UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

DENUNCIAÇÃO DA LIDE NAS AÇÕES DE

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Isaac Gomes de Souza Junior

Prof. Orientador: William Rocha

Rio de Janeiro

2009

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

DENUNCIAÇÃO DA LIDE NAS AÇÕES DE

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Objetivos:

Esta publicação tem por objetivo identificar quais as

dificuldades que eventual deferimento de

denunciação à lide promovida pelo Estado em face

de seu agente pode causar ao autor originário de

ação fundada em responsabilidade civil objetiva.

3

AGRADECIMENTOS

A todo o corpo docente do Instituto A Vez do Mestre,

por sua dedicação ao ensino do direito processual civil.

Em especial ao professor William Rocha, por sua

valorosa contribuição no desenvolvimento desse

trabalho.

4

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia a minha esposa Ana Gabriela,

pela paciência inabalável durante meus estudos e por

sua fé em minha capacidade, sem as quais não teria

chegado tão longe.

Também a nossa filha Daniela, pela alegria que trouxe

ao nosso lar.

Por fim, mas principalmente, a Deus, por sempre estar

conosco.

Isaac Gomes de Souza Junior

5

RESUMO

O presente artigo trata do estudo sobre o descabimento da denunciação da

lide nas ações indenizatórias movidas contra o Estado cuja causa de pedir seja a

responsabilidade objetiva deste, tendo como objetivo o cumprimento ao Princípio

Constitucional da Razoável Duração do Processo. Enfatiza que a denunciação

traz fundamento novo à demanda principal que independe de culpa. Explica que a

fundamentação da denunciação resulta na confissão por parte da administração.

Analisa que a admissão da denunciação importa na completa ineficácia da

previsão constitucional da responsabilidade objetiva.

6

METODOLOGIA

A metodologia utilizada se baseia em análise cuidadosa da jurisprudência

dos Tribunais pátrios sobre o assunto.

Através da Pesquisa e Análise de Livros da doutrina especializada em Direito

Constitucional, Administrativo e Processual Civil que tratam da Responsabilidade

Civil do Estado, busca-se chegar a uma conclusão inevitável: O descabimento da

denunciação da lide nas ações que o Estado responde.

A proposta desse trabalho é de incentivar o poder legislativo a alterar a

legislação processual civil sobre o tema e subsidiariamente, pacificar a

jurisprudência sobre a questão enquanto a lei não muda, mostrando as

divergências doutrinárias sobre as quais se baseiam as decisões jurisprudenciais.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA 10

CAPÍTULO II

DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO 14

CAPÍTULO III

DO CONFLITO APARENTE DE NORMAS 18

CAPÍTULO IV

DA INEFICÁCIA CONSTITUCIONAL NA REPARAÇÃO DO DANO 20

CAPÍTULO V

DA “OBRIGATORIEDADE” DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE 26

CAPÍTULO VI

DO DESCABIMENTO DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE 32

6.1 Da concepção restritiva e ampliativa. 43

6.2 Da dilação indevida da fase probatória. 48

6.3 Da “dupla garantia” pelo Supremo. 51

CONSIDERAÇÕES FINAIS 61

BIBLIOGRAFIA 64

8

INTRODUÇÃO

A responsabilidade civil do Estado baseia-se na teoria do risco administrativo

pela qual fora adotada a responsabilidade sem culpa, objetiva, levando-se em

conta a repartição do ônus da atividade administrativa entre todos os

administrados como medida de justiça e equidade. A Constituição Federal adotou

expressamente a teoria do risco administrativo impondo às pessoas jurídicas de

direito público e às pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos a

responsabilidade civil objetiva, garantindo-lhes o direito à propositura de ação

regressiva destes contra seus servidores que tenham agido com culpa ou dolo

para restabelecer seu patrimônio. Em virtude da possibilidade de ação regressiva

os procuradores da fazenda sempre tentam denunciar à lide aqueles funcionários,

baseando seu pedido no disposto no artigo 70, inciso III do Código Processual

Civil, sem levar em consideração o Princípio fundamental que tem o lesado à

Razoável Duração do Processo.

Entretanto o princípio da Razoável Duração do Processo impede a

denunciação à lide, pois o que a Constituição garante ao Estado é o direito de

regresso, regra processual que deve se submeter aos Princípios.

Além do mais, são inadmissíveis as denunciações à lide nas ações de

responsabilidade civil do Estado, pois diversos são os fundamentos da demanda.

Sem falar que a denunciação à lide amplia demasiadamente a fase

probatória para investigar a culpa do servidor público, ofendendo o Princípio à

Razoável Duração do Processo ao introduzir questão irrelevante ao processo

principal.

Em última análise, a admissão da denunciação nas ações em que o Estado

responde objetivamente importa retrocesso constitucional, pois o constituinte de

1988 teve como objetivo dar celeridade e eficácia na reparação dos danos das

vítimas da atividade estatal.

9

Esta monografia tem por base em ampla pesquisa bibliográfica fornecendo

uma abordagem analítica, sistemática e crítica da prática forense. Utiliza outros

artigos científicos obtidos em pesquisas virtuais, oferecidas por sites jurídicos e

leva em consideração a mais atual jurisprudência do Segundo Tribunal Regional

Federal, do Supremo Tribunal Federal, dentre outros Tribunais pátrios.

Importante destacar que o Estudo limitar-se-á à Administração Pública

Federal, entretanto tratar-se-ão de lições plenamente aplicáveis, mutatis mutandi,

às demais pessoas jurídicas de direito público e às pessoas jurídicas de direito

privado, prestadoras de serviços públicos.

O Código de Processo Civil, em seu artigo 70 Caput e incisos, trata das

hipóteses em que cabe denunciação à lide, espécie de intervenção de terceiros

que tem origem e finalidade na busca pela economia processual, permitindo que

duas demandas sejam resolvidas em uma só quando o denunciado, terceiro na

relação jurídica processual originária, estiver obrigado pela lei ou pelo contrato a

ressarcir o que o denunciante perder na ação principal na qual é réu. Entretanto, o

instituto não se aplica às ações fundadas no artigo 37, parágrafo 6º da Carta

Constitucional sob pena de ofensa ao Princípio da Razoável Duração do

Processo. Evidente que não se pode buscar economia processual ao custo do

sacrifício da economia temporal e do autor primário, já lesado pela atividade

estatal, arrastando uma demanda em torno de um fundamento completamente

irrelevante e há muito abolido pelo Constituinte Pátrio: A culpa.

Não se pode permitir que um cidadão lesado pela atividade administrativa do

Estado se submeta a processo permeado de atos processuais inúteis para se

ressarcir. A prática já demonstra que uma demanda judicial no Brasil demora anos

para findar-se. Somem-se os prazos processuais em dobro que a Fazenda faz jus

e o pagamento por precatórios. Exigir a discursão sobre a culpa mostra-se

inconstitucional, infrutífera, despropositada e injusta.

10

CAPÍTULO I

Da responsabilidade objetiva

A Constituição da República prevê em seu artigo 37, parágrafo 6º que as

pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço

público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a

terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de

dolo ou culpa.

Trata-se, pois, de responsabilidade civil objetiva do Estado, fundada na

teoria do risco administrativo que segundo José dos Santos Carvalho Filho1, se

originou à medida que se tornou perceptível que o Estado tem maior poder

jurídico, político e econômico que o administrado.

Dessa forma, não é justo que, diante de prejuízos causados pela atividade

estatal, tivesse o administrado de suportar um ônus probatório demasiadamente

pesado para conquistar o direito à reparação: A prova da culpa ou dolo. Além

disso o autor afirma que o Estado tem que arcar com o risco natural decorrente

de suas numerosas atividades.

Esse avanço doutrinário teve sua origem na dificuldade, nos dias de

outrora, de identificar o responsável pelo ato danoso e não menos dificultoso, de

comprovar o dolo ou a culpa daquele funcionário.

No desempenho de suas atividades, o Estado Democrático de Direito deve

sempre buscar o bem comum de seus súditos, consoante os objetivos traçados

pelo preâmbulo da Carta Magna de 1988.

______________________

1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo: 17. ed. Ed. Lúmen Júris,

2007, p. 476.

11

Em sua função administrativa o ponto central do Estado Moderno “é, de

fato, a gestão dos interesses coletivos na sua mais variada dimensão...” 2.

Baseado nessa assertiva é que o Estado Democrático de Direito, no

desenvolvimento da atividade administrativa, tem como fundamento o princípio da

Impessoalidade com que deve tratar seus administrados, pois não se pode

conceber que um indivíduo suporte prejuízos em benefício da coletividade. Deve o

Estado dispensar o mesmo tratamento a todo e qualquer de seus súditos, sem

prejudicar alguns em detrimento de outros.

Quanto à noção de responsabilidade civil objetiva, Renan Miguel Saad

sintetiza da seguinte maneira: “a partir do momento em que prescinde da

comprovação de culpa, não terá mais como fundamento o ato ilícito. Seu

fundamento será a norma jurídica” 3.

Segundo entendimento do autor, como a responsabilidade não se funda

mais no ato ilícito, mas apenas deriva da previsão legal que possibilite a reparação

do dano, a administração terá de indenizar o particular lesado mesmo que seus

prepostos tenham agindo licitamente. Como exemplo há a indenização cabível ao

particular quando sofre processo de desapropriação.

A questão que se propõe é de saber se a denunciação à lide é cabível nas

ações em que o Estado responde objetivamente.

Sobre o tema já decidiu o Tribunal Regional Federal da Segunda Região

que a denunciação à lide só é obrigatória aos denunciantes que, não a propondo,

perderão o direito de regresso. Estabelece ainda que o julgador não está obrigado

a deferir a denunciação se verificar que o expediente onerará em demasia uma

das partes, ofendendo o princípio da celeridade e economia processual.

________________________

2 Ibid., p. 72.

3 SAAD, Renan Miguel. Ato ilícito e Resp. Civil do Estado: Ed. Lúmen Juris, 1994, p. 54.

12

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE

CIVIL DO ESTADO. DENUNCIAÇÃO À LIDE. INDEFERIMENTO.

NÃO OBRIGATORIEDADE. POSSIBILIDADE DE AÇÃO

REGRESSIVA AUTÔNOMA. I- A denunciação da lide só é

obrigatória em relação ao denunciante que, não denunciando,

perderá o direito de regresso, mas não está obrigado o julgador a

processá-la, se concluir que a tramitação de duas ações em uma

só onerará em demasia uma das partes, ferindo os princípios da

economia e da celeridade na prestação jurisdicional. II- Discutir a

responsabilidade subjetiva do agente público causador do dano é

totalmente despiciendo e irrelevante para o deslinde da causa que

verse sobre responsabilidade objetiva do Estado, sendo

inoportuna e inconveniente a denunciação formulada com fulcro

no art. 70, inciso III do CPC, vez que a procedência da pretensão

autoral independe da comprovação de dolo ou culpa do agente da

Administração. Ao revés, para fazer jus à indenização basta que o

Autor demonstre a existência do dano e a relação de causalidade

deste último com a atividade administrativa. III- O direito de

regresso da Administração Pública em relação ao servidor nos

casos de dolo ou culpa é assegurado no art. 37, §6º da

Constituição Federal, o qual permanece inalterado, ainda que

inadmitida a denunciação da lide no bojo da ação indenizatória,

vez que lhe é garantido o direito de regresso através de ação

autônoma, inexistindo, desta feita, qualquer prejuízo ao Poder

Público. IV- Agravo de instrumento interposto pela União a que se

nega provimento. (Tribunal Regional Federal, 2ª Região, 7ª

Turma, Agravo nº 148765. Julgado em 14/02/07.)

