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ARTIGOS

Inquérito ao Sector Farmacêutico: Relatório preliminarUma caixa de pandora (de medicamentos)? O Relatório Preliminar da Comissão Europeiano inquérito ao sector farmacêutico 2

O caso Ryanair / Aer LingusRyanair / Aer Lingus: aquisição de participações minoritárias e obrigaçãode stand-still - TPI recusa-se a agir contra “assédio” não correspondido 3

O processo CartesioMobilidade das sociedades: o processo Cartesio - consagração do critério da sede efectivamas um passo atrás na liberdade de estabelecimento 4

Auxílios de Estado às Instituições Financeiras - PortugalAuxílios concedidos pelos Estados às instituições financeiras: o caso português 5

AdC suspende “myZONcard”Autoridade da Concorrência suspende campanha promocional “myZONcard” 6

Exportações paralelas: o processo GlaxoSmithKlineTribunal de Justiça declara que uma empresa farmacêutica explora abusivamentea sua posição dominante quando recusa satisfazer as encomendas com carácter normalpara impedir as exportações paralelas 7

Nova Comunicação da Comissão Europeia sobre “remédios”Nova Comunicação da Comissão Europeia sobre a apresentação de “remédios”em processos de concentrações 8

Comissão Europeia impõe coima record em processo de cartel Comissão Europeia impõe multa-record em cartel no mercado do vidro automóvel.As condenações de cartéis no ano de 2008 em revista. 9

A Nova Política Europeia da Energia A Nova Política Europeia da Energia - Parte I 10

A troca de informação entre empresas concorrentesA troca de informação entre empresas concorrentes.A condenação da Associação dos Industriais de Panificação de Lisboa 11

Orientações da Comissão Europeia sobre a aplicação do artigo 82.º CEOrientações da Comissão Europeia sobre a aplicação do artigo 82.º CE a comportamentosde exclusão adoptados por empresas em posição dominante 12

REUNIÃO LEX MUNDI - LISBOA

Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva & Associados realiza a reunião anual Europeiada Lex Mundi sobre Direito da Concorrência em Lisboa 13

NOTÍCIAS BREVES

Acórdão do STJ n.º 1/2009Supremo Tribunal de Justiça clarifica prazo de recurso 13

Comissão Europeia c. Microsoft - A saga continuaA Comissão envia comunicação de objecções à Microsoft devido a alegado abusode uma posição dominante (tying do Internet Explorer com o sistema operativo Windows) 13

CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL MATTOS FILHO ADVOGADOS

Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - o Ano de 2008 e expectativas para 2009 14-15

Direito Europeu

e Direito da

Concorrência

N.º 3

FEVEREIRO 2009

Direito Europeu e Direito da Concorrência

Nesta edição

Relatório Preliminar da ComissãoEuropeia sobre o inquérito ao sectorfarmacêutico, publicado no passado dia28 de Novembro de 2008 (“Relatório”),

vem trazer dúvidas adicionais relativamente à já porvezes difícil relação entre os direitos de propriedadeintelectual (em especial as patentes) e o direito daconcorrência. Tendo como objectivo identificar osobstáculos à entrada de medicamentos genéricosno mercado causados pelo comportamento deempresas farmacêuticas “inovadoras”, o Relatórioconstata que estas empresas utilizaram um conjuntode instrumentos para atrasar ou bloquear a entradade genéricos, com vista a proteger a sua posição demercado, sugerindo que práticas normalmenteutilizadas para protecção de direitos de propriedadeintelectual podem ser postas em questão à luz dasregras da concorrência.

O Inquérito

O Regulamento (CE) n.º 1/2003 dá poderes àComissão para realizar inquéritos a sectoresespecíficos da economia nos quais a concorrêncianão se encontra a funcionar normalmente. Oobjecto de tais inquéritos (pelo menos emprincípio) não é identificar a prática decomportamentos anti-concorrenciais por empresasconcretas, mas sim as razões pelas quais aconcorrência pode estar distorcida no mercado.

Na sequência de inquéritos anteriores a sectorescomo a energia, a banca ou os seguros, o inquéritoao sector farmacêutico foi iniciado em Janeirode 2008 quando a Comissão realizou, pelaprimeira vez neste contexto, inspecções-surpresa(dawn raids) às instalações de várias empresasfarmacêuticas. Foram realizadas inspecçõesadicionais poucos dias antes da publicação doRelatório.

O Relatório Preliminar

O Relatório, de 426 páginas, é baseado na extensainformação recolhida pela Comissão durante oinquérito (tanto a partir de pedidos de informaçãocomo de inspecções-surpresa) e conclui que asempresas de genéricos encontram várias dificuldadespara entrar no mercado, mesmo após a patentedo medicamento original ter caducado.

O Relatório sugere que os atrasos na entrada dosgenéricos se devem a um conjunto (“toolbox”) deinstrumentos utilizados pelas empresas inovadoraspara estender a duração e o alcance dos seusdireitos de patente:• A apresentação de numerosos pedidos de patentepara o mesmo medicamento (formando oschamados “patent clusters”), com vista a prolongara duração da patente original.

