Curso Marcato Defensoria Pblica So Paulo - 2008

COMERCIAL

I TTULOS DE CRDITO

Paulo Furtado 03.12.081. Conceito

De acordo com Cesare Vivante, reproduzido no CC, o documento necessrio para o exerccio do direito literal e autnomo nele mencionado.

2. Princpios

a) Cartularidade: para exercer o direito necessria a posse do documento. Ttulo de crdito ttulo de apresentao.

b) Literalidade: uma caracterstica do direito mencionado no ttulo. O direito que literal! O direito exatamente aquele que est escrito no ttulo, razo pela qual o credor no pode exigir outro diverso do mencionado.

c) Autonomia: pode ser encarada como

I) Abstrao: todo ttulo de crdito tem uma causa econmica que lhe deu origem negcio jurdico fundamental. Isto relevante, pois, enquanto o ttulo estiver nas mos do primitivo portador, estar vinculado causa. A abstrao (desvinculao em relao causa) ocorre quando o ttulo circula, ou seja, passa para as mos de um terceiro de boa-f. Quando isso acontece, no podem ser opostas defesas baseadas no negcio subjacente (inoponibilidade de execues pessoais a terceiro de boa-f).

II) Independncia: em um ttulo de crdito comum haver vrios devedores cambirios. Contudo, as obrigaes assumidas so independentes entre si. A nulidade de uma obrigao no invalida a obrigao do outro.

3. Funo

Propiciar segurana na circulao do crdito. Se o ttulo no circulou, qualquer defesa seria admitida, porm, caso tenha circulado, h limitao no direito de defesa, o que protege o terceiro de boa-f.

4. Classificao

1) Quanto estrutura

a) Ordem de Pagamento: so ttulos de crdito que asseguram o pagamento de uma quantia determinada, e.g., cheque, letra de cmbio e duplicata. Possuem trs figuras obrigatrias:

Sacador: quem cria o ttulo e d a ordem de pagamentoSacado: quem indicado para fazer o pagamentoBeneficirio: quem recebe o pagamentob) Promessa de Pagamento de Quantia Determinada: a nota promissria. H duas figuras, apenas:

Subscritor da promessa: quem promete o pagamento. Veja, no uma ordem, e.g., eu pagarei. Por essa razo, no h a figura do sacadoBeneficirio: quem recebe o pagamento

2) Quanto causa de emisso

a) Causais: o ttulo de crdito cuja causa de emisso foi pr-determinada pelo legislador, e.g., duplicata. Vale lembrar que, se este ttulo for emitido sob uma causa diversa, ser nulo!b) Abstratos: no tem causa de emisso pr-determinada na lei, e.g., letra de cmbio.

3) Quanto circulao:

a) Ao Portador: no identifica o nome do beneficirio: pague-se ao portador a quantia de.... Logo, a circulao se d por mera tradio. Estes ttulos foram abolidos desde a poca do plano Collor. Contudo, o cheque pode ser emitido ao portador, desde que com quantia at R$ 100,00.

b) Nominativos: h duas modalidades:

b.1) Ordem: circula por endosso, e.g., cheque, letra de cmbio, nota promissria, duplicada (clusula de ordem implcita). Tais ttulos tm o nome do beneficirio, porm, para que este o transfira, dever praticar um ato no prprio ttulo (endosso). O endosso deve ser seguido da tradio (afinal, pela cartularidade, tem que transferir a posse). Chama ordem, porque quem endossa est dando uma ordem, e.g., pague-se a Joo da Silva.

* possvel transformar um ttulo ordem em um ttulo no ordem? Ou seja, possvel proibir o endosso?

Isso ocorre com a cesso civil do ttulo e respectiva tradio, e.g., ceder os crditos decorrentes de um contrato de aluguel. O problema que, diferentemente do endossatrio, o cessionrio no recebe um direito autnomo, mas sim derivado do cedente (o qual pode ser alvo de vrias defesas). Alm disso, o endossante garante o pagamento, j o cedente no responde pela solvncia do devedor, apenas pela existncia do crdito.

b.2) No ordem: igual cesso Civil e tem semelhana com o endosso pstumo ou tardio (endosso aps o protesto por falta pagamento)

* No cheque, o endosso pstumo ou tardio diferente. O portador do cheque se dirige ao banco. Caso no tenha fundos, o banco devolve o cheque carimbado. Assim, o cheque que for endossado aps a devoluo pelo banco ou aps o prazo legal de apresentao se caracteriza como endosso pstumo. Em outras palavras, no h necessidade de protestar o cheque.

5. Espcies5.1. Cheque

a) Legislao: Lei 7.357/85.b) Contedo: ordem de pagamento vista.

c) Sacado: sempre um banco (instituio financeira), que no tem obrigao cambiria, ou seja, o sacador o devedor principal. Assim, a funo do sacado apenas pagar, mas no com seu prprio dinheiro e sim com os fundos disponveis pertencentes ao sacador. O banco sacado tambm no pode endossar, dar aval ou aceite.

d) Cheque Administrativo / Bancrio: o sacador o prprio banco/sacado. um cheque emitido contra o prprio caixa. Porm, deve ser sempre um cheque nominativo (identificar o beneficirio).

e) Cheque Visado: recebe um visto do banco, segundo o qual este se obriga a reservar um dinheiro da conta do emitente, ficando tal valor disponvel durante o prazo de apresentao.

f) Prazo de Apresentao: nos termos do artigo 33, da Lei do Cheque:

Local de pagamento = local de emisso (cheque da mesma praa) = 30 dias

Local de pagamento diferente do local de emisso (praas diferentes) = 60 dias* Perda de Prazo: possvel apresentar para o banco aps o prazo?Pode, porm, o banco s deve pagar se apresentar at o prazo para execuo do cheque e desde que o cheque no tenha sido objeto de revogao pelo emitente.

