Direito Administrativo Professora Amanda Almozara Advogada Pós-graduada e Mestranda pela PUC/SP.

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Direito Administrativo

Professora Amanda AlmozaraAdvogada

Pós-graduada e Mestranda pela PUC/SP

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Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara

Regime Jurídico Administrativo e os

Princípios Constitucionais da Administração Pública

O Regime Jurídico Administrativo: conjunto harmônico de princípios e regras que incidem sobre determinada categoria ou instituto de direito.

Tarefas típicas do Poder Público: segurança, fiscalização e controle.

Quando falamos de regime jurídico administrativos estamos falando precipuamente da atividade executiva (atividade da Administração)

Surgimento: Estado de Direito.


* Regime Jurídico Administrativo é o regime que se aplica ao Direito Público.

* Regime Jurídico da Administração Pública: engloba todo e qualquer regime a que a Administração está submetida, seja de direito público ou privado.

O que indica qual será? A Constituição Federal e as leis infraconstitucionais.

O Regime Jurídico Administrativo é caracterizado pelo binômio: Prerrogativas e Sujeições. Vamos estudá-los:


1º) As prerrogativas: supremacia do interesse público sobre o interesse do particular;

2º) As restrições: atender ao interesse público – indisponibilidade do interesse público

Princípios Constitucionais da Administração Pública (princípios são vetores interpretativos a todos os destinatários do Direito)

1º) Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular ou Princípio da finalidade pública. Trata-se de princípio constitucional implícito, Na Constituição Paulista (CE/SP) é princípio expresso no artigo. 111.


Pode ser encarado sob dois aspectos:

a) Legislador e Administrador: na elaboração e na aplicação da Lei - levem em consideração o interesse público.

b) Prevalência do interesse público sobre o interesse meramente privado, quando houver conflito entre eles. Objetivo do Estado = BEM COMUM.

Prerrogativas que confirmam a supremacia:

Prazos diferenciados no processo civil

Prazo prescricional menor contra o Estado

Atributos dos atos administrativos: PAIE

Existem dois tipos de supremacia: geral (para todos) e especial (pessoas com que o Estado tem relação específica)


2º) Princípio da indisponibilidade do interesse público: a o interesse público é indisponível, porque, os agentes públicos não são os “senhores/donos” de tal Interesse (ideia de República). Eles têm apenas a função de gerir o interesse público, já que não pode ser objeto de disposição, devendo o Poder Público velar por sua proteção e promoção.

Não vigora no Direito Administrativo o princípio da autonomia da vontade, mas sim, a ideia de função, de dever de agir no atendimento do interesse público.


3º) Princípio da legalidade: Trata-se de princípio constitucional expresso, porque consta do art. 37, “caput”, da CF.

Para Hely Lopes Meireles, “enquanto ao particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei autoriza”.

Seabra Fagundes: administrar é aplicar a lei de ofício.

Legalidade e reserva legal (artigo 61 e 62 da CF)

Princípio da juridicidade e bloco de legalidade:

Lei 9784/99 (Lei do Processo Administrativo) - Art. 2º, Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito;

PORTANTO:


BLOCO DE LEGALIDADE –

Administração obrigada a respeitar:

Constituição Federal (incluindo as Emendas Constitucionais e o Preâmbulo – controle de legalidade)

Constituições estaduais e LO

Decretos legislativos e resoluções

Leis ordinárias e complementares

Medidas provisórias

Tratados e convenções internacionais

Princípios gerais do direito

Atos administrativos normativos

Costumes


EXCEÇÕES À LEGALIDADE (Celso Antonio)

MEDIDA PROVISÓRIA – Artigo 62 da CF

ESTADO DE DEFESA – Artigo 136 da CF

ESTADO DE SÍTIO – Artigo 137 da CF

Regulamentos autônomos à lei

ATENÇÃO: ATOS ADM. DISCRICIONÁRIOS NÃO SÃO EXCEÇÃO À LEGALIDADE.