• O desencadeamento de processos contenciososde violação de patentes, incluindo providênciascautelares, por vezes simultaneamente em váriosEstados-Membros para um único medicamento.• Procedimentos de oposição de patentes erecursos perante as autoridades de propriedadeindustrial.• Transacções judiciais entre empresas inovadorase de genéricos para resolver processos contenciososde patentes, nos quais são feitos alegadamentepagamentos para atrasar a entrada de genéricosno mercado.• Litigância contra as decisões de autoridadesreguladoras que concedam autorizações deintrodução no mercado (“AIM”) e fixem o preçoe a comparticipação de medicamentos genéricos.• Acções de marketing e de promoção junto demédicos e farmácias pondo em questão aqualidade de genéricos, bem como tentativas parainfluenciar distribuidores e fabricantes desubstâncias activas.• Lançamento de medicamentos de segundageração imediatamente antes de a patente originalcaducar, seguidos da retirada do produto deprimeira geração.• Aumento da distribuição directa à farmácia(direct-to-pharmacy, ou “DTP”) o que pode levara uma menor concorrência ao nível grossista e auma maior dificuldade para as empresas genéricasentrarem no mercado.

O Relatório também identifica um conjunto defalhas no enquadramento regulatório do sectorfarmacêutico, e advoga (apoiado neste ponto porempresas inovadoras e de genéricos) a criação deuma Patente Comunitária e um sistema judicialunificado em matéria de patentes como soluçãopara eliminar as causas para os atrasos identificadosna entrada de genéricos, tais como os atrasos deordem administrativa na concessão de AIMs, aincerteza jurídica resultante do contencioso depatentes nos tribunais nacionais e as dúvidassuscitadas quanto à validade de muitas patentesconcedidas pelo European Patent Office.

Referências a Portugal

O Relatório analisa especificamente a litigânciacontra a autoridade que fixa o preço dosmedicamentos em Portugal (a Direcção-Geraldas Actividades Económicas do Ministério daEconomia) como um “caso especial”, na medidaem que a maior parte das acções têm por baseapenas a violação de patentes. (De acordo coma Comissão, a violação de uma patente não é umcritério para ser considerado pelas autoridadesao conceder AIMs, fixar o preço ou as condiçõesde comparticipação). O inquérito observou a estepropósito que em várias situações o procedimento

de fixação de preços foi suspenso na sequênciada proposição de acções nos tribunaisadministrativos contra as decisões de atribuiçãode AIMs a medicamentos genéricos.

A Comissão também sugeriu, durante aapresentação pública do Relatório, que poderiainiciar processos de infracção contra os Estados--Membros cujas autoridades tomassem em conta,no âmbito de procedimentos de AIMs ou defixação de preços, outros critérios que não osconstantes da legislação comunitária relevante(tal como a violação de patentes). No entanto,notamos que o Tribunal de Justiça ainda nãointerpretou as regras comunitárias em causa, peloque esta é ainda apenas a posição da Comissão.

02 Direito Europeu e Direito da Concorrência

O

Uma caixa de pandora (de medicamentos)? O Relatório Preliminar da Comissão Europeia no inquérito ao sector farmacêutico

Carlos Botelho Moniz / Pedro de Gouveia e [email protected] / [email protected]

Comentário

Embora o Relatório reconheça que aprotecção de direitos de patente é em gerallegítima, sugere também, de formacontroversa, que um conjunto de práticasneste contexto podem ser “problemáticas”de uma perspectiva de direito daconcorrência, em especial após a ComissáriaKroes ter terminado o seu discurso naapresentação pública do Relatório afirmandoque “we have picked up the trail of the scent,and now we are following the leads”.

O Relatório sugere pois que a Comissãopoderá querer pôr em causa o direito dasempresas inovadoras a fazer pedidos depatentes de inovações de produtos existentese a promover as qualidades dos seusprodutos, bem como a defesa, em certascircunstâncias, das suas patentes detentativas de violação de terceiros (as quaisconstituem crime em vários Estados-Membros, incluindo Portugal). No entanto,na medida em que a acção da Comissãoneste domínio suscita questões sérias, éprovável que aquela prefira agir apenascontra casos em que existam indíciosrelevantes (“smoking gun evidence”) de quehouve objectivos claramente anti-concorrenciais. É também provável queseja desenvolvida uma pressão adicionalpara a adopção da Patente Comunitária,um projecto legislativo em discussão hámais de 30 anos.

A consulta pública ao Relatório Preliminarterminou no fim do passado mês de Janeiro,e espera-se que a versão final do Relatórioseja publicada nos próximos meses.

Direito Europeu e Direito da Concorrência 03

18 de Março de 2008, o Presidente doTribunal de Primeira Instância (“TPI”)proferiu um importante e significativo

despacho no Proc. T-411/07 (“Aer Lingus v.Comissão”, ainda pendente), onde veio clarificarque os poderes da Comissão Europeia (“Comissão”)à luz do Regulamento das ConcentraçõesComunitárias n.º 139/2004 (“Regulamento”) emobstar à implementação de concentraçõesnotificadas e ainda não autorizadas se confinamàs situações de mudança duradoura do controloexercido sobre uma empresa - e já não abrangemmeras situações de tomada de posições minoritárias.

Neste despacho, o Presidente do TPI veio declararimprocedente o pedido de adopção de medidasprovisórias (cfr. artigos 243.º do Tratado queinstitui a Comunidade Europeia e 104.º n.º 2 doRegulamento do Processo do TPI) formulado pelaAer Lingus, dirigido, em suma, a que a Ryanair(i) não exercesse os direitos de voto referentes àparticipação minoritária adquirida no capital daAer Lingus;(ii) confiasse as participações sociais em questãoa um trustee; e(iii) ficasse impedida de adquirir quaisquerparticipações adicionais de capital na Aer Lingus.