* Quais so os efeitos da perda do prazo?Ocorrem em relao aos co-obrigados (devedores indiretos), e.g., cheque apresentado fora do prazo implica na perda do direito de cobrar do endossante e de seus respectivos avalistas (art. 47).g) Ao Cambial: a medida utilizada por quem no receber o cheque. Para que seja promovida, basta a exibio do cheque. uma ao de execuo (art. 59), desde que promovida nos 6 meses a contar do trmino do prazo de apresentao. Se perder esse prazo, deve ajuizar ao de locupletamento em 2 anos aps o fim do prazo de execuo.

Plo ativo: portador do cheque

Plo passivo; todos os devedores cambirios (aqui vale a solidariedade cambiria).

Objeto: valor do cheque somado correo monetria e aos juros de mora a partir da data da apresentao. Se for protestado, pode pedir as despesas do protesto.

H ainda a possibilidade de se promover a ao causal (art. 62), na qual o cheque utilizado como meio de prova da obrigao a ser cobrada.

De acordo com a Smula 299 do STJ, cheque prescrito pode ser objeto e monitria. A smula, contudo, no faz distino entre a prescrio do artigo 59 e 61, logo, no h que se fazer meno sobre a causa do cheque. O nus de invocar a causa do ru.

5.2. Duplicata

Legislao: Lei 5.474/68

Fundamento: nas compras e vendas a prazo (ou na prestao de servios), o vendedor (ou o prestador de servio) deve enviar uma fatura ao comprador, descrevendo as mercadorias. Se quiser (ou seja, a emisso no obrigatria), o vendedor pode sacar, a partir dessa fatura enviada, uma duplicata contra o comprador.

Funo: que o sacador faa o desconto antecipado (no banco) dessa duplicata, por meio do endosso (antes do prazo da compra e venda ou da prestao de servio, portanto). por isso que, nas duplicatas, o beneficirio ser sempre o sacador:

Sacador: vendedor ou prestador

Sacado: comprador ou tomador

Beneficirio: vendedor ou prestador

Saque: uma duplicata s pode corresponder a uma fatura. No pode representar mais de uma.

Livro Registrador: todo empresrio que sacar duplicadas deve manter um liro de registros sobre isso, sob pena de incidir no crime do artigo 178 da Lei de Falncias.

Insubstituvel: o vendedor (prestador de servios) no pode usar outro ttulo para representar o crdito da compra e venda (prestao de servios)

Procedimento: o sacador emite a duplicada e envia para o sacado dar o aceite em 10 dias. H as seguintes hipteses:

Devolve com aceite: a duplicata passa a ser ttulo executivo extrajudicial.

Devolve sem aceite: desde que tal devoluo no seja fundada no no recebimento da mercadoria / no prestao do servio, o sacador poder protestar o ttulo. A partir disso, juntar o protesto prova da entrega da mercadoria / prestao de servios e promover a execuo de ttulo executivo extrajudicial (no caso, ser um ttulo extrajudicial complexo, j que formado por vrios documentos).

No devolve: o sacador pode fazer um protesto por indicao. O sacador descreve o ocorrido para o tabelio e indica os dados, conseguindo o protesto. Deve juntar a este o comprovante de recebimento da mercadoria, podendo executar o ttulo mesmo sem apresent-lo (exceo cartularidade).

Protesto: h duas modalidades de protesto necessrio na duplicada:

a) Necessrio para o exerccio do direito de regresso: utilizado quando o banco protesta a duplicada para conseguir cobrar do endossante. Tem que ser feito em at 30 dias a contar do vencimento.

b) Duplicata no aceita: se a duplicada no foi recusada nas hipteses do art. 7 e 8, isto , se foi devolvida sem justificativa, a lei estabelece que o credor pode protestar o ttulo.

Art 15 - A cobrana judicial de duplicata ou triplicata ser efetuada de conformidade com o processo aplicvel aos ttulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Cdigo de Processo Civil ,quando se tratar:

l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou no;

II - de duplicata ou triplicata no aceita, contanto que, cumulativamente:

a) haja sido protestada;

b) esteja acompanhada de documento hbil comprobatrio da entrega e recebimento da mercadoria; e

c) o sacado no tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condies e pelos motivos previstos nos arts. 7 e 8 desta Lei. Aceite Presumido: a situao em que a duplicada no tem o aceite ordinrio, por escrito, mas a lei presume que tem: comprador recebe a mercadoria, no recusa a duplicada no prazo e v esta ser duplicada. A lei presume que deu o aceite.

Protesto por Indicao: conforme visto acima, ocorre quando o sacado retm indevidamente a duplicada. Na execuo, no precisa exibir a duplicata, j que esta se encontra em poder do comprador. Exibe-se apenas o instrumento de protesto por indicao, o documento comprobatrio da entrega e o recebimento da mercadoria.

Prazo para a Ao Cambial:

Ao Direta: (beneficirio x sacado) = 3 anos do vencimento

Ao Indireta: (beneficirio x co-obrigado) = nesta hiptese, deve haver o protesto, logo, o prazo de 1 ano aps o protesto, que feito at 30 dias aps o vencimento.

Objeto da Ao Cambial: o valor da duplicata, mais correo monetria e juros de mora contados a partir do dia do vencimento (legislao da letra de cmbio).

Triplicata: o ttulo que pode ser sacado pelo sacador contra o sacado na hiptese de extravio da duplicata (perda, furto, roubo). diferente da situao do protesto por indicao, pois neste a duplicata no foi extraviada, mas sim retida.

II SOCIEDADES EMPRESRIAS

1. Introduo

O Cdigo Civil adotou a teoria da empresa. Dessa forma, no importa mais o ato do comrcio para definir o objeto empresarial. O Cdigo parte do princpio de que a atividade empresarial o fato social relevante que justifica esse regime.