Ademais, o instituto processual da denunciação da lide tem por finalidade

justamente buscar a economia e celeridade processual, mas caso admitido nestas

espécies de ações terão o condão de tão somente criar tumulto endoprocessual.

13

A questão ganha outro contorno quando feita a interpretação da lei à luz do

Princípio da Razoável Duração do processo que será tratado a seguir.

14

CAPÍTULO II

Da razoável duração do processo

Após a Emenda Constitucional 45/2004 muito se tem discutido a respeito da

busca da efetividade do processo em prol de sua missão social de eliminar

conflitos.

De fato, a EC 45/2004 insere como direito individual e coletivo, no título

referente aos direitos e garantias fundamentais, o inciso LXXVIII ao artigo 5º da

Constituição, que assim dispõe: “LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e

administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que

garantam a celeridade de sua tramitação”.

Tal dispositivo consagra o Princípio da Razoável Duração do Processo.

Entretanto o dispositivo declarou o direito já existente à razoável duração do

processo e à celeridade de sua tramitação. Não se trata de "direito novo", mas de

direito já reconhecido pela Constituição e pelas leis e agora declarado, como

reforço normativo, pois já restava pacífico o entendimento moderno de que o

direito a um processo com duração razoável estava inserido no conteúdo do inciso

XXXV do mesmo artigo 5º, do qual se extrai o direito de acesso à jurisdição. Luiz

Guilherme Marinoni5 advoga a idéia de que o direito à tutela jurisdicional efetiva e

tempestiva consiste em um direito fundamental, então previsto por aquele inciso.

No Brasil, o direito à razoável duração do processo já vinha previsto como

direito fundamental do homem na Convenção Americana sobre Direitos Humanos,

conhecido como “Pacto de São José da Costa Rica”, cujo artigo 8º determina que

__________________

5AGUIAR BASTOS, Antônio Adonias. O direito à razoável duração do processo e a reforma do

judiciário. Uma desmistificação. Disponível em :

<http://www.mj.gov.br/reforma/pdf/eficiencia_e_celeridade.pdf>. Acesso em 10 set. 2007, 22:50:31.

15

toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um

prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, na apuração de qualquer

acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos e

obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza 6.

Para ratificar essa convenção Pedro Lenza7 esclarece que o governo

brasileiro depositou a carta de adesão à convenção em 25.09.1992, sendo que o

Decreto Federal nº 678 de 06.11.1992 determinou seu cumprimento no país.

Quanto à EC 45/2004, enquanto tramitava o Projeto de Emenda à

Constituição (PEC) de nº 96-A/1992, Zulaiê Cobra destacara em seu relatório que

a Câmara dos Deputados tentara combater a morosidade da justiça introduzindo

como princípio de ordem processual, o direito à razoável duração do processo,

fazendo aditar inciso ao art. 5º da Constituição Federal. Esclarece que trata-se de

direito consagrado pelas Constituições de Portugal (art. 20, n.4) e do México (art.

17), tendo a Associação dos Magistrados do Brasil e a Ordem dos Advogados do

Brasil sugerido sua adoção” 8.

O relatório deixa claro que a adoção do princípio em estudo veio para

atender a um anseio de toda a sociedade, visível que é a insatisfação popular com

a demora dos procedimentos judiciais.

Destaque-se pela data do PEC (1992) que gerou a EC 45 de 2004 que,

como assevera Nagib Slaibi Filho, Desembargador do TJERJ, a dita reforma no

judiciário “veio em passos de cágado” 9.

_______________________________

7LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 9 ed. Ed. Método, São Paulo. 2005. p. 563.

6SLAIBI FILHO, Nagib. Princípio da Razoável Duração do Processo. Disponível em:

<http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3348>. Acesso em: 10 set. 2007, 22:30:30.

8 LENZA, Op. cit. p. 563.

9SLAIBI, Op. cit.

16

A despeito de não se tratar de direito novo, o Poder Constituinte Derivado

ao acrescentar ao artigo 5º da Lei Maior, o inciso LXXVIII, deixa claro sua intenção

de explicitar aquele direito. Nagib Slaibi Filho afirma que a inserção do novo

dispositivo tem como relevante, ao menos, o aspecto pedagógico.

Ada Pellegrini Grinover ao analisar parte do dispositivo que se refere aos os

meios que garantem a celeridade na tramitação dos processos aponta que esses

meios devem ser inquestionavelmente oferecidos pelas leis processuais, de modo

que a reforma infraconstitucional fica umbilicalmente ligada à Constituição,

derivando de ordem expressa da Emenda 45/2004. 10

Portanto, deve a legislação processual oferecer soluções hábeis de

desburocratização e simplificação do processo, para garantir a celeridade de sua

tramitação.

De fato, o legislador infraconstitucional tem editado leis que buscam atender

ao mandamento da Carta Maior, sobretudo na fase executiva do processo, no que

ficou conhecido como reforma do CPC, garantindo aos jurisdicionados uma

tramitação mais rápida de suas demandas.

Entretanto, nenhuma alteração se realizou no sentido de oferecer ressalva

à regra do artigo 70, III do Código Processual, no que se refere a sua não

incidência sobre o direito de regresso previsto no parágrafo 6º, in fine do artigo 37

da CRFB/88. Também seria desnecessária posto que a garantia fundamental do

artigo 5º, LXXVIII do texto constitucional é de que o direito ali esculpido é

líquido e certo, sendo dispositivo de eficácia plena.

Nas palavras de José Afonso da Silva, as normas de eficácia plena são

aquelas que “desde sua entrada em vigor, produzem, ou têm a possibilidade de

produzir, todos os seus efeitos essenciais, relativamente aos interesses,

_______________________

10GRINOVER, apud LENZA, Pedro. op. cit. P. 564.

17

comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e

normativamente, quis regular. Por exemplo os remédios constitucionais” 11.

Na eventualidade dos casos concretos, surgem então, nas ações nas quais

o Estado responde baseadas na responsabilidade objetiva por danos causados a

terceiros, um conflito aparente de normas entre o direito de regresso assegurado à

administração contra seu funcionário, direito este que daria azo à denunciação da

lide, e o Princípio da razoável duração do processo como garantia fundamental do

autor da ação. Diante do problema, caberá à jurisprudência pacificar entendimento

sobre a questão, socorrendo-se dos critérios de Hermenêutica Constitucional.

Tal conflito é objeto de estudo no capítulo seguinte.

__________________________

11SILVA, apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13 ed. Ed. Atlas. 2003. p. 41.

18

CAPÍTULO III

Do Conflito aparente de normas

O conflito entre normas constitucionais é fruto do fato de a Constituição

buscar proteger certos direitos e bens jurídicos que considera essenciais num

Estado democrático de direito.

Eventualmente pode ocorrer que numa lide a convivência entre esses

direitos constitucionalmente tutelados seja impossibilitada, devendo uma norma

sucumbir frente à outra que protege um bem social mais relevante para o Estado.

Para o professor Antônio Henrique Lindemberg Baltazar12, a solução dos

conflitos aparentes de normas constitucionais deve ser elaborada pela

jurisprudência, “que realiza a ponderação dos bens envolvidos, visando a resolver

a colisão através do sacrifício mínimo dos direitos em jogo”. Tal solução deve

permitir a máxima eficácia das normas constitucionais em prol da unidade

orgânica do texto ordenador da sociedade.

Assim, não se trata de hierarquia entre os direitos, pois todos são tutelados

pela Carta Política. Trata-se, sim de prevalência de um em relação ao outro,

analisados em cada caso concreto.

O autor relembra a Teoria da Tridimensionalidade do Direito de Miguel

Reale, para quem o fenômeno jurídico se compõe de fato, valor e norma e analisa

a questão do conflito de normas sob a luz da graduação de normas

constitucionais. Diferencia as normas em princípios e regras e assevera que os

princípios são abstratos e genéricos devendo ser utilizados para nortear toda a

atividade legislativa. Conclui afirmando que os princípios absorvem integralmente

_________________

12LINDEMBERG BALTAZAR, Antônio Henrique. Conflito de normas. Disponível em

http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_sub=5&page_id=1789. Acesso em: 10

out. 2009, 22:52:00.

19

os valores tidos como importantes para determinada sociedade, em determinado

tempo e lugar.

Alexandre de Moraes aponta analise da questão dos conflitos aparentes de

normas feita por Raul Machado Horta13 para quem deve sempre, em termos

interpretativos, prevalecer os Princípios Fundamentais da República Federativa e

da enunciação dos Direitos e Garantias Fundamentais.

É evidente que essa prevalência não envolve o estabelecimento de

hierarquia entre as normas constitucionais, de modo a classifica-la em normas

superiores e normas secundárias. A Constituição é Una e deve ser interpretada

como um todo. Todas as suas normas são fundamentais.

A precedência serve à interpretação da Constituição, apenas para extrair de

suas normas a impregnação valorativa dos bens por ela tutelados a fim de

sopesar quais os bens jurídicos mais importantes em detrimento de outros.

Entretanto é inegável que o artigo 5º da Carta de 1988 traz à lume os

princípios fundamentais enquanto o artigo 37, parágrafo 6º, uma regra de cunho

processual. Assim, deve a regra sucumbir frente ao princípio. Dessa forma, deve

prevalecer aquela garantia fundamental do cidadão em detrimento da norma de

direito processual.

_________________

13HORTA, apud MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 44

20

CAPÍTULO IV

Da ineficácia constitucional na reparação do dano

A admissão da denunciação à lide nas ações em que o Estado responde

objetivamente importa em negar eficácia da previsão constitucional pela qual o

constituinte de 1988 teve por objetivo dar celeridade à reparação do dano ao

dispensar que o lesado prove culpa de quem quer que seja para ter seu

patrimônio restaurado.

Outrora se inadmitia a tese de que os funcionários públicos fossem órgãos

imediatos do Estado. Renan Miguel Saad14 bem sintetiza os dogmas da

irresponsabilidade estatal ao afirmar que o Estado como elaborador e aplicador da

norma jurídica não a pode violar e por isso os atos contrários à lei somente

deveriam ser imputados ao funcionário, devendo este ser responsabilizado

pessoalmente, e nunca o Estado.

Informa o autor que “por estranho que pareça, a morte do absolutismo, que

deveria perfurar a cidadela da imunidade total (do Estado), reforçou-a sob a

inspiração do princípio da separação dos poderes”. É que a condenação da

administração baseada na sua responsabilidade importaria em censura do

judiciário ao procedimento do executivo, e por conseqüência, uma interferência de

um poder na atividade do outro.

Para os pensadores de outrora o judiciário deveria se limitar a resolver

conflitos entre os particulares tão somente. Idéia ultrapassada e equivocada que

enxerga com rigidez a teoria da separação dos poderes de Montesquieu como

forma de enfraquecer o Estado.

