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Akihito Allan Hirata

DIREITO CONSTITUCIONAL

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Teoria Constitucional - Conceito de ConstituiçãoDireito Constitucional

ApresentaçãoOlá estudante,

Me chamo Akihito Hirata, sou mestrando em Direitos Fundamentais e Democracia pelo Centro Universitário Autônomo do Brasil (Unibrasil), pós graduado em Direito Constitucional pela PUC-PR. Possuo graduação em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (1993). Tenho experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Constitucional.

SumárioConstituição em sentido sociológico, político e jurídico .............................................................3

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Direito ConstitucionalTeoria Constitucional - Conceito de Constituição

Olá, guerreiro, tudo bem? A jornada é pesada mais a gente com muita dedicação e esforço alcançará o seu objetivo. Nesta aula de hoje, iremos tratar do Conceito de Constituição.

Constituição em sentido sociológico, político e jurídico

CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICONo sentido sociológico, a constituição é concebida como fato social, e não propriamente

como norma.

Representante dessa visão de Constituição é Ferdinand Lassalle, segundo o qual a constitui-ção de um País é, em essência, a soma dos fatores reais de poder que regem nesse País. Segundo Lassalle, convivem num País, paralelamente, duas constituições:

a. uma constituição real, efetiva, que corresponde à soma dos fatores reais de poder que regem nesse País

b. uma constituição escrita, por ele denominada “folha de papel”.

Ý A constituição escrita (“folha de papel”) só teria validade se correspondesse à cons-tituição real, isto é, se tivesse suas raízes nos fatores reais de poder. Assim, em caso de conflito entre a constituição real (“soma dos fatores reais de poder”) e a constituição escrita (“folha de papel”), esta sempre sucumbirá perante aquela, em virtude da força dos fatores reais de poder que regem no País.

Outro representante é Marx - concepção marxista: a constituição não passaria de um produto das relações de produção e visaria a assegurar os interesses da classe dominante.

CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO POLÍTICOO sentido político de constituição foi desenvolvido por Carl Schmitt, para o qual a cons-

tituição é uma decisão política fundamental. Para Schmitt, a validade de uma constituição não se apóia na justiça de suas normas, mas na decisão política que lhe dá existência.

O poder constituinte equivale, assim, à vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política, determi-nando a existência da unidade política como um todo.

A constituição surge, portanto, a partir de um ato constituinte, fruto de uma vontade de pro-duzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado.

Schmitt estabeleceu uma distinção entre constituição e leis constitucionais: a constituição disporia somente sobre as matérias de grande relevância jurídica, sobre as decisões políticas fun-damentais (organização do Estado, princípios democráticos, direitos fundamentais entre outras); as demais normas integrantes do texto da constituição seriam, tão-somente, leis constitucionais.

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Direito ConstitucionalTeoria Constitucional - Conceito de Constituição

CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO JURÍDICORepresentante do sentido jurídico de constituição é Hans Kelsen, que desenvolveu a deno-

minada “teoria pura do direito”. Para Kelsen, a constituição é considerada como norma pura, como puro dever-ser, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Embora reconheça a relevância dos fatores sociais numa dada sociedade, Kelsen sempre defendeu que seu estudo não compete ao jurista como tal, mas ao sociólogo e ao filósofo.

Segundo Kelsen, a validade de uma norma jurídica positivada é completamente independente de sua aceitação pelo sistema de moral instalado. A validade das normas jurídicas não corresponde à ordem moral, pelo que não existiria a obrigatoriedade do direito se enquadrar dentro dos ditames por esta (moral) impostos. A ciência do direito não tem a função de promover a legitimação do or-denamento jurídico pelas normas morais existentes, devendo unicamente conhecê-lo, e descrevê-lo de forma genérica, hipotética e abstrata. Ou seja, afastar a ciência jurídica de toda classe de juízo de valor moral, político, social ou filosófico.