Juridicamente, a empresa pode ser vista sob trs aspectos: a) Atividade b) Sujeito que exerce a atividade empresria c) Conjunto de bens utilizados para a atividade (estabelecimento comercial).

2. Empresrio Individual e Sociedade Empresria

Empresrio individual a pessoa fsica que exerce atividade empresarial.

Sociedade empresria: existem 5 tipos. Caso no se enquadre em nenhum destes, ser uma sociedade em comum, sem personalidade jurdica. Mas o que distingue esses 5 tipos? Grosso modo, a responsabilizao pessoal dos scios por dvida da sociedade empresria.

Via de regra, essa responsabilidade deve respeitar o carter secundrio, isto , uma responsabilidade patrimonial subsidiria: o scio s responde com o patrimnio pessoal se os bens da sociedade se esgotarem. Vejamos os 5 tipos:

a) Sociedade em Nome Coletivo

Todos os scios possuem responsabilidade solidria e ilimitada entre eles. Ou seja, se a empresa tem patrimnio de R$ 100 mil e dever R$ 1 milho, os outros scios respondero solidariamente por R$ 900 mil.

Todos scios devem ser pessoas fsicas.

O nome a ser adotado uma firma social: composta pelos nomes dos prprios scios.

b) Sociedade em Comandita Simples

H duas categorias de scios:

1) Comanditados: so os empreendedores que tocam o negcio. Obrigatoriamente so pessoas fsicas. Apenas estes podem administrar a sociedade e somente eles tm responsabilidade pessoal e ilimitada por dvida da sociedade.

2) Comanditrios: so os investidores. quem ganha o dinheiro. No precisa ser pessoa fsica, mas no podem administrar. A responsabilidade limitada pelo valor das quotas com as quais contribuiu para o capital social.

A sociedade em comandita simples adota a firma, mas esta somente deve possuir o nome dos comandidatos, pois so esses que respondem ilimitadamente pela sociedade.

c) Comandita por Aes

uma sociedade cujo capital dividido por aes. H duas categorias de scios:

1) Acionistas Diretores: a mesma idia dos comanditados. A responsabilidade ilimitada.

2) Demais Acionistas: so meros investidores. A responsabilidade limitada ao preo pago pelas aes (preo de emisso das aes).

O nome firma, mas excepcionalmente admite denominao (nome que no corresponde ao dos scios. Pode ser um nome fantasia + objeto da sociedade + comandita por ao).

d) Sociedade Limitada

largamente utilizada, pois seu regime protege o patrimnio dos scios. Cada scio responde pelo valor de sua contribuio (quota). Perante terceiros, vale a solidariedade (no limite do capital social). por isso que todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social, no importa que um scio j tenha feito a contribuio. Se o outro deixou de fazer, todos respondem.

Vantagens: pode ser utilizada tanto por uma sociedade simples (quem no empresrio) como para uma sociedade empresria. Alm disso, h a limitao da responsabilidade. uma sociedade contratual que pode ter a definio das principais clusulas pelos scios.

Para o credor agir contra todos os scios de forma solidria no necessrio que ajuze a falncia. Pode haver essa responsabilizao por meio da execuo.

Contrato: deve estipular algumas clusulas:

* Scios: nome, qualificao e obrigao de cada scio, a qual s pode se dar em dinheiro ou em bens. No pode ser um scio de servio, isto , que d sua contribuio por meio de trabalho. Ademais, a clusula tambm deve definir o valor das cotas de cada scio.

* Direitos: o contrato tem que prever os direitos de cada scio (participao nos lucros). Caso seja omisso, presume-se que a participao proporcional contribuio social de cada um.

* Clusula Leonina: ser nula a clusula que exclua o scio da participao nos lucros.

Contribuio Social: tem importncia poltica, j que define qual o nmero de votos do scio na sociedade.

Deliberaes: h alguns quruns especiais.

Alterao do Contrato Social = do capital.

Destituio de Scio-Administrador = 2/3 do capital

Denominao de um administrador que no scio, quando o capital social no est integralizado = unanimidade do capital (ou seja, todos os scios).

Excluso do scio por falta grave (justa causa) = mais de do capital.

Excluso do Scio por Falta Grave (Justa Causa): essa excluso somente possvel se tiver clusula expressa no contrato especial. Alm disso, exigido que a deliberao se d em assemblia especial, alm de se dar cincia ao scio a ser excludo, com a respectiva imputao. Note que a excluso se faz extrajudicialmente. Todavia, para anul-la, o scio excludo dever valer-se da via judicial.

Alm disso, a outra possibilidade de excluso extrajudicial a do scio remisso.

Administrador: quem faz a gesto da sociedade e a representa perante terceiros. Apenas pessoa fsica, podendo ser scio ou no (desde que o contrato social permita). O administrador possui trs deveres cruciais:

* Cuidado: tem que administrar a sociedade como se estivesse adminstrando o prprio negcio. Se agir com dolo, responde perante a sociedade.

* Lealdade: o administrador deve sempre agir no interesse da sociedade. Em primeiro lugar vem o interesse social, depois o pessoal.

* Informao: mais voltado para os scios: o administrador deve regularmente prestar contas do ato de gesto e providenciar o balano patrimonial, alm da demonstrao do resultado do exerccio. Isso serve para os scios apurarem se a administrao foi bem feita e se o administrador merece continuar. O Administrador presta contas em uma Assemblia Ordinria realiza anualmente.e) Sociedade Annima

Cada acionista tem responsabilidade limitada ao valor (preo de emisso) das aes subscritas. No h solidariedade. Nenhum outro acionista responde pela omisso de outro acionista.

3. Constituio da Empresa

Em regra, os scios realizam um acordo de vontades (contrato) e o levam para arquivamento na Junta Comercial. Caso no faam esse arquivamento, a sociedade no adquire personalidade jurdica, vira uma sociedade despersonificada.