4º) Princípio da impessoalidade: Trata-se de Princípio Constitucional Expresso - art. 37 “caput”, CF.

Administrador público - só pratique o ato para o seu fim legal. Exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública.


Conceito: tratamento igualitário às pessoas, respeito à finalidade e também à ideia de que os atos dos agentes públicos devem ser imputados diretamente à Administração Pública e nunca à pessoa do agente.

Este Princípio pode ser encarado sob dois aspectos:

1º) se relaciona com os Administrados: Administração Pública exerça a sua função, tendo como norte o interesse público, sem distinções discriminatórias, benéficas ou prejudiciais em relação aos Administrados - sempre respeitar a lei.


2º) se relaciona com a Administração: o agente que pratica o ato administrativo, o faz em nome da própria Administração Pública. Trata-se da aplicação da Teoria do Órgão – atuação do agente imputada ao Estado. Exemplo: artigo 37, § 1º da CF: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Três comandos devem ser respeitados:

a) Imposição da igualdade de tratamento

b) Imposição de respeito à finalidade

c) Imposição da neutralidade do agente, que não pode fazer autopromoção.


5º) Princípio da moralidade ou probidade: dever do administrador não apenas cumprir a lei formalmente, mas cumprir substancialmente, procurando sempre o melhor resultado para a administração. Toda atuação do administrador é inspirada no interesse público.

MORALIDADE É: HONESTIDADE, ÉTICA, PROBIDADE, BOA-FÉ, DECORO, LEALDADE.

Sirva de exemplo:

Artigo 37, §4º: “os atos de Improbidade Administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.


Artigo 11 da Lei 8429/92: a lei de improbidade juridiciza preceitos morais a serem seguidos. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente.

Não é necessário para a caracterização da improbidade a lesão ao erário!


Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal, que trata da proibição do Nepotismo na Administração Pública.

Súmula Vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.


INSTRUMENTOS DE DEFESA DA MORALIDADE:

Ação popular: artigo 5º, LVIII da CF

Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa: Lei 8429/92

Controle externo do Tribunal de Contas

Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs): artigo 58. §3º da CF


6º) Princípio da publicidade: levar a conhecimento público os atos que pratica, ressalvados os casos de sigilo previstos em lei. Transparência na atuação administrativa.

É por meio da publicidade dos atos que é possível exercer o controle de legalidade, quanto à sua prática.

A publicidade não impõe, necessariamente, divulgação do ato em Diário Oficial. A lei aplicável à espécie dirá de que forma se fará o atendimento do princípio da publicidade.

Objetivos:Exteriorizar a vontade da administração e garantir o conhecimento externo do que acontece internamente

Tornar exigível o conteúdo (efeitos externos após a publicação)

Desencadear a produção de efeitos

Permitir controle de legalidade


Publicidade:

Divulgação no DO: interessados indeterminados;

Comunicação ao interessado em atos individuais

Natureza jurídica da publicação dos atos gerais:

Corrente majoritária: condição de eficácia (Hely)

Corrente minoritária: elemento de existência (Celso Antonio) – adotado na ESAF – Auditor Fiscal da Receita

Exceções à publicidade:

Segurança do Estado – artigo 5º, inc. XXXIII da CF

Segurança da Sociedade

Intimidade dos envolvidos – artigo 5º, inciso X da CF

Obs.: STF – só divulgar na Voz do Brasil não caracteriza respeito à publicidade.


ATENÇÃO!

Sigilo: só nos casos de defesa da segurança nacional e do Estado; investigações policiais, resguardar a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.

Processo Administrativo Federal: prevê a publicidade na Lei 9784/99 – artigo 2º, parágrafo único, inciso V e artigo 28.


7º) Princípio da eficiência: O princípio da eficiência foi acrescentado ao rol do artigo 37, “caput” da Constituição Federal, pela EC 19/98. Portanto, hoje é princípio explícito.

