Critica a Execucao Antecipada Da Pena

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18/02/16 1353Crítica à execução antecipada da pena (a revisão da súmula 267 pelo STJ) | IBCCRIM - INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

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Crítica à execução antecipada da pena (a revisão da súmula 267 pelo STJ) Autor: Alexandre Wunderlich e Salo de Carvalho

Advogado, professor de Direito Penal e coordenador do Curso de Pós-graduação

em Direito Penal Empresarial da PUC/RS

Advogado, professor de Direito Penal no Programa de Pós-graduação em Ciências

Criminais da PUC/RS

Foi publicado, em 2 de fevereiro de 2005, acórdão da 6ª Turma do STJ, no HabeasCorpus n° 25.310, com relatoria do ministro Paulo Medina. O julgado é originário daação constitucional de liberdade impetrada contra a vice-presidência do TRF da 4ªRegião, que determinava cumprimento de pena sem o trânsito em julgado desentença penal condenatória — execução penal antecipada.

A opção do TRF da 4ª Região em executar provisoriamente seus julgados, situaçãouniversalizada em outros tribunais do País, está escorada no entendimento de queos Recursos Federais (Especial e Extraordinário), interpostos contra acórdãocondenatório, não têm efeito suspensivo, conforme disciplina o art. 27, § 2º, da Leinº 8.038/90. Segundo este entendimento, “pacificado” no ementário sumular nº 267do STJ(1), o recorrente condenado em segundo grau de jurisdição, ainda queinexistente o trânsito em julgado da decisão por força da interposição de Recursospor violação à Constituição, à lei federal ou por divergência jurisprudencial, dianteda ausência de efeito suspensivo ao meio de impugnação, iniciaria(antecipadamente) o cumprimento da sanção (privativa de liberdade, restritiva de

direito ou pecuniária).

Importante referir que tal fundamentação vinha sendo severamente criticada pela Academia e pelos Movimentos Políticos compromissados com a visão constitucionaldo processo penal, pois engajados na teoria crítica com base no garantismopenal(2). No entanto, a recente decisão do STJ parece recepcionar o discursocrítico, reafirmando que o horizonte de projeção do Direito Penal deve restar limitado à racionalização dos poderes punitivos, a fim de evitar o abuso(3).

Com a publicação do acórdão do Habeas Corpus nº 25.310, a 6ª Turma do STJrediscute o entendimento que tanto tem pr oduzido efeitos deletérios no sistemacriminal brasileiro que se pretende constitucionalizado. A Corte projeta o fim dateratológica criação jurisprudencial, questionando a legitimidade da sua própriasúmula. Demonstra, no nosso entender, a necessária maturidade de rever posições,sem tradicional temor da incoerência, sobretudo quando está a se tratar de direitosfundamentais.

A decisão encontra-se assim ementada:

“ Penal e processual penal. Habeas corpus. Condenação. Recurso especial eextraordinário. Efeito suspensivo. Inexistência. Cumprimento provisório de

pena restritiva de direitos. Ilegalidade. Inconstitucionalidade. Ordemconcedida

1. Não subsiste o art. 637, do Código de Processo Penal, diante dos princípiosconstitucionais do estado de inocência e devido processo legal, pois nãorecepcionado pela Constituição da República;

2. O art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90 estabelece regras gerais sobre os recursosespecial e extraordinário, e, frente aos princípios constitucionais do estado deinocência e devido processo legal e à Lei nº 7.210/84 (Lei de Execuções Penais),não abarca esses recursos quando encerrarem matéria penal cujo conteúdo tenda a

afastar a pena imposta;

3. Inteligência dos princípios da máxima efetividade e da interpretação conforme aconstituição, cânones da hermenêutica constitucional;

Boletim - 149 - Abril / 2005

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4. Tanto o art 669 do Código de Processo Penal, quanto a Lei nº 7.210/84 exigem otrânsito em julgado de decisão que aplica pena restritiva de direitos para aexecução da reprimenda;

5. Ordem concedida.”

Cumpre, então, publicizar o recente precedente, destacando a leitura garantistarealizada nos votos dos ministros Paulo Medina, Nilson Naves e Paulo Gallotti.Percebe-se nitidamente no julgado a efetivação do processo de hermenêuticaconstitucional, com a filtragem da legislação inferior, diferentemente dos tradicionaisentraves que a jurisprudência das Cortes Criminais coloca na efetivação dos direitos

de liberdade. O acórdão produz o (pretendido) encurtamento do espaço entre asdecisões do Foro e o discurso acadêmico. Neste sentido, importante perceber assutilezas do voto do ministro relator Paulo Medina:

“De acordo com a Carta Política, a liberdade é a regra, só excepcionada quando,em processo regular, sob o exercício da ampla defesa e contraditório, frutos dodevido processo legal, advém juízo condenatório definitivo, transitado em julgado.

Admitir a execução da pena apenas como efeito de decisão condenatória recorrível ofende o princípio do favor libertatis e atenta contra a dignidade da pessoa humana— pilar sobre o qual assenta a República Federativa do Brasil — ao desconsiderar os princípios constitucionais que a concretizam”. (...)