______________________________

14SAAD, Renan Miguel. Op. cit., p. 50

21

Dalmo de Abreu Dallari15 dá notícia que há muito o sistema de separação

dos poderes foi associado à idéia de Estado democrático, dando origem à “uma

engenhosa construção doutrinária, conhecida como sistema de freios e

contrapesos.” Segundo ele os freios e contrapesos consistem em uma

relativização da tripartição dos poderes, sendo estes independentes e harmônicos

entre si, mas havendo mecanismos de controle de um em relação ao outro para se

evitar o desvio de finalidade.

Rigorosamente, nem se poderia falar em tripartição de Poderes, pois o

Poder do Estado é único e indivisível: A Soberania. Há na verdade, uma repartição

das funções essenciais do Estado, que são: Legislativa, judiciária e executiva.

O liberalismo introduz a responsabilidade civil do Estado pelos atos

culposos de seus agentes. Tal orientação estava esculpida na Constituição de

1891, em seu artigo 82, sendo seguida pelo artigo 15 do Código Civil de 1916 e

repetida pela Carta Constitucional de 1937 em seu artigo 158. Apesar de marcar a

assunção da responsabilidade civil do Estado em suas atividades, não trouxe

grande avanço na prática. Embora a administração pública seja mais solvente que

seus funcionários tendo maior patrimônio para ser executado, a mesma

dificuldade de outrora se impunha aos administrados, qual seja, a de provar a

culpa do funcionário. Se antes era obrigado a provar a culpa do funcionário ao

demanda-lo pessoalmente, agora tem que provar a mesma culpa ao demandar o

Estado.

Logo os juristas percebem que a teoria subjetivista, baseada na culpa, não

se mostrava suficiente para atender as demandas da sociedade contemporânea

face à dificuldade do lesado identificar o funcionário e provar que este agiu

culposa ou dolosamente. Constataram que se a vítima tiver que provar a culpa do

causador do dano, em numerosíssimos casos ficará sem indenização, o que

___________________________

15 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 20ª ed. Ed. Saraiva: Rio de

Janeiro, 1998, p. 219.

22

demonstrava uma injustiça. Por esse motivo a Constituição de 1946 em seu artigo

194 adotara expressamente a responsabilidade objetiva do Estado, sendo seguida

pelas Cartas Políticas de 1967 e 1969, artigos 105 e 107 respectivamente, e por

fim pela atual Carta de 05 de outubro de 1988 em seu artigo 37, parágrafo 6º.

Hely Lopes Meireles16, ao analisar o artigo 194 da Constituição de 1946,

lição plenamente aplicável a presente Constituição, revela que “o constituinte

estabelece que para todas as entidades estatais e seus desmembramentos

autárquicos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros, por seus

servidores, independe da prova de culpa no cometimento da lesão.” Resta firmada

a responsabilidade sem culpa.

Para Sérgio Cavalieri Filho17 essa mudança não se deu apenas no plano

constitucional, mas também nas leis ordinárias. Segundo seu entendimento o

artigo 159 do Código Civil de 1916 é cláusula geral que adota a culpa comprovada

e norteia toda a sistemática hermeticamente fechada da responsabilidade civil do

velho Código, tornando-o “essencialmente subjetivista.” Por conta desse

“fechamento” a doutrina da responsabilidade civil sem culpa se desenvolveu ao

largo daquele código através de leis esparsas que, seguindo a orientação

constitucional de 1946 em diante, adotavam a responsabilidade objetiva e a teoria

do risco. Destaque-se como exemplo o Código de Defesa do Consumidor, do ano

de 1990, em seu artigo 12.

Entretanto, o novo Código Civil, de 2001, altera tão profundamente aquela

sistemática do Código anterior, trazendo tão numerosas e abrangentes hipóteses

de responsabilidade objetiva, que pouco sobrou para a teoria subjetivista. Em

palestra proferida em congresso de responsabilidade civil no hotel Glória, Rio de

____________________

16 MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2ª ed. Ed. Malheiros: São Paulo, 1963,

p. 534.

17 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. cit. p. 158.

23

Janeiro, Cavalieri Filho conclui que se antes a regra era a responsabilidade

subjetiva, agora passou à exceção, pois a regra é objetiva, tão numerosas as

hipóteses, inclusive a constitucional.

O fato é que admitir a denunciação à lide do funcionário público, porquanto

ação secundária fundada na alegação e prova de culpa deste, traz a

responsabilidade subjetiva para processo que deve se desenvolver baseado na

responsabilidade objetiva. Põe por terra tudo o que desejou o constituinte de 1946

e os seguintes, inclusive o de 1988, pois trazer a discussão em torno da culpa ao

bojo de processo que deve se desenvolver independente de culpa, importa

retrocesso constitucional e dogmático de mais de 63 anos. Importa, por

conseguinte, completa ineficácia da letra constitucional que em seu artigo 37,

parágrafo 6º, busca uma maior efetivação na reparação do dano causado a

terceiro, baseada na teoria do risco administrativo, deixando para momento

posterior a discussão da culpa do funcionário através de ação de regresso

autônoma.

Chegou à mesma conclusão José dos Santos Carvalho Filho:

“Por fim, não teria cabimento desfazer indiretamente o

benefício que a Constituição outorgou ao lesado: se foi ele

dispensado de provar a culpa do agente, não teria cabimento que,

no mesmo processo, fosse obrigado a aguardar o conflito entre o

Estado e seu agente, fundado exatamente na culpa. Essa, a

nosso ver, é a melhor doutrina a respeito do assunto.” 18

O autor aponta ainda que têm esse mesmo entendimento Hely Lopes

Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello, Lucia Valle Figueiredo, Weida

___________________________

18 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p. 501.

24

Zancaner e Vicente Greco Filho.

A verdade é que as Procuradorias da Fazenda têm sempre tentado

denunciar à lide aos funcionários causadores do dano sob o argumento de receio

de que não o fazendo possam perder o direito à ação regressiva em virtude do

vocábulo “obrigatória” constante no Caput do artigo 70 do Código Processual Civil.

Temor não mais justificável.

Embora a lei processual indique literalmente que não promovendo a

denunciação, perderia o réu o direito à ação de regresso em momento posterior,

pois haveriam os efeitos da preclusão lógica, a denunciação não é obrigatória e

sim facultativa, conforme se demonstrará no capítulo seguinte. Não sendo

exercido o direito de promover a denunciação no momento processual oportuno,

ou seja, na resposta do réu, não perde o direito de regresso.

O que busca o código com a denunciação da lide é que sejam duas

demandas resolvidas em uma só em homenagem ao princípio da economia

processual. Em tese, se a denunciação fosse de fato obrigatória, não promovendo

a denunciação, o procurador poderia até mesmo responder pessoalmente por ter

permitido que a Fazenda Pública, ao pagar a indenização ao terceiro, ficasse

irressarcida em seu patrimônio por não poder recompô-lo às custas do funcionário

faltoso através da ação regressiva, tendo em vista a perda do direito de ação.

Entretanto, tem entendido o Tribunal Regional Federal da segunda região

que tal temor não procede, pois já decidiu que “não perde o Estado o direito de

regresso se não denuncia a lide ao seu preposto.”19. Da mesma forma o direito de

___________________________

19 Tribunal Regional Federal, 2ª Região, 1ª Turma, Agravo nº 117269. Julgado em 24/08/04.

25

regresso assegurado no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal

“permanece inalterado, ainda que inadmitida a denunciação da lide no bojo da

ação indenizatória, vez que lhe é garantido o direito de regresso através de ação

autônoma, inexistindo qualquer prejuízo ao Poder Público.”20 Assim, tanto não

denunciando quanto denunciando, mas sendo inadmitida a denunciação, não há

preclusão do direito de ação de regresso autônoma e posterior.

_________________________

20 Tribunal Regional Federal, 2ª Região, 7ª Turma, Agravo nº 148765. Julgado em 14/02/07.

26

CAPÍTULO V

Da “obrigatoriedade” da denunciação da lide

Torna-se imperioso que se compreenda o termo “obrigatória” previsto no

Caput do artigo 70 da lei processual civil.

Na verdade, não se pode falar em obrigatoriedade, ao menos em seu

sentido técnico. A denunciação é, em última análise, exercício do direito de ação,

e como tal, um direito subjetivo e não um dever propriamente dito.

Fredie Didier Jr. 21, muito bem sintetiza a questão em lição que merece

transcrição literal:

“Não há um dever de exercitar o direito de ação. É, na

verdade, um ônus processual: conquanto diga a lei que a

denunciação da lide é obrigatória, na verdade ela é

facultativa. Trata-se de ônus absoluto, caracterizado como

encargo atribuído à parte e jamais uma obrigação. Ônus,

segundo Goldschmidt, são imperativos do próprio interesse,

ou seja, encargos sem cujo desempenho o sujeito se põe

em situação de desvantagem perante o direito.”

As dúvidas mais significativas que surgem são: O denunciante perderia ou

não o direito de regresso caso não tentasse promover a denunciação? Seria

nesse sentido que o CPC fala em “obrigatória”? O direito de regresso somente

poderia ser exercido por denunciação à lide?

A primeira turma do TRF da segunda região, em julgamento de agravo de

_____________________________

21DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 9ªed. 2008. Ed. JusPodivm. P. 343.

27

nº 117269, sustentou sua não obrigatoriedade, bem como a ausência de prejuízo

ao Estado que não denuncia seu funcionário:

“PROCESSO CIVIL - DENUNCIAÇÃO DA LIDE -

REPARAÇÃO DE DANO. I - A questão prende-se aos

requisitos para o reconhecimento da denunciação à lide de

que trata o art. 70, III, CPC, quais sejam: - é obrigatória para

desobrigar ao denunciante ao direito de regresso. - não

obriga o julgador a processá-la quando constituir ônus

excessivo para a parte adversa. - com relação à

denunciação face ao Estado não é obrigatória ante a

existência da responsabilidade objetiva contemplada na

Constituição Federal/88. II - A denunciação da lide ao

agente do Estado em ação fundada na responsabilidade

prevista no art. 37, § 6º, da CF/88 não é obrigatória, vez que

a primeira relação jurídica funda-se na culpa objetiva e a

segunda na culpa subjetiva, fundamento novo não constante

da lide originária. III - Não perde o Estado o direito de

regresso se não denuncia a lide ao seu preposto

(precedentes jurisprudenciais).” Grifo nosso.

A discussão em torno da obrigatoriedade da denunciação da lide deve se

restringir apenas à hipótese de evicção prevista no inciso I do artigo 70 do CPC.

Quanto às demais hipóteses (incisos II e III), a não denunciação da lide implica

apenas na perda da oportunidade de ver o direito regressivo ser apreciado no

mesmo processo, sendo permitido o ajuizamento de demanda autônoma posterior

para o exercício do direito de regresso. Essa é a posição majoritária da doutrina,

na qual destacam-se Nelson Nery Jr., Rosa Maria Nery, Fredie Didier Jr., Luiz

Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart, dentre outros.