Eficiência: o poder, capacidade de ser efetivo; efetividade, eficácia, virtude ou característica de (alguém ou algo) ser competente, produtivo, de conseguir o melhor rendimento com o mínimo de erros e/ou dispêndios.

É objetivando ao princípio da eficiência, que ocorre a Descentralização das funções administrativas, mediante a criação de entidades da administração indireta ou contratação de pessoas para prestação de serviços públicos A eficiência deve ser buscada dentro dos limites da legalidade.


Objetivo da reforma do Estado: diminuir o controle de meios (administração burocrática) e aumentar o controle de fins (administração gerencial). A preocupação encontra-se NOS RESULTADOS = EFICÁCIA.

O estágio probatório/estabilidade e contrato de gestão são exemplos da implementação da EFICIÊNCIA – ARTS. 41, §, III DA CF E 37, §8º.

O DECRETO 200/67 já previa regras voltadas à eficiência:

Artigos 25, V e VII, 26, III e 100.


ATENÇÃO: A ECONOMICIDADE, REDUÇÃO DE DESPERDÍCIOS, QUALIDADE, RAPIDEZ, PRODUTIVIDADE E RENDIMENTO FUNCIONAL SÃO VALORES DA EFICIÊNCIA.

Forma mnemônica dos princípios constitucionais expressos no “caput” do artigo 37 da Constituição Federal.

L Legalidade

I Impessoalidade

M Moralidade

P Publicidade

E Eficiência


Outros princípios da Administração Pública (para estudar em casa)

1) Finalidade: Toda atuação do administrador se destina a atender o interesse público – relaciona-se com a impessoalidade. O interesse público pode ser:

Primário – identifica-se com o de toda a coletividade. É o interesse coletivo.

Secundário – é o pertinente à Pessoa Jurídica de Direito Público. Ex.: a União tem interesse secundário em pagar menos aos seus servidores.

O administrador, praticando o ato fora dos fins expressa ou implicitamente contidos na norma, pratica DESVIO DE FINALIDADE.


2) Princípio da Continuidade do Serviço Público: o serviço público destina-se atender necessidades sociais. Não se permite exceção do contrato não cumprido - a legislação já permite que o particular invoque a exceção de contrato não cumprido – Lei 8666/93, art. 78, XV, apenas no caso de atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração.

Está previsto na Lei 8987/95, artigo 6º, § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

STJ: pode cortar o fornecimento do serviço por:

Razões de ordem técnica ou segurança das instalações

Inadimplemento do usuário


3) Princípio da Autotutela: a Administração tem o dever de zelar pela legalidade e eficiência dos seus próprios atos. É por isso que se reconhece à Administração o poder-dever de declarar a nulidade dos seus próprios atos praticados com infração à Lei.

Súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.


4) Princípio da razoabilidade: os poderes concedidos à Administração devem ser exercidos na medida necessária ao atendimento do interesse coletivo, sem exacerbações – EQUILÍBRIO, COERÊNCIA E BOM SENSO.

5) Princípio da proporcionalidade: conduta administrativa deve atingir o interesse público almejado. É A PROIBIÇÃO DO EXAGERO.

Lei 9784/99 – artigo 2º, VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.

A adequação entre meios e fins é associada à proporcionalidade.


O princípio da proporcionalidade, segundo a doutrina alemã, subdivide-se em:

Adequação – é uma relação de causalidade entre o meio utilizado e o fim almejado.

Necessidade ou exigibilidade ou princípio da menor ingerência possível – dentre os vários meios existentes para se atingir o fim, deve-se adotar o menos gravoso possível (Jellinek).

Proporcionalidade em sentido estrito – é uma análise da relação custo-benefício da medida. Toda medida vai ter como consequência uma restrição aos direitos individuais.