4. Sociedade Despersonificada (sem personalidade jurdica)

4.1. Sociedade em Comum

a sociedade cujos scios no arquivaram o contrato social na junta comercial. tambm chamada de sociedade irregular.

Qual a conseqncia para os scios?

Todos respondem pessoal e ilimitadamente. Porm, o legislador distinguiu os scios em razo da atuao:

a) Scios Administradores: possuem responsabilidade pessoal, limitada e direta (no podem invocar o benefcio de ordem).

b) Scios Investidores: respondem pessoal, ilimitada e indiretamente, ou seja, podem invocar o benefcio de ordem.

* Mas o que esse benefcio de ordem?

a exigncia de que primeiro se executem os bens da empresa, para somente depois executar os bens dos scios.

4.2. Sociedade em Conta de Participao

No possui personalidade jurdica porque a lei assim estabelece.

H duas categorias de scios:

Scios Ostensivos: assumem as obrigaes perante terceiros. Respondem com patrimnio pessoal. Podem ser pessoa fsica ou jurdica.

Scios Participantes (meros investidores): possuem apenas relao com os scios ostensivos. um vnculo apenas de investimento. A relao se esgota internamente, uma vez que no ganha eficcia externa, tanto que os participantes no tem relao com os terceiros, nem os terceiros com os participantes.

III PROPRIEDADE INDUSTRIAL

1. Fundamento

A Constituio tutela a propriedade industrial em seu artigo 5:

XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;

Note que o texto constitucional menciona privilgio temporrio, o que representa a essncia das criaes industriais. No plano infraconstitucional foi promulgada a Lei 9.279/96.

Para tutelar esse direito foi criado o INPI, autarquia federal incumbida de outorgar o ttulo de propriedade industrial ( um sistema atributivo de propriedade industrial). Em outras palavras, no basta o uso ou inveno. preciso requerer o ttulo sobre estes, bem como que o INPI o outorgue.

2. Outorga do Ttulo de Propriedade Industrial

A outorga feita mediante:

- Concesso de Patente: autores de inveno (patente de inveno) e de modelo de utilidade (patente de modelo de utilidade).

- Registro: utilizado para marcas e desenho industrial.

O processo de concesso igual para os quatros tipos de propriedade industrial. Vejamos.

O requerente comparece ao INPI, faz o depsito do pedido de patente/registro. Aps, h a publicao, exame tcnico e, finalmente, a concesso.

3. Requisitos

- Patentes de Inveno e de Modelo de Utilidade: novidade, atividade inventiva, aplicao industrial e inexistncia de proibio legal. (arts. 11, 13,15, 10 e 18).4. Prazo de Proteo

O INPI fornece um documento que comprova a concesso (carta-patente), no qual descrita a inveno ou modelo de utilidade, bem como o nome do titular e a vigncia (j que a proteo um privilgio temporrio, nos termos da Constituio). A proteo dura por:

Patente de Inveno: 20 anos

Patente de Modelo de Utilidade: 15 anos

Esse prazo contado a partir da data do depsito. Contudo, o pargrafo nico do artigo 40 da lei menciona que a proteo da patente deve durar, no mnimo, 10 anos a partir da data da concesso, enquanto a patente de modelo de utilidade por 7 anos.

Terminada a vigncia desse prazo, a patente cai em domnio pblico, isto , qualquer um pode utiliz-la.

5. Desenho Industrial

o aperfeioamento esttico em um produto j conhecido. Difere do Modelo de Utilidade, pois neste o objeto recebe uma modificao que melhora a sua utilidade. J no Desenho Industrial muda apenas a forma, o aspecto exterior. Obtido o registro do Desenho Industrial, o prazo de vigncia de 15 anos a contar do depsito, cabvel prorrogao por 3 perodos de 5 anos.

6. Marca

Serve como sinal distintivo do produto ou servio. evidente que deve ser registrada no INPI (nada se adquire por uso...).

O prazo de proteo de 10 anos a contar da data da concesso, mas pode ser prorrogado quantas vezes houver requerimento do titular da marca.

7. Reparao de Danos

De acordo com o artigo 225 da Lei de Propriedade Industrial, prescreve em 5 anos a ao para reparao de danos decorrentes da violao de direito de propriedade industrial. O STJ decidiu, inclusive, que tal prazo tambm vale para as perdas e danos decorrentes de uso de marca comercial (Smula 143).IV CONTRATOS BANCRIOS

1. Observaes Gerais

O RESP 1.061530/RS estabeleceu paradigmas importantes em relao aos contratos bancrios:

- No mtuo bancrio a taxa de juros nos contratos no se limita ao artigo 591 e 406 do Cdigo Civil. Esta limitao serve apenas para um mtuo entre vizinhos, por exemplo.

- O Juiz pode declarar abusiva a taxa de juros, nos termos do artigo 51 do CDC, mas s se ela discrepar muito da mdia do mercado.

- Aps o vencimento, o banco pode cobrar o encargo de permisso de permanncia na mdia do mercado, sem superar a taxa contratada.

2. Alienao Fiduciria em Garantia

um contrato que visa garantir uma obrigao principal. O banco fica com a propriedade do bem mvel e o direito de receber os crditos objetos da cesso. Contudo, uma propriedade resolvel, pois, no momento em que for quitada a obrigao principal, extingue-se a propriedade do credor.

O devedor fiduciante, por outro lado, fica com a posse direta, o que torna a alienao fiduciria muito mais vantajosa para este, eis que, no penhor, a garantia se d com a transferncia da posse ao credor. Alm disso, o STF entendeu que o devedor da alienao fiduciria no pode ser equiparado a depositrio, logo, no cabe priso civil.

regulamentada pelo Decreto Lei 911/69 (trata da busca e apreenso do bem mvel), pela Lei 9.514/97 (retomada da posse do bem imvel) e pela Lei 10.931 (determina que a alienao tambm pode recair sobre direitos cesso fiduciria de direitos).

