bens particulares). - Separação Falência (parágrafo 1º supra): Ocorre quando há a ruptura da vida conjugal há mais de 1 ano. Submete-se a um duplo requisito: prazo (1 ano) + causa (ruptura da vida em comum). Ex. abandono do lar. Silvio Rodriguez diz que esta ruptura pode-se dá ainda que os cônjuges vivam sob o mesmo teto. - Separação Sanção (caput supra): Submete-se apenas ao requisito da culpa. A culpa é a violação de dever conjugal ou conduta desonrosa. Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:I - adultério;II - tentativa de morte;III - sevícia ou injúria grave;IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;V - condenação por crime infamante;VI - conduta desonrosa.Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.Não há taxatividade na indicação das causas culposas.Quais os efeitos da culpa? O reconhecimento da culpa implica tão somente: Excepcional perda do nome de casado (art. 1578): Os requisitos para tanto são: pedido expresso; não implicar prejuízo para sua identificação; não prejudicar a identificação dos filhos; culpa grave. Modificação da natureza dos alimentos (art. 1704, parágrafo único): Serão prestados apenas os alimentos necessários a subsistência. O reconhecimento da culpa não implica a perda dos alimentos, modificando apenas a natureza da obrigação alimentícia. Se a petição inicial não discutir nenhum dos efeitos citados faltará interesse de agir na separação sanção. Com o advento do Código Civil houve a diminuição das conseqüências da culpa, pois a doutrina (Gustavo Tepedino, Maria Berenice etc) e a jurisprudência questionam a constitucionalidade da culpa. Entende-se que a permissão na discussão da culpa viola a privacidade, a liberdade e dignidade humana. Se tal discussão não for inconstitucional, será inútil pois os efeitos não decorrem diretamente da culpa. A jurisprudência do TJ/RS é pacífica e o TJ de outros Estados (BA, RJ, SP) e acórdãos do STJ dispondo que a discussão de culpa é irrelevante.Para os autores supracitados deveria retirar do sistema brasileiro a separação sanção. O Código Civil acolheu em parte a posição da doutrina vez que atenuou as suas conseqüências. E se o autor não provar a culpa (causa de pedir)? Para o STJ esta não comprovação implica tão somente em não acolhimento da imputação. O juiz irá separar o casal com base na insuportabilidade da vida conjugal. Para os processualistas clássicos seria o caso de uma sentença nula (extra petita). A jurisprudência vem exigindo para o reconhecimento de culpa recíproca a presença da reconvenção.

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O ordenamento jurídico restringe direitos no 1º ano do casamento. A única hipótese de dissolução do casamento com a imputação de culpa.

5.2 Consensual:O CPC contempla um procedimento especial de jurisdição voluntária para a separação consensual (arts. 1121 a 1124). A doutrina e jurisprudência entendem que este procedimento também se aplica ao divórcio consensual. Aqui se exige a inexistência de conflito. Este procedimento pode ser obtido por petição inicial conjunta ou através de conversão do juiz na separação litigiosa. O sistema exige que o casal deverá estar casado em pelo menos 1 ano. Para o divórcio consensual os prazos são os constitucionais. É preciso que estejam presentes os requisitos do art. 1121: Art. 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá:I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;Requisito mitigado pela súmula 197 do stj e pelo art. 1581 do código civil. II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas; (Redação dada pela Lei nº 11.112, de 2005) Porque no nosso sistema direito de visita não é dos pais e sim dos filhos. III - o valor da contribuição para criar e educar os filhos;IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter.§ 1o Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual, na forma estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo IX. (Renumerado do parágrafo único, pela Lei nº 11.112, de 2005) § 2o Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos. (Incluído pela Lei nº 11.112, de 2005) Acresce a esta separação o requisito da regulamentação do uso do sobrenome. Recebida a inicial, há a audiência obrigatória para tentativa de conciliação e ratificação das cláusulas. Em seguida ouve-se o Ministério Público e em seguida há a sentença. O acordo de divorcio e separação consensuais se torna irretratável depois da audiência (súmula 305 do STF). O art. 34, parágrafo 2º da lei do divórcio torna esta súmula estranha pois este diz que o juiz poderá indeferir o pedido de separação/divórcio consensual quando perceber que não há preservação suficiente dos filhos ou se não resultar de vontade livre e desembaraçada dos cônjuges.Maria Berenice propõe uma interpretação constitucional, alegando sua inconstitucionalidade por ferir a liberdade das partes.

6. Separação e Divórcio Consensual em Cartório (art. 11441/07):O art. 1124A do Código de Processo Civil permite a separação/divórcio consensual em cartório sem intervenção do Ministério Público e sem necessidade de homologação judicial.Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007). § 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007). § 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007)O uso da via administrativa depende dos seguintes requisitos:- Assistência obrigatória por advogado ou defensoria pública;- Capacidade de ambas as partes;- Inexistência de interesse de filhos incapazes;Cristiano entende que a lei veda tão somente a separação/divórcio quando o acordo versar sobre interesses de incapazes. Mas se tais interesses já foram regulamentados em juízo não há óbice. É uma posição minoritária. - Acordo necessariamente deve versar sobre partilha de bens, uso do sobrenome, e ajustes de alimentos. É possível a inserção de outras clausulas facultativas, quaisquer que sejam elas (desde que não sejam de direitos da personalidade).

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A súmula 197 do STJ se aplica também a separação/divórcio em cartório, podendo o casal silenciar acerca da partilha de bens. Manter ou não o sobrenome dependerá exclusivamente da vontade do cônjuge que adotou o sobrenome do outro. Trata-se de direito da personalidade. Havendo renúncia dos alimentos esta será válida e eficaz. O tabelião lavrará a escritura pública. As partes podem dispor de gratuidade neste procedimento tal qual a gratuidade em juízo dependerá apenas da declaração. É a posição do STJ.O uso da via administrativa é facultativa nos termos do CPC. Existem hipóteses de obrigatoriedade no uso da via judicial:- Quando houver interesse de incapaz ou quando um dos cônjuges for incapaz;- Quando o juiz obtiver a separação/divórcio consensual na conversão do litigioso; - Quando houver estipulação de obrigação alimentícia entre os cônjuges. STJ entende neste sentido, pois só cabe a prisão civil em alimentos estipulados judicialmente. Cristiano entende que deveria ser obrigatória alegando a falta de interesse de agir na ida ao Judiciário. Não há intervenção do Ministério Público no procedimento administrativo.Se o oficial do cartório recusar o procedimento será caso de procedimento de dúvida suscitada para o juiz da Vara dos Registros Públicos sem prejuízo do uso do Mandado de Segurança. O prazo de divórcio e o de separação devem ser comprovados. Esta comprovação pode se dar através de declarações das testemunhas.Admite-se também a separação/divórcio por representação dos cônjuges.

AulaData: 27/11/07

Evolução da Família e Paradigmas:O direito de família sofre ingerência dos direitos sociais. Assim, o conceito de família é dinâmico.A historia do direito e família é feita com a ruptura de valores. Por isto sua compreensão depende do lugar e do tempo.Assim, a família do CC/16 é diferente da atual. Os valores são distintos uma vez que a própria concepção de família evoluiu.Os paradigmas do direito de família são modificados.O direito de família é um ramo que cuida as relações familiares afetivas. No CC/16 o primeiro paradigma era que o direito de família era matrimonial. Só o casamento fundava a família legítima.Além disto, a família era patriarcal, o chefe da família era o homem. A família também era hierarquizada com a existência do pátrio poder. A família era biológica. A adoção se extinguia com a morte do adotante ou do adotado para que apenas os filhos biológicos tivessem direito sucessório.A família era também heteroparental.Toda família nesta construção era institucional. Ou seja, a família merecia proteção por si mesmo e não pelas pessoas. A família merecia proteção apenas pelo fato de ser família. Os novos referenciais do direito de família são:- Multiplicidade, deixando de ser exclusivamente matrimonial. Além dos casamentos há outras formas de família;- Democracia: homem mulher exercem com igualdade seus direitos;- Igualitária substancialmente: Nascendo as justificativas ideológicas para a criação do ECA e do Estatuto do Idoso;- Reconhecimento da possibilidade da filiação a partir d afeto (desbioligização).- Hetero ou Homoparental: Dentro da homoparental está o caso da família monoparental.Hoje a família é instrumental. Ou seja, hoje não se prioriza o casamento. A felicidade é o objetivo, sendo a família apenas o meio. O direito de família protege as pessoas que compõem a família. Os pilares de sustentação desta nova família são fé, ética, solidariedade e dignidade dos membros da família. Não interessa o tipo de instituição e sim que as pessoas merecem proteção. Obs.: Pais e filhos podem ser identificados por três diferentes critérios (art. 1597):- Presunção: O filho de uma mulher casada é presumidamente do marido dela. É um critério exclusivo do casamento, não se aplicando a união estável (sem lógica). É uma presunção relativa e a impugnação de paternidade é imprescritível.A presunção de paternidade inicia-se 180 dias a partir do casamento e vai até 300 dias após seu término.

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Presume-se também a paternidade dos embriões excedentários. A lei de bio-segurança diz que o médico só é obrigado a guardar o embrião por 2 anos. A presunção de paternidade atinge a concepção biológica e a artificial. Obs. Só tem capacidade sucessória (aptidão para ser sucessor) aquele que tem personalidade na data da abertura da sucessão. As três exceções são: criação de fundação (pessoa jurídica constituída com o patrimônio a ser transmitido); nascituro e prole eventual ou concepturo com testamento o beneficiando. - Biológico: Verificado através do DNA. O DNA não é obrigatório (STF) em função da garantia da privacidade. A recusa ao DNA gera presunção relativa da paternidade (súmula 301 do STJ). O beneficio da justiça gratuita abrange também o DNA (art. 3 da lei 107).Se a parte não requerer o DNA o juiz deverá determinar de ofício. O STJ vem entendendo que se o processo chegar em recurso especial sem a determinação de ofício e sem requerimento da parte, o STJ deverá converter o feito em diligencia para que o juiz de primeiro grau determine.O STJ entende que o PJ não pode compelir o PE a pagar o exame de DNA (sem lógica p/ variar). Entende que sempre que não for possível o DNA (sem recusa da parte) o juiz deverá julgar com base em prova testemunhal. - Sócio-afetivo: O juiz determinará a filiação com base no afeto que une e determina a filiação. Só poder ser alegado para determinar a filiação e não para negá-la. Nenhum dos critérios possui prioridade axiológica. A prevalência de um dependerá do caso concreto.