OBS.: No exercício do Poder de Polícia, deve-se atender ao Princípio da Proporcionalidade.


6) Princípio da participação: Artigo 37, § 3º - A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.


7) Princípio da celeridade processual: Artigo 5º, LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

8) Princípio do devido processo legal formal e material: Artigo 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

9) Princípio do contraditório e da ampla defesa: Artigo 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;


Súmula Vinculante número 3: Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

ATENÇÃO:

Lei 9784/99 (Lei do Processo Administrativo) - Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.


Artigo 2º, Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito; LEGALIDADE

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; FINALIDADE

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IMPESSOALIDADE

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; MORALIDADE


V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; PUBLICIDADE

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; PROPORCIONALIDADE

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; OBRIGATÓRIA MOTIVAÇÃO

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; SEGURANÇA JURÍDICA


IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; INFORMALISMO

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; GRATUIDADE DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS


XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; IMPULSO OFICIAL OU OFICIALIDADE

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. SEGURANÇA JURÍDICA


Organização administrativa da UniãoEstuda a estrutura interna da Administração Pública (órgãos e PJ)Decreto 200/67: Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa

Administração Pública - não detentora de personalidade jurídica: a Administração Pública contém um conjunto de pessoas jurídicas de Direito Público e de Direito Privado, portanto, os sujeitos das relações jurídico-administrativas não são a Administração Pública, mas uma das pessoas que a compõem. É por meio da AP que o Estado autua, tratando-se do aparelhamento necessário à realização de sua finalidade.


CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃOO Estado pode tanto desenvolver por si mesmo as atividades administrativas (centralização), como pode prestá-las através de outros sujeitos (transfere a particulares o exercício de certas atividades que lhes são próprias, ou cria outras pessoas, com personalidade de direito público ou de direito privado)

Centralização: concentração de toda a função administrativa pública no órgão superior do Estado – ÚNICA PESSOA JURÍDICA. exercida por meios dos órgãos das pessoas políticas, formando a Administração Pública Direta.


Descentralização: é o processo de divisão ou distribuição da função administrativa estatal entre os vários órgãos e pessoas jurídicas que compõem a Administração Pública.Art. 6º - é princípio fundamentalConjunto de pessoas jurídicas autônomas: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA As entidades são dotadas de personalidade jurídica própria, e respondem pessoalmente pelos prejuízos causados pelos seus agentes – art. 1º, § 2º da Lei 9784/99.

CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃOConcentração: cumprimento das competências administrativas pelos próprios órgãos públicos, sem divisões internas (repartições e departamentos)


Desconcentração: atribuições repartidas entre órgãos públicos, pertencentes a uma ÚNICA PESSOA JURÍDICA, mantendo a vinculação hierárquica.

REPARTIÇÃO INTERNA DE COMPETÊNCIAExs.: Ministérios da União, Secretarias estaduais, delegacias de polícia, subprefeituras, postos de atendimento etc.OBSERVAÇÕES: 1) RECEITA FEDERAL É DECORRENTE DA DESCONCENTRAÇÃO.2) Alguns órgãos têm Capacidade Judiciária (CAPACIDADE PROCESSUAL ESPECIAL), quer dizer, para figurar em juízo na defesa de suas prerrogativas institucionais, como ocorre, por exemplo, na impetração pela Câmara de Vereadores de Mandado de Segurança contra ato do Prefeito que não repassa o duodécimo.


Do conceito de concentração e desconcentração é a noção de ÓRGÃO PÚBLICO.

Conceito: “centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais através de seus agentes, cuja atuação é imputada à Pessoa Jurídica a que pertencem”. (Hely)

Núcleo de competência

Sem personalidade jurídica – pertencem às pessoas jurídicas, mas não são.