3. Leasing (arrendamento mercantil)

O arrendatrio necessita de certo bem para prover sua atividade produtiva, contudo, no deseja comprar o mesmo. Diante disso contrato contrata uma empresa arrendadora e indica o bem que ele deseja. Foi concebido para ser um contrato para empresas no para pessoas fsicas. Assim, a arrendadora comprava o bem e entregava ao arrendatrio. Logo, a arrendadora ficava com a propriedade e o arrendatrio com a posse direta do bem (para explorar em sua atividade). Contudo, ao final do contrato o arrendatrio tem 3 opes:

- Devolver o bem, e.g., se ficou obsoleto.

- Prorrogar o contrato.

- Comprar o bem (opo de compra): contudo, nesta hiptese, o arrendatrio obrigado a pagar o valor residual (a ser pago em caso de exerccio de uma das opes). Porm, no Brasil, comearam a cobrar o valor residual ao longo do contrato para garantir o valor residual ao trmino do mesmo a fim de facilitar a opo de compra (valor residual garantido). Isso, contudo, descaracterizava o leasing, afinal, vira uma compra e venda com pagamento parcelado (Smula 263 do STJ). Essa Smula, contudo, foi cancelada e substituda pela Smula 293, em sentido totalmente contrrio, ou seja, hoje em dia pode cobrar o valor residual ao longo do contrato.

V RECUPERAO JUDICIAL

1. Finalidade

De acordo com o artigo 47 da Lei 11.101/05, a recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica.

A lei criou 3 modalidades de recuperao:- Recuperao Judicial Ordinria arts. 48 a 69.

- Recuperao Judicial Especial arts. 70 e 72.

- Recuperao Extrajudicial arts. 161 a 167.

Quais os critrios que o legislador leva em conta para distinguir qual recuperao ser aplicada?

a) Do Devedor

b) Dos Credores Sujeitos

c) Meios de Recuperao

Nas trs modalidades h um devedor em dificuldade e que precisa negociar com os credores para obter uma soluo para a crise. Ou seja, nas trs hipteses h necessidade de uma negociao coletiva, isto , no com cada um dos credores, isoladamente. o devedor que oferece a proposta. Contudo, as modalidades so diferentes de acordo com o devedor que pode requerer a recuperao. Na ordinria, o devedor s precisa cumprir os requisitos do artigo 48. J na especial s pode pedir o microempresrio e o de pequeno porte. A mesma coisa em relao aos credores (a ordinria mais ampla e a especial mais restrita).

2. Recuperao Judicial Ordinriaa) Devedor: (arts. 1,2, 48, 198 e 199): empresrios individuais e sociedades empresrias. Contudo, nem todos estes podem participar, uma vez que a lei possui algumas excluses:

Art. 2o Esta Lei no se aplica a:

I empresa pblica e sociedade de economia mista;

II instituio financeira pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio, entidade de previdncia complementar, sociedade operadora de plano de assistncia sade, sociedade seguradora, sociedade de capitalizao e outras entidades legalmente equiparadas s anteriores.

Por sua vez, o artigo 198 menciona que a empresa de transporte areo pode requerer a recuperao judicial, desde que cumpra os requisitos do artigo 48. Foi uma maneira do Governo tentar salvar a Varig. Na verdade, o artigo faz meno lei da concordata (ler o artigo).

Art. 48. Poder requerer recuperao judicial o devedor que, no momento do pedido, exera regularmente suas atividades h mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I no ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentena transitada em julgado, as responsabilidades da decorrentes;

II no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso de recuperao judicial;

III no ter, h menos de 8 (oito) anos, obtido concesso de recuperao judicial com base no plano especial de que trata a Seo V deste Captulo;

IV no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Pargrafo nico. A recuperao judicial tambm poder ser requerida pelo cnjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou scio remanescente.

O professor critica o inciso IV, pois, se apenas um dos controladores tiver sido condenado por crime falimentar, todos os interessados na recuperao da empresa restam prejudicados.b) Credores Sujeitos: so os credores existentes na data do pedido. Contudo, os pargrafos do artigo 49 prevem algumas excees, ou seja, o devedor precisa negociar com cada um destes excludos, individualmente. Prejudica totalmente a finalidade da lei. O professor cita alguns exemplos de excludos: crdito decorrente de alienao fiduciria em garantia, leasing, vendedor de compra e venda com reserva de domnio, promitente vendedor de imvel.c) Meios: no a lei que manda o devedor escolher. este que escolhe os meios mais aptos para sua recuperao. As opes esto dispostas no artigo 50 da Lei (ler bem).2.1. Procedimento

1 Fase Processamento/Postulatria

Comea com a petio inicial do devedor (o procedimento de iniciativa exclusiva do devedor. No cabe ao Ministrio Pblico requerer). O juzo competente o do local em que ficar o principal estabelecimento do devedor (no a sede, nem o local previsto no contrato).

A petio inicial deve se dar na forma do artigo 51 da Lei (o devedor deve agir com transparncia).

Quem defere a recuperao judicial? o juiz, ao verificar que esto presentes os requisitos dos artigos 48 e 51 da Lei 11.101. Isso se d por meio do despacho de processamento da recuperao, iniciando-se, assim, a segunda fase.

2 Fase - Deliberativa

O Despacho de Processamento possui dois efeitos:

1) da publicao deste que passa a correr o prazo de 60 dias para apresentao do plano de recuperao a ser apreciado pelos credores em Assemblia Geral de Credores (o objetivo colher a manifestao de vontade dos credores, que examinam o mrito do plano).