28

Marinoni e Arenhert chegam a dizer que “a dicção do caput desse artigo (70

do CPC) diz mais do que queria ou poderia”. Para eles o termo “obrigatória” deve

ser entendido como a “impossibilidade de, em não se efetivando a intervenção,

exercer-se o direito de regresso no mesmo processo.” Grifo nosso. E concluem

que “a denunciação só será realmente obrigatória nos casos de evicção.” 22

No mesmo sentido já se manifestou a segunda turma do TRF da segunda

região, por ocasião do julgamento do agravo 135385:

“PROCESSUAL CIVIL. GRAVO DE INSTRUMENTO.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DENUNCIAÇÃO

DA LIDE AO SERVIDOR. - Insurge-se o Agravante contra

decisão de 1º grau que, nos autos da ação ordinária de

indenização que move em face da União Federal, acolheu a

denunciação da lide por esta última proposta em face de seu

agente. - Apesar do art. 70, III, do CPC prever a

denunciação da lide obrigatória àquele que estiver obrigado,

por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o

prejuízo do que perder a demanda, o único entendimento

plausível deste dispositivo é o de que, nos casos como o

presente, tal denunciação é faculdade do autor, ora

Agravado. - Isso porque não é razoável obrigar o autor a

suportar a inserção, em sua demanda, de uma nova

controvérsia entre a ré e um terceiro, com os retardamentos

processuais decorrentes da mesma, como por exemplo,

produção de provas complexa e demorada. - Provimento ao

agravo. Por unanimidade, deu- se provimento ao agravo de

instrumento, na forma do voto do Relator. Juiz Paulo Espírito

______________________

22MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. Vol. 2. 7ªed.

2008. Ed. RT. P. 185.

29

Santo.” Grifo nosso.

Assim também, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp. de

nº 697.566 – PR cujo relator fora o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.

“Ação de indenização. Reportagem de televisão. Artigos

70, III, e 331 do Código de Processo Civil. Precedentes da

Corte...

2. A jurisprudência da Corte já assentou não ser obrigatória

a denunciação da lide prevista no artigo 70, III, do Código de

Processo Civil, sendo, ademais, impertinente quando

apenas deseja transferir toda responsabilidade para o

denunciado.

3. Recurso especial não conhecido.” Grifo nosso.

Sem sombra de dúvida o único prejuízo que a Fazenda Pública suportará

ao não exercitar seu direito de ação na forma da denunciação da lide de seu

funcionário será o de não poder se aproveitar do mesmo processo para o

exercício da demanda regressiva.

Bom que se explique a obrigatoriedade da denunciação na hipótese de

evicção.

A evicção é uma garantia real, natural aos contratos comutativos, onde há

obrigação de transferir domínio de determinado bem, pela qual o alienante se

obriga a indenizar o adquirente, caso este perca o domínio em razão de decisão

judicial.

Tal obrigatoriedade se dá por força, não unicamente do Caput do artigo 70

do CPC, mas do artigo 456 do Código Civil, que assim determina:

“456 – Para poder exercitar o direito que da evicção lhe

resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato,

30

ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe

determinarem as leis do processo”.

Como o Código Civil é omisso quanto à forma de obter indenização em

relação às outras hipóteses de cabimento da denunciação (art. 70, inc. II e III,

CPC) não se pode permitir que a não denunciação acarrete a perda do direito

material de regresso. Fredie Didier Jr., esclarece que “norma restritiva de direito

interpreta-se de forma estrita, não comportando ampliação.” 23

Para Arenhart e Marinoni24

“em relação aos demais casos de denunciação (II e III), não

há propriamente obrigatoriedade na denunciação. A não-

efetivação da denunciação apenas impede que a ação

subsidiária seja deduzida no mesmo processo em que se

discute a relação principal.”

Haveria apenas preclusão, que é endo-processual, e não caducidade do

direito de regresso.

Didier Jr. dá notícia de que o deputado federal Ricardo Fiúza propôs a

alteração do artigo 456 do CC/02 através do projeto de lei nº 6.960/2002 que

retirará o ônus da denunciação da lide para o exercício dos direitos da evicção,

conformando a lei aos precedentes do STJ (Resp. 132.258. j. 06/12/1999 e Resp.

255.639. j. 24/04/2001).

O artigo 456,CC passaria a vigorar com a seguinte dicção:

“456 – Para o direito que da evicção lhe resulta,

independe o evicto da denunciação da lide ao alienante,

_____________________________

23 DIDIER JR., Fredie. Op. cit. p. 344.

24 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit. p. 186

31

podendo fazê-la, se lhe parecer conveniente, pelos

princípios da economia e da rapidez processual.”

A vingar tal proposta, conclui o processualista baiano, “a discussão sobre a

obrigatoriedade da denunciação da lide simplesmente desaparece e já não era em

tempo.”

Com todo respeito ao nobre professor Didier, melhor alteração legislativa

seria que, conjuntamente, se riscasse a expressão “obrigatória” do caput do artigo

70 do CPC, pois, conforme conclusão aqui exposta dos professores Marinoni e

Arenhert: “Em verdade, a dicção do caput desse artigo diz mais do que queria ou

poderia.”

Além do mais, a alteração proposta trará mais conseqüências ao direito

processual que ao direito material, apesar de pretender figurar no Código Civil.

Lamentavelmente até hoje o legislativo pátrio não teve tempo (!) para

apreciar o projeto de lei 6.960 que data do ano de 2002.

32

CAPÍTULO VI

Do descabimento da denunciação da lide

As denunciações à lide nas ações de responsabilidade civil do Estado são

inadmissíveis, pois diversos são os fundamentos para a demanda.

Há, na verdade, diversidade de causa de pedir próxima. Nas lições de Luiz

Rodrigues Wambier25 a causa de pedir se subdivide em próxima e remota. O fato

gerador do alegado direito se constitui na causa de pedir remota enquanto a

fundamentação jurídica é a causa de pedir próxima.

A responsabilidade objetiva do Estado baseia-se, desde sua origem, na

teoria do risco administrativo. É uma conseqüência lógica do princípio da

igualdade, da isonomia e da impessoalidade, “evitando-se que apenas alguns

suportem prejuízos oriundos de atividades desempenhadas em prol da

coletividade” 26. Nesse sentido a sexta turma do Tribunal Regional Federal da

segunda região entende que tanto a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 em seu

artigo 107, quanto a Constituição vigente de 1988 adotam a teoria do risco

administrativo, sendo bastante que haja nexo causal entre a atividade do agente e

o dano para que a administração fique obrigada à reparação do mesmo27.

Assim, as ações que buscam um ressarcimento de dano contra o Estado,

terão como fundamento jurídico ou causa de pedir próxima a norma jurídica que

determina sua responsabilidade, no caso o artigo 37, parágrafo 6º da CRFB/88, e

não um ato ilícito. Como dito acima, haverá casos, como da desapropriação, em

________________________

25WAMBIER, Luiz Rodrigues. Coord. Curso avançado de processo civil. Vol 1. 3ª ed. Ed. RT, São

Paulo. 2000. p. 126.

26SAAD, Renan Miguel. Op. cit, p. 55.

27 Tribunal Regional Federal, 2ª Região, 6ª Turma, Apelação Cível nº 93473/RJ. Julgado em

05/02/03.

33

que o Estado estará desenvolvendo uma atividade lícita e mesmo assim estará

obrigado a reparar eventuais danos causados a terceiros. Tal fundamento se

consubstanciará pelos elementos do ato, quais sejam: Agente, dano e nexo de

causalidade.

Difere da fundamentação jurídica que embasará a ação de regresso como

ação autônoma, que será o ato ilícito praticado pelo servidor.

Segundo o artigo 186 do Código Civil o ato ilícito é uma ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência que viola direito e causa dano a outrem.

Assim, são pressupostos da responsabilidade civil subjetiva a ação ou omissão;

culpa do agente; relação de causalidade; e dano.

Para Silvio Rodrigues, a culpa do agente deve ser entendida como lato

sensu, pois a lei civil fala em “ação voluntária, negligência ou imprudência”

referindo-se a dolo e culpa. Conforme lição do saudoso civilista paulista a prova de

culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de

indenizar. A responsabilidade é, no caso, subjetiva. 28

Assim, enquanto a responsabilidade do Estado independe do elemento

subjetivo culpa, se fundando unicamente na previsão legal, a responsabilidade do

agente público pessoalmente considerado se funda no cometimento de ato ilícito

comprovado. Conforme já demonstrado, a sétima turma do Tribunal Regional

Federal da 2ª Região29 entende que discutir a responsabilidade subjetiva do

agente público causador do dano é totalmente irrelevante para o deslinde da

causa que verse sobre responsabilidade objetiva do Estado.

Por esse motivo o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

_____________________________

28RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Vol 4. 20ª ed. Ed. RT, São Paulo. 2000. p. 16.

29 Tribunal Regional Federal, 2ª Região, 7ª Turma, Agravo nº 148765. Julgado em 14/02/07.

34

editou sua súmula de jurisprudência dominante de nº 50 nos seguintes termos:

“Sum. 50 – Em ação de indenização ajuizada em face de pessoa jurídica de

Direito Público, não cabe denunciação da lide ao seu agente ou a terceiro (art. 37,

parágrafo 6., CF 88).”

Tal dualidade de fontes, nas lições de Miguel Saad30, permite afirmar que

“existe, na hipótese, uma única obrigação de indenizar ou ressarcir, mas os

fundamentos dessa responsabilidade são diversos”. Em outros termos significa

dizer que o pedido é o mesmo, indenização, mas a causa de pedir é diferente.

Assevera aquele autor que não há óbice para que o lesado promova ação

indenizatória em face tanto do Estado quanto do agente, cumulando os

fundamentos. Formar-se-á um litisconsórcio passivo. A Constituição nem mesmo

proíbe que a ação indenizatória seja proposta diretamente em face do servidor

faltoso, em que pese a posição do Supremo Tribunal Federal que recentemente

consolidou o entendimento segundo o qual o artigo 36, parágrafo 6º abarca a tese

da “dupla garantia” que será analisada oportunamente. O que o texto

constitucional faz é tão somente dimensionar o direito do lesado em face do

Estado e ressalvar o direito deste voltar-se contra o funcionário culpado pelo dano

para recompor seu patrimônio.

Evidente que as duas hipóteses, tanto de litisconsórcio passivo quanto de

ação proposta diretamente contra o servidor, só serão utilizadas pelo lesado que

tenha prova da culpa do funcionário público. A vítima tem o direito de demandar

contra aquele que julgue ser mais capaz de ressarcir-lhe o prejuízo. Assim, se tem

prova da culpa do servidor e sabe que este tem bens suficientes para indenizá-lo,

pode demandá-lo diretamente. Isto porque, embora não tenha que provar culpa,

demandar contra o Estado traz desvantagens ao administrado, via de regra, pelo

desequilíbrio entre as partes em virtude de certas prerrogativas processuais que

_____________________________

30SAAD, Renan Miguel. Op. cit, p. 55.

35

este detém, tais como: Prazo em dobro para recorrer; prazo em quádruplo para

contestar; duplo grau de jurisdição obrigatório; pagamento por precatório,

impenhorabilidade de bens, dentre outros.

Essa escolha cabe apenas ao lesado, pois se a ação for proposta somente

contra o Estado, este não pode regressar na mesma demanda contra seu

funcionário através da denunciação à lide. Admitir o contrário seria permitir ao

poder público a inovação de fundamento, ou seja, trazer à demanda proposta um

fundamento novo, uma causa de pedir diferente da trazida na petição inicial.