A aquisição de participações sociais por parte daRyanair no capital da sua congénere (e arqui-rival)irlandesa Aer Lingus remonta a 2006, ano em queo Governo Irlandês privatizou esta última. Foiainda em 23 de Outubro desse ano que a Ryanairlançou uma OPA hostil sobre a Aer Lingus (dequem já entretanto detinha 19,16% do capitalsocial), tendo para aquele efeito notificado estaoperação de concentração à Comissão ao abrigodo artigo 4.º do Regulamento.

Durante o período em que esperava o desfecho doprocesso de notificação, a Ryanair foi adquirindoparticipações adicionais de capital, ascendendo, àdata de 23 de Novembro de 2006, a um total de25,17%; a 27 de Junho de 2007, a Comissão emitiuuma decisão de proibição da operação deconcentração, tendo, por seu lado, a Ryanairinterposto recurso daquela decisão para o TPI (Proc.T-342/07 “Ryanair v. Comissão”, ainda pendente).

Enquanto isso, a Ryanair não cessou as suasaquisições de acções da Aer Lingus (ascendendo

a uma participação total de 29,4%), motivo peloqual esta última intentou no dia 17 de Agosto de2007 um pedido de adopção de medidas provisóriasjunto da Comissão, de forma a que esta obrigassea Ryanair a alienar as participações sociais na AerLingus.

A 11 de Outubro de 2007, contudo, a Comissãorejeitou essa pretensão, concluindo na sua decisãoque não estava dentro da sua esfera de poderesimpor a alienação das participações da Ryanairno capital da Aer Lingus, pois nem a operaçãode concentração chegou a ser realizada, nemaquelas participações eram susceptíveis deatribuir qualquer tipo de controlo - de jure oude facto - sobre esta última, no sentido do artigo3.º n.º 2 do Regulamento.

Inconformada com a decisão da Comissão, a AerLingus interpôs então recurso de anulação juntodo TPI por entender que a Comissão interpretouerroneamente a expressão “concentração járealizada”, prevista no artigo 8.º, n.ºs 4 e 5, doRegulamento, alegando que a expressãoconsubstanciaria “todas as acções ou passos seguidospela notificante tendo em vista a consumação daconcentração”; adicionalmente, a Aer Lingusrequereu ainda a adopção de medidas provisórias,para que a Ryanair ficasse desde logo impedida deexercer os seus direitos de voto e com isso ficassegarantida a efectividade do direito pretensamenteem causa na acção principal.

O TPI, no seu despacho de 18 de Março de 2008,veio rejeitar este último pedido por considerar quea Aer Lingus não foi capaz de demonstrar estarpreenchido o requisito do prima facie (ou fumusboni juris - “probabilidade séria da existência dodireito”) nem de provar que as medidas provisóriasrequeridas eram necessárias para evitar um sérioe irreparável prejuízo; aliás, constatou que asmedidas impostas podiam ter um forte impactonegativo nos direitos e interesses da Ryanair comoaccionista da Aer Lingus.

Em consequência, o TPI considerou que aComissão só tem poderes para reagir contra actosde execução de notificação ainda não autorizada,à luz do Regulamento, quando ocorrer umamudança de controlo, pelo que lhe faltam meios- pelo menos, nos termos do Regulamento - para

impedir compras de participações minoritárias(ainda que por concorrentes) que não alteram ocontrolo na empresa-alvo.

Nessa medida, apesar do indirizzo seguido nestedespacho esgotar os seus efeitos no “processocautelar”, o TPI acaba por levantar o véu quantoao fundo da questão no processo principal - a(in)existência do direito invocado - prevendo-sepor isso, por identidade de razão, que a pretensãoda Aer Lingus esteja igualmente votada ao fracassona acção principal.

Trata-se de um aspecto a seguir com atenção dadoser extremamente relevante no contexto daactividade de fusões e aquisições no espaçocomunitário, pois que não é seguro, para umadquirente, qual seja a amplitude da sua actuaçãolegítima em relação à empresa-alvo, dada aobrigação de “suspensão” da aquisição até àobtenção da autorização: pagamento do preço,acesso a informação sensível para efeito de duediligence, estipulação de limitações à gestão daempresa-alvo, designação de representantes emórgãos de decisão, entre outros.

As notícias vindas a público sobre um dawn-raidda Comissão aos escritórios de uma empresa-alvono final de 2008, em pleno processo de notificação,para aferição do cumprimento deste dever de stand-still vieram aumentar os níveis de insegurança aeste propósito.

Entretanto, e no seguimento do despacho do TPI,a Ryanair lançou nova OPA hostil sobre a AerLingus, tendo notificado esta segunda tentativade operação de concentração à Comissão no dia8 de Janeiro de 2009.

Porém, a circunstância de o Governo Irlandês,detentor de cerca de 25% das participações sociais,já ter vindo a público assegurar que não pretendiaaceitar a oferta de €1,40 por acção, aliado ao factoda Ryanair não querer prosseguir mais um longoe incerto procedimento de fase II da apreciaçãoda concentração junto da Comissão - que se poderiaaliás revelar inconsequente face à falta de apoio naestrutura accionista da Aer Lingus para aconcretização da operação - , levou a que a Ryanairdesistisse da OPA.