“Não é outro o entendimento de Ada Pellegrini Grinover, Antonio MagalhãesGomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, que afirmam: 'Não parece razoável,à luz da disposição constitucional, que se possa falar em execução, definitiva ou

provisória, do julgado penal ainda não definitivo, no tocante à aplicação da pena,especialmente em face das intromissões que o denominado tratamento

penitenciário estabelece nas esferas mais íntimas da personalidade do sujeito. Aliás, a própria Lei de Execução Penal (nº 7.210/84) só prevê a expedição da guiade recolhimento para a execução transitando em julgado a sentença que aplicar

pena privativa de liberdade (art. 105). E também o art. 160, do mesmo diploma,estabelece que a audiência admonitória do sursis só se realiza depois de transitadaem julgado a sentença condenatória.

Desta feita, em se considerando esses textos, principalmente os de patamar constitucional, é vedada a expedição de mandado de prisão exclusivamente emvirtude de condenação ou confirmação de sentença condenatória em segundo grau,antes de seu trânsito em julgado, tanto para acusados que prestaram fiança ou selivraram soltos — e ainda com maior razão — para aqueles outros que sequer foram presos em flagrante, temporária ou preventivamente, ou que tenham obtidoliberdade provisória sem fiança, não se podendo falar em execução penal antecipada', o que é inadmissível em nosso ordenamento' (apud RobertoDelmanto Júnior et al, opus cit., p. 227).

Luiz Vicente Cernicchiaro também entende que: '... a situação de condenado ter otermo a quo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória éconseqüência lógica dos princípios que, com vigorosa cautela, resguardam o réudurante a apuração do fato-infração penal. Se o status de condenado começasseantes do término do processo, o contraditório e a defesa plena seriam postergados,cedendo espaço a presunções que não encontram guarida na Constituição'.

O art. 5º, LVII, é simplesmente declaratório. Não perde, porém, a sua importância.

Em conseqüência, a pena e a medida de segurança somente podem ser impostasdepois da definição, insista-se com o trânsito em julgado da sentença, da infração

penal ou da inimputabilidade. (...)

Enquanto inexistente o status de condenado, registrou-se, não se aplicam penasnem medida de segurança. Logicamente, não há que se falar na suspensãocondicional da pena (rectius — suspensão condicional da execução da pena) nemnos efeitos da sentença condenatória. A decisão condenatória sujeita a recurso,uma vez interposto e enquanto não confirmada definitivamente, tem efeitosuspensivo (...)” .

Na mesma linha de interpretação constitucional o ministro Nilson Naves exige, queexige, corajosamente, o “ajustamento” da Súmula 267 pela Corte:

“De outra banda, presume-se que a pessoa é inocente, isto é, não será consideradaculpada até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, princípio que, detão eterno e de tão inevitável, prescindiria de norma escrita para tê-lo inscrito noordenamento jurídico. Em qualquer lugar, a qualquer momento, aqui, ali e acolá,esse princípio é convocado em nome da dignidade da pessoa humana.

Diante dessas aligeiradas linhas, ando perguntando a mim se se justifica aexpedição de mandado de prisão, puramente, antes que a sentença penalcondenatória transite em julgado. Há, da Terceira Seção do Superior Tribunal, aSúmula 267. 'A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão


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condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.'

Não participei da formação da Súmula, mas lhe devo respeito, como respeito aosprecedentes do nosso tribunal, a todos, embora o próprio tribunal, para minhatristeza, profunda tristeza, nem sempre respeite seus próprios precedentes. Devo-lhes respeito, dou-lhes fé e deixo com eles a minha fé, mas deles, não obstantetanto respeito e tanta fé, posso dissentir, até porque o nosso Regimento nosautoriza a remessa dos feitos à Seção ou à Corte Especial quando propomos arevisão da jurisprudência já assentada. (...) Conquanto não tenha eu, pessoalmente,participado, repito, da formação da Súmula, estou propondo a mudança do seuenunciado.

Trago, então, uma sugestão, consubstanciada em que a interposição, digamos, dorecurso especial, não obstaria, a teor da leitura da Súmula 267, a expedição demandado de prisão, desde que, nesse caso, o tribunal ou juiz justificasse a prisão,tal como acontece, por exemplo, com a prisão preventiva, ut art. 315. Issoobviamente implicaria alteração da Súmula 267. Pensei até em sugerir fosse elacancelada, verificando, depois, que é possível manter o enunciado, desde quealterado. Encaminhei, assim, o meu raciocínio no sentido de sugerir a alteração;com ela, parece-me, salvo melhor entendimento, que é possível o ajustamento dalei ao princípio da presunção de inocência.

No caso em comento, foi o juiz da causa quem disse que haveria de se aguardar otrânsito em julgado da sentença penal condenatória, quem apelou foi a defesa,somente ela, e foi o tribunal que determinou se expedisse o mandado de prisão, fê-lo sem nenhuma achega, sem nenhum fundamento, daí decorrer, portanto, aapontada coação ilegal (...)”.

Após alguns anos produzindo efeitos irreversíveis no sistema de Justiça Penalbrasileiro, a Turma do STJ reconhece o descalabro da Súmula 267.