Teoria dos órgãos:

Teoria da Identidade: órgãos público é o próprio agente (morte do agente extinção do órgão) Teoria da Representação: o agente seria um representante do Estado – tratado como incapaz Teoria do Mandato: o agente seria um mandatário do Estado – contrato de representação Teoria do Órgão ou da Imputação: a atuação do agente público é imputada, atribuída ao Órgão Público a que ele se vincula, e consequentemente à Pessoa Jurídica a que o Órgão pertence.


Portanto, O AGENTE ATUA EM NOME DO ESTADO, TITULARIZANDO UM ÓRGÃO PÚBLICO, DE MODO QUE A ATUAÇÃO DO AGENTE É ATRIBUÍDA AO ESTADO.

Idealizador dessa teoria: ALEMÃO OTTO FRIEDRICH VON GIERKE (1841-1921) . Baseou a teoria com base na noção de imputação volitiva.

ÓRGÃOS PÚBLICOS NÃO SÃO PESSOAS, MAS PARTES INTEGRANTES DA PESSOA ESTATAL.

Quanto à posição estatal: Órgãos Independentes: são originários da CF e Representativos dos Poderes do Estado.


Não se submetem a hierarquia, mas, há Controle de Constitucionalidade de um Poder sobre o outro. É o chamado Sistema de Freio e Contra Pesos (“Checks and balances”). São: Chefias do Executivo, as Casa Legislativas, Juízos e Tribunais do Poder Judiciário. Para HLM deve ser acrescentado TCU e MP, pois, são Órgãos Independentes.

Órgãos Autônomos: localizados na Cúpula da Administração imediatamente subordinados a Chefia dos Órgãos Independentes. Participam das Decisões de Governo e possuem Capacidade de Autoadministração, Técnica e Financeira. São: Ministérios de Estado subordinados ao Presidente da República, Secretarias de Estados (Subordinadas ao Governo do Estado de SP).


Órgãos Superiores: são Órgãos de direção, de controle, mas submetidos à hierarquia a uma chefia mais elevada. Eles respondem por decisões técnicas, mas não tem capacidade de Autoadministração e nem Financeira. Recebem várias nomenclaturas, como coordenadorias, departamentos, divisões, gabinetes etc.

Órgãos Subalternos: caracterizam-se por exercerem funções de execução conforme diretrizes dos Órgãos superiores de execução. Eles possuem reduzido poder decisório. Exs.: Seções de Pessoal, Material, Expediente, Acompanhamento processual etc.


Quanto à estrutura: Simples: não possuem órgãos menores dentro da sua estrutura; constituem-se por um ÚNICO Centro de Atribuições. Ex: Seção de Pessoal. Compostos: são os que possuem em sua estrutura outros órgãos menores; desenvolvem a mesma atividade fim do Órgão Composto ou atividade meio, para que o Órgão Composto atinja seu fim. Ex: Secretaria de Estado.

Quanto à composição: Singular (Unipessoal): são os que atuam e decidem por uma só pessoa. Ex: Presidente da República; Coletivo (Pluripessoal): são os que atuam e decidem pela vontade majoritária de seus membros. Ex: Tribunal de Impostos e Taxas.


Entidades da Administração Pública Indireta1) Autarquias: Pessoa jurídica de direito público. É criada por Lei ESPECÍFICA– a pessoa jurídica surge da própria Lei, sem necessidade de registro. Desempenham atividades típicas da administração pública e não atividades econômicas. Dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial: é a capacidade de autogoverno. Nunca exercem atividade econômica Seus bens são públicos Celebram contratos administrativos Regime normal de contratação é estatutário Possuem prerrogativas especiais da Fazenda Pública


Subordinação hierárquica

(órgãos públicos)

Autonomia(Autarquias)

Autonomia qualificada(agências

reguladoras)

Independência(poderes estatais)

ACOMPANHE O QUADRO ESQUEMÁTICO:


Responsabilidade objetiva e direta

Podem constituir seus próprios títulos executivos. Através de processo administrativo, garantindo o direito de defesa, inscrevem os créditos na Dívida Ativa. O título executivo é constituído unilateralmente.