A

Ryanair / Aer Lingus: aquisição de participações minoritárias e obrigação de stand-still - TPI recusa-sea agir contra “assédio” não correspondido

Joaquim Vieira Peres / Vasco Xavier [email protected] / [email protected]


Mobilidade das sociedades: o processo Cartesio - Consagração do critério da sede efectiva mas um passo atrás na liberdade de estabelecimento

Joaquim Vieira Peres / Catarina Vieira [email protected] / [email protected]

ntre os países da União Europeia (“UE”)vigoram essencialmente dois critériosrelativos ao elemento de conexão de uma

sociedade à lei do respectivo Estado-Membro(“EM”). Enquanto alguns Estados seguem o critérioda “sede estatutária” - a lei aplicável à sociedade éaquela sobre a qual a sociedade foi constituída, nãorelevando, para o efeito, o local onde se encontraa sede principal, outros Estados optam pelo critério,mais problemático, da “sede efectiva” - de acordocom o qual uma sociedade deve preencher todosos requisitos de direito das sociedades aplicável noEstado onde está localizada a sua sede efectiva.

Durante as últimas décadas, o Tribunal de Justiçadas Comunidades Europeias (“TJCE”) adoptouum papel de destaque na promoção da mobilidadedas sociedades, através da adopção de várias decisõesonde a aplicação do critério da sede efectiva pareceriaentrar em rota de colisão com a liberdade deestabelecimento das sociedades. Contudo, o percursoda jurisprudência não é completamente linear.

No processo Daily Mail (27.09.88), o TJCE foiquestionado sobre a compatibilidade com os artigos43.º e 48.º do Tratado relativos à liberdade deestabelecimento do English Income and CorporationTaxes Act, o qual não permitia às sociedades residentesno Reino Unido “abandonarem” o territóriobritânico sem o prévio consentimento do Tesouro.O TJCE entendeu que a lei inglesa não constituíauma restrição à liberdade fundamental pois, deacordo com o seu raciocínio, as sociedades são“criaturas de direito nacional” e a lei inglesa apenasexige o consentimento do Tesouro quando as

sociedades pretendessem transferir a suaadministração para outro EM mantendo o estatutode sociedade inglesa.

Contudo, no processo Centros (09.03.99), o TJCEconsiderou contrária ao Tratado a recusa, por partedo Ministério do Comércio dinamarquês, em registarna Dinamarca uma sucursal de uma sociedadeconstituída de acordo com a legislação do ReinoUnido, quando os sócios daquela pretendiam exercertoda a actividade da sociedade através da sucursal,eximindo-se assim à aplicação das normasdinamarquesas relativas ao capital social mínimo.

De forma similar, no processo Inspire Art (30.09.03),o TJCE constatou que os artigos 43.º e 48.º se opõema uma legislação nacional que sujeita o estabelecimentode uma sucursal de uma sociedade constituída emconformidade com a legislação de outro EM àobservância de requisitos adicionais previstos no direitointerno, nomeadamente relativos ao capital socialmínimo ou à responsabilidade dos administradores.Foi também afirmado que o facto de a sociedadeexercer actividades exclusivamente a partir da sucursalnão a inibe do direito de invocar a liberdade deestabelecimento, excepto quando se verifique, naquelecaso concreto, a existência de um abuso.

No processo Überseering (05.11.02), o TJCEtambém considerou como uma restrição à liberdadede estabelecimento a recusa alemã em reconhecercapacidade judiciária a uma sociedade constituídade acordo com a lei holandesa, pelo facto de estater posteriormente transferido a sua sede efectivapara a Alemanha.

Estes três casos revolucionários foram vistos pormuitos como a rejeição pelo TJCE da aplicação docritério da sede efectiva, uma vez que o TJCE pareciaconsiderar incompatível com o Tratado a recusados EM em reconhecer sociedades constituídas deacordo com a lei de determinado EM mas cuja sedeefectiva se encontrasse num outro Estado.

Eis que surge, entretanto, o caso Cartesio. Os factossão bastante simples: Cartesio é uma sociedade emcomandita simples, constituída de acordo com alei húngara e registada em Baja (Hungria), queapresentou um pedido ao Tribunal de Comérciode transferência da sua sede para Itália, maspretendendo manter a lei húngara como lei pessoal.

O Tribunal de Comércio rejeitou o pedidoafirmando que, de acordo com a lei húngara, asociedade Cartesio deve ser primeiro dissolvida paradepois voltar a constituir-se em conformidade comas normas do direito italiano.

O Advogado-Geral Poiares Maduro, apontando asincoerências da jurisprudência nesta matéria, afirmounas suas conclusões que, apesar de Inspire Art eCentros poderem sugerir o contrário, nem sempreé possível invocar com êxito o direito deestabelecimento para estabelecer nominalmenteuma sociedade noutro EM com o único propósitode evitar o direito das sociedades nacional.

De acordo com o Advogado-Geral, apesar de osEM serem livres de optar entre o critério da sedeefectiva ou da sede estatutária, o exercício da liberdadede estabelecimento exige uma certa dose dereconhecimento e de coordenação entre os doissistemas, o que o levou a concluir que os EM nãogozam de total liberdade na determinação da “vidae da morte” das sociedades: os EM poderiam impordeterminadas condições à transferência da sedeefectiva da sociedade para outro Estado, mas ser-lhes-ia vedado estabelecer normas que obrigassemà dissolução da sociedade pois isso constituiria a“própria negação da liberdade de estabelecimento”.

O TJCE não seguiu a opinião de Poiares Maduro:para o Tribunal, o poder dos EM de definir oelemento de conexão inclui a possibilidade de nãopermitir às sociedades manterem como lei pessoala lei sob a qual foram constituídas quando transferema sua sede efectiva para outro EM. O TJCEentendeu, por conseguinte, que normas nacionaistais como a húngara não atentam contra os artigos43.º e 48.º do Tratado, pelo que nada obsta à suaplena vigência.