Princípios Constitucionais do Direito de Família:1. Pluralidade das Entidades Familiares:É o caput do art. 226 da CF. Os seus parágrafos são exemplificativos. A família, seja qual for o seu modelo, está protegida pelo Estado. Uma conseqüência desta nova concepção é a ampliação da proteção do bem de família. Hoje até a pessoa que mora sozinha (single – família unipessoal) tem proteção do bem de família segundo o STJ. São família também as uniões homo-afetivas (união erótica ou parceria), não se confundindo com o casamento e com a união estável. O entendimento minoritário (Maria Helena Diniz e Gonçalves- sinopse) não reconhece a união homo-afetiva como instituição familiar, sendo mera sociedade de fato.O posicionamento majoritário é pela união homo-afetiva como idade familiar sob o argumento de que o art. 226 é exemplificativo e includente.O STF nunca se manifestou sobre a matéria. Já o STJ está para se manifestar em um pedido de reconhecimento de união homo-afetiva (voto do relator favorável).O TSE no voto de Gilmar Mendes foi pela inelegibilidade eleitoral alcança a união homo-afetiva.O STJ já se manifestou pela partilha de patrimônio comum, mas estes julgados não servem porque o tribunal não se manifestou sobre a entidade familiar. A partilha do patrimônio comum é normal a qualquer sociedade.Família reconstituída ou ensamblada: São as relações decorrentes do refazimento familiar. São as pessoas que são divorciadas e se restabelecem (homem divorciado com filho se casa com uma mulher divorciada com filha).A única coisa que está impressa no CC é o impedimento matrimonial decorrente da família reconstituída.Os impedimentos matrimoniais se manem mesmo com o fim do casamento.A doutrina propugna por outros efeitos, por exemplo, alimentos (Maria Berenice: pedir alimentos ao padrasto), direito de visitas e irmãos por afinidade como impedimento matrimonial (mesmo ambiente familiar).

2. Igualdade entre Homem e Mulher:Marido e mulher são iguais em direitos e deveres. O art. 100 do CPC que trata do foro privilegiado da mulher para ações de divórcio e de anulação de casamento, segundo Câmara, não foi recepcionado pela CF.O STJ acolheu o entendimento de Nelson Nery vem entendendo que este artigo é constitucional sob o argumento da igualdade substancial.

3. Igualdade entre os Filhos:Possui duas vertentes:- Igualdade patrimonial: Não pode haver discriminação sucessória.- Igualdade existencial: Possibilidade de reconhecimento da filiação sócio-afetiva.

4. Facilitação da Dissolução do Casamento:A partir da lei do divorcio foi admitido a dissolução de casamento em caráter excepcional.Para a CF a liberdade de casar deve corresponder a liberdade de não permanecer casado.

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A não comprovação da causa de pedir alegada na inicial da petição de separação não implica improcedência do pedido. O juiz deverá dissolver o casamento com base na insuportabilidade da vida comum (jurisprudência dominante do STJ).Outro efeito deste princípio é o isolamento da culpa. A culpa na dissolução somente produz duas conseqüências: excepcional perda do nome de casado (art.1578) e a modificação da natureza dos alimentos (apenas para subsistência – art. 1704, parágrafo único).Alguns autores defendem a inconstitucionalidade da redução da culpa por violar a privacidade.

5. Filiação Responsável e Planejamento Familiar:No Brasil planejamento familiar ficou restrito ao controle de natalidade (lei 9263/96).Requisito para se submeter ao controle de natalidade pelo SUS: maior de 25 anos ou com dois ou mais filhos vivos e intervalo mínimo de 60 dias entre a data da manifestação de vontade e do procedimento cirúrgico.Paternidade responsável é a exigência da responsabilidade patrimonial e pessoal dos pais sobre os filhos.Discute-se segundo este princípio a possibilidade de responsabilidade civil entre pai e filho. É possível cobrar dano moral de um pai que não gosta do filho?Negativa de afeto gera ou não o dano moral? Há a responsabilidade civil no direito de família sempre que houver ao ilícito na forma do art. 186 do CC.A dúvida é se a negativa de afeto gera ilicitude. Parcela de autores entende que a negativa de afeto geraria ilicitude e, consequentemente, dano moral.Gustavo Tepedino entende que não gera dano moral porque dar ou não afeto não estaria enquadrado na negativa da personalidade. É também a posição de Cristiano (afeto não pode ser patrimonializado).Cristiano aduz então que entender no sentido contrario implicaria também o questionamento do padrão de qualidade do afeto.O STJ no RESP 757411/MG negou a indenização, ou seja, concorda com a segunda posição.

Abuso do Direito no Direito de Família:A concepção de ato ilícito é subjetiva por depender da culpa em lato senso (dolo ou culpa que o Direito Civil não faz distinção).O art. 187, por sua vez, traz um novo tipo de ilicitude. Ao lado do ato ilícito clássico o CC não exigiu o elemento subjetivo.A doutrina apelidou o ato ilícito objetivo do art. 187 de abuso do direito que implica responsabilidade objetiva (vez que independe de culpa).Assim, mesmo quando o titular não tenha intenção ele poderá cometer ato ilícito quando abusar do direito. É o exercício irregular do direito. É exercer o direito excedendo os limites impostos pela boa fé e pela função social.O leading case deste ato ilícito ocorreu na Franca. O abuso do direito é uma clausula geral cujos contornos só podem ser precisados no caso concreto.Abuso de direito é matéria de ordem pública, logo se tal abuso for numa relação negocial haverá uma nulidade (art. 51 do CDC). Dispõe neste sentido a súmula 130 do STJ.Qualquer tipo de direito pode ser exercido abusivamente.Os efeitos do abuso do direito, seja no CC ou no CDC, são os mesmos.O fundamento axiológico do abuso do direito é a boa fé objetiva. É a boa fé de comportamento.O abuso do direito também se aplica nas relações de família. São exemplos:1. Exercício do poder familiar: pai e mãe no exercício do poder familiar não podem obstar direito de visitas de avós.2. Mudança de regime de bens se houver a vontade de ambos os cônjuges com autorização judicial ouvido o MP em procedimento de jurisdição voluntária e desde que não cause prejuízos a eles mesmos e a terceiros (art. 1639, parágrafo 2). A mudança tem efeito ex nunc para proteger a boa fé objetiva.O art. 2039 do CC diz que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do CC anterior é o por ele estabelecido insinuando a impossibilidade de mudança de regime. Todavia não é este o entendimento. O artigo refere-se a validade. No que tange a eficácia do casamento (relação continuativa) passa a observar a lei nova.O STJ confirmando a posição doutrinária dispôs que é possível a mudança de regime de bens mesmos para as pessoas que casaram antes do CC/02.As modalidades de abuso do direito são:- Venire contra factum próprio: Proibição de comportamento contraditório. É a teoria dos atos próprios do direito público. Cristiano denomina o venire de tutela da confiança. Ocorre quando a pessoa cria em outrem a confiança de que não irá exercer determinado direito e de repente, de modo surpreendentemente, o exerce. Protege a boa fé objeiva.É diferente de “ninguém pode se valer da própria torpeza” que protege a boa fé subjetiva.O STJ no RESP 93539/SP dispõe sobre o venire.

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O art. 1707 do CC que trata da irrenunciailidade de alimentos. Se mulher renuncia alimentos no divórcio e depois vai cobrar alimentos alegando o art. 1707.No momento em que ela renuncia os alimentos cria a expectativa de que não vai mais cobrá-los.O STJ entende que a renuncia de alimentos ente cônjuges é válida e eficaz. Somente não podem ser renunciados os alimentos entre parentes.A preclusão lógico no processo civil a depender do caso concreto pode ser um venire.

- Supressio/Surrectio: São o verso e reverso de uma mesma moeda e constituem um tipo especifico de venire.Aqui há uma criação de que um determinado direito não será exercitado porque o titular permite que este direito será exercido por alguém. Então ele cria em alguém a expectativa de que este alguém irá exercer um direito que é seu e em seu lugar.Para o titular ocorre supressio e para o terceiro ocorre surrectio.Exemplos:* Art. 330 do CC: Pagamento reiterado em outro local faz presumir ao credor a renuncia do que dispõe o contrato.Supressio para o credor e surrectio para o devedor.* Condomínio edilício: Condomínio permite que o condômino use uma área comum e depois de 10 anos quer tirar.Condomínio cria a expectativa de um direito para o condômino. Há a supressio para o condomínio.

- Tu coque: É o próprio vennire aplicado no âmbito negocial.Nos contratos enquanto um contrante não cumprir suas obrigações não pode exigir a obrigação do outro. É a generalização da exceção de contrato não cumprido para qualquer contrato.A exceção do contrato não cumprido só é aplicada nos contratos bilaterais e onerosos. É uma modalidade de tu coque. A exceção do contato não cumprido é tácita podendo ser afastada pela cláusula solve et repet. Com esta clausula se permite que qualquer dos contrates exija o cumprimento do outro independentemente de ter ou não cumprido a sua parte.Obs: outras aplicações da boa fé objetiva no direito de família:Toda relação de família traz efeitos existências e patrimoniais e a confiança se aplica a ambos os efeitos.nas relações existenciais a confiança se chama afeto e nas patrimoniais se chama boa fé objetiva.Por exemplo, enteado pode acrescer nome do padrasto (RESP 66643/SP). É a confiança sob forma de afeto.Prova de marcar: não existe união estável putativa porque só pode ser união estável o que pode ser convertido em casamento. Únicas exceções: separado de fato e separado judicialmente podem ser união estável mesmo impedida de casar.Mas a pessoa pode estar em união estável com uma pessoa casada. Aqui a violação da boa fé implica a união estável putativa. É a tese da Maria Berenice.No âmbito patrimonial – exemplos:- Efeito jurídico da separação de fato: Pessoa separada de fato que constitui novo patrimônio. O art. 1642, V diz que os bens adquiridos depois da separação de fato até o prazo de 5 anos (prova de marcar). Só que o STJ entende que a simples separação de fato em nome da boa fé objetiva é suficiente para cessar o regime de bens.- Concessão de fiança ou aval sem consentimento do cônjuge: A anulação prejudica o credor, por isto o STJ entende que não gera a anulabilidade e sim a ineficácia. Ou seja, ajuizada a ação não se anulará a fiança/aval, mas e declarará a ineficácia em relação aos bens do cônjuge que não autorizou.Súmula 332 do STJ: a fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.- Perda de uma chance: Uma nova categoria do dano que relativiza o nexo causal do art. 403. Ex. candidato a concurso que em virtude de um atraso de vôo perde a prova. Como a vitória no concurso não é certa, ele receberá a indenização por perder uma chance.Perda de uma chance é a indenização pela subtração de uma oportunidade de tentar algo ou de eliminar um dano. Outro exemplo é o advogado que culposamente perde um prazo de recurso.

AulaData: 27/12/07

Inventário e Partilha:1. Morte e seus efeitos:A morte no Brasil submete-se a um critério (lei 9434/97) encefálico. No instante em que se der a morte, abre-se automaticamente a sucessão (regra de saivini):Art. 1784:Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

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De acordo com Saivini a morte é o momento da sucessão. Assim o inventário e a partilha só possuem efeitos declaratórios, uma vez que a transmissão se operou com a morte. São declaratórios da constituição do patrimônio.Este princípio implica uma mutação subjetiva automática dos bens do falecido.A vontade do falecido prevalece em três casos: testamento, codicilo e ato de disposição de última vontade.

2. Herança X Espólio X Inventário X Partilha:O art. 80 do CC confirma que a herança é um bem imóvel, universal e indivisível (mesmo quando composta de bens móveis, singulares e divisíveis), consistente no conjunto de relações patrimoniais transmitidas pelo falecido. É uma universalidade.A herança é o complexo de relações econômicas titularizadas pelo falecido. Processualmente a herança é representada pelo espólio.O espólio só representa a herança nas relações patrimoniais. Uma ação de investigação de paternidade pós morte, por ser uma relação jurídica existencial, deverá ser proposta contra os próprios herdeiros.O inventário é um procedimento judicial obrigatório pelo qual se pretende extinguir a universalidade patrimonial (herança) através das cotas.O inventário tende a descrever os bens e sequência partilhá-los.Sucessão é a sub-rogação subjetiva por força da morte de seu titular. Podendo se dar a título universal (herança) e singular (legado: bem certo e determinado deixado para pessoa certa e determinada).