Outras características: controle do tribunal de contas, vedação à acumulação de cargos e funções públicas, realizar a licitação, seus dirigentes ocupam cargo em comissão.

Exs.: INSS, BACEN, IBAMA, CADE, INCRA, USP.


Dec. 200/67 - Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:I – Autarquia: o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.

Direito Administrativo – Professora Amanda AlmozaraAs autarquias gozam das prerrogativas da

Fazenda Pública:a) podem constituir seus próprios títulos executivos. Através de processo administrativo, garantindo o direito de defesa, inscrevem os créditos na Dívida Ativa. O título executivo é constituído unilateralmente.b) Gozam da prerrogativa da impenhorabilidade de seus bens. O processo de execução contra a autarquia é o mesmo previsto contra a Fazenda Pública – não se faz citação para pagar, faz-se para Embargos. O pagamento é realizado através de precatório.c) Imprescritibilidade – impossibilidade de aquisição dos bens por usucapião.d) Privilégios Processuais da Fazenda Pública: Prazos quádruplos para contestar e duplo para recorrer, duplo grau de jurisdição obrigatório.


Espécies de autarquias:

Autarquias administrativas ou de serviços: comuns, ex.: INSS, Ibama Autarquias especiais: tem mais autonomia – independência administrativa, ex.: SADAM, SUDENE, ANATEL, ANCINE Autarquias corporativas: chamadas de corporações profissionais, ex.: CREA, CRM Autarquias fundacionais: afetação de determinado patrimônio público, ex.: PROCON, FUNASA, FUNAI Autarquias territoriais: departamentos geográficos - territórios federais – art. 33 da CF.


Extinção da Autarquia: A extinção da autarquia depende de lei, da mesma forma que a sua criação.

Agências reguladoras e executivas A figura da autarquia foi utilizada pelo governo na criação das agências reguladoras, no entanto, essas agências não são simples autarquias, são autarquias de regime especial, pois possuem maiores privilégios em relação à autarquia comum, pela necessidade de maior independência.

Hely Lopes Meirelles esclarece em seus ensinamentos o conceito de autarquia de regime especial:

Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara“É toda aquela que a lei instituidora conferir privilégios

específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública”.Dentre os privilégios inerentes às autarquias de regime especial estão o da estabilidade de seus dirigentes, autonomia financeira e o poder normativo. A outorga desses amplos poderes que lhes foi concedida, tem como objetivo primordial a execução satisfatória dos serviços públicos, dada a grande importância apresentada por esses no desenvolvimento do país.As autarquias especiais, apesar de todas essas regalias, não gozam de plena independência e autonomia, sendo, portanto, relativamente dependente dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.


Diogo de Figueiredo Moreira Neto entende que essa relativa independência se dá em relação a quatro aspectos básicos: Independência política dos gestores, investidos de

mandatos e com estabilidade nos cargos durante um tempo fixo;

Independência técnica decisional, predominando as motivações apolíticas para seus atos, preferentemente em recursos hierárquicos impróprios;

Independência normativa, necessária para o exercício de competência reguladora dos setores de atividade do interesse público a seu cargo;

Independência gerencial orçamentária e financeira ampliada, inclusive com a atribuição legal de fonte de recursos próprios, como, por exemplo, as impropriamente denominadas taxas de fiscalização das entidades privadas executoras de serviços públicos sob contrato”.


As agências executivas são apenas uma qualificação a ser reconhecida, mediante decreto, a um órgão da administração direta, uma autarquia ou fundação responsável por serviço ou atividade exclusiva do Estado, sendo seus dirigentes de livre nomeação e exoneração pelo Presidente da República. A Lei nº 9.649, de 27/05/98, nos artigos 51 e 52, dispõe que a qualificação de uma instituição como agência exige que ela tenha um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento e um contrato de gestão com Ministério superior. Determina a Constituição no seu art. 37, § 8º, de acordo com a redação da Emenda Constitucional nº 19, que é necessário um contrato de gestão com alguns elementos específicos para que a entidade ou órgão se transforme em agência executiva.