A questão em estudo ganha breve comentário, em nota de roda pé, na obra

de Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart quando da análise das

hipóteses de cabimento de denunciação da lide com base no inciso III do artigo 70

do CPC, em lição cuja transcrição se faz necessária:

“Também este é o caso da responsabilidade

subsidiária, mantida pelo servidor público em relação à

responsabilidade objetiva pelos danos causados pela

execução do serviço público (art. 37, Parág. 6º, da CF).

Particularmente, em relação a este caso, discute-se sobre a

possibilidade ou não da efetivação da denunciação. Há

quem sustente que não é possível a denunciação por conta

da intromissão, no processo, de argumento novo, não

presente na demanda original – afinal, a responsabilidade

do Estado é objetiva (independe de dolo ou culpa), enquanto

a do servidor é subjetiva, dependendo da avaliação de culpa

deste - ,o que viria a prejudicar a aceleração processual,

decorrente da exclusão da matéria `culpa´ desse processo.

Hoje, porém, prepondera a orientação no sentido do

cabimento da denunciação, mormente considerando que

está em jogo o patrimônio público, que, como elemento

36

indisponível pertencente a toda a coletividade, depende da

mais pronta reintegração.” 31 Grifo nosso.

Com a máxima vênia à intrépida pena dos autores a questão da

indisponibilidade do patrimônio público não pode servir de óbice para a mais

pronta reparação do dano causado ao particular. Admitir o contrário seria jogar por

terra o princípio da impessoalidade com que a administração deve tratar seus

administrados. Aqui já se disse, linhas atrás, que não se pode conceber que um

indivíduo suporte prejuízos sozinho em benefício da coletividade, prejudicando um

em detrimento de todos. Fora justamente com base nesse pensamento que se

superou o dogma da irresponsabilidade do Estado, chegando-se à teoria do risco

administrativo.

Também não se diga que o que se busca com a denunciação é a “pronta

reintegração” do patrimônio público e não a irresponsabilidade do Estado. Como é

cediço, o tempo é tão nefasto ao processo quanto o ilícito que se quer reparar

através do processo. A denunciação equivale a fazer perdurar uma injustiça

cometida por mais tempo que o estritamente necessário ao deslinde do processo.

Erick Sarruine Cysne, mestrando da Universidade do Ceará, chega mesmo

a dizer que o único e verdadeiro objetivo das procuradorias tentarem denunciar à

lide seus funcionários é procrastinar a reparação: “o Estado, ao denunciar da lide

o seu servidor acusado da lesão a ser reparada, tenta, na verdade, prorrogar mais

a sua certa condenação à reparação, trazendo mais prejuízos ao lesionado”. 32

_________________________

31 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit. p. 186

32 CYSNE, Erick de Sarriune. A denunciação da lide do servidor público pelo Estado em ação de

reparação de danos. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 434, 14 set. 2004. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5690>. Acesso em: 12 out. 2009.

37

Não deveria sequer falar-se em reintegração nestes casos, pois caso

admitida a denunciação, a sentença será título executivo judicial para as partes

tanto do processo originário, quanto do processo incidental.

Equivale dizer que o terceiro lesado, autor da demanda originária, receberá

sua indenização por precatória em conformidade com o artigo 100 da Lei Maior. Já

a Administração ganhará o direito de executar a sentença de imediato, o que, via

de regra, ocorre por desconto em folha de pagamento.

Como a prática tem demonstrado que a indenização por precatórios leva

anos para ser paga, o direito de regresso seria implementado antes do direito

originário.

Explique-se. Se admitida a denunciação é certo que a sentença deverá

abranger tanto a ação principal quanto a secundária já que serão ambas

processadas nos mesmos autos. Sendo assim, a sentença será título executivo

judicial tanto para o autor em relação ao Estado, quanto para este em relação ao

denunciado. Isso permite que a Fazenda Pública requeira o pagamento da

indenização de seu funcionário antes mesmo de ter pago a indenização devida ao

autor já que se submente à regra dos precatórios. Acaba por inverter a ordem

instituída e os princípios básicos do direito.

Iracema Valverde33 traz notícia de julgado do Tribunal de Justiça do Estado

de Minas Gerais em que o desembargador relator firma o entendimento que “é

pressuposto, para que haja o direito de regresso, o fato de o Estado já ter

efetuado o pagamento da indenização à vítima, pois, caso contrário, não há o que

ser reposto ao erário.”

__________________________

33 TJ-MG, Agravo 154.887/4-00. Apud VALVERDE, Iracema. Org. Responsabilidade civil do Poder

Público. 2ª ed. Ed. Esplanada. Rio de Janeiro. 2001. p. 152-153

38

Nesse ponto, parece irretocável a lição trazida no voto do Ministro Carlos

Ayres Britto, relator do RE 327.904, que se mostrou atento à questão:

“11. Ação regresiva é ação de ´volta` ou de

´retorno` contra aquele agente que praticou ato

jurídicamente imputável ao Estado, mas causador do

dano a terceiro. Logo, trata-se de ação de

ressarcimento, a pressupor, lógico, a recuperação de

um desembolso. Donde a clara ilação de que não pode

fazer uso de uma ação de regresso aquele que não fez

a ´viagem financeira de ida`; ou seja, em prol de quem

não pagou a ninguém, mas, ao contrário, quer receber

de alguém e pela vez primeira.”

Não há como ser diferente, pois o autor tem a disponibilidade do processo

de execução, podendo nunca intentá-lo ou mesmo intentando, desistir sem

anuência do devedor. Não raramente o autor morre sem ser indenizado e se não

tiver herdeiros que lhe sucedam no processo, para ninguém ficará a indenização.

Em todos esses casos a Fazenda Pública terá enriquecido sem causa, posto que

obteve o regresso de seu funcionário, mas nunca pagou qualquer indenização ao

lesado.

Diogenes Gasparini34 salienta que “não basta, portanto, só a condenação da

Administração Pública ao pagamento da indenização.” Não é suficiente, para o

exercício do direito de regresso, haver a condenação transitada em julgado. Isso

porque o pagamento efetivo é pressuposto do regresso.

Dito de outra forma, o Estado só pode recompor seu patrimônio se de fato

_______________________

34 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9ª ed. Ed. Saraiva. São Paulo. 2004. p. 879

39

houver antes uma diminuição do mesmo. A só condenação da Fazenda apenas

garante o ingresso do nome do credor na morosa fila dos precatórios.

A exigência do pressuposto do efetivo pagamento como condição lógica

para a propositura da ação regressiva pode surtir o efeito reflexo e desejável de

encorajar o Poder Executivo ao pagamento dos precatórios, tendo em vista o

prazo prescricional que, neste caso, corre a favor do funcionário público contra

quem deverá ser proposto o regresso.

Se essa é a regra do descabimento da denunciação nas ações de

responsabilidade objetiva contra o Estado, comporta exceção nos casos em que o

autor propõe ação de reparação de dano diretamente contra o Estado por

responsabilidade objetiva, mas fundamenta seu pedido na prova de culpa ou dolo

do servidor individualmente identificado. Nestes casos permite-se a denunciação à

lide, pois o Estado denunciante não trará qualquer fundamento novo à demanda

proposta.

Cassio Scarpinella Bueno afirma que

“toda vez que a ação indenizatória também se basear

na existência de culpa, a denunciação ao agente público

não destoará da mesma fundamentação da ação principal.

Deve, pois, ser admitida nestes casos” 35.

Não só nestes casos, mas também quando a Administração, em sua

defesa, alegar culpa do particular ou culpa concorrente. É que, ainda nestas

hipóteses, não haverá acréscimo da instrução processual.

Se há muito a jurisprudência não se pacificou sobre o tema é por causa de

advogados inexperientes que, a despeito de demandarem contra a pessoa de

____________________

35 BUENO, Cassio Scarpinella. Intervenção de terceiros: Questões polêmicas. 2ª ed. São Paulo:

CPC, 2002. p. 115

40

direito público ou de direito privado prestadora de serviço público, tentam legitimar

ou exacerbar seu pedido na prova de que o funcionário agiu com dolo ou culpa,

quando tal prova é extremamente desnecessária.

Para Yussef Said Cahali36 “denunciar a lide significa denunciar a lide

proposta e não outra”. Advogando pela inadmissibilidade da denunciação do

servidor público pelo Estado pelo fato de inovar na fundamentação, o autor

informa que o argumento mais vigoroso obstativo da denunciação da lide encontra

fundamento no princípio da lealdade processual e na falta de legítimo interesse.

Falta de lealdade processual ao passo que o funcionário denunciado

oficiará como litisconsorte do denunciante, podendo alegar todas as matérias de

defesa do Estado e exigir que venha aos autos para alegar a inexistência do dano,

falta de nexo causal ou negar a falha do serviço público causador do dano é tarefa

muito superior as suas possibilidades, em regra. Se vier aos autos se defender

alegando ausência de culpa sua é embaraçar inutilmente a pretensão autoral,

tendo em vista que a ação principal independe de prova de culpa.

Quanto à falta de legítimo interesse é que, na realidade, ensina Cahali “a

denunciação do servidor implica necessariamente confissão da responsabilidade

civil do Estado pela entidade denunciante.” Sendo o fundamento da denunciação a

afirmação de que seu servidor agiu com dolo ou culpa, se restar provada a

afirmação não poderá mais se defender alegando suas matérias de defesa

cabíveis: Falta de nexo causal; inexistência de dano ou culpa exclusiva da vítima.

Assim, restaria ao Estado não mais se defender, mas tão somente adimplir sua

obrigação de reparar o dano, tendo em vista a confissão. Pretender servir-se do

mesmo processo para regressar contra seu funcionário mostra-se “imoral,

contraditório e despropositado”.

____________________________

36CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 2ª ed. Ed. Malheiros. São Paulo. p. 187

e 188

41

Cahali traz ainda outros três argumentos: A celeridade da ação principal; a

ausência da função de garantia do denunciado e a introdução indevida de um

fundamento novo na ação principal.

Quanto ao primeiro e último argumento, ambos já foram amplamente

discutidos acima.

Quanto à ausência da função de garantia do denunciado, o inciso III do

artigo 70 do CPC, bem como o inciso II, deve ser interpretado restritivamente em

analogia ao inciso I do mesmo dispositivo, ou seja, aos casos de garantia própria

sob pena de ofender aos princípios processuais da economia e celeridade. Fica

evidente que o autor é defensor da concepção restritiva sobre a qual se falará

adiante.

Nesse mesmo sentido a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado

de São Paulo37 já se pronunciou ao afirmar que a solução menos perturbadora é

admitir a denunciação à lide apenas nos casos de ação de garantia, não se

admitindo para os casos de simples ação de regresso. O instituto da denunciação

só será permitido quando o denunciado se obrigou, pela lei ou por contrato, a

garantir o resultado da demanda, de forma que a perda da ação principal gerará

automaticamente a responsabilidade do garante. Os casos mais comuns dessa

responsabilidade são os casos de denunciação proposta contra companhia de

seguro que tenha contrato de seguro celebrado com o denunciante.

Assim também, outro notável defensor da concepção restritiva, Vicente

Greco Filho38:

“Parece-nos que a solução se encontra em admitir,

________________________

37 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 2ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº

117.759-1.