E “O poder dos EM de definir o

elemento de conexão inclui

a possibilidade de não permitir

às sociedades manterem como

lei pessoal a lei sob a qual

foram constituídas quando

transferem a sua sede efectiva

para outro EM.”

“A esperada decisão

no processo Cartesio foi

finalmente adoptada pelo

Tribunal. A decisão constitui

um marco importante - mas não

necessariamente favorável - no

percurso algo turbulento da

jurisprudência do TJCE relativa

à liberdade de estabelecimento

das sociedades.”


Plano de Concessão

de Garantias pessoais

do Estado Português

- NN 60/2008

À semelhança do que tem sido a actuação deoutros Estados-Membros (“EM”) e com vista abeneficiar da aplicação da Comunicação daComissão relativa à aplicação das regras dos auxíliosconcedidos pelos Estados às instituições financeiras1

para fazer face à crise com efeitos sistémicos, de13 de Outubro de 2008 (“Comunicação”), oEstado Português notificou e viu aprovado o Planode Garantias (Pessoais) a todas as instituiçõesfinanceiras elegíveis e registadas em Portugal. Esteplano tem o objectivo de restabelecer a confiançanecessária no mercado bancário português edesigna-se “Concessão extraordinária de garantiaspessoais pelo Estado, para o reforço da estabilidadefinanceira e da disponibilização de liquidez nosmercados financeiros”2.

A Comunicação foi adoptada com base no artigo87 n.º 3, al. b) do Tratado que institui a ComunidadeEuropeia (“Tratado CE”) e visa assegurar que osplanos de auxílios elaborados por cada EM nãoprovoquem distorções da concorrência entre asinstituições financeiras que operam no mercadocomum ou produzam “spill over effects” para outrosEM.

A Comissão considerou que o plano de garantiaspessoais notificado pelo Estado português écompatível com o artigo 87 n.º 3, al. b) doTratado CE e com os princípios gerais do Tratadoe que implicam o respeito pelos critérios deadequação, necessidade e proporcionalidade em

linha com a argumentação desenvolvida naComunicação. A referida disposição do TratadoCE permite a concessão de auxílios pelo Estadopara sanar uma perturbação grave que afecte aeconomia de um determinado Estado - Membro.A sua aplicação excepcional assenta numa análisecasuística, orientada pela distinção entre bancosfundamentalmente sólidos mas com falta deliquidez e outros bancos cujos problemas segeraram pelo seu desempenho insatisfatório ouexcesso de assumpção de riscos.

O plano financeiro português desenvolvido parareforçar a estabilidade financeira, que engloba umorçamento de €20 mil milhões, prevê a concessãode garantias pelo Estado para financiar acordos ea emissão de empréstimos obrigacionistas de curtae média duração às instituições de crédito registadasem Portugal que se encontram solventes. Este pacotefinanceiro é válido até 31 de Dezembro de 2009.Acresce que as garantias serão disponibilizadas parainstrumentos financeiros com uma maturidademínima de 3 meses e máxima de 3 anos, ouexcepcionalmente de 5 anos se devidamentejustificado pelo Banco de Portugal. Em qualquersituação, se a garantia for accionada o Estado ficasub-rogado no direito do credor até ao seu integralressarcimento e, em certas circunstâncias, podedecidir converter o crédito que detém sobre aentidade beneficiária em acções preferenciais. (cfr.a Lei n.º 60-A/2008, de 20 de Outubro3 e a Portarian.º 1219 - A/2008 de 23 de Outubro4).

Neste contexto, o Governo português, representadopelo Secretário de Estado do Tesouro e Finanças,emitiu um conjunto de empréstimos obrigacionistasa várias instituições financeiras portuguesas, comosegue:

• Em 27 de Novembro de 2008 - Empréstimoobrigacionista à Caixa Geral de Depósitos, S. A.até ao montante de €2 mil milhões, com umprazo de 3 anos (cfr. Despacho n.º 30830-A/2008),

• Em 4 de Dezembro de 2008 - Garantia pessoaldo Estado ao Banco Espírito Santo, S.A. paracumprimento das obrigações de capital e de juros,num montante até €1.5 mil milhões, com prazode 3 anos (cfr. Despacho n.º 31179/2008),

• Em 12 de Dezembro de 2008 - Garantia pessoaldo Estado ao Banco Comercial Português, S.A.para cumprimento das obrigações de capital ede juros no âmbito da emissão a taxa fixa, comprazo de três anos e no montante de até €1.5mil milhões (cfr. Despacho n.º 31835-A/2008),

• Em 9 de Janeiro de 2009 - Garantia pessoal doEstado ao Banco Internacional do Funchal, S.A.para cumprimento das obrigações de capital ede juros no âmbito da emissão a taxa fixa, comprazo de 1 ano e num montante até €50 milhões(cfr. Despacho n.º 651/2009).

Outras medidas de incentivo do

sector financeiro português

Para além das medidas de auxílio acimamencionadas, que incluem mecanismos deprotecção dos direitos de terceiros (garantias dedepósito e facilidades de liquidez), e à semelhançado que tem ocorrido noutros EM da UniãoEuropeia, Portugal já utilizou instrumentos deintervenção com carácter estrutural no sectorfinanceiro (como sejam a recapitalização oumesmo a nacionalização de instituiçõesfinanceiras). Em concreto, resulta da informaçãopública disponível que encontram-se emapreciação pela Comissão Europeia medidasrespeitantes à nacionalização do Banco Portuguêsde Negócios (cfr. Lei n.º 62-A/2008, de 11 deNovembro) e ao plano de recapitalização deinstituições financeiras pelo Estado português.Igualmente em apreciação estão as medidasrelativas ao Banco Privado Português, cujamodalidade não foi divulgada.