3. Procedimento de Inventário:Este procedimento no Brasil é obrigatório.In venire em latim significa localizar os bens deixados para declarar a transmissão.No CPC o procedimento do inventário está em um procedimento especial de jurisdição contenciosa. Ainda que as partes acordem, a jurisdição é contenciosa.Hoje pode ser feito em cartório quando se tratarem de partes maiores, capazes e seja esta a vontade. É uma partilha amigável através de escritura pública.Através do inventário há a partilha dos bens e o pagamento das dívidas.A lei 6858/80, regulamentada pelo Decreto 858451/81, prevê o alvará judicial. Este é um procedimento de jurisdição voluntária através do qual permite-se as partes a não realização do inventário, desde que o falecido tenha deixado unicamente valores pecuniários depositados a que título for e esta quantia não seja superior a 500 OTN (+- R$ 20.000,00). É uma exceção a obrigatoriedade do inventário.O alvará é um procedimento substitutivo do inventário. É sua facilitação. Cristiano entende que é possível o levantamento com base no art. 5º da LICC é possível o levantamento do inventário de bens desde que sejam limitados a R$ 20. 000,00. é uma interpretação construtiva, pois pela letra da lei só se pode levantar por alvará judicial quantias pecuniárias.Pode haver ainda o Alvará incidental dentro do inventário. São levantamentos de quantias dentro do inventário. Este alvará concedido dentro do inventário nada mais é do que uma antecipação de tutela.O inventário é um procedimento judicial dividido em duas fases:1ª Inventário Propriamente Dito: Arrolamento dos bens. Esta fase pode ser simplificada. Esta simplificação, por sua vez, pode assumir a feição de arrolamento comum ou de arrolamento sumário.Quando se apresentar como arrolamento sumário estaremos nos arts. 1031 e 1032 do CPC e o arrolamento comum no art. 1036.O arrolamento será sumário quando todos os herdeiros forem maiores e capazes e estiverem de acordo com a partilha, independentemente do valor a ser transmitido. O juiz vai direto para a segunda fase, não havendo a participação do MP.O arrolamento comum está restrito a um valor.Art. 1.036. Quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 2.000 (duas mil) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN, o inventário processar-se-á na forma de arrolamento, cabendo ao inventariante nomeado, independentemente da assinatura de termo de compromisso, apresentar, com suas declarações, a atribuição do valor dos bens do espólio e o plano da partilha. (Redação dada pela Lei nº 7.019, de 31.8.1982) § 1o Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa, o juiz nomeará um avaliador que oferecerá laudo em 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº 7.019, de 31.8.1982) § 2o Apresentado o laudo, o juiz, em audiência que designar, deliberará sobre a partilha, decidindo de plano todas as reclamações e mandando pagar as dívidas não impugnadas.(Incluído pela Lei nº 7.019, de 31.8.1982) § 3o Lavrar-se-á de tudo um só termo, assinado pelo juiz e pelas partes presentes. (Incluído pela Lei nº 7.019, de 31.8.1982)

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§ 4o Aplicam-se a esta espécie de arrolamento, no que couberem, as disposições do art. 1.034 e seus parágrafos, relativamente ao lançamento, ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio. (Incluído pela Lei nº 7.019, de 31.8.1982) § 5o Provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, o juiz julgará a partilha. (Incluído pela Lei nº 7.019, de 31.8.1982) Arrolamento sumário e comum não são novos procedimentos e sim simplificações da primeira fase.2ª Partilha: A competência para processar e julgar o inventário é exclusiva da justiça brasileira para bens situados no Brasil segundo o art. 89, II do CPC. Todavia, a lei a ser aplicada não será necessariamente a brasileira, conforme o art. 10 da LICC.Em favor do herdeiro brasileiro aplica-se sempre a lei mais favorável.O STJ não homologa sentença estrangeira de partilha de bens situados no Brasil.A regra de competência exclusiva da justiça brasileira não se aplica para partilhe inter vivos.Na competência interna se aplica o art. 1.785 do CC: A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido.Se houver a pluralidade de domicílios do falecido aplica-se a regra da prevenção.Se o falecido não tinha domicílio a competência será do local do óbito ou de qualquer lugar em que ele tinha bens.A competência interna é territorial, logo relativa, ou seja, o juiz não pode reconhecer de ofício (súmula 33 do STJ).O juízo do inventário dirimirá todas as situações de fatos e de direitos, uma vez que ali se instala o juízo universal. Só não decidirá as questões de alta de indagação, como por exemplo a qualidade de herdeiros, ou aquelas para as quais não possua competência.Art. 984 do CPC. O juiz decidirá todas as questões de direito e também as questões de fato, quando este se achar provado por documento, só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas.O prazo do inventário está no art. 983 do CPC:Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte. (Redação dada pela Lei nº 11.441, de 2007).Este prazo de 60 dias é impróprio, não sendo nem de prescrição, nem decadência, nem preclusão.A consequência da abertura de inventário fora deste prazo de 60 dias é uma multa fiscal que dependerá da legislação de cada estado.Neste sentido a súmula 542 do STF: Não é inconstitucional a multa instituída pelo Estado-Membro, como sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário.Esta multa só pode ser aplicada se houver culpa da parte.Esta multa também só pode ser aplicada se o juiz não prorrogar tais prazos conforme o art. 983 dispõe.Se o inventário não for requerido no prazo de 60 dias o juiz deverá requerer de ofício. É uma exceção ao princípio da inércia.

4 Legitimidade:Art. 987. A quem estiver na posse e administração do espólio incumbe, no prazo estabelecido no art. 983, requerer o inventário e a partilha.Parágrafo único. O requerimento será instruído com a certidão de óbito do autor da herança.Art. 988. Tem, contudo, legitimidade concorrente:I - o cônjuge supérstite; (por possuir interesse meatório e sucessório).Cristiano aduz a legitimidade também do companheiro, uma vez que este também possui direito a meação e a herança.II - o herdeiro; (legítimo ou testamentário)III - o legatário;IV - o testamenteiro; (pessoa nomeada pelo testador para fazer cumprir a sua vontade – somente na sucessão testamentária e quando houver indicação, uma vez que esta indicação não é obrigatória)Se o testamenteiro não for nem herdeiro nem legatário ele terá direito a uma remuneração denominada prêmio ou vintenda. V - o cessionário do herdeiro ou do legatário (o cessionário não tem direito de reclamar evicção, uma vez que o negócio é aleatório)Vl - o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança;Vll - o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge supérstite;Vlll - o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes;IX - a Fazenda Pública, quando tiver interesse.Art. 989. O juiz determinará, de ofício, que se inicie o inventário, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal.

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5. Valor da Causa:A meação do cônjuge sobrevivente não é computado no valor da causa, uma vez que não é transmitida, já pertencendo ao cônjuge sobrevivente de acordo com seu regime de bens.Sobre este valor incide as custas.

6. Questões de Alta Indagação:O juízo do inventário, segundo o art. 984 do CPC, não resolve as questões de alta indagação.Tais questões são questões de alta complexidade fática.Vedação ao non linquet significa que o juiz não pode deixar de julgar alegando desconhecimento da lei.A decisão que reconhece uma questão como alta indagação desafia agravo de instrumento.Um exemplo de questão de alta indagação é a comoriência (que só ocorre entre pessoas que possam transmitir direitos entre si).

7. Inventariante:É o administrador e o representante do Espólio em juízo e fora dele.Não existem direitos diferenciados e tão pouco qualificação para o inventariante.Da decisão que nomeia o inventariante cabe agravo.Enquanto não for nomeado o inventariante o espólio será representado e administrado pelo administrador provisório que será aquele que estiver na posse dos bens.Se várias pessoas estiverem na posse, todos eles serão administradores provisórios.Eventualmente, o inventariante pode não ser herdeiro ou legatário. Em razão disto, na hipótese dativo ou judicial (ou seja não ter interesse no espólio) a representação do espólio será feito por todos eles (tem que citar todos- art. 12 do CPC).O rol do inventariante está no art. 990 do CPC. Este rol é taxativo e preferencial, todavia a jurisprudência dispõe que o juiz pode inverter o rol, desde que justificadamente.Incapaz pode ser inventariante desde que representado ou assistido. Já a pessoa jurídica não pode ser inventariante.No caso de inventários conjuntos (morre o marido e no decorrer do seu inventário morre a mulher) o inventariante deverá ser sempre o herdeiro comum a ambos os inventários.Art. 990. O juiz nomeará inventariante:I - o cônjuge sobrevivente casado sob o regime de comunhão, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste;Obs.: O novo CC reconhece direito a herança ao cônjuge casado sob regime de separação.E súmula 377 do STF dispõe: No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.II - o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge supérstite ou este não puder ser nomeado;III - qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio;IV - o testamenteiro, se Ihe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados;V - o inventariante judicial, se houver;VL - pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial.Parágrafo único. O inventariante, intimado da nomeação, prestará, dentro de 5 (cinco) dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo.O inventariante, uma vez nomeado, tem que prestar compromisso no prazo de 5 dias e o advogado pode prestar este compromisso.Atribuições do inventariante:Art. 991. Incumbe ao inventariante:I - representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 12, § 1o;II - administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência como se seus fossem;III - prestar as primeiras e últimas declarações pessoalmente ou por procurador com poderes especiais;IV - exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio;V - juntar aos autos certidão do testamento, se houver;Vl - trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído;Vll - prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz Ihe determinar;Vlll - requerer a declaração de insolvência (art. 748).Art. 992. Incumbe ainda ao inventariante, ouvidos os interessados e com autorização do juiz:I - alienar bens de qualquer espécie;II - transigir em juízo ou fora dele;

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III - pagar dívidas do espólio;IV - fazer as despesas necessárias com a conservação e o melhoramento dos bens do espólio.O art. 992 exige a autorização do juiz por repercutir no patrimônio de terceiros. Sem esta autorização o ato é nulo, sem prejuízo das penalidades ao inventariante e sua destituição.Obs.: Remoção X Destituição:Remoção é uma punição aplicada ao inventariante por ter descumprindo alguma função. Pode ser aplicada de ofícioNa destituição o juiz afasta o inventariante por haver alguma incompatibilidade com o exercício do cargo.Da decisão de remoção e de destituição cabe agravo.A decisão que destitui ou remove deve nomear outro inventariante.O art. 998 obriga o inventariante removido ou destituído entregar a posse e a administração de todos os bens do espólio sob pena de busca e apreensão ou imissão na posse.Caso o inventariante não restitua a coisa pode-se falar em prisão civil? Não, por não se tratar de depósito.A remoção não implica afastamento do direito sucessório do inventariante.

8 Procedimento do Inventário Comum:1. Petição inicial pelos legitimados;2. Nomeação do inventariante;3. Prestação do compromisso em 5 dias;4. Primeiras declarações em 10 dias;5. Citações (MP somente será intimado se houver incapaz ou declarações de última vontade);6. Prazo de impugnações (art. 1000 do CPC) de 10 dias;7. Fase de avaliações na forma dos arts. 681 a 683 do CPC;8. Recolhimento de tributos (súmula 112 do STF) e pagamentos de dívidas;O credor pode se habilitar ou propor ação autônoma (FP obrigatoriamente tem que propor a execução fiscal).9. Últimas declarações;10. Prazo de 10 dias para os demais interessados impugnar as últimas declarações;11. PartilhaSúmula 114 do STF: O imposto de transmissão "causa mortis" não é exigível antes da homologação do cálculo.Súmula 115 do STF: Sobre os honorários do advogado contratado pelo inventariante, com a homologação do juiz, não incide o imposto de transmissão "causa mortis".