38 GRECO FILHO, Vicente. Intervenção de terceiros. 3ª ed. Ed. Saraiva. São Paulo. 1991. p. 91

42

apenas, a denunciação da lide nos casos de simples

ação de regresso, isto é, a figura só será admissível

quando, por força da lei ou do contrato, o denunciado

for obrigado a garantir o resultado da demanda, ou

seja, a perda da primeira ação, automaticamente, gera

a responsabilidade do garante. Em outras palavras,

não é permitida, na denunciação, a intromissão de

fundamento jurídico novo, ausente na demanda

originária, que não seja responsabilidade direta

decorrente da lei ou do contrato.”

Em nada se assemelha ao caso em tela, pois se o Estado perder a

demanda principal terá ainda que provar a culpa ou dolo do agente causador do

dano para se ressarcir. Em outras palavras, a sucumbência eventual do primeiro

não implica na responsabilidade automática do segundo. Também segue essa

orientação o Supremo Tribunal Federal. 39

Alem do mais, “a denunciação da lide é um instituto processual criado com

o objetivo de levar a efeito o princípio da economia processual”40, fazendo com

que sejam resolvidas duas lides interligadas pelo mesmo fundamento no mesmo

processo. Como os fundamentos são diversos, a denunciação causará tumulto

processual na apuração de provas de culpa ou dolo impertinentes e

desnecessárias à solução da lide principal, não podendo ser admitida, sob pena

de contrariar o próprio objetivo desejado pelo legislador ao criar o instituto.

_____________________

39 Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 114.332.

40 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Op. cit. P. 273.

43

De fato, a denunciação trará mais prejuízo à atividade jurisdicional do que

benefício, posto que tornará o processo muito mais demorado em virtude da difícil

e complexa prova do elemento subjetivo culpa do funcionário introduzido no

processo pela iniciativa estatal.

6.1 Da concepção restritiva e ampliativa

Muito deste capítulo se deve à notável lição do professor Fredie Didier

Junior, que, de forma impar, sintetiza a discussão em torno do cabimento da

denunciação da lide com base no artigo 70, inciso III do CPC. Para o autor baiano

“a discussão... é intensa e parece longe do fim.” 41

De acordo com a concepção restritiva somente é possível denunciar à lide,

para exercitar o direito de regresso se utilizando do mesmo processo quando

houver transferência de direito pessoal. Denuncia-se ao cedente para que

responda por eventual derrota do cessionário.

Assim, o inciso III deveria ser lido na mesma linha de raciocínio dos incisos

I e II. Sidney Sanches chega mesmo a dizer que “no inc. III a denunciação é para

que o denunciado preste ao denunciante a garantia a que se obrigou, quando lhe

transmitiu o direito”. 42 Adotaria-se um sentido bastante restrito para a ação de

regresso.

Essa concepção restritiva diferencia a garantia própria da garantia

imprópria. Seria garantia própria aquela decorrente da transmissão de direitos e

impróprias as demais hipóteses que conferem simples direito de regresso.

_______________________

41DIDIER JR., Fredie. Op. cit. p. 351

42 SANCHES, Sidney. Denunciação da lide no direito processual civil brasileiro. Ed. RT. São Paulo.

1984. p. 117.

44

Só caberia então a denunciação da lide nos casos de garantia própria.

Para Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery43:

“A ação de garantia não se caracteriza como o

mero direito genérico de regresso, isto é, fundado em

garantia imprópria. Este não enseja a denunciação da

lide, sob pena de ofenderem-se os princípios da

celeridade e economia processual. Por direito de

regresso, autorizado da denunciação da lide com base

no inciso III do art. 70 do CPC, deve-se entender

aquele fundado em garantia própria.”

Vicente Greco Filho, citado por Didier Jr. como o principal defensor dessa

corrente, já em 1991 previa que a adoção da concepção ampliativa pela lei, já que

o CPC fala em “obrigado a indenizar, em ação regressiva” sem distinguir as

espécies de garantia, levaria a uma utilização abusiva do instituto da denunciação,

comprometendo a economia processual, princípio que justifica a existência dessa

intervenção de terceiros.

Estava certo o professor Greco Filho, pois o mesmo princípio da economia

processual que a denunciação da lide procura premiar é frontalmente atacado

quando a Fazenda Pública tente denunciar à lide seu funcionário.

São expoentes desse concepção restritiva: Sidney Sanches, Nelson Nery

Jr., Cassio Scarpinella Bueno, Vicente Greco Filho, Marcelo Abelha Rodrigues e

Eduardo Arruda Alvim.

Data máxima vênia aos respeitáveis autores, a concepção restritiva do inc.

________________________

43 NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil comentado e legislação

processual civil extravagante em vigor. 6ª ed. Ed. RT. São Paulo. 2002. p. 375.

45

III do art. 70 do CPC restringe tanto que parece retirar toda a utilidade do

dispositivo, excluindo a possibilidade de denunciar à lide às empresas

seguradoras, que são, indubitavelmente, o maior alvo da norma. É que a

seguradora não transfere qualquer direito pessoal, razão pela qual só presta

garantia imprópria, não abarcada pela denunciação segundo essa concepção.

Entretanto, o maior trunfo dessa corrente é a tese de que não cabe

denunciação da lide quando houver intromissão de fundamento jurídico novo.

Esse argumento, sem dúvida alguma, é adotado por inúmeras decisões judiciais.

Já para Candido Dinamarco, Humberto Theodoro Jr., Luiz Fux, José Carlos

Barbosa Moreira, Alexandre Freitas Câmara, Calmon de Passos, Ada Pellegrini

Grinover, Athus Gusmão Carneiro, Pontes de Miranda e Arruda Alvim, deve

prevalecer a concepção ampliativa.

Afirmam que não há distinção entre garantia própria e imprópria prevista no

direito positivo.

Segundo Candido Dinamarco, o inciso III do art. 70 do CPC foi introduzido

por pressões da doutrina e da jurisprudência para prover um meio de abreviar a

pretensão regressiva nos casos de garantia imprópria, principalmente na hipótese

do segurado contra seguradora. O dispositivo teria então uma “redação

intencionalmente ampla e destinada a ter vasta abrangência, para maior

efetividade do instituto.” 44

Nas palavras de Barbosa Moreira, é um dispositivo escrito em “termos

lovavelmente genéricos”. 45 (p. 355, nota 115).

Assim, de acordo com a concepção ampliativa, o termo “ação regressiva”

previsto no dispositivo legal estudado, é expressão intencionalmente ampla.

_________________________________

44 DINAMARCO, Candido Rangel. Intervenção de terceiros. Ed. Malheiros. São Paulo. 1997.p. 180.

45 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Estudos sobre o novo Código de Processo Civil. Ed. Líber

Júris. Rio de Janeiro. 1974. p. 85.

46

Envolveria direito à indenização, enriquecimento ilícito, direito a reembolso, direito

à repetição de pagamento indevido, direito de sub-rogação, direito à garantia

própria e imprópria, e outros.

Nas palavras de Calmon de Passos “há ação regressiva toda vez que por

força da sucumbência em juízo, se terá o direito de haver de alguém o

ressarcimento do prejuízo sofrido.” 46

Em que pese a concepção ampliativa ser doutrinariamente majoritária,

Fredie Didier Jr., dá notícia de que não há uma posição majoritária no Superior

Tribunal de Justiça. Entretanto, as mais recentes decisões são no sentido de que

não é cabível denunciação da lide quando importar em acréscimo de atividade

instrutória, pois o contrário comprometeria a celeridade e economia processuais.

Nesse sentido, e por todos, merece transcrição a ementa do Resp. de nº

661.696 – PR de relatoria da Ministra Eliana Calmon, que em sua totalidade,

corrobora absolutamente com tudo o quanto é defendido nesse estudo.

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO –

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INOCORRÊNCIA –

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO –

DENUNCIAÇÃO DA LIDE – DIREITO DE REGRESSO –

ART. 70, III, DO CPC.

1. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito

aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-

se apenas que a decisão seja fundamentada, aplicando

o magistrado ao caso concreto a legislação considerada

pertinente. Inocorrência de violação ao art. 535 do CPC.

______________________

46 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Denunciação da lide. Ed. Saraiva. São Paulo. 1979. p. 320

47

2. A denunciação da lide só é obrigatória em relação ao

denunciante que, não denunciando, perderá o direito de

regresso, mas não está obrigado o julgador a processá-la,

se concluir que a tramitação de duas ações em uma só

onerará em demasia uma das partes, ferindo os princípios

da economia e da celeridade na prestação jurisdicional.

3. A denunciação da lide ao agente do Estado em ação

fundada na responsabilidade prevista no art. 37, § 6º, da

CF/88 não é obrigatória, vez que a primeira relação jurídica

funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva,

fundamento novo não constante da lide originária.

4. Não perde o Estado o direito de regresso se não denuncia

a lide ao seu

preposto (precedentes jurisprudenciais).

5. Precedentes.

6. Recurso especial improvido.”

Em conclusão, Fredie Didier defende uma solução casuística em lição que,

devido sua maestria, merece transcrição literal:

“Existem as duas concepções, muito bem construídas e

defendidas, cada uma puxando para um lado, como vetores

de sentidos opostos. É no caso concreto, contudo, que se

medem as forças. Parece-nos não ser possível vetar-se, em

abstrato, a admissibilidade da denunciação da lide em

hipóteses de garantia imprópria (simples direito de

regresso). Nada há no texto legal que aponte nesse

sentido...

Mas não se pode negar que, de fato, a denunciação da

lide implica um incremento da carga cognitiva do

48

magistrado, seja pelo acréscimo de pedido novo, seja pela

ampliação do thema probandum: fatos novos são deduzidos,

os quais, muita vez, dependerão de um meio de prova

distinto daquele que seria inicialmente utilizado. Essa

situação dificulta, indiscutivelmente, a prestação da tutela

jurisdicional para o adversário do denunciante – e a situação

do particular envolvido em demanda contra o Poder Público,

que pretende exercer sua pretensão regressiva contra o

servidor pela denunciação da lide, serve bem como

exemplo. Esse prejuízo é percebido e significativo. A simples

constatação da jurisprudência do Superior Tribunal de

Justiça já nos revela como este tribunal o tem levado em

consideração, para não permitir a denunciação da lide

nestas situações.” 46

6.2 Da dilação indevida da fase probatória

Conseqüência lógica da admissão da denunciação à lide será a ampliação

demasiada da fase probatória da demanda para a comprovação de que o

funcionário público agiu com culpa ou dolo.

Quando o autor da demanda principal propõe ação de reparação de danos

em face do Estado fundamentada na responsabilidade civil objetiva deste, não

está obrigado à comprovação de culpa de quem quer que seja. Para Sérgio

Cavalieri Filho na responsabilidade objetiva também há uma “conduta, o dano e o

_______________________

46 DIDIER JR., Fredie. Op. cit. p. 358

49

nexo causal. Só não será necessário o elemento culpa, razão pela qual fala-se em

responsabilidade independente de culpa.” 47 O autor esclarece que a culpa pode

ou não existir, mas será irrelevante para a configuração do dever de indenizar.