Kelsen desenvolveu dois sentidos para a palavra Constituição: (a) sentido lógico-jurídico; (b) sentido jurídico-positivo.

a. sentido lógico-jurídico: constituição significa a norma fundamental hipotética. Nesse sentido, temos o seguinte: como Kelsen não admitia como fundamento da constituição positiva algo real, de índole sociológica, política ou filosófica, foi obrigado a desenvolver um fundamento também meramente formal, normativo para a constituição positiva. Esse fundamento foi a denominada norma fundamental hipotética (pensada, pressuposta), que existiria apenas como pressuposto lógico de validade das normas constitucionais positivas. Essa norma fundamental hipotética, fundamento da constituição positiva, teria, basicamente, o seguinte comando: conduza-se na forma ordenada pelo autor da primeira constituição. Enfim, para Kelsen deve-se examinar a validade das normas a partir da hierarquia existente entre elas. Assim, uma norma inferior tem fundamento na norma superior, e esta tem fundamento na constituição positiva. Esta, por sua vez, se apóia na norma básica fundamental, que não é uma norma positiva (posta), mas uma norma hipotética, pressuposta, pensada.

b. sentido jurídico-positivo:constituição corresponde à norma positiva suprema, conjunto de normas que regulam a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau; ou certo documento solene, conjunto de normas jurídicas que somente podem ser alte-radas observando-se certas prescrições especiais.

O sentido jurídico (Hans Kelsen) de constituição contrapõe-se, frontalmente, ao sentido sociológico (Ferdinand Lassalle).

FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO (KONRAD HESSE)Contrapondo-se à tese defendida por Ferdinand Lassalle, o constitucionalista Konrad Hesse

desenvolveu importante estudo no intuito de realçar a denominada “força normativa” da constituição.

Hesse concorda com Lassalle no tocante ao fato de ser a constituição jurídica condicionada pela realidade histórica, não podendo ser separada da realidade concreta do seu tempo. Concorda, também, que a pretensão de eficácia da constituição somente pode ser realizada se levar em conta essa realidade.

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Direito ConstitucionalTeoria Constitucional - Conceito de Constituição

Entretanto, não concorda com Lassalle quando este conceitua a constituição jurídica como “pedaço de papel”. Para Hesse, é inconcebível reduzir a constituição jurídica à mísera função de justificar as relações de poder dominantes.

Segundo Hesse, a constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma realidade, dos fatores reais do poder. Ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, das forças sociais e políticas. Ainda que não de forma absoluta, a constituição jurídica possui significado próprio, autônomo. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. Ela logra conferir forma e modificação à realidade, bem assim despertar “a força que reside na natureza das coisas”, tornando-a ativa. Assim, ela própria, a constituição jurídica, converte-se em força ativa que influi e determina a realidade política e social, ainda que de forma limitada, uma força própria, motivadora e ordenadora da vida do Estado (força normativa da constituição). Embora não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas.

Em síntese, podemos afirmar que Hesse não nega a influência dos fatores reais do poder na realização da constituição jurídica, visto que esta não está – e nem poderia estar – desvinculada da realidade histórica e concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. A constituição jurídica e a constituição real estão em relação de coordenação, condicionando-se mutuamente. Assim, em caso de eventual conflito, a constituição jurídica não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca, pois existem pressupostos realizáveis que, mesmo no caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da constituição jurídica.

Ferdinand Lassale Konrad Hesse

A Constituição consiste na soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação

A Constituição, embora influenciada pelos fatores reais do poder, possui força normativa própria

No caso de conflito entre a Constituição Real (“fatores reais de poder”) e a Constituição Jurídica (“folha de papel”), esta sempre sucumbirá frente àquela

No caso de conflito entre a Constituição Real e a Constituição Jurídica, não se pode afirmar que esta necessariamente sucumbirá

Visão Sociológica da Constituição Visão sobre a Força Normativa da Constituição

Constituição em sentido sociológico, político e jurídico