Esses elementos são: objetivos estratégicos metas indicadores de desempenho condições de execução gestão de recursos humanos gestão de orçamento gestão de compras e contratos. prazo de duração do contrato remuneração de pessoalPortanto, Agência Executiva é um título jurídico atribuído a um órgão ou entidade, que depende de adesão voluntária, com metas negociadas, compatíveis com os recursos, e não impostas, obedecendo à algumas etapas.


Fundações Públicas

Conceito: A conceituação de fundação pública mais encontrada é a disposta no art. 5º, IV do Decreto-Lei nº 200/67, com redação dada pela Lei nº 7.596/87, in verbis:"Fundação pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes"


O entendimento tido como predominante é o de que o ente público instituidor pode atribuir à fundação personalidade de direito público ou de direito privado (Di Pietro, Diógenes Gasparini, Miguel Reale, Cretella Jr.), há ainda a posição de Celso A. Bandeira de Melo que adota a tese de que todas as fundações públicas são pessoas jurídicas de direito público, e, por fim, o entendimento de Hely Lopes Meireles, Carvalho Filho e Marçal Justen Filho, dentre outros [01], de que todas as fundações são de Direito Privado, independentemente de serem instituídas pela Administração Direta. Critérios diferenciadores dos regimes público e privado:


Para definir se a fundação é pública ou privada a análise da lei instituidora é imprescindível, tendo os doutrinadores fixado alguns critérios de diferenciação que nela podem ser identificados:a) inexigibilidade de inscrição de seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurídicas para as de direito público, porque a sua personalidade já decorre da lei (Di Pietro);b) titularidade de poderes públicos e não meramente o exercício deles (Bandeira de Melo);c) origem dos recursos, serão de direito público aquelas cujos recursos tiverem previsão própria no orçamento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, sendo de direito privado aquelas que sobreviverem basicamente com as rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e doações oriundas de terceiros (Carvalho Filho);


d) natureza das atividades, para Justen Filho se a fundação "envolver um processo de descentralização de competências próprias e inerentes à Administração direta, o único regime jurídico admissível será o público".e) regime jurídico, titularidade de poderes e natureza dos serviços prestados (STF – ADI 191/RS: "A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados ).

Portanto, se se a fundação pública obedece ao regime jurídico público ou ao regime jurídico privado, a despeito da celeuma que envolve o tema, depende da análise da lei instituidora, todavia....


Gozam das prerrogativas da Fazenda Pública:a) execução fiscal de seus créditosb) direito de regresso contra os seus servidoresc) gozam da prerrogativa da impenhorabilidade de seus bens. O pagamento é realizado através de precatório.d) imprescritibilidade e impenhorabilidade – impossibilidade de aquisição dos bens por usucapião.e) privilégios Processuais da Fazenda Pública: Prazos quádruplos para contestar e duplo para recorrer, duplo grau de jurisdição obrigatório. f) prescrição quinquenal das suas dívidas – 5 anos – Decreto-lei 4597/42g) imunidade tributária de impostos (patrimônio, renda e serviços)


EMPRESAS PÚBLICAS:

Características:- Têm personalidade jurídica de direito privado;- Formadas com capital exclusivamente público;- Possibilidade de penhora dos bens;- Inexistência das prerrogativas da Fazenda Pública. As empresas públicas têm criação autorizada por lei. A autarquia adquire a personalidade jurídica

diretamente da lei que a criou, inexistindo necessidade de registro. As empresas públicas necessitam, para adquirir a personalidade jurídica, na forma do direito privado, de registro dos seus atos constitutivos perante o órgão competente.