Admitir a denunciação é permitir que se traga ao processo um fundamento

novo, uma causa de pedir próxima que não fora trazida pelo autor, qual seja, a

culpa ou dolo do agente público. Assim, se ao autor não se exige a prova de que o

agente agiu culposamente ou dolosamente, ao Estado denunciante não se

estenderá essa prerrogativa. Isso porque a fundamentação da denunciação à lide

não poderá ser outra senão a alegação de que seu funcionário tenha perquerido o

resultado danoso ou ao menos agido com negligência ou imprudência no

desempenho de suas funções. Como a prova dos fatos cabe a quem os alega, o

Estado quem terá o ônus de provar que seu preposto agiu com culpa lato sensu. A

denunciação terá efeito de confissão pois ao demonstrar a culpa do funcionário o

Poder Público não se exonera da responsabilidade de indenizar pois o ilícito

praticado ocorreu no desempenho de suas tarefas, ou seja, durante a prestação

do serviço público.

Indiscutível que a ação de regreso assegurada ao Estado em face do

funcionário baseia-se na responsabilidade subjetiva, razão pela qual a prova de

culpa será amplamente discutida no bojo da ação. Isto porque o fundamento

jurídico do pedido regressivo será o cometimento de ato ilícito.

Parece ser essa a posição adotada pelo legislador ao estabelecer no artigo

122, parágrafo 2º da Lei 8.112/90 que o servidor deverá responder perante a

Fazenda Pública em ação regresiva.

Tenha-se em vista a situação esdrúxula de um eventual lesado pela

atividade administrativa estatal propor demanda contra o Estado e comprovar o

dano sofrido e o nexo causal entre a atividade e o dano independente de culpa.

________________________________

47 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5ª ed. Ed. Malheiros. São Paulo.

2004. p. 143

50

Num segundo momento o réu da ação requer a denunciação à lide contra uma

terceira pessoa, o funcionário, ao argumento de que tenha agido com dolo ou

culpa. O autor da ação principal, que não tem de provar culpa, vê sua demanda

estagnada enquanto o réu tenta provar que o seu agente agiu culposamente,

havendo um alargamento da fase probatória. Mesmo que bem sucedida a

comprovação da culpa do funcionário, não se dispensa que a ação principal se

sujeite ao duplo grau de jurisdição obrigatório e ao pagamento por precatório,

posto que proposta contra a fazenda pública.

Atento a essa questão o TRF da segunda região já sustentou, em

julgamento de agravo transcrito linhas acima, que:

“não é razoável obrigar o autor a suportar a inserção,

em sua demanda, de uma nova controvérsia entre a ré

e um terceiro, com os retardamentos processuais

decorrentes da mesma, como por exemplo, produção

de provas complexa e demorada”.

A jurisprudência atual e majoritária entende que o julgador não está

obrigado a deferir a denunciação com base no artigo 70, inciso III do CPC “quando

concluir que a tramitação de duas ações em uma só onerará em demasia uma das

partes, ferindo os princípios da economia e da celeridade na prestação

jurisdicional.” 48 Assim, a produção de prova de culpa no bojo da ação principal é

despropositada e inútil, pois a denunciação só é obrigatória ao denunciante que,

não denunciando, perderá o direito de regresso o que não se apresenta, pois esse

direito está constitucionalmente garantido ao Estado. Em outras palavras, a ação

principal não é o momento processual adequado para a análise do elemento

_________________________

48 Tribunal Regional Federal, 2ª Região, 7ª Turma, Agravo 148765/RJ. Julgado em 14/02/07.

51

subjetivo do servidor público, mas será em ação regressiva autônoma.

Cahali49 excetua apenas as hipóteses em que na ação principal, a título de

causa petendi, exista imputação suficiente de dolo ou culpa do agente certo e

identificado para que não haja risco de a denunciação alargar os limites da

discutibilidade e dilate o processo.

No mesmo sentido já se apresentou a opinião de Scarpinella Bueno, que

elenca ainda mais dois casos: quando a Administração, em sua defesa, alegar

culpa do particular ou culpa concorrente. É que, nestas hipóteses, não haverá

acréscimo da instrução processual.

Ressalte-se que o proceder de alguns advogados inexperientes acaba por

tornar ineficaz a ordem constitucional pois a Carta Maior adota a responsabilidade

objetiva do Estado, ou seja, independente de culpa. Não é necessário alegar culpa

ou dolo, mas o advogado os alega na ansia de ressaltar a responsabilidade civil

estatal e acaba prejudicando a celeridade do processo de seu cliente ao introduzir

na peça inicial fundamento inútil ao deslinde da demanda, abrindo brecha para

que seja admitida a denunciação.

Quanto ao momento adequado para a propositura da ação regressiva e,

consequentemente, para a produção da prova de culpa, será após o Estado ter

efetivamente pago a indenização da ação principal.

6.3 Da “dupla garantia” pelo Supremo

Ao que parece, tudo o quanto fora dito neste estudo vinha sendo defendido

pelo Supremo Tribunal Federal até agosto de 2006. Nessa data, o entendimento

__________________________________

49 CAHALI. Op. cit. p. 190.

52

da Suprema Corte mudou radicalmente.

Destaque-se, para servir de parâmetro, o que fora decidido na ADI

3.022/RS, de relatoria da lavra do Ministro Joaquim Barbosa, divulgado no DJ em

18/08/2004 e no informativo 355.

Aquela ADI teve como objeto o artigo 45 da Constituição Estadual do Rio

Grande do Sul que assim dispunha:

“45 - O servidor público processado, civil ou criminalmente,

em razão de ato praticado no exercício regular de suas

funções terá direito à assistência judiciária do Estado.”

Em decisão, sustentou o douto relator:

“...Não viola a CF, uma vez que apenas outorga, de

forma ampla, um direito funcional de proteção do servidor

que, agindo regularmente no exercício de suas funções,

venha a ser precessado civil ou criminalmente...” 50

Até aqui, problema algum. Entretanto, a alínea a do anexo II da Lei

Complementar gaúcha de número 10.194 de 30 de maio de 1994 definia como

atribuição da Defensoria pública estadual a assistência judicial desses servidores

processados por ato praticado no exercício de suas atribuições. Nesse ponto, o

Supremo entendeu que a norma violava o artigo 135 da CF, pois alargava as

atribuições da Defensoria Pública estadual, ferindo o modelo institucional

determinado pelo constituinte de 1988.

____________________

50ADI 3.022/RS. Apud. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª ed. Ed. Método,

São Paulo. 2008. p. 552

53

Ao analisar o julgado, Pedro Lenza conclui que:

“...a chamada ´assistência judiciária`, desde que

em razão de ato praticado no exercício regular de suas

funções, está reconhecida pelo STF, mas desde que

prestada pelo Procurador do Estado e não pelo

Defensor Público estadual, sob pena de violar a

finalidade constitucional específica da Defensoria...até

porque é o Procurador do Estado quem tem a função

de representar o Estado e, assim, se no exercício

regular de direito, parece razoável que o Estado tenha

interesse de ´defender` o ato praticado por seu

servidor, que no fundo, acaba sendo um ato inerente

ao próprio Estado.”

De fato, a decisão supracitada da Suprema Corte tem como pressuposto

lógico a possibilidade, reconhecida, de o servidor ser demandado, direta e

pessoalmente, por ato praticado no exercício regular de suas funções. Aquela

casa até mesmo entende que cabe ao Estado prestar asistencia jurídica a seu

servidor a través de sua procuradoria. Aqui já foi dito que Miguel Saad assevera

que não há óbice para que o lesado promova ação indenizatória em face tanto do

Estado quanto do agente, cumulando os fundamentos. Formar-se-á um

litisconsórcio passivo. A Constituição nem mesmo proíbe que a ação indenizatória

seja proposta diretamente em face do servidor faltoso. O que o texto constitucional

faz é tão somente dimensionar o direito do lesado em face do Estado e ressalvar o

direito deste voltar-se contra o funcionário culpado pelo dano para recompor seu

patrimônio.

____________________

50ADI 3.022/RS. Apud. LENZA, Pedro. Op. Cit. p. 553

54

Essa também é a opinião de José dos Santos Carvalho Filho:

“Questiona-se, todavia, se é viável ajuizar a ação

diretamente contra o agente estatal causador do dano, sem

a presença da pessoa jurídica. Há autores que não admitem

(Meirelles). Outros entendem viável (Diógenes Gasparini).

Em nosso entender, acertada é essa última posição. O fato

de ser atribuída responsabilidade objetiva à pessoa jurídica

não significa a exclusão do direito de agir diretamente contra

aquele que causou o dano. O mandamento contido no artigo

37, parágrafo 6º, da CF visou a favorecer o lesado por

reconhecer nele a parte mais frágil, mas não lhe retirou a

possibilidade de utilizar normalmente o direito de ação.” 51

Entretanto, a posição do Pretório Excelso mudou radicalmente a partir do

julgamento do RE 327.904/SP de 15 de agosto de 2006, divulgado no informativo

436. Nesse julgamento o Ministro Carlos Ayres de Britto esposa a tese segundo a

qual o artigo 37, parágrafo 6º da CF consagra dupla garantia: Uma em favor do

particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito

público ou de direito privado prestadora de serviço público; outra, em prol do

servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a

pessoa jurídica a cujo quadro funcional pertencer.

Assim, entendeu-se que, se eventual prejuízo causado a terceiro ocorresse

por força de agir tipicamente funcional, não haveria como se extrair do citado

dispositivo constitucional (37, parág. 6º, CF) a responsabilidade per saltum da

pessoa natural do agente. Essa, se cabível, abrangeria apenas o ressarcimento ao

__________________

51CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p. 499

55

erário, em sede de ação regressiva.

Na espécie, a Santa Casa de Misericórdia de Assis, SP, movera

indenizatória contra o ex-prefeito da cidade de Assis. Sustentava que:

“É permitido ao lesado mover a ação de indenização

diretamente contra o agente, prescindindo de

responsabilizar o Estado ou quem lhe faça as vezes ou

contra ambos, como responsáveis solidários, nos casos de

dolo ou culpa...”(Fls. 429 do RE 327.904/SP)

Porém, em seu voto, o Ministro Carlos Britto, à luz do dispositivo em análise

(art. 37, parág. 6º, CF) sustentara que:

“a conclusão a que chego é única: Somente as

pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas

jurídicas de direito privado que prestem serviços

públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela

reparação de danos a terceiros.” Grifo nosso. (Fls. 459

do RE 327.904/SP)

De fato, somente o Estado e as concessionárias respondem objetivamente.

Porém, nada há na Lei Maior que impeça que o agente público possa responder

subjetivamente.

A primeira da dupla garantia, deferida em favor do particular, de possibilitar

ação indenizatória tão somente contra a pessoa jurídica de direito público, parece

mais tolher o direito do cidadão do que lhe garantir algo.

O douto Ministro sustenta que acionar o Estado é uma garantia ao cidadão

“dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano

56

objetivamente sofrido.” Uma crítica: Não é o dano que é pago, e sim a

indenização, tendo em vista que esta é conseqüência do dano.

Não merece aplausos a decisão em comento. Isto porque toda a teoria do

risco administrativo, da responsabilidade objetiva (sem culpa), nasceu da enorme

dificuldade que o cidadão que sofria um dano tinha em identificar qual o agente

público causador do dano e principalmente da dificuldade de provar que aquele

agente teria agido com dolo ou culpa para lhe imputar a responsabilidade pela

reparação do dano. Aqui o Estado era irresponsável.