Auxílios concedidos pelos Estadosàs Instituições Financeiras: o caso Português

O

Margarida Rosado da Fonseca /Carlos Montenegro Conceição

[email protected] / [email protected]

1Publicada no JOUE 2008/C 270/02. 2A decisão da Comissão está disponível em http://ec.europa.eu/competition/state_aid/register/ii/doc/NN-60-08-WLWL-en-17.12.2008.pdf. 3Cfr. Diário daRepública (“DR”) n.º 203, Série I, Suplemento de 2008-10-20. 4Cfr. DR, n.º 206, Série I, Suplemento de 2008-10-23.

“A Comissão considerou

que o plano de garantias

pessoais notificado

pelo Estado português

é compatível com

o Tratado CE.”

“Portugal já utilizou

instrumentos de intervenção

com carácter estrutural

no sector financeiro

(como sejam a recapitalização

ou mesmo a nacionalização

de instituições financeiras).”


Autoridade da Concorrência suspende campanha promocional “myZONcard”

nquadramento Legal

A Comissão Europeia (“Comissão”) eas autoridades de concorrência nacionais

têm competência para adoptar medidas cautelaresou provisórias em procedimentos de investigaçãodesencadeados ao abrigo dos artigos 81.º e 82.ºdo Tratado que institui a Comunidade Europeia(“Tratado CE”).

O artigo 5.º do Regulamento (CE) do Conselhon.º 1/2003, de 16 de Dezembro (“Regulamenton.º 1/2003”), estabelece a base legal para estespoderes, nos seguintes termos: “As autoridades dosEstados-Membros responsáveis em matéria deconcorrência têm competência para aplicar, emprocessos individuais, os artigos 81.º e 82.º do Tratado.Para o efeito, podem, actuando oficiosamente ou nasequência de denúncia, tomar as seguintes decisões:(…) - ordenar medidas provisórias”.

Neste contexto, o artigo 27.º da Lei n.º 18/2003,de 11 de Junho (“Lei da Concorrência”) - seguindode perto o artigo 8.º do Regulamento n.º 1/2003- estabelece quais as condições que devem serpreenchidas tendo em vista a aplicação de medidasprovisórias, nos seguintes termos: “Sempre que ainvestigação indicie que a prática objecto do processoé susceptível de provocar um prejuízo iminente, gravee irreparável ou de difícil reparação para a concorrência

ou para os interesses de terceiros1, pode a Autoridade,em qualquer momento do inquérito ou da instrução,ordenar preventivamente a imediata suspensão dareferida prática ou quaisquer outras medidasprovisórias necessárias à imediata reposição daconcorrência ou indispensáveis ao efeito útil da decisãoa proferir no termo do processo”.

A imposição de medidas provisórias para manteras condições concorrenciais pré-existentes até aofinal do inquérito visa garantir o efeito útil da decisãofinal da Autoridade da Concorrência (“AdC”). Paraalém disso, estas medidas são provisórias pornatureza, e devem ser aplicadas dentro dos limitesdefinidos (que são também limites temporais), semexceder o que é adequado e necessário para solucionaruma situação concreta.

Até Janeiro deste ano, a AdC nunca havia exercidoas competências que lhe são conferidas pelo artigo27.º da Lei da Concorrência.

A posição dominante da ZON

no mercado nacional e local

da exibição de filmes e a campanha

promocional myZONcard

Como resulta do seu Comunicado 1/2009, a AdCconsidera que os mercados da exibiçãocinematográfica não sofreram mudançasfundamentais face à sua análise aprofundada destesmercados no âmbito da oferta pública de aquisiçãoque a Sonaecom lançou em 2006 sobre a PortugalTelecom (Ccent n.º 8/2006 - Sonaecom/PT). Emconformidade, a AdC confirmou sumariamente asua posição de que a ZON Multimédia (“ZON”)detém uma posição dominante nestes mercados,quer a nível nacional quer em 8 distritos específicos,incluindo Lisboa e Porto.

Na decisão que adoptou em 2006 no processoacima referido, a AdC estimara, com base emdados de 2005, que a ZON detinha uma quota(a nível nacional) na ordem dos 47% do mercadode exibição cinematográfica, quer em bilhetesvendidos quer em receita.

A AdC determinou agora a suspensão temporáriade uma campanha promocional, denominada“my ZON card”, segundo a qual os assinantes doserviço de televisão por subscrição da ZON (TVCabo) poderiam usufruir de bilhetes de cinemagratuitos nas salas exploradas pela ZON.Segundo as suas contas relativas ao 1.º semestrede 2008, a ZON explorava nessa altura 206 salasde cinema no território nacional.

A imposição de medidas

provisórias pela AdC

Na sua decisão de aplicar medidas provisórias,suspendendo esta campanha promocional, a AdCconsiderou, à luz de uma análise sumária, quea campanha poderia configurar uma violação doartigo 6.º da Lei da Concorrência, verificandoassim o preenchimento da condição do fumusboni juris 2.

A AdC considerou igualmente preenchidoo requisito do periculum in mora, tendo concluídopela urgência2 na imposição da medida desuspensão visando restabelecer as condiçõesconcorrenciais pré-existentes e reduzir o riscode efeitos anti-concorrenciais.