Outra diferença das empresas públicas em relação às autarquias é que estas têm personalidade jurídica de direito público, enquanto aquelas são pessoas jurídicas de direito privado.

Os contratos que celebram as empresas públicas podem ser de direito administrativo, se forem prestadoras de serviços públicos, no entanto, se explorarem atividades econômicas, os contratos que celebrarem estarão regidos pelo direito privado e, nesse caso, elas não poderão gozar de nenhum privilégio(próprio dos contatos de direito público), devendo concorrer em igualdade de condições.

Em qualquer caso, mesmo as que prestam serviços públicos, terão em seus quadros servidores regidos pela CLT, submetidos ao regime trabalhista


Pode, a empresa pública, revestir-se de qualquer das formas societárias admitidas em direito: S/A, Sociedade Por Cotas, Forma Societária Específica.

Forma Societária Específica : criada exclusivamente

para ela, como acontece com as empresas públicas federais, uma vez que compete à União legislar em matéria comercial, podendo, portanto, criar uma empresa pública com uma peculiar forma societária. Ex.: CEF.

O capital da empresa pública é exclusivamente público, não há participação de particulares na formação do capital. Será o capital integralmente subscrito por entidades ligadas à administração pública.


Em consequência da personalidade jurídica de direito privado, não gozam das prerrogativas da Administração Pública. Os seus bens podem ser penhorados para a satisfação das suas dívidas. Enquanto as pessoas jurídicas de direito público submetem-se a um procedimento específico (art. 730, do CPC), a pessoa jurídica de direito privado – Empresas Públicas – respondem como qualquer devedor particular, ao processo de execução comum.

É possível também adquirir-se, por usucapião, os bens da empresa pública.

Em relação à penhora dos bens, vale ressaltar que existe um Decreto-Lei que estabelece a impenhorabilidade dos bens dos Correios, que é uma empresa pública.


Esse privilégio é combatido, mas se explica por se tratar de uma empresa exclusivamente de prestação de serviços públicos, diferente daquelas que têm como finalidade a exploração de atividades econômicas. Existem decisões do STF, no sentido da incompatibilidade do referido Decreto-Lei com a Constituição de 1988. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:

Características: Necessidade de lei autorizando sua criação; Conjugação de capitais públicos e privados; Forma societária: sempre Sociedade Anônima;


Personalidade jurídica de direito privado; Ausência das prerrogativas do poder público; Possibilidade de penhora dos bens.

Aspectos comuns às Sociedades de Economia Mista e às Empresas Públicas:

A necessidade de lei autorizando a sua criação; Personalidade jurídica de direito privado; Ausência das prerrogativas do Poder Público; Possibilidade de penhora dos bens.


A principal diferença entre sociedades de economia mista e as empresas públicas está na formação do capital social que, no caso das sociedades de economia mista, é subscrito por entidades vinculadas à administração pública e por particulares, devendo, no entanto, haver o controle acionário pela entidade vinculada à administração pública.

Uma outra distinção básica é a forma societária que, no caso da sociedade de economia mista, só pode ser a sociedade anônima.

As sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência.


A Lei das S/A, n 6404/76 exclui expressamente a possibilidade da falência das sociedades de economia mista, pelo pressuposto de existir uma responsabilidade subsidiária da entidade controladora. Esse é um aspecto que tem sido questionado, principalmente para aquelas sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, por representar um privilégio.

A execução segue o mesmo procedimento usado para as pessoas de direito privados. São exemplos de sociedades de economia mista: Banco do Brasil, PETROBRAS, TELEBRAS. Porém, as sociedades de economia mista estão sujeitas à Justiça Estadual, enquanto que as empresas públicas federais litigam na Justiça Federal.


A Emenda Constitucional n 19 previu a edição de Lei, estabelecendo o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas e prestadoras de serviços públicos.

Direito Administrativo Professora Amanda Almozara Advogada Pós-graduada e Mestranda pela PUC/SP.

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