Aula 10Data: 20/12/08

Sucessão Testamentária:1. Introdução:A sucessão testamentária tem caráter residual porque só incide sobre o que restou da sucessão legítima.A pessoa só pode dispor de 50% do seu patrimônio por testamento. Tem-se que proteger a legítima.Testamento é um negócio jurídico pelo qual o seu titular dispõe do seu patrimônio para depois da morte.O conceito de testamento do CC velho é incompleto. A lei não deve dar conceitos, estes devem ser trabalhados e construídos.Pode haver no testamento outras manifestações de vontade, como por exemplo o reconhecimento de um filho.Cada uma das manifestações de vontade possui efeitos autônomos. Ou seja, a eventual nulidade, anulabilidade ou revogação de uma parte do testamento não afetará a outra.As regras dos negócios jurídicos em geral disciplinam a parte não patrimonial do testamento.

2. Características:É um negócio personalíssimo (considerado as características pessoais de quem elabora e quem recebe) e unilateral (somente depende a declaração de vontade para uma parte e só gera obrigação para uma delas).Todo e qualquer testamento conjuntivo (testamento simultâneo, recíproco ou co-respectivo) é nulo. O testador não pode deixar que É um negócio jurídico solene, revogável e causa morte.O direito brasileiro proibiu o pacto sucessório, ou seja, a sucessão contratual (art. 426 do CC). É a vedação ao pacto corvina.O CC permite, todavia, as doações anti-nupciais entre cônjuges.

3 Pressupostos:Para que haja a sucessão testamentária é preciso alguns elementos:

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Limite da legítima (50%) cujo cálculo ocorre no momento da abertura da sucessão sobre o patrimônio líquido existente; Respeito às formalidades; Capacidade testamentária (de quem elabora e de quem recebe).

A capacidade testamentária ativa é aferida no momento da elaboração do testamento e a passiva na abertura da sucessão.A capacidade testamentária difere da capacidade jurídica.A capacidade testamentária ativa é adquirida aos 16 anos e o testador tem que estar no gozo de suas faculdades mentais. Já a passiva se desdobra na capacidade para suceder (aquele que pode receber a herança, ou seja, aquele que tem sobrevida ao falecido; com exceção das pessoas jurídicas a serem constituídas com o patrimônio do falecido – fundação-o nascituro e a prole eventual) e a observância das limitações do art. 1801:Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;II - as testemunhas do testamento;III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;Este inciso há um erro pois pode-e caracterizar uma união estável de um separado de fato, independentemente de prazo. Logo, neste caso não será concubina e não implicará esta vedação.O homem casado não pode testar para os ascendentes da concubina ou para os descendentes unicamente dela. Se os filhos também forem dele ele poderá testar em seu favor, uma vez que a CF proíbe toda e qualquer discriminação entre os filhos.IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.O art. 1802, parágrafo único também estabelece uma presunção de simulação:Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.

4. Espécies de testamento:No direito brasileiro há duas formas de testamento: ordinários e especiais.

Testamentos ordinários podem apresentar três diferentes fases: público, cerrado ou particular.Os especiais podem ser marítimo/aeronáutico ou militar.

4.1 Testamento Público:É aquele elaborado de viva voz, que decorre de uma manifestação de vontade verbal perante uma autoridade pública (qualquer servidor com função notarial, por exemplo, os cônsules).Cegos e analfabetos só podem elaborar testamento sob a forma pública.A autoridade pública reduz a termo a declaração de vontade em registra em livro próprio.Após reduzir a termo a autoridade lê e todos assinaram a ata. Se o testador for cego ou analfabeto uma pessoa assinará a seu rogo.O conteúdo deste testamento deve ser elaborado em português e é acessível a todos.

4.2 Cerrado:É o testamento de conteúdo sigiloso. É elaborado pelo testador e lacrado. Após é entregue ao oficial público para que ele certifique a entrega e o guarde.É elaborado unilateralmente pelo testador e ele deixa sigiloso até a abertura da sucessão.Só o juiz pode abri-lo e e alguém o dilacerou, automaticamente, ocorre a caducidade.Pode ser elaborado pelo surdo-mudo mas não pelo cego e analfabeto.Pode ser feito por quem sabe ler mas não pode ou não sabe escrever.

4.3 Particular:É o único testamento que exige três testemunhas (todos os outros exigem 2). É um testamento de forma livre.O particular pode ser em língua estrangeira deste que as três testemunhas conheçam a língua estrangeira.

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A novidade do novo CC é a possibilidade de elaboração de testamento sem testemunha quando ele declara na cédula testamentária que ele se encontra em determinada circunstância em face da qual não existe qualquer testemunha. Se comprovada a circunstância, o juiz poderá homologar o testamento.

4.4 Marítimo/Aeronáutico:Elaborado a bordo de embarcações ou aeronaves que estejam em viagens.Elaborado por uma pessoa que não pode esperar o desembarque. Ela irá elaborar o testamento de forma pública ou cerrada e entrega ao comandante.Exige duas testemunhas.Este testamento ficará registrado no livro de bordo da embarcação ou aeronave assinalando sua existência.Só se justifica este testamento se houver uma situação de perigo.

4.5 Militar:Elaborado por pessoa que está em preça sitiada ou em tempo de guerra.Pode ser feito por militares ou civis.Será elaborado também de forma pública ou cerrada e entregue ao comandante que irá registrar a ocorrência em livro próprio.Obs. O testamento especial caducará se não houver a morte do testador na circunstância especial ou se ele não ratificar em 90 dia depois de fina esta circunstância.Obs. Testamento Nuncupativo: Assim como o CC permite o casamento nuncupativo, ele permite uma hipótese de testamento nuncupativo, qual seja, o militar. O testador está morrendo (tem que está ferido em combate) e de viva voz resolve declarar sua vontade a duas testemunhas. Dependerá da homologação do juiz, ouvida das testemunhas.Lembrar que a testemunha e seus parentes não possuem capacidade testamentária.As testemunhas testamentárias devem ter mais de 16 anos.

5 Codicilo:É um pequeno testamento. São disposições específicas acerca de pequenos legados ou disposições de última vontade.O conceito de pequenos legados varia de uma pessoa para outra e o juiz que fixará.A jurisprudência fixou o limite do codicilo em no máximo 10% do patrimônio do testador.Pode-se fazer um testamento e um codicilo, pois eles possuem objetos distintos.Não tem forma prescrita em lei, logo pode assumir qualquer forma, seja pública ou particular.Somente quem tem capacidade testamentária pode elaborar codicilo.

6. Cláusulas Testamentárias:São cláusulas que constituem o patrimônio do falecido.São os benefícios patrimoniais que o testador deixou em favor de alguém.Tais cláusulas podem ser puras e simples ou submetidas a elementos acidentais.O testamento admite encargo, condição, mas não admite termo pois esta admissão implicaria em uma violação no caráter perpétuo da propriedade, criando uma espécie de propriedade resolúvel não prevista em lei.Quando submetida a condição, o herdeiro/legatário somente quando cumprida a condição poderá reclamar o benefício. Antes deste cumprimento não há que se falar em aquisição de direitos.Admite-se cautelar para preservar o benefício caso a condição ainda não tenha sido cumprida.Caução Mussiana é uma garantia real ou fidejussória prestada pelo interessado em receber, de logo, o benefício que está submetido a condição.Não são permitidas as cláusulas derrogatórias (aquela que retira a possibilidade de revogação do testamento) ou aquelas que violem o caráter personalíssimo do testamento. Tais cláusulas são nulas.É possível cláusula com beneficiário indeterminado porém determinável e cláusula com motivo determinado (beneficia alguém em razão de determinado motivo, comprovado a falsidade do motivo a cláusula automaticamente caduca).É possível as cláusulas restritivas que podem ser de impenhorabilidade, incomunicabilidade e inalienabilidade.Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.A súmula 49 do STF (“cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens”) perdeu o objeto, uma vez que o art. 1911 é mais amplo.A cláusula restritiva tem como prazo máximo uma geração. A gravação da cláusula restritiva na segunda geração é nula de pleno direito.

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O testador pode estabelecer cláusulas restritivas temporárias.O CC/02, acolhendo a jurisprudência do STJ, impõe caráter relativo nas cláusulas restritivas. Ou seja, o juiz pode suspender, sub-rogar ou eliminar cláusulas restritivas, desde que haja requerimento da parte e seja ouvido o MP (procedimento de jurisdição voluntária na Vara de Registros Públicos).Pode incidir cláusula restritiva sobre a legítima? Nos termos do art. 1848 é possível desde que exista justa causa declarada no testamento e comprovado judicalmente.Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.§ 1o Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.§ 2o Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.Orlando Gomes entende que esta cláusula restritiva violaria a constituição porque o seu art. 5º garante o direito a herança. Caso contrário a herança se transformaria em usufruto. É o entendimento minoritário.Redução de cláusula testamentária é matéria de ordem pública desde que as disposições do testamento excedam a legítima.A redução se dá a partir de duas regras:1. Havendo herança e legado reduz primeiro a herança e depois o legado;2. Havendo só herança ou só legado a redução será proporcional.Acréscimo de cláusula testamentária ocorre a depender da natureza da cláusula. As cláusulas testamentárias podem ter natureza conjuntiva quando beneficia duas ou mais pessoas em conjunto ou disjuntivas quando há um benefício isolado.Não há problemas de interpretação nas cláusulas disjuntivas, pois cada um só receberá a sua parte.Agora quando a cláusula é conjuntiva e um dos beneficiário não pode ou não quer receber e não há substituto nomeado surge o problema. Aqui ocorrerá o direito de acrescer.O direito de acrescer é o direito de um dos beneficiários que quer e pode receber acrescer o direito de outro que não quer ou não pode.

7. Testamenteiro:Pessoa nomeada para dar cumprimento a sua declaração de vontade. Não é obrigatória sua presença.O testamenteiro tem que aceitar sua função para assumir responsabilidades.O CC dispõe que se o testamenteiro não for nem herdeiro nem legatário ele faz jus a uma remuneração, denominada prêmio ou vintena. Esta será fixada pelo juiz e não pode ultrapassar 5% do patrimônio líquido se outro não for o valor fixado pelo testador.Os critérios que o juiz utilizará são os mesmos utilizados para fixar os honorários advocatícios.

8. Substituição Testamentária:O beneficiário não é obrigado a receber a herança ou legado. Ai surge a hipótese de substituição.O testador então pode já indicar substituto no testamento.O CC prevê quatro possibilidades de substituição: Simples: É aquele em ordem sucessiva e ilimitada. Recíproca: É a substituição quando, havendo mais de um beneficiado, um substitui o outro. Fideicomissária: Só existirá quando a herança ou legado for transmitida sob condição. O substituto receberá uma propriedade resolúvel. (testador = fideicomitente; beneficiário sob condição= fideicomissário; substituto =fiduciário).Se o fideicomissário não cumpre a condição, a propriedade do fiduciário transforma-se em perpétua.A substituição fideicomissária somente pode ter como condição a prole eventual.Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.É pacífico na jurisprudência a permitir o fideicomisso em atos inter vivos, não se submetendo a limitação do art. 1952 que está fundado na autonomia da vontade.No fideicomisso existem direitos sucessivos sobre a coisa: primeiro o titular depois o fiduciário depois o fideicomissário. Já no usufruto as pessoas exercem direitos sobre a coisa simultaneamente.Não se admite fideicomisso de 3º grau, ou seja, substituto do substituto.