Com efeito, a AdC verificou que a campanhapromocional myZONcard suscitava um risco sérioe iminente de danos quer para os particulares//consumidores, quer para o interesse público. Nestecontexto, a AdC sublinhou que tais efeitos anti-concorrenciais poderiam afectar “as empresasconcorrentes actuais e potenciais da ZON e, directaou indirectamente, o próprio consumidor” e que istopoderia ocorrer “tanto pela exclusão directa do mercadodas actuais empresas concorrentes da ZON, como pelacriação de barreiras à entrada e à expansão no mercadode outros concorrentes, através de um sistema defidelização dos clientes da ZON/TV Cabo…”.

Nos termos dos artigos 50.º, n.º 3, da Lei daConcorrência e 55.º, n.º 2, do regime geral dascontra-ordenações e coimas, a decisão da AdCadmite recurso, com efeito meramente devolutivo,para o juízo de comércio competente.

E

Gonçalo Machado Borges / Mariana de Sousa [email protected] / [email protected]

1Em contraste, o artigo 8º do Regulamento n.º 1/2003 apenas se refere aos prejuízos para a concorrência (e não para “os interesses de terceiros”). 2O Tribunal de Primeira Instância (“TPI”) exige “aprobabilidade da infracção” ou uma “prova sumária”. Veja-se, neste contexto, o Despacho do TPI, de 21 de Janeiro de 2004, “FNSEA and others c. Comissão”, processo T-245/03R, referente a umaalegada violação do artigo 81.º do Tratado CE. 3No processo “Mars/Langnese-Iglo e Schoeller Lebensmittel ” (Despacho do TPI de 16 de Junho de 1992, processos apensos T-24/92R e T-28/92), aComissão Europeia impôs medidas provisórias após queixa daquela empresa, alegando que o acesso ao mercado alemão dos gelados tinha sido ilicitamente negado. A urgência, neste caso, relacionava--se com a natureza sazonal do produto.

“A AdC determinou agora

a suspensão temporária

de uma campanha

promocional, denominada

“myZONcard”, segundo a qual

os assinantes do serviço

de televisão por subscrição

da ZON (TV Cabo) poderiam

usufruir de bilhetes de cinema

gratuitos nas salas

exploradas pela ZON.”

filial grega da sociedade de investigaçãoe produção de medicamentosGlaxoSmithKline, importa, armazena

e distribui na Grécia os medicamentos fornecidospela GlaxoSmithKline, sendo titular, no territóriogrego, da autorização para colocação no mercadode vários medicamentos sujeitos a receita médica.

Em finais de Outubro de 2000, a filial grega alegoua escassez, pela qual não era responsável, dos referidosmedicamentos no mercado grego para alterar o seusistema de distribuição. A partir de 6 de Novembrode 2000, deixou de dar resposta às encomendas degrossistas gregos relativas aos medicamentos ecomeçou ela própria a fornecer esses medicamentosaos hospitais e às farmácias gregas.

Os grossistas gregos, alegadamente prejudicadospela referida conduta da filial da GlaxoSmithKline,intentaram várias acções junto do Tribunal dePrimeira Instância de Atenas, subsequentementelevadas ao conhecimento do Tribunal de Recursode Atenas, que por sua vez apresentou junto doTribunal de Justiça das Comunidades Europeias(“TJCE”) um pedido de interpretação do artigo82.º CE em articulação com a suposta recusa defornecimento de medicamentos da filial grega.Este pedido veio a dar lugar ao acórdão de 16 deSetembro de 2008, “Grossistas gregos c.GlaxoSmithKline”, processos apensos C 468/06a C 478/06 - disponível em curia.europa.eu.

No acórdão de Setembro de 2008, o TJCEcomeça por recordar que é incompatível com omercado comum, na medida em que pode afectaro comércio entre Estados-Membros, a exploraçãoabusiva, por parte de uma empresa, de umaposição dominante. Tais práticas podem-setraduzir, em especial, em limitar a produção, adistribuição ou o desenvolvimento técnico emprejuízo dos consumidores.

No caso sub judice, o TJCE estatui que a filialgrega, ao não atender as encomendas demedicamentos dos grossistas gregos, pretende defacto limitar as exportações paralelas efectuadaspor estes para outros Estados-Membros em queos medicamentos em causa têm um preço devenda ao público mais elevado. Neste contexto,o órgão de judicatura comunitário analisa se nosector dos produtos farmacêuticos existemcircunstâncias objectivas que, de forma geral,

possam justificar a não satisfação das encomendasdos grossistas.

Neste particular, o TJCE salienta que, emprincípio, as exportações paralelas demedicamentos de um Estado-Membro, no qualos preços de venda ao público daqueles é maisbaixo, para outros Estados-Membros em que ospreços de venda são mais elevados, permite queos consumidores de medicamentos nesses Estadosdisponham de uma fonte de abastecimentoalternativa a preços inferiores aos praticados pelasempresas farmacêuticas. Destarte, o TJCE entendeque não se pode sustentar que as exportaçõesparalelas têm uma utilidade negligenciável paraos consumidores finais.