Essas dificuldades desaparecem e tornam a responsabilidade objetiva do

Estado inócua e desnecessária se o cidadão lesado tem, ab initio, a identificação

do agente causador do dano e prova suficiente de que tenha agido com dolo ou

culpa.

Ademais, a economia processual, tão sustentada pelo Estado toda vez que

tenta denunciar à lide seu funcionário, estaria, mais que nunca, assegurada

quando o cidadão demandasse diretamente o funcionário público. Se a

Administração tem tanto interesse em defender os atos de seus agentes, lhes

assegure a assistência jurídica através de suas Procuradoria, a exemplo do que

fora decidido na ADI 3.022/RS.

Incompreensível ainda o argumento de que é praticamente certa a

possibilidade de pagamento da indenização quando o Estado figura no pólo

passivo da ação. O que resta saber é, precisamente, qual geração receberá a

indenização: dos filhos, dos netos ou dos bisnetos do cidadão lesado?

Como se não fosse suficientemente vergonhosa a fila dos precatórios, é de

conhecimento popular que no final de 2008 os prefeitos do Brasil fizeram pressão

para que o Congresso Nacional aprovasse alteração legislativa com o objetivo de

reduzir, ainda mais, a dotação orçamentária destinada ao pagamento dos

precatórios, o que, inevitavelmente, aumentará a demora para o pagamento das

indenizações.

57

O ministro Carlos Britto acolhe ainda, em seu voto, a lição de José Afonso

da Silva, para quem:

“A obrigação de indenizar é da pessoa jurídica a que

pertencer o agente. O prejudicado há de mover a ação de

indenização contra a Fazenda Pública respectiva ou contra a

pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço

público, não contra o agente causador do dano. O princípio

da impessoalidade vale aqui também.” 52 Grifo nosso.

Com a máxima vênia ao notável professor, o princípio da impessoalidade

deve ser observado, obrigatoriamente, pela Administração Pública e não pelo

particular. Basta uma breve leitura do artigo 37, Caput da Carta Magna, bem como

sua localização dentro do texto:

“Capítulo VII – Da Administração Pública.

37 – A administração pública, direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e também ao seguinte: ...”

Segundo Carvalho Filho, o princípio da impessoalidade

“...objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve

dispensar aos administrados que se encontram em idêntica

situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio

da isonomia.” 53 Grifo nosso.

__________________

52 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. Ed. Malheiros.2005. p. 349

53CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p. 17

58

Ademais, é possível, embora indesejável, que funcionários públicos se

utilizem da máquina administrativa para causar lesão a direito de cidadão

individualizado. Nestes casos, que infelizmente não são raros, terá sido o

funcionário quem não observou o princípio da impessoalidade, que para ele é

obrigatório.

Tendo em vista que é pressuposto do regresso o efetivo pagamento da

indenização e a demora no pagamento dos precatórios, uma conseqüência

inevitável será a prescrição que correrá em favor do funcionário público. Com isso,

decisões como o RE 327.904/SP terão o condão de acobertar, com o manto da

impunidade, funcionários faltosos e, por vezes, corruptos.

Apesar de tudo, o Ministro Marco Aurélio, relator do RE 344.133-7/PE

manteve a mesma orientação da dupla garantia.

Na espécie, o Primeiro Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis de

Recife, em sede de recurso inominado, afastou o argumento de ilegitimidade

passiva do reitor da Universidade Federal Rural de Pernambuco que respondia

indenizatória movida diretamente contra si, registrando que, embora o agente

tenha atuado em nome do Estado, a quem se deve atribuir os excessos culposos

ou dolosos praticados pelo primeiro, nos termos do artigo 37, parágrafo 6º da

Constituição Federal, nada impede que se reconheça a legitimidade do agente

como pessoa natural, quando, “intencionalmente, utilizando-se do cargo que

possui, atinge a honra e a imagem de subordinado” (Fls 181 e 182 dos autos).

Em seu voto o Ministro sustenta que a ação por danos causados pelo

agente deve ser ajuizada contra a pessoa jurídica de direito público e traz ainda

argumento, de certa forma mais convincente, para a adoção da tese da dupla

garantia: Não inibir o servidor.

“A razão de ser da atribuição, ao Estado-gênero ou a

quem lhe faça as vezes, de reparar o dano causado é única.

Revela responsabilidade, de regra objetiva, com a finalidade

59

de não inibir o servidor ou o agente no desempenho das

funções do cargo.” (Fls. 905 dos autos).

A partir desse acórdão, o funcionário público não precisa mais se inibir de

cometer abusos de autoridade, desvios de conduta e ilegalidades que causem

danos a terceiros, posto que os bens públicos, que em última análise pertencem

também ao cidadão lesado, que responderão pela indenização.

Destaca ainda o Ministro Marco Aurélio:

“Ao beneficiário da norma constitucional não cabe

escolher contra quem proporá a ação indenizatória – se

contra o Estado, ou quem lhe faça o papel, ou o servidor. De

legitimidade passiva concorrente não se trata.” (Fls. 905 dos

autos).

Causa estranheza as decisões dos Ministros Carlos Ayres de Britto e Marco

Aurélio, pois ambos estavam presentes no julgamento da ADI 3.022/RS que, por

unanimidade, entenderam ser constitucional o artigo 45 da Constituição estadual

do Rio Grande do Sul. (“45 – O servidor público processado, civil ou

criminalmente, em razão de ato praticado no exercício regular de suas funções

terá direito à assistência judiciária do Estado.” )

Ora, já se disse que o dispositivo em comento, julgado constitucional pelo

Supremo, tem como pressuposto fático e lógico a possibilidade do cidadão poder

processar o agente público, diretamente, por ato praticado em serviço. Se assim

não fosse, qual seria a razão fática do dispositivo?

Mais correto seria, não impedir que o cidadão demande direta e

pessoalmente o funcionário público, se puder identificá-lo e tiver provas suficientes

de que tenha agido com dolo ou culpa. Caberá então ao funcionário público

demonstrar que agiu com estrita observância dos princípios legais e

60

constitucionais, podendo inclusive, contar com a assistência da respectiva

Procuradoria.

Certo é que uma coisa é o direito de ação, abstrato e como tal

independente do resultado da demanda e outra é a procedência ou não do pedido

formulado.

O julgador não chegará à outra conclusão senão julgar improcedente o

pedido autoral, com a respectiva condenação ao ônus de sucumbência, em favor

do funcionário. Subsistiria ao autor a possibilidade de demandar o Estado,

baseando seu novo pedido, na responsabilidade sem culpa, objetiva.

Neste segundo processo, não se poderia denunciar a lide o funcionário

público, não por ofensa à razoável duração do processo, mas por ofensa à coisa

julgada.

61

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo analisou as implicações formais e práticas que a

denunciação da lide do funcionário pode causar nas ações indenizatórias

baseadas na responsabilidade civil do Estado.

Demonstrou-se que se a denunciação já não era aceita pela jurisprudência

e doutrina preponderantemente dominantes antes da Emenda Constitucional de

número 45. Com muito mais razão não se pode aceitar a denunciação após a

referida Emenda que acrescentou o inciso LXXVII ao artigo 5º da Carta Magna

elevando ao patamar de Princípio Constitucional o direito de todo cidadão à

razoável duração do processo, princípio antes apenas vislumbrado pela doutrina

como corolário do direito de acesso à justiça.

Este artigo também apontou que a denunciação tem fundamento diferente

do fundamento da ação principal: a culpa, que é dispensável nesta última. Há

diversidade de causa de pedir, pois enquanto o Estado pode até mesmo

responder por danos causados pela sua atividade lícita e regular, a denunciação

do funcionário que age com dolo ou culpa tem como causa de pedir o ato ilícito

praticado por este funcionário.

Procurou-se demonstrar também que a denunciação alonga a fase

probatória do processo com o escopo de apurar a culpa ou dolo do agente,

perseguindo a responsabilidade subjetiva deste, o que é completamente

irrelevante para o deslinde da ação principal que se baseia na responsabilidade

objetiva e por isso independe de culpa. Com o prolongamento injustificado da fase

probatória desrespeita-se o direito à razoável duração do processo.

Apontou-se também que, a despeito da previsão de que a denunciação da

lide é obrigatória, não há obrigatoriedade alguma em se exercer um direito de

ação, e por conseguinte, não há qualquer prejuízo para a Fazenda Pública quando

não tenta denunciar à lide seu funcionário.

62

Demonstrou-se também que, a despeito da melhor doutrina, o Supremo

Tribunal Federal tem entendido que a previsão do artigo 37, parágrafo 6º da Lei

Maior, consagra uma dupla garantia, inadimitindo-se que o particular demande

diretamente contra o funcionário causador do dano.

A melhor maneira para pacificar a questão seria o Poder Legislativo Federal

ou o Poder Constituinte derivado excluir expressamente a incidência do artigo 70,

inciso III do CPC sobre o artigo 37, parágrafo 6º da CRFB/88, seja por alteração

no CPC, seja por Emenda Constitucional, respectivamente. Mais fácil seria a

alteração no CPC.

Uma outra alternativa bem mais simples seria sumular a questão, que

poderia ser feita pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao texto

constitucional, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao CPC. Nesse

ponto merece aplausos a sumula de número 50 do Tribunal de Justiça do Estado

do Rio de Janeiro, que, corajosamente, exclui a possibilidade de denunciação da

lide ao Funcionário quando o Estado for demandado.

Enquanto nenhuma dessas providências ocorrer, as procuradorias sempre

tentarão denunciar à lide aos funcionários públicos, provocando uma discussão

desnecessária e que há muito já poderia estar ultrapassada. Tal discussão causa

um desgaste a mais ao judiciário e ao lesado que o busca a fim de ressarcir seu

prejuízo e tem o direito fundamental a um processo com duração razoável.

Por fim, admitir a denunciação permitindo que se persiga culpa, resulta em

tornar ineficaz a vontade do Constituinte. Ao adotar a responsabilidade objetiva,

quis justamente o contrário: Afastar a culpa como causa da responsabilidade

estatal. Se o Constituinte deseja dar eficácia à reparação do dano, admitir a que a

administração pública traga ao bojo do processo principal o funcionário sob

alegação de sua culpa lato sensu, além de importar confissão da própria

responsabilidade, põe por terra o objetivo da Constituição Federal, que já

assegura o direito de regresso em momento posterior, diga-se, após o pagamento

da indenização.

63

Ao realizar a pesquisa, verificou-se que é imperioso afastar a incidência da

denunciação da lide prevista no artigo 70, inciso III do CPC das ações nas quais o

Estado responde objetivamente, como meio de prover justiça com eficácia,

evitando-se que o lesado padeça mais tempo que o estritamente necessário para

se ressarcir.

Espera-se que o presente estudo fortaleça a orientação jurisprudencial do

Tribunal Regional Federal da segunda região até que a incidência da denunciação

à lide seja definitivamente afastada, seja por súmula dos Tribunais Superiores,

seja por alteração legislativa, seja por Emenda à Constituição, hipótese mais

remota. Quaisquer dessas medidas trarão mais pacificação e segurança aos

órgãos administrativos das Procuradorias, aos órgãos judiciais e, em

conseqüência, à sociedade.

64

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