Conteriosa: Ocorre toda vez que o testador perceber que na substituição fideicomissária o fiduciário pode não querer ou não poder. Então ele nomeia o substituto do substituto para caso o fiduciário não possa ou não queira.A nomeação de um substituto simples para o fiduciário caracteriza esta substituição.

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Aula 11Data: 21/12/07

Condomínio:1. Introdução:Todas as regras de condomínio derivam da combinação do CC e da lei 4591/64.Alguns artigos do CC derrogaram parte da lei em comento.Condomínio se caracteriza pela pluralidade de sujeitos e unicidade de objeto.Condomínio também é chamado de co-propriedade.Como justificar o condomínio se a propriedade traz como um dos seus atributos a exclusividade? Esta idéia de exclusividade surge para o titular, mas não para somente uma pessoa. Várias pessoas são titulares.No condomínio existem direitos qualitativamente iguais e quantitativamente diferentes.Condomínio é o exercício simultâneo de mais de uma pessoa sobre uma única coisa.

2. Tipos:No Brasil o condomínio pode ser comum (tradicional ou ordinário) ou edilício (por unidades autônomas ou horizontal).2.1 Comum:É a co-propriedade exercida sobre o mesmo bem. É reconhecer o exercício do direito de propriedade por duas ou mais pessoas sobre a mesma coisa.Sob o ponto de vista subjetivo o condomínio tradicional pode ser chamado de comum.É uma comunhão de direitos e indivisão do objeto.Todos os condôminos independente de sua cota exercerão simultaneamente os mesmos direitos:Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.O co-proprietário, independentemente de sua cota, pode exercer seu direito sobre o todo e ajuizar medidas judiciais para defender o todo.Um condômino pode ajuizar medida contra outro, só que neste caso o condômino só poderá se valer de ações possessórias e jamais reivindicatórias.É possível gravar a coisa em garantia. Só que o bem condominial só pode ser dado em garantia por todos. Agora, a cota parte do condômino pode ser dada em garantia independentemente da aquiescência dos demais.Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.§ 1o A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.§ 2o A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.O CC estabelece a responsabilidade de cada condômino pelos frutos que recebeu sozinho da coisa. Logo, ele responde pelo rateio destes frutos em relação aos demais, rateio este que dependerá da cota parte de cada um.O direito de dispor integra o direito de propriedade.Quando o direito de disposição for exercido a título gratuito ele será livre, ou seja, cada condômino tem assegurada a livre disposição gratuita.Agora quando o direito de disposição for oneroso, tem-se que respeitar o direito de preferência ou prelação dos demais. Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço.Havendo mais de um condômino todos terão direito de preferência na proporção de seus quinhões.Se não for observado o direito de preferência haverá a ineficácia relativa quanto aos condôminos preteridos.Estes condôminos preteridos podem depositar o valor do negócio com o 3º mais as despesas do registro e requerer a adjudicação compulsória no prazo decadencial de 180 dias.A alienação onerosa sem o respeito ao direito de preferência gera um negócio jurídico existente, válido porém ineficaz em relação aos condôminos preteridos.

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O 3º adquirente deve então requerer que o alienante dê a preferência aos demais. E o CC não indica um meio de prova para se comprovar isto. Logo, tem-se que usar a analogia: a lei de locações de imóveis urbanos que diz que se prova o respeito à preferência por meio de notificação judicial ou extrajudicial.O direito de preferência é exclusivo do condomínio tradicional, não existindo no condomínio edilício.Haverá sempre rateio das despesas e presumidamente será dividido em partes iguais (presunção relativa).Art. 1.315. O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita.Parágrafo único. Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos.Art. 1.316. Pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à parte ideal.§ 1o Se os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem. [Ou seja: na proporção de suas cotas ideais, pois, conforme a lei, os pagamentos são proporcionais às cotas].§ 2o Se não há condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será dividida.Espécies de condomínio tradicional:a) Legal:Este legal pode ser ainda forçado (árvores limítrofes, regime de bens, por exemplo) ou fortuito.O condomínio legal forçado é indissolúvel.b) Voluntário:Se dá pela vontade das partes.Com exceção do legal forçado que não se extingue, todos os demais se extinguem.O prazo de divisão do condomínio tradicional é de 5 anos prorrogáveis por igual período.Art. 1.320. A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão.§ 1o Podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior.§ 2o Não poderá exceder de cinco anos a indivisão estabelecida pelo doador ou pelo testador.§ 3o A requerimento de qualquer interessado e se graves razões o aconselharem, pode o juiz determinar a divisão da coisa comum antes do prazo.Cada um tem direito de exigir a divisão e responde com as custas na proporção de cotas. Para tanto deverá ajuizar uma ação de divisão de terras.Art. 1.321. Aplicam-se à divisão do condomínio, no que couber, as regras de partilha de herança (arts. 2.013 a 2.022).A aquisição será por quem der mais. Se o 3º der mais ele passa a ter preferência.O valor será partilhado na proporção dos quinhões.

2.2 Edilício:Aqui existem duas porções distintas: partes comuns e unidades autônomas.As partes comuns são as áreas de uso de todos. Sobre ela não há posse com exclusividade.O CC proíbe a posse exclusiva sobre as partes comuns. Já as unidades autônomas geram exercício com exclusividade.O STJ no Resp 1902/RJ diz que se devem aplicar às vilas de casa as regras dos condomínios edilícios, uma vez que lá também existe a combinação de partes comuns e unidades autônomas.Todo e qualquer sistema composto de comuns e unidades autônomas de forma indissolúvel pode estar submetido às regras dos condomínios.Não possível a usucapião em condomínio edilício (nas partes comuns), pois o CC proíbe a posse com exclusividade.Já no tradicional é possível se um dos condôminos tiver posse com exclusividade.Agora, é possível usucapir unidade autônoma. Pois o STJ decidiu que o condomínio pode, omissivamente e reiteradamente, deixar de promover a ação adequada e cabível, contra aquele condômino que exerce a posse com exclusividade (supressio decorrente de abuso de direito).Há aqui a impossibilidade de entravamento de unidades comuns. O terraço e a cobertura, em regra geral, pertencem ao condomínio, salvo se a própria incorporação mobiliária já acresceu o terraço ou cobertura a uma unidade (normalmente o último andar).Se a incorporação não previu o acréscimo, este acréscimo só poderá ser feito posteriormente por unanimidade dos condôminos.No que tange às garagens, pode haver dois regimes jurídicos: pode ser que a garagem pertença a própria unidade autônoma (a própria incorporadora acresce a garagem à unidade autônoma) e caso não haja este acréscimo as garagens pertencerão às áreas comuns e seu uso será disposto pela convenção.Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.

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§ 1o As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários.§ 2o O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos [em nenhum momento. É diferente do condomínio tradicional, em que a indivisão tem prazo certo de 5 anos].§ 3o A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável, uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004) § 4o Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro público.§ 5o O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de constituição do condomínio.É possível alugar vagas de garagem, salvo disposição em contrário da convenção. Neste caso haverá a preferência dos condôminos.Horário de funcionamento dos Condomínios comerciais:Tais condomínios podem sofrer restrições no horário de funcionamento pela convenção. A jurisprudência entende que essa restrição não implica violação ao direito de propriedade.No que tange ao condomínio edilício não se aplica a regra da gravitação (o acessório segue o principal), pois aqui o condomínio não é acessório.A titularidade do condomínio faz presumir a titularidade do solo.Esta regra é para impedir que o credor do solo execute o condomínio. Neste sentido a súmula 308 do STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. O contrato entre as partes não pode prejudicar terceiros. É a função social do contrato.Assim, a natureza jurídica do condomínio não é acessória.O condomínio, apesar de ter CNPJ, não tem personalidade jurídica. Apesar de poder ser sujeito de relações jurídicas.Assim, o condomínio não tem personalidade, mas tem capacidade. Ou seja, o condomínio não possui direitos da personalidade.Registro decorrente da adjudicação de imóveis pelo condomínio: A ação de cobrança do condomínio pode chegar a uma penhora e poderia o condomínio então adjudicar? Neste caso ele registraria em nome de quem, já que ele não tem personalidade jurídica? Em linha de princípio não seria possível. Mas a jurisprudência de SP começa a aceitar e dispor que se deve fazer um registro especial já que o condomínio pode ser sujeito de direitos.Aplicação das regras de condomínio Time Share (Tempo compartilhado):O time share é um condomínio do tempo e não do espaço. É uma nova forma de propriedade. Foi criado originariamente pela Europa e EUA e passa a permitir a determinadas pessoas manter casas de praia, daí a pessoa adquire o direito de usar aquela casa tantos dias do ano (ela é proprietária daquela casa por tantos dias do ano).O time share é chamado multi propriedade imobiliária e a ela se aplicam todas as regras de condomínio edilício. Sempre haverá aqui uma administradora.O STJ diz que entre o condômino e a administradora aplica-se o CDC.Elementos Constitutivos do Condomínio Edilício:Os elementos concorrentes são: áreas comuns e unidades autônomas. Já os constitutivos são atos de incorporação imobiliária, convenção de condomínio e regimento interno.Ato de incorporação: Ato entre vivos ou testamento.Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial:I - a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns;II - a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns;III - o fim a que as unidades se destinam. (se é residencial, comercial ou misto).Todas as matérias que constam do ato de incorporação só podem ser alteradas por unanimidade. [A destinação, as partes comuns, as unidades autônomas e as frações ideais das unidades autônomas, por exemplo].A jurisprudência entende que caso um faça uma objeção imotivadamente é caso de abuso de direito.Convenção do Condomínio: Tem que ser subscrita por 2/3 das frações ideais e deve ser registrada para ter efeitos em relação a terceiros.É a constituição. O ato que disciplina a normatividade interna.

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Art. 1.333. A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção.Parágrafo único. Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis. [Ou seja: tanto o ato institutivo quanto a convenção devem ser registrados no Cartório de Registro de Imóveis. A diferença é que a convenção, mesmo não registrada, vale para os condôminos].Súmula 260 do STJ: A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos.Não confundir as matérias obrigatórias do ato de incorporação com as da convenção. Estas últimas estão previstas no art. 1334:Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará:I - a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio;A jurisprudência diz que a taxa de condomínio deve ser proporcional aos serviços oferecidos.II - sua forma de administração;III - a competência das assembléias, forma de sua convocação e quorum exigido para as deliberações;IV - as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores;V - o regimento interno.§ 1o A convenção poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular. [A convenção, mesmo tendo que ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis, pode ser feita por instrumento particular].§ 2o São equiparados aos proprietários, para os fins deste artigo, salvo disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas.Somente por maioria de 2/3 será possível alterar as regras da convenção.A convenção pode estipular a elaboração do regimento interno.Regimento interno:É o manual de instruções do condomínio.Será aprovado e alterado por maioria simples, por isto ele trata de matérias corriqueiras.[Ato Institutivo: cria o condomínio. Convenção: 2/3. Regimento Interno: maioria simples].Questões Controvertidas em relação ao condomínio edilício:A convenção pode proibir a entrada de animais?Invocando o art. 1277 é possível vedar a entrada de animais:Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.O STJ entende que toda norma contida na convenção deve ser contida de razoabilidade. Logo, a proibição só deve ser em relação aos animais prejudiciais à segurança, sossego e saúde.Recebimento de visitas:As visitas podem ser obrigadas a se identificar se isso estiver disposto nas convenções.Pode-se todavia proibir uma visita com sentido comercial. É a hipótese do profissional liberal que resolve atender em sua unidade autônoma.Culto religioso:A convenção pode proibir culto religioso nas partes comuns. Nas unidades autônomas também pode, mas só se incomodar os vizinhos.