2) A partir da publicao do Despacho de Processamento que se inicia a suspenso das aes contra o devedor pelo prazo de 180 dias ( uma trgua para que este consiga arrumar a atividade produtiva).

importante frisar que aqueles credores no sujeitos recuperao no tero as aes suspensas. Contudo, a lei dispe que o juiz manter os bens depositados (com o devedor) por 180 dias, ainda que sejam objeto de leasing ou alienao fiduciria. Esta disposio serve justamente para permitir que, mesmo sendo alvo de diversas aes por parte dos credores excludos, o devedor consiga continuar com a produo, tocando a atividade econmica.

O plano da recuperao deve conter um estudo que demonstre sua viabilidade, bem como um laudo da situao patrimonial e financeira do devedor, alm de uma descrio pormenorizada dos meios da proposta. Isso porque na fase de cumprimento, qualquer escorrego do devedor pode levar o juiz decretao da falncia. Contudo, h algumas limitaes em relao elaborao desse plano:

- Dvida Trabalhista deve ser paga em um ano.

- Dvida em Moeda Estrangeira pode ser paga em reais, porm, depende da aceitao do credor (retira o aspecto coletivo da negociao).

* Deliberao da Assemblia

A Assemblia de Credores deve deliberar para concordar ou no com o plano de recuperao judicial do devedor. Diante disso, cada devedor tem, em regra, direito a um voto, independentemente do valor a receber (o que credor em R$ 300 tem o mesmo voto daquele que credor em R$ 1 milho).

A votao feita por classes de credores. Ou seja, divide-se os credores em classes e, cada uma dessas, oferece seus votos (art. 41):

- 1 Classe: credores trabalhistas + acidente de trabalho: votam pela maioria simples a aceitao ou no do plano, isto , a aprovao se d com mais da metade dos presentes.

- 2 Classe: credores com garantia real: uma votao por cabea e uma votao pelo valor do crdito. o sistema da dupla maioria, e.g., A (credor em R$ 40), B (credor em R$ 30) e C (credor em R$ 40). Se A e B aprovarem o plano e C no aprovar, este perde, pois houve maioria simples e venceu mais da metade do crdito (R$ 60).

- 3 Classe: titulares de crditos quirografrios, com privilgio especial, com privilgio geral ou subordinados: a votao tambm se d por dupla maioria, como na classe anterior.

Feita a votao em cada classe, h a seguintes hipteses:

- Aprovao do Plano pelas 3 = inicia-se a recuperao judicial.

- Rejeio pelas 3 = juiz decreta a falncia.

- Rejeio por 2 = juiz decreta a falncia.

- Rejeio por apenas 1 = depende, nos termos do artigo 58:

Art. 58. Cumpridas as exigncias desta Lei, o juiz conceder a recuperao judicial do devedor cujo plano no tenha sofrido objeo de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assemblia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

1o O juiz poder (leia-se dever) conceder a recuperao judicial com base em plano que no obteve aprovao na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assemblia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I o voto favorvel de credores que representem mais da metade do valor de todos os crditos presentes assemblia, independentemente de classes;

II a aprovao de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovao de pelo menos 1 (uma) delas;

III na classe que o houver rejeitado, o voto favorvel de mais de 1/3 (um tero) dos credores, computados na forma dos 1o e 2o do art. 45 desta Lei.

2o A recuperao judicial somente poder ser concedida com base no 1o deste artigo se o plano no implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.

Em outras palavras, se houver a rejeio por apenas uma classe, o juiz dever aceitar a recuperao judicial caso os votos que representem, no mnimo, 50% do valor tenham sido favorveis recuperao. Alm disso, na classe que rejeitou, 1/3 dos votantes deve ter aprovado o plano. So requisitos cumulativos. Por fim, essa recuperao no pode implicar tratamento diferenciado entre os credores que rejeitaram.VI - FALNCIA

1. Objetivos

O art. 75 da lei de falncias traz dois objetivos:

i) Afastamento do devedor da atividade empresarial: retirar o devedor do mercado, tanto que o art. 102 um dos efeitos da sentena de falncia tornar o devedor inabilitado para a atividade empresarial. Esse afastamento temporrio e perdura at o devedor obter a sentena de operaes. Caso tenha sido condenado por crime falimentar, o juiz, na sentena penal condenatria, pode aplicar um perodo maior de interdio da atividade empresarial.

ii) Preservao e otimizao do uso dos bens do falido: alm de excluir o empresrio do mercado, a lei impe que os bens utilizados por aquele sejam reutilizados por outros na atividade empresarial. Faliu, arrecada, avalia e vende. Alis, o processo de falncia deve seguir a celeridade exatamente para ensejar essa otimizao dos bens, e.g., evita que acontea o que aconteceu com a Gurgel, cujas instalaes esto obsoletas h mais de 15 anos, em razo do processo de falncia, s margens da Rodovia Washington Luis.

iii) Tratamento paritrio dos credores do falido: par condicio creditorum. Se no h bens suficientes para o pagamento de todos os credores, a lei impe a classificao dos credores, sendo que os de mesma natureza sero inseridos em uma mesma classe, sendo tratados igualmente. Em primeiro lugar esto os credores trabalhistas.

2. Requisitos

1) Subjetivoo devedor deve ser empresrio (sempre). O instituto da falncia historicamente foi destinado aos antigos comerciantes, hoje empresrios.

O art. 1 e 2 da lei de recuperao judicial determina que a falncia se aplica tanto ao empresrio individual como sociedade empresria, exceto os empresrios mencionados no art. 2.

2) ObjetivoO empresrio deve estar em situao de insolvncia ou em crise econmico-financeira irreversvel. Insolvncia significa que o ativo econmico maior do que o passivo. O total de bens e direitos do empresrio corresponde a uma cifra inferior s dividas.

Saliente-se que a lei contenta-se com a insolvncia presumida a partir de algumas situaes legalmente previstas (art. 94, I, II e III). Ou seja, no precisa designar um perito para avaliar o balano do devedor.