O entendimento que funda a execução penal antecipada, advindo da leitura isoladado art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90, densifica o sistema inquisitivo projetado no velhoCPP. O acórdão, optando por um modelo processual de cariz acusatória na tutelada presunção de inocência, afirma que somente com o trânsito em julgado dasentença condenatória o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento. Atocontínuo, reproduz os artigos 105, 106, 107, 147, 160, 164, 171, 172 da LEP, e oart. 50 do CP. Todos os dispositivos citados pelo relator instrumentalizam a garantiaconstitucional, qual seja, de que ninguém poderá ser recolhido para cumprimento depena sem o transito em julgado da sentença penal condenatória.

A experiência forense revelou que a pena antecipada acaba por ser definitiva,pois em muitas oportunidades o recorrente cumpre sua integralidade

(provisoriamente), ou até é indultado, sem, contudo, haver o julgamento deseus Recursos aos Tribunais Superiores. Assim, em sendo mantido oentendimento da Súmula 267 do STJ, em inúmeros casos resultará inócua ainterposição de recursos que visam o resguardo da constitucionalidade e legalidadedo processo penal e a uniformização da jurisprudência.

Vê-se, pois, que o sistema de execução penal estabelecido pelo CPP, pela LEP epelo CP exige, como regra geral, o trânsito em julgado da sentença penalcondenatória para que, após, se inicie a execução da sanção. Mas não é só. Impõe-se, na esteira do precedente do STJ, o cumprimento da norma constitucional dapresunção de inocência(4), obstando-se, de uma vez por todas, a execuçãoantecipada.

Não há como se pretender, como fez a Lei nº 8.038/90, excluir o efeito suspensivodos Recursos Extraordinário e Especial, tratando, desde o local de uma superadateoria geral, paritariamente os processos civil e penal, cujo objeto e finalidade sãoabsolutamente distintos. Se se conseguiu estabelecer a possibilidade de execuçãoprovisória no juízo cível, assegurando o gozo da propriedade, ferreteou-se, naesfera criminal, o princípio da presunção de inocência.

Para finalizar cumpre lembrar que o acesso aos recursos (direito do duplo grau de jurisdição e do devido processo penal), deve ser considerado como garantiaprocessual constitucionalizada(5), como um direito fundamental inegociável.Somente desde esta perspectiva haveria a legitimação de um dos principaispostulados do modelo penal de garantias, qual seja, o ônus de eventual impunidadede um culpado amparado pelo bônus de que nenhum inocente cumpra injustamentepena.

Notas

(1) “A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatórianão obsta a expedição de mandado de prisão” .

(2) Nesse sentido: Rogério Lauria Tucci , “Limitação da extensão de apelação einexistência de execução penal provisória”, Revista Brasileira de Ciências Criminais(33), pp. 9-62; Maurício Kuehne, “Considerações sobre a execução provisória da


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sentença penal”, Revista de Informação Legislativa (127), pp. 97-107; AlexandreWunderlich, “Por um sistema de impugnações no processo penal brasileiro:fundamentos para a (re)discussão”, Escritos de Direito e Processo Penal emHomenagem ao Prof. Paulo Cláudio Tovo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002;Alexandre WUNDERLICH, “Muito Além do Bem e do Mal: considerações sobre aexecução penal antecipada”, Crítica à Execução Penal, Rio de Janeiro: LumenJuris, 2002.

(3) Daí a relevância da afirmação de movimentos políticos de resistência teórica eprática que visem maximizar garantias e limitar o poder punitivo, a fim de evitar e/ouminimizar violações aos direitos fundamentais. Nesse ponto, importante trabalho

vem desenvolvendo o Instituto Carioca de Criminologia (ICC) e o InstitutoTransdisciplinar de Estudos Criminais (ITEC-RS), com a apresentação de Memorial,a propósito do reexame, pelo Plenário do STF, da natureza da prisão decorrente desentença penal condenatória recorrível na Reclamação nº 2.391. Da mesma forma,fundamental a atividade do Movimento Antiterror, presidido por Luís GuilhermeVieira (com apoio do IBCCRIM, ITEC-RS e ICC), sendo recomendável a leitura desua Carta de Princípios (“Carta de princípios do Movimento Antiterror”, Revista deEstudos Criminais (10), pp. 07-19.

(4) Vide artigos 5º, LV; 102, III e 105, III, da CR e, ainda, art. 8º, 2, 'h', do Pacto deSão José da Costa Rica – Decreto nº 678/92.

(5) Nesse sentido, conferir Luis Alfredo de Diego Díez, El Derecho de Aceso a losRecursos: Doctrina Constitucional, Madrid: Colex, 1998 e Ricardo YÁÑEZVELASCO, Derecho al Recurso en el Proceso Penal: Nociones Fundamentales y Teoría Constitucional . Valencia: Tirant lo blanc, 2001.

Alexandre Wunderlich

Advogado, professor de Direito Penal e coordenador doCurso de Pós-graduação em Direito Penal Empresarial daPUC/RS

Salo de Carvalho

Advogado, professor de Direito Penal no Programa dePós-graduação em Ciências Criminais da PUC/RS

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