Roubo, Furto ou Danos a bem particular nas áreas comuns:Como a relação não é de consumo, o condomínio não responde por não se aplicar a súmula 130 do STJ.As exceções são: se a convenção estabelecer a responsabilidade do condomínio ou se houver taxa destinada ao pagamento de serviços de segurança (condomínio responde e tem direito regressivo contra a empresa).O locatário não pode participar das reuniões, salvo se participar na qualidade de procurador.

Alteração de Fachada:Somente se houver unanimidade, já que a fachada é área comum (art. 10, parágrafo 2º da lei 4591/74).É diferente da modificação da estrutura da fachada (pintura, textura) cujo quorum é de 2/3 (art. 1341, I).

É impossível haver usucapião de área comum, mas pode haver supressio.Inexistência de direito de preferência para a alienação de unidade autônoma, diferentemente do condomínio comum.

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4. Taxa de Condomínio:Tem natureza de obrigação propter rem (adere à coisa).O STJ tem permitido a cobrança de taxa de condomínio do promitente comprador.Os juros de mora são estipulados em percentual não superior a 1% e a multa moratória não pode ser superior a 2% do valor da taxa.Mesmo os condomínios que já existiam antes do NCC estão submetidos ao limite de 2% (STJ no REsp 722904).A taxa será proporcional aos serviços utilizados.Art. 1.340. As despesas relativas a partes comuns de uso exclusivo de um condômino, ou de alguns deles, incumbem a quem delas se serve.O condômino em atraso não pode sofrer interrupção dos serviços, segundo a jurisprudência.O condomínio também não pode gerar cobranças vexatórias. A lista dos inadimplentes só pode ser trazida no balanço contábil.Pode-se penhorar bem de família, seja legal ou convencional, para o pagamento de taxa de condomínio.Rateia-se o pagamento do seguro obrigatório que deverá ser feito 120 dias após o habite-se.Art. 1.346. É obrigatório o seguro de toda a edificação contra o risco de incêndio ou destruição, total ou parcial.Aplicação de multas:Art. 1.336. São deveres do condômino:I - contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção; (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004) II - não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;III - não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;IV - dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.§ 1o O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito.§ 2o O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembléia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.Se a multa não estiver prevista será deliberada pela assembléia pelo quorum de 2/3 dos demais.Art. 1337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem. Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento anti-social, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembléia.Cristiano defende a possibilidade de exclusão do condômino incompatível por meio de decisão judicial por abuso de direito.O STF entende que toda e qualquer multa depende do devido processo legal, mesmo essas aplicadas pelo condomínio, entre particulares.[Multas de condomínio: Alteração de fachada, cor ou esquadrias: 5 condomínios, por 2/3 dos demais.Reiteração nessas irregularidades: 5 condomínios, por 3/4 dos demais.Convívio anti-social: 10 condomínios.Abuso de direito: exclusão, por decisão judicial, segundo o Professor].

Aula 12Data: 03/01/08

Direitos Reais na Coisa Alheia:1. Introdução:Os poderes da propriedade são reconhecidos de forma ampla a seu titular. Os poderes são: uso, gozo, livre disposição e reivindicação. Estes quatro poderes fazem que a propriedade seja o mais amplo dos direitos subjetivos.Cada um destes poderes pode ser desmembrado.

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Os poderes que compõem o direito de propriedade podem ser desmembrado e ao desmembrar-se surge o direito real na coisa alheia.O direito real na coisa alheia surge da possibilidade de fracionamento dos poderes da propriedade, concedendo a terceiros parcelas dos poderes do titular.O direito real na coisa alheia não abala o caráter exclusivo da propriedade, que aduz que somente uma pessoa pode deter todos os direitos de propriedade.A condição do direito de propriedade é o cumprimento da função social.A propriedade que não cumpre função social não merece proteção.A propriedade, então, ao ser desmembrada deve continuar atendendo a função social. Logo todo direito real na coisa alheia tem que cumprir uma função social.Os direitos reais, como um todo, não são exercidos sobre as coisas, mas perante as pessoas.Os direitos reais na coisa alheia só se justificam se eles cumprem papel social para as pessoas, ou seja, na colisão entre a proteção da coisa e da pessoa prevalece a proteção da pessoa. Isto é a função social.Ou seja, não se pode exercer direito real na coisa alheia com sacrifício da proteção da pessoa, ainda que seja para proteger a coisa.O bem de família, por exemplo, limita a proteção dos direitos reais, inclusive, os da coisa alheia.Os três propósitos do direito real na coisa alheia são: permitir que 3º também tenho o gozo da coisa; garantir o crédito de um 3º; ou garantir que o 3º adquira a coisa.Como todo direito real é caracterizado pela taxatividade só existe direito real no art. 1225 do CC.Modo de instituição de um direito real na coisa alheia: se o bem for móvel o modo é a tradição; se for imóvel, o modo será o registro público.

2. Direito Real na Coisa Alheia de Aquisição: Promessa Irretratável de Compra e Venda:Todo direito real na coisa alheia é por sua natureza limitado por ser parcela do direito de propriedade para um fim específico.O de aquisição é limitado porque sua finalidade é permitir que aquele que promete comprar tenha o direito de ser dono.O CC/1916 não conheceu este direito, pois, seguindo a tradição do direito romano, entendeu que toda relação obrigacional não pode implicar efeitos reais. Ou seja, entendia que o contrato só possui efeitos entre as partes.A natureza obrigacional da promessa de compra e venda fragilizava este instrumento contratual na medida em que os efeitos produzidos somente alcançavam as partes sob o ponto de vista obrigacional.Tendo em vista esta situação o governo elaborou o Decreto-lei 58/1937para conferir natureza real a promessa de compra e venda. Assim, com este decreto houve um elastecimento do rol dos direitos reais e uma mutação da natureza da promessa de compra e venda (conferiu eficácia real a um contrato).Na sequência veio a lei 6766/69 que cuidou do parcelamento dos solos urbanos e confirmou a eficácia real da promessa de compra e venda.Atualmente, o NCC acabou com as discussões porque os arts. 1417 e 1418 confirmaram que a promessa de compra e venda tem natureza de direito real.Uma vez adimplida a obrigação do promitente comprador, o promitente vendedor está obrigado a lhe transferir a propriedade sob pena de adjudicação compulsória.O promitente vendedor pode vender a coisa para outra pessoa, mas quem comprar terá que respeitar o promitente comprador, pois este passou a ter direito erga omnes.Desde o DL 58/37 que a promessa de compra e venda passou a ter possibilidade de ter cláusula de arrependimento, quando esta existir não terá efeitos reais.A existência de cláusula de arrependimento desnatura o direito real de aquisição.O STF então editou a súmula 166: É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Dec.-Lei 58, de 10.12.1937.Depois a lei de parcelamento vem e diz que todo imóvel loteado, objeto de uma promessa de compra e venda, gera direito real, pois a cláusula de retrato será nula de pleno direito. Ou seja, toda promessa de compra e venda sobre imóvel loteado gera sempre direito real.[Hoje, o quadro é o seguinte: se o imóvel for loteado, é nula qualquer cláusula de arrependimento. Se não for, aplica-se o CC, e é possível a cláusula de arrependimento, desde que expressa e não abusiva. Nessa hipótese, não haverá direito real].Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel. [Para conferir direito real, a promessa de compra e venda tem de ser registrada. Pode ser instrumento público ou particular, qualquer que seja o valor, mesmo sendo imóvel].A fiscalização do loteamento e parcelamento do solo incumbe ao Ministério Público, inclusive a inexistência de cláusula de retrato.

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Aplicam-se a promessa de compra e venda as regras do contrato preliminar (art. 462 e seguintes do CC). O contrato preliminar é um contrato com existência própria pelo qual as partes se comprometem a celebrar um outro contrato. É principal e não acessório, logo não precisa ter a mesma forma do contrato que se prometeu (ambos são principais).A promessa de compra e venda pode ser celebrada por escritura pública ou particular e seu descumprimento gera execução específica, qual seja adjudicação compulsória.A promessa de compra e venda é sui generis porque apesar da natureza obrigacional produzirá efeitos típicos de direito real.Efeitos da promessa de compra e venda: conferir posse ao promitente adquirente e conferir ao promitente adquirente o direito a adjudicação compulsória na forma do art. 15 do DL 58/37 (exceto a existência de cláusula de arrependimento).O direito de adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do contrato. Súmula 239 do STJ: O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis. A posse é precária [consentida pelo proprietário], logo não gera usucapião enquanto precária.O modelo brasileiro de promessa de compra e venda seguiu o sistema italiano, baseado no romano, e ela por si só não gera direito a propriedade. É um direito de adquirir a coisa, mas não há propriedade, que só ocorre com a celebração do segundo contrato.Caso o segundo contrato não seja celebrado, a propriedade só surge com a adjudicação compulsória.A promessa de compra e venda celebrada entre as partes é oponível a terceiros, na medida em que terceiros passam a estar submetidos ao direito real de aquisição do promitente comprador.Súmula 84 do STJ: É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.Para estes embargos de terceiro é preciso que ele já esteja na posse. É a função social da posse.Se o promitente deixar de pagar, a rescisão da promessa de compra e venda depende da constituição em mora do devedor. Se o imóvel for loteado, a notificação terá o prazo de 30 dias; se não loteado, o prazo será de 15 dias.Súmula 76 do STJ: A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor.Cláusula eventualmente dispondo sobre a perda de todas as parcelas pagas é nula em virtude dos arts. 51 do CDC e 413 do CC.O STJ é pacífico em reconhecer [nesse caso] o direito do promitente vendedor ao valor do aluguel, uma vez que o promitente comprador estava na posse do bem.Questões Polêmicas:É necessária a outorga do cônjuge do promitente vendedor, salvo se casado sob o regime da separação convencional (art. 1647 do CC), mas não se exige a do promitente comprador. [É exatamente como na compra e venda].A celebração da promessa de compra e venda caracteriza justo título para a usucapião depois de cumprida a obrigação do promitente comprador. [Antes, não existe usucapião, pois a posse é precária].O STJ vem reconhecendo a legitimidade do promitente comprador para ajuizar ação possessória e reivindicatória (REsp 5941/DF).O STJ não admite nem possessória nem reivindicatória do promitente vendedor contra o comprador se não o constituir em mora (REsp 166.459/SP).