I Impontualidade: o fato de algum deixar de pagar uma dvida na data do vencimento j suficiente para presumir a sua insolvncia e autorizar a decretao de falncia:

a) no pagamento no vencimento de dvida superior a 40 salrios mnimos +

b) a dvida deve constar de ttulo executivo extrajudicial ou judicial +

c) ttulo deve estar protestado +

d) o no pagamento deve ser sem relevante razo.

II Execuo Frustrada: um empresrio que executado, no paga e no possui bens penhorveis, presumidamente falido. O credor pode pedir uma certido dos autos do processo de execuo a fim de instruir o pedido de falncia. Veja, aqui no h requisito de valor, ao contrrio do inciso I.

III Atos de Falncia: so atos que, quando praticados, permitem concluir que o empresrio no est bem financeiramente. So atos previstos taxativamente no art. 94, III, e.g.,

- abandono do estabelecimento,

- transferncia do estabelecimento sem deixar bens suficientes a pagamento dos credores,

- simulao na transferncia do principal estabelecimento (afinal, o juzo competente para decretar a falncia o do territrio do principal estabelecimento)

- liquidao precipitada (ruinosa) dos bens (o devedor comea a desovar o estoque, para pegar o dinheiro e fugir),

- favorecimento de credores (privilegia os credores mais prximos, concede garantias, etc),

- descumprimento do plano de recuperao.3) Formal

necessria uma declarao judicial (sentena) de que aquele empresrio se encontra em uma situao de insolvncia. No Brasil, a falncia um instituto eminentemente judicial. Como se obtm a sentena de falncia?

Por meio de uma ao prpria (ao pr-falencial), com natureza de processo de conhecimento. H um processo autnomo, com ampla defesa e contraditrio, cujo objetivo a declarao de falncia de um empresrio.

3. Ao Pr-Falencial

a) Competncia: juzo do local do principal estabelecimento do devedor (competncia absoluta).

b) Legitimidade Ativa: o prprio devedor (autofalncia), o credor. Se o credor for civil, no h qualquer exigncia. J os credores empresrios devem provar sua regularidade (provar que esto registrados na Junta Comercial).

c) Legitimidade Passiva: um devedor que seja empresrio. Pode pedir falncia de empresrio irregular? Sim! Se for uma sociedade empresria ltda ou S/A, a falncia no se estende aos scios ou aos acionistas (afinal, a responsabilidade destes limitada). Agora, quando a sociedade tiver scios de responsabilidade ilimitada (em nome coletivo, comandita simples, comandita por aes) , estes devero ser citados pessoalmente, afinal, a falncia da sociedade ser estendida aos scios. d) Petio Inicial: art. 94, I (ttulo executivo + instrumento de protesto), II (certido dos autos da execuo), III (se no tiver prova documental, o credor far prova do ato de falncia no curso do processo).

e) Citao: apresentada a inicial, o ru citado. A jurisprudncia admite todas as modalidades de citao, inclusive a citao feita na pessoa de quem no representante legal, mas encontra-se no estabelecimento, aparentemente administrando a sociedade.

f) Contestao: o prazo de 10 dias. O devedor pode:

i) Apresentar plano de recuperao, que suspender o pedido de falncia.

ii) Apresentar Defesa (alegando qualquer matria)

iii) Depsito Elisivo ( o depsito do valor da dvida: principal + correo monetria + juros moratrios + encargos moratrios + honorrios advocatcios, nos termos da Smula 29 do STJ e do art. 48 da Lei): evita a declarao de falncia. Porm, s cabe depsito elisivo com nas falncias fundamentadas no art. 98, I e II.

g) Sentena: o juiz proferir a sentena denegatria de falncia (quando acolhe as razes de defesa cabe apelao, pois pe fim ao processo, podendo, inclusive, condenar o autor a indenizar o ru) ou sentena declaratria de falncia (cabe agravo de instrumento). Tambm pode julgar elidido o pedido (extinguindo sem exame do mrito, na hiptese de depsito elisivo, cabe apelao).

4. Sentena Declaratria de Falncia

4.1. Natureza

Os requisitos da sentena de falncia esto previstos no art. 99. Muito do que ali est contido est ligado aos efeitos jurdicos da sentena de falncia.

A doutrina majoritria entende que uma sentena constitutiva, pois, embora declare a falncia, ela altera significativamente a situao do devedor e dos credores.

4.2. Efeitos Jurdicos

a) Em relao ao devedor:

- Inabilitao empresarial.

- Perda da administrao, posse e disponibilidade dos bens empresariais.

- Fica obrigado a cumprir uma srie de deveres (art. 104), sob pena de crime de desobedincia (no cabe mais a priso civil do falido).

b) Em relao aos credores:

- Suspenso das aes e execues individuais (art. 6)

- Vencimento Antecipado das Dvidas, com abatimento de juros.

- Suspenso da fluncia dos juros, exceto os juros decorrentes de crditos com garantia real.

- Suspenso da prescrio.

- Formao da massa falida subjetiva ( o conjunto de credores do falido, sujeitos a um concurso universal. Todos devem dirigir os seus pedidos ao juzo da falncia, nico juzo juzo uno e indivisvel da falncia art. 115 e 76).

c) Sobre os negcios anteriores sentena de falncia:

- Ineficcia dos atos anteriores a ela. O que posterior nulo. Essa ineficcia pode ser:

- Objetiva: pode ser decretada simplesmente pela ocorrncia das hipteses previstas no artigo 129. O juiz no precisa perquirir a inteno do devedor. um rol taxativo. O juiz pode declarar de ofcio, aps tomar cincia da prtica do ato.