3. Teoria Geral dos Direitos Reais de Garantia:Os direitos reais de garantia nascem da evolução do direito obrigacional. Toda relação obrigacional passou a ser garantida pelo patrimônio, passando a não haver responsabilidade pessoal.Toda obrigação para ser cumprida comporta uma garantia a ser prestada pelo devedor. As garantias obrigacionais podem ser fidejussórias (pessoal, prestada por terceiro – aval ou fiança) ou reais (constrição de um direito real na coisa alheia – penhor, hipoteca, anticrese ou alienação fiduciária).Todo direito real na coisa alheia tem natureza acessória: cumprida a obrigação, ele se extingue.A finalidade do direito real na coisa alheia de garantia é o adimplemento da relação obrigacional, impedindo, portanto, que o credor do direito real possa extrair frutos [em regra].Todo direito real de garantia pressupõe uma obrigação pré-existente e a coisa fica vinculada ao cumprimento obrigacional.Na garantia decorrente de um direito real, o credor só tem direito sobre aquele bem, diferente do credor privilegiado, que tem direito sobre a integralidade do patrimônio do devedor. [Portanto, titular de direito real de garantia não é credor privilegiado].O contrato que institui a garantia não pode estabelecer que a coisa ficará com o credor caso a obrigação não seja adimplida. O credor só tem direito a excutir a coisa, ou seja, de levar a coisa a praça ou leilão. Veda-se assim o pacto comissório.

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Havendo inadimplemento, o devedor poderá ofertar a coisa em dação em pagamento porque esta se opera após o inadimplemento. Enquanto pacto comissório é anterior ao inadimplemento.O DL 7066 regulamentou a execução extrajudicial para as hipotecas sobre imóveis do sistema financeiro de habitação, sendo nula de pleno direito a cláusula comissória.O exequente antes da arrematação tem direito a adjudicação. Isto não fere a vedação ao pacto comissório. [Afinal, na adjudicação, recebe-se a coisa pelo valor que ela realmente tem, consoante avaliação judicial. Já no pacto comissório, simplesmente se recebe a coisa como pagamento por uma obrigação, sem que haja dação em pagamento].

3.1 Requisitos para Constrição do Direito Real de Garantia:a) Subjetivos: Capacidade do devedor: pois a garantia implica embaraço patrimonial. Bem pertencente a incapaz só pode ser dado em garantia depois de ouvido o MP; Titularidade do bem: Todavia, o CC permite a garantia dada em bem de 3º quando este aquiescer ou quando se dá garantia em bem que se pretende adquirir (a eficácia da garantia depende de futura aquisição da coisa); Outorga do cônjuge, salvo se casado pelo regime de separação convencional; Se o bem dado em garantia é condominial (comum e não edilício), a garantia dependerá de todos os condôminos;O falido não pode dar bem em garantia. Toda garantia prestada depois do termo legal da falência, fixado em sentença, tem uma presunção absoluta de fraude.O ascendente pode prestar garantia independentemente da aquiescência dos descendentes.A súmula 308 do STJ flexibilizou os requisitos subjetivos dos direitos reais de garantia: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.O fundamento da súmula 308 é a função social do contrato ao proteger o terceiro lesado. O contrato celebrado entre duas partes prejudica terceiros.

b) Objetivos:Pode ser dada em garantia toda e qualquer coisa que possa ser livremente alienada.O bem de família convencional não pode jamais ser dado em garantia [Seria comportamento contraditório]. Já o bem de família legal pode, mas apenas para garantir dívidas em proveito da própria família [Nessa hipótese, a própria lei prevê a possibilidade de o bem ser levado a hasta pública].Os imóveis financiados também não podem ser dados em garantia (DL 8618/46) durante o financiamento.Coisa alheia pode ser dada em garantia quando ocorrer a aquisição superveniente desta coisa (art. 1420 do CC).

c) Formais:A garantia em regra se dá pela tradição ou registro, pois ambas as formas geram publicidade na instituição da garantia.Exige-se também a especialização, ou seja, a descrição pormenorizada da dívida e da garantia.Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;II - o prazo fixado para pagamento;III - a taxa dos juros, se houver;IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.Faltando especialização ou publicidade desnatura-se a garantia e o credor passa a ser tratado como quirografário.Constituída regularmente a garantia confere-se ao credor real sequela, oponibilidade erga omnes e indivisibilidade.Indivisibilidade significa não admitir remição (pagamento) parcial. A garantia somente cessa pela quitação integral da obrigação.

Penhor:É direito real de garantia sobre bens móveis que exige a efetiva transferência para a posse do credor.É um contrato real, pois a tradição é fundamental para se constituir o penhor.O penhor se não registrado no cartório de títulos e documentos só possui efeitos entre as partes.Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.Espécies:Convencional: É aquele instituído voluntariamente sobre qualquer bem móvel.

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Especial (rural, industrial, de direitos e de veículos) -Rural: Pode ser pecuário ou agrícola. É especial, pois existe sobre bens típicos da agricultura ou da pecuária.Só se constitui o penhor rural pela simples celebração, não se exigindo a tradição.Excepcionalmente, o penhor rual pode incidir sobre bens imóveis por acessão natural (plantações por exemplo) e pertenças.O penhor rural exige o registro no cartório de imóveis para valer perante terceiros.Caso a safra anterior seja insuficiente o penhor rural abrange também a safra seguinte. E quando incidir sobre animais estes só poderão ser alienados com autorização do credor pignoratício.Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas.Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial.O STJ no Resp 12507/RS assentou o entendimento que o penhor rural não pode ser equiparado a depósito [apesar de o devedor ficar com os bens empenhados. Vigora interpretação restritiva].Prazo máximo do penhor rural é de 3 anos para o agrícola e 4 anos para o pecuário.

- Industrial ou Mercantil:Incide sobre bens da indústria (em regra bens imóveis por força artificial).Dispensa tradição e exige registro no cartório de imóveis. A dívida fica garantida pela emissão de uma cédula que cumpre a função da tradição.O penhor industrial pode incidir também sobre matérias primas. [Os penhores especiais são casos excepcionais em que se admite o empenho de bens imóveis.]

- Penhor de Direitos:É uma caução de título de crédito. O devedor dá em garantia um título de crédito que tenha.A grande característica é a circulação. Logo, somente pode haver este penhor se o crédito estiver representado por um título.Este penhor se dará mediante registro no cartório de títulos e documentos.É possível o penhor de direitos inclusive em função de uma pluralidade de credores.Art. 1.452. Constitui-se o penhor de direito mediante instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e Documentos.Parágrafo único. O titular de direito empenhado deverá entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios desse direito, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-los. [No penhor de direitos, há tradição. Os únicos penhores em que não há tradição são o rural, o industrial ou mercantil e o de veículos, sendo que somente no de veículos o devedor é considerado um fiel depositário (prisão civil)].

Penhor de Veículos: Dispensa a tradição que será feita mediante anotação no órgão responsável.Art. 1.461. Podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução.Este penhor exige o seguro particular como condição para o seu registro.O prazo máximo é de 2 anos prorrogável por igual período.Se o veículo for alienado implica vencimento antecipado da dívida.Este penhor é o único que gera depósito, pois o devedor pignoratício fica obrigado a guardar a coisa em favor de seu credor.

LegalÉ o mais comum. Confere garantia a determinados credores por força de lei.Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.O Dec. 18257/1828 institui o penhor legal em face dos artistas e dos auxiliares cênicos sobre os materiais da peça.O Dec. 4191/42 institui também o penhor legal em face do locador industrial pelos maquinários de indústrias.Penhor legal não precisa de nenhum ato de vontade.Todo penhor legal exige homologação judicial cujo prazo é omisso no CPC (art. 874 só fala imediatamente).Navios e aeronaves, embora sejam bens móveis, não são objeto de penhor, e sim de hipoteca.

Aula

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Data: 06/01/08

Direitos Reais em Garantia. Continuação:1. Anticrese:A anticrese sempre foi muito criticada pela doutrina, pois ela não torna um bem afetado ao cumprimento de uma obrigação mas incide sobre um bem que produz frutos.Ou seja, o credor vai recebendo os frutos e vai diminuindo o débito do devedor, sendo primeiro diminuídos os juros.Concretamente falando a anticrese é uma verdadeira imputação ao pagamento, pois o devedor irá imputar um pagamento a determinado credor.A anticrese não impede a constituição de outra garantia. O credor anticrético só poderá receber os frutos da coisa. [Mas o bem poderá ser também hipotecado, por exemplo, inclusive em favor de outro credor].A garantia anticrética perdurará por no máximo 15 anos (art. 1423). Depois de 15 anos ele virará credor quirografário.Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição.O devedor anticrético pode exigir a prestação de contas do credor.O credor anticrético pode excutir a coisa para tirar os frutos, mas de nenhum modo para receber o valor correspondente à coisa.

2. Hipoteca:A hipoteca é direito real de garantia sobre bem imóvel.O bem fica afetado ao cumprimento da obrigação, sem exigir a tradição para o credor.O contrato de hipoteca vale entre as partes mesmo sem registro. O registro é para a validade perante terceiros.Será nula, por abusividade, toda e qualquer cláusula que limite o exercício do direito de propriedade pelo devedor hipotecário.Aquele que adquirir o bem tem que respeitar a hipoteca já existente.Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado.A hipoteca é indivisível, ou seja, só se extingue com o cumprimento total da obrigação. Enquanto isto não ocorrer o bem se encontra afetado integralmente pelo cumprimento da dívida.A hipoteca não impede que o devedor que está com a posse dos bens retire os frutos da coisa, exceto se além da hipoteca também existir uma anticrese sobre o bem.Art. 1.478. Se o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se oferecer, no vencimento, para pagá-la, o credor da segunda pode promover-lhe a extinção, consignando a importância e citando o primeiro credor para recebê-la e o devedor para pagá-la; se este não pagar, o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum.Parágrafo único. Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca, o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais.A hipoteca pode recair sobre partes de um bem divisível.Objeto da hipoteca:Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;II - o domínio direto;III - o domínio útil;IV - as estradas de ferro;V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;VI - os navios;VII - as aeronaves.VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) IX - o direito real de uso; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) X - a propriedade superficiária. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) § 1o A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.481, de 2007) § 2o Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) As hipotecas de navio e aeronave serão disciplinadas em lei especial.Obs. Os direitos hereditários, apesar de bens imóveis, não podem ser objeto de hipoteca.Os imóveis gravados com cláusulas restritivas também não podem ser objetos de hipoteca.O fato de o CC permitir a hipoteca de navios e aeronaves, não transformou estes bens em imóveis.

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A hipoteca não abrange benfeitorias e acessões, salvo se foi instituída especificamente sobre elas.Do mesmo modo a hipoteca também não abarca as pertenças (bem com função própria que se acopla a outro onde mantém a sua função).É possível instituir hipoteca sobre bens condominiais, seja o comum ou edilício. Lembrando que para incidir sobre a integralidade do bem é necessário o consentimento de todos.A hipoteca de incapaz necessita da representação, autorização judicial e da ouvida do MP. Todo incapaz deve preferencialmente cumprir suas obrigações com bens móveis. A hipoteca sobre bem de incapaz é uma medida extrema. O art. 1691 disciplina a matéria:Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo:I - os filhos;II - os herdeiros;III - o representante legal.É possível hipoteca sobre bem de família?No que tange ao bem de família legal há a proteção do patrimônio mínimo do devedor (mínimo necessário para viver com dignidade).Já o convencional há a proteção de 1/3 do patrimônio líquido do devedor.O art. 1715 estabelece as exceções do bem de família convencional e só se refere a taxas condominiais, e tributos.Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.Já as exceções do bem de família legal estão no art. 3º da lei 8009/90: é possível a penhora do bem de família legal para pagamento de uma hipoteca.Ou seja, é possível instituir uma hipoteca sobre um bem de família legal, mas não sobre bem de família convencional.Assim, a extensão da limitação do bem de família convencional é maior do que o de bem de família legal.Se um bem que for executado para pagar dívida hipotecária tiver, também, dívidas de condomínio, estas seguirão a coisa, por serem obrigações propter rem.

Espécies de Hipoteca:a) Convencional:O próprio titular garante uma obrigação dando seu bem imóvel em garantia.Não é necessário que a obrigação seja nova para se firmar a hipoteca.Exige sempre o registro para ter eficácia perante terceiros.

b) Judicial:Constituída por ato judicial. Só haverá hipoteca judicial no caso de sentença condenatória após o trânsito em julgado.

c) Legal:Ocorre nos casos previstos em lei.Art. 1.489. A lei confere hipoteca:I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.O inciso II combinado com o art. 1523, I do CC estabelece a hipoteca legal.Todas as hipóteses de hipoteca legal dependem de especialização judicial da hipoteca, ou seja, da homologação cujo procedimento é o de jurisdição voluntária (especialização de hipoteca legal).Os bens do tutor estão hipotecados legalmente em nome do tutelado que depende de especialização. Todavia, o art. 37 do ECA e o NCC permitem que o juiz dispense a especialização da hipoteca que poderá ficar em um segundo momento, como os demais casos de hipoteca legal.

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O direito brasileiro admite a hipoteca através de uma cédula. Esta tem como finalidade a facilitação da circulação do crédito. Hipoteca de 2º grau: A constituição de uma hipoteca não impede a instituição de outras garantias. O credor hipotecário de 2º grau só poderá excutir a coisa depois de que o credor de 1º tiver feito.Isto permite uma ordem sucessiva de credores, não impedindo que o credor de grau mais remoto venha a remir o credor de grau mais próximo com o objetivo de impedir o vencimento antecipado de todas as obrigações. [Isso porque vence antecipadamente a obrigação antecipada por garantia hipotecária, se o bem for excutido].O prazo de perempção da hipoteca convencional é de 20 anos.

3. Alienação Fiduciária:Ela nasceu com o objetivo de permitir a circulação de riquezas. Sua origem está no direito grego e romano.Através da alienação permite-se uma ampla garantia ao credor já que o devedor transfere para o credor fiduciário a própria titularidade da coisa.A alienação fiduciária cria hipótese típica de propriedade resolúvel, não exigindo a tradição.Poderá incidir sobre bens móveis e imóveis.O CC remete à legislação especial a alienação fiduciária de bens imóveis que está disciplinada na lei 9514/98.A alienação fiduciária é um caso excepcional, em que é possível a cláusula comissória. Uma vez não cumprida a obrigação, o credor pode exigir que lhe seja entregue a coisa, pois esta coisa já lhe pertence. É a lei 10931/04, art. 67 que permite isso.O que se transfere ao credor é a posse indireta e a propriedade resolúvel.Cláusula contratual que transfere a alguém a posse por força de um contrato é chamada de constituto possessório. [O indivíduo transfere a propriedade, mas continua com a posse direta. A alienação fiduciária é um exemplo de cláusula constituti].Não havendo cumprimento da obrigação o credor poderá reaver a coisa através da busca e apreensão e da reintegração de posse.O STJ não admite alienação fiduciária sobre bens fungíveis, uma vez que podem ser substituídos por outro de igual espécie, qualidade e quantidade, tendo-se na prática um contrato de mútuo (REsp 19915-8).É possível dar em alienação fiduciária bem cuja propriedade já era do devedor. É a súmula 28 do STJ: O Contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.A alienação é um contrato escrito, não precisando necessariamente de escritura. Todavia, deverá estar sempre registrado [para valer contra terceiros].A súmula 92 do STJ dispõe: A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor.Súmula 489 do STF: A compra e venda de automóvel não prevalece contra terceiros, de boa-fé, se o contrato não foi transcrito no registro de títulos e documentos.[Trata-se de um contrato de transferência de propriedade. Naturalmente, no caso dos imóveis, a transferência só seria válida contra terceiros caso registrada no Cartório de Registro de Imóveis. A novidade é que também na hipótese dos bens móveis a transferência precisa ser registrada no Cartório de Títulos e Documentos para operar seus efeitos. Afinal, não houve tradição, e a transferência de propriedade tem de ser exteriorizada de alguma forma para valer].A alienação fiduciária torna o objeto impenhorável para o devedor e para o credor. É possível apenas a penhora do crédito, não do bem que o garante.A jurisprudência vem admitindo a instituição de consórcio como credora fiduciária.Admite-se cessão de posição contratual na alienação fiduciária. O credor pode ceder independente da aquiescência do devedor, mas a cessão da posição do devedor depende da aquiescência do credor.O sistema garante ao devedor fiduciante a purgação da mora antes do credor rescindir o contrato e requerer o bem em 5 dias da notificação. Antes o devedor só tinha direito a purgar a mora se já tivesse pagado 40%, mas hoje este direito independe do valor já pago, fazendo com que a súmula 284 do STF tenha perdido o objeto com o advento da lei 10931/04, art. 56.É preciso notificar para constituir em mora, mas não é preciso identificar o valor da dívida.Súmula 245 do STJ: A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.Segundo a lei, caracterizada a mora, o credor poderá converter a busca e apreensão em ação de depósito para os bens móveis (art. 4º, DL 911/69). Esta conversão objetivava viabilizar a prisão civil do devedor infiel.Só que no RE 466343- SP o STF, cujo julgamento não foi concluído (está 7 X 0), concordando com o STJ e com a doutrina brasileira, declarou a inconstitucionalidade deste dispositivo por conta da recepção do Pacto de São José da Costa Rica.

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Aula 8Data:

Juros:1. Legais:São aqueles que decorrem da aplicação da lei.

2. Convencionais:São aqueles que decorrem da autonomia da vontade.

3. Compensatórios:Decorrem da guarda dos recursos nas mãos do devedor. É o “preço do dinheiro”.

4. Moratórios:Decorrem da mora.

5. Forma de Contagem:Estas 4 espécies de juros podem ser contadas de forma simples ou composta.A forma composta é chamada de juros sobre juros ou juros exponenciais (anatocismo).

6 Juros Legais Moratórios:Os arts. 389 e 395 dispõem sobre as conseqüências do descumprimento das obrigações.Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.Estes honorários não são de sucumbência e sim em decorrência de direito material. Ainda que não haja nada convencionado, haverá juros em razão da mora.Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.[Esse dispositivo levaria a crer que se aplica a taxa SELIC para reger os juros moratórios. Entretanto, essa taxa não é adequada, pois abrange, além dos juros, também a correção monetária, o que geraria um bis in idem. Por isso, entende-se que os juros legais moratórios são sempre de 1% ao mês, independentemente da taxa SELIC, por força do art. 161, § 1º, do CC].A taxa do art. 406 é a do art. 161, parágrafo 1º. É a posição majoritária, uma vez que a taxa SELIC também engloba correção monetária e é estabelecida pelo CTN que tem status de lei complementar:Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.§ 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.

7. Convencionais Moratórios:São estabelecidos pelas partes.É conveniente estabelecer juros convencionais, pois não se pode descartar a existência da interpretação que entende aplicável a taxa SELIC, para os juros moratórios legais.O art. 1º da lei de usura diz que essa lei se aplica a quaisquer contratos. E na lei de usura há uma limitação aos juros moratórios a 1% ao mês, embora a CF não mais limite.Os juros de mora só podem ser contados a partir da citação inicial.Obs.: Nas desapropriações, os juros são contados a partir do trânsito em julgado.

8. Juros Legais Compensatórios:Por exemplo, estes juros podem ser aplicados em razão do contrato de mandato.Decorre da compensação de um capital.

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9. Juros Convencionais compensatórios:A lei de usura diz que esses juros só podem ser cobrados em até o dobro da taxa legal, ou seja, 2% ao mês.

[Juros moratórios legais: 1% (art. 161, § 1º – majoritária) ou SELIC (art. 406 – minoritária).Juros moratórios convencionais: no máximo 1% (lei da usura – sem controvérsia).Juros compensatórios legais: são os que a lei dispuser.Juros compensatórios convencionais: no máximo 2% (lei da usura – é o dobro – sem controvérsia)].

10. Tabela PriceApesar do sistema vedar o sistema de juros capitalizáveis, a tabela price adotou este sistema.Súmula 121 do STF: É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.Nos outros lugares a tabela price é conhecida como sistema de juros compostos.A doutrina matemática afirma que essa tabela possui juros compostos.Metade das decisões dos tribunais declaram a ilegalidade desta tabela.O STJ, em 2005, já declarou também a ilegalidade desta tabela alegando anatocismo, vedado pela lei de usura.Ultimamente o STJ vem alegando que se trata de questão de fato e não examina o mérito dos RESPs a respeito da tabela price, com fulcro na sua súmula nº 7.

11. Agentes Financeiros:Limites de juros:Os bancos não são regidos pela lei da usura, e sim pela lei 4595/64 que no art. 9º estabelece limites: limitar a taxa dos juros é competência do Conselho Monetário Nacional (Banco Central).O Banco Central baixou uma resolução dispondo que está permitida a taxa de juros de acordo com as taxas de mercado.Ou seja, a lei diz que o Conselho deverá limitar e este, contrariamente, liberou a taxa de juros.Outrossim, os Tribunais estão dando validade a esta resolução.No sentido da lei 4595/64 está a súmula 596 do STF: As disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.Com o advento da Constituição Federal de 1988 a competência da matéria de crédito (financeira) é exclusiva da União.Como o Congresso Nacional foi omisso, os Tribunais continuam emprestando validade a lei 4595/64. E por isto os bancos cobram as taxas que bem entendem.Juros compostos:As instituições financeiras não poderiam capitalizar juros, e a elas se aplicava a súmula 121.Ocorre que uma Medida Provisória na 17ª edição que tratava, originariamente, do orçamento da União, liberou esta capitalização de juros.Medida provisória, todavia, não pode regulamentar o sistema financeiro, uma vez que o art. 192 da CF restringe sua regulamentação a edição de lei complementar.O STJ hoje empresta validade a medida provisória sem adentrar no mérito da constitucionalidade da medida provisória. Mas tal assunto está em discussão no STF.A LC 95/98 dispõe que qualquer ato normativo não pode ter matéria estranha ao seu conteúdo. Todavia esta MP inseriu este dispositivo estranho à matéria que tratava. É mais um motivo para sua inconstitucionalidade.

12. Correção Monetária:A correção monetária não é um plus. A idéia é a atualização do valor da moeda.Havendo mora, independentemente de qualquer coisa, há correção monetária.É uma conseqüência do art.389 do CC.Em razão da mora se pagam juros e correção monetária.Esta correção se dá a partir do vencimento e de acordo com os índices oficiais. [Diferente dos juros de mora, que incidem a partir da citação inicial (não do vencimento) e conforme os limites legais (não conforme os índices oficiais)].É possível estipular uma correção monetária independentemente da mora. É a correção monetária compensatória (tem-se que observar o contrato – no de locação, por exemplo, só pode ser feita uma vez por ano).Em regra não se pode vincular a correção monetária a nenhuma moeda estrangeira em face do art. 318 do CC:Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.

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