- Subjetiva: para que seja reconhecida a ineficcia, preciso o reconhecimento do prejuzo aos credores e a inteno de causar este. No h um rol taxativo. So os mesmos requisitos da fraude contra credores do C.C (eventus damni e concilium fraudis). preciso ao revocatria.

* Alguns atos previstos no art. 129 somente podem ser declarados ineficazes desde que praticados dentro do termo legal, fixado pelo juiz na sentena de falncia. Pode ser de at 90 dias, antes do primeiro protesto, ou da data do pedido de falncia, ou da data da recuperao. O juiz deve fixar o termo legal, pois, nesse perodo, o devedor provavelmente estava em m-situao financeira e, provavelmente, cometeu uma srie de atos irregulares, e.g., pagamento de dvida no vencida dentro do termo legal, e.g.2., paga dvida vencida com bens, de forma diferente da contratada (dao em pagamento).

d) Sobre os Contratos

Em regra, a falncia no extingue os contratos do falido. O administrador judicial quem decide se devem ser cumpridos os contratos aps a sentena de falncia, com base nos parmetros legais: i) se reduzir o passivo ii) se no aumentar o passivo iii) se ajudar na preservao dos bens da massa falida (art. 119).5. Processo Falimentar

5.1. Princpios

- Celeridade

- Economia Processual

5.2. Objetivos

1) Apurao do ativo: saber qual a massa famlia objetiva (108 a 114). documentado em um auto de arrecadao, no qual h um inventrio dos bens arrecadados pelo administrador judicial. Tudo deve ser feito com celeridade. Assim que o administrador assinar o termo de compromisso, ele deve, imediatamente, arrecadar os bens. Aps, deve imediatamente proceder a avaliao. Assim que avaliar, deve imediatamente promover a realizao do ativo.

2) Realizao do Ativo: a venda dos bens arrecadados (art. 139). Pode ser feito por proposta, leilo ou prego. O adquirente no sucessor, ou seja, quem arrematar os bens no se torna devedor, no assume a posio do falido. Alm disso, os bens so adquiridos sem qualquer nus (gravames). Em qualquer modalidade, o Ministrio Pblico deve ser previamente intimado. O valor da arrematao pode ser inferior ao da avaliao. O que no pode alienar por preo vil. Se os credores quiserem adotar modalidades alternativas, devero aprovar por 2/3 dos crditos dos credores presentes em assemblia e submeter homologao do juiz. O dinheiro apurado com a venda fica em conta, disposio do juzo, aguardando o momento de pagamento dos credores.

3) Verificao dos Crditos: (art. 7 a 20).4) Pagamento do Passivo: (art. 149 a 153): deve ser feito na ordem legal:

1) credor trabalhista por salrio

2) credores titulares de direito a restituio

3) credores extraconcursais (credores da massa, ou seja, por fatos posteriores sentena de falncia).

4) credores do falido (credores antes da sentena, isto , quando o devedor ainda no era falido). Nesta, o beneficirio sempre o sacador.

Pelo princpio da literalidade.

apenas formalmente endosso, mas, materialmente, possui natureza de cesso civil.

Lei 7.357 - art . 27 O endosso posterior ao protesto, ou declarao equivalente, ou expirao do prazo de apresentao produz apenas os efeitos de cesso. Salvo prova em contrrio, o endosso sem data presume-se anterior ao protesto, ou declarao equivalente, ou expirao do prazo de apresentao.

Ou seja, contra o devedor principal.

E.g., o endossante.

Ler o texto sobre Sociedade Simples no site.

Art. 40. A patente de inveno vigorar pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depsito.

Pargrafo nico. O prazo de vigncia no ser inferior a 10 (dez) anos para a patente de inveno e a 7 (sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concesso, ressalvada a hiptese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mrito do pedido, por pendncia judicial comprovada ou por motivo de fora maior.

Na intimao do devedor para fins de protesto, preciso identificar a pessoa que recebeu a intimao, sob pena de viciar o protesto e levar o juiz a julgar improcedente o pedido de falncia em razo de inobservncia desse requisito (protesto do ttulo).

A rigor, qualquer credor poderia pedir a falncia, porm, h um precedente do STJ impedindo credor tributrio de pedir a falncia, devendo utilizar a execuo fiscal.

Acionista Diretor.

Ou seja, no apenas o valor de face do ttulo.

Contudo, a jurisprudncia tende a admitir tambm o depsito elisivo na falncia baseada no art. 98, III.

Passaro a compor a massa falida. O administrador judicial ser incumbido da administrao desses bens.

Exceto:

i) Execuo fiscal, que ter a massa falida no plo passivo, representada pelo administrador. Porm, o STJ pacificou que o dinheiro arrecadado com a venda dos bens na execuo fiscal deve ir para o juzo da falncia, onde ser observada a ordem de pagamento dos credores, sendo que o fisco no o primeiro na ordem.

ii) Aes de Conhecimento Trabalhista: note, a execuo deve ser suspensa. O que no suspende a ao que visa ao reconhecimento da relao trabalhista.

iii) Aes que tenham por objeto quantia ilquida.

Note que a lei no determina a suspenso da correo monetria, apenas dos juros.

Possui vis atrativa, isto , passa a atrair para si o julgamento de aes envolvendo a massa falida, exceto:

- Aes em que h interesse da Unio (Justia Federal).

- Aes que tenham por objeto direito real sobre imvel (e.g., usucapio, julgada pelo foro da situao do imvel, no pelo juzo da falncia).

- Ao em que a massa falida for autora e no for prevista na lei falimentar, e.g., ao de despejo de imvel da propriedade da massa falida.

como se a sentena de falncia retroagisse, atingindo atos anteriores a ela.

O autor pode ser o Ministrio Pblico, administrador ou credor. O ru qualquer pessoa que foi parte no negcio jurdico que se pretende declarar ineficaz. Se for julgada procedente, os bens desviados da massa falida a ela retornam.