De seguida, o TJCE, na apreciação do carácter abusivodo não abastecimento dos grossistas gregos pela filialda GlaxoSmithKline, analisa a eventual existência denormas jurídicas que regulem os preços de vendados medicamentos em causa na Grécia, assinalando,no entanto, que o controlo efectuado pordeterminados Estados-Membros sobre os preços devenda ou de comparticipação de medicamentos nãosubtrai totalmente o preço desses produtos à lei daoferta e da procura. Sendo, porém, certo, noentendimento do TJCE, que a regulação dos preçosdos medicamentos no sector dos produtosfarmacêuticos não pode excluir a aplicação das regrascomunitárias em matéria de concorrência, isto porquenos Estados-Membros que contam com um sistemapúblico de fixação de preços dos medicamentos, aintervenção estatal é um dos factores que pode criaroportunidades para o comércio paralelo.

Neste âmbito, o TJCE considera que à luz dosobjectivos do Tratado que visam a protecção doconsumidor através de uma concorrência não falseadae a integração dos mercados nacionais, as referidasregras de concorrência também não podem serinterpretadas no sentido de que, para defender osseus próprios interesses comerciais, a únicapossibilidade que resta a uma empresa farmacêuticaem posição dominante seja não comercializar detodo os seus medicamentos num Estado Membroem que os seus preços são fixados a um nívelrelativamente baixo.

Assim, segundo o TJCE, o grau de intervençãopública no preço dos medicamentos não permiteque a recusa de uma empresa farmacêutica de

fazer face às encomendas apresentadas porgrossistas que efectuam exportações paralelas nãodeixe de constituir um abuso de posiçãodominante. Tal empresa deve, contudo, poderadoptar medidas adequadas e proporcionais ànecessidade de preservar os seus interessescomerciais. Para se poder aferir se as medidasadoptadas são adequadas e proporcionais, o TJCEconclui que é necessário aferir se as encomendasdos grossistas têm carácter anormal.

O que, segundo o TJCE, pode suceder, num dadoEstado-Membro, se alguns grossistas encomendarema esse produtor de medicamentos quantidades nãoproporcionais às vendidas anteriormente por essesmesmos grossistas para satisfazer as necessidades domercado do referido Estado Membro.

Não obstante, o TJCE assinala que caso o comércioparalelo ocasione efectivamente escassez demedicamentos num determinado mercado nacional,não são as empresas que detêm uma posiçãodominante que devem solucionar esta situação,mas, outrossim, as autoridades nacionais, aplicandomedidas adequadas e proporcionais; sendo certoque um fabricante de medicamentos pode defenderos seus próprios interesse comerciais quandoconfrontado com pedidos de abastecimento dequantidades anormais de medicamentos por partede grossistas. Assim, o TJCE interpreta o artigo82.º CE, concluindo que uma empresa quebeneficia de uma posição dominante nomercado dos medicamentos exploraabusivamente essa posição dominante quando,para impedir as exportações paralelas, recusasatisfazer os pedidos de carácter normalefectuados por grossistas.

Tribunal de Justiça declara que uma empresa farmacêutica exploraabusivamente a sua posição dominante quando recusa satisfazer as encomendas com carácter normal para impedir as exportações paralelas

A

Eduardo Maia [email protected]


“O carácter normal

dos pedidos de medicamentos

por grossistas deve ser

determinado em função

das necessidades do mercado

nacional em causa e das

relações comerciais

anteriores do produtor

com os grossistas.”

Comissão Europeia (“Comissão”) publicouno passado dia 22 de Outubro de 2008uma nova comunicação sobre as medidas

de correcção passíveis de serem aceites no âmbito deprocessos de controlo das concentrações a nívelcomunitário (“Comunicação”)1. Simultaneamente,a Comissão alterou o Regulamento (CE) n.º802/2004 (“Regulamento de Execução”), que dáexecução ao Regulamento (CE) n.º 139/20042

(“Regulamento das Concentrações”)3, introduzindodesignadamente um novo “Formulário RM” quedeve ser utilizado pelas empresas notificantes quedesejam apresentar remédios à Comissão.

“Remédios”

Também designadas por compromissos ou remédios,as medidas de correcção são alterações introduzidaspelas partes numa concentração notificada àComissão Europeia, para eliminar as preocupaçõesde concorrência que esta tenha identificado. Aapresentação de compromissos tem uma importânciacrucial em concentrações problemáticas, na medidaem que a Comissão poderá proibir a concentraçãose concluir que esta é susceptível de entravarsignificativamente a concorrência num ou maismercados relevantes.

A Comunicação, que substitui a comunicação sobrecompromissos de 20014, pretende dar orientaçõessobre os compromissos susceptíveis de ser aceitespela Comissão e sobre os procedimentos para a suaapresentação, apreciação e execução. A Comunicaçãopretende codificar a experiência adquirida nosúltimos anos pela Comissão na avaliação e execuçãode compromissos, bem como reflectir ajurisprudência recente dos tribunais comunitáriose o novo Regulamento das Concentrações de 2004.Por outro lado, embora as orientações da Comissãoapenas sejam aplicáveis às concentrações que tenhamdimensão comunitária, são também frequentementeseguidas pelas autoridades nacionais, como aAutoridade da Concorrência portuguesa.

Tipos de compromissos aceites

A regra geral é a de que os compromissos devemsuprimir plenamente as preocupações deconcorrência; devem ser abrangentes e eficazes;e devem ser susceptíveis de uma execução efectivaa curto prazo. Por esta razão, a Comunicação

confirma a preferência por compromissosestruturais, ou seja, o desinvestimento pelas partesde actividades viáveis e com uma existênciaautónoma no mercado. A Comunicação enunciaem particular, densificando regras que constavamjá do texto-modelo de compromissos de alienaçãoda Comissão5, o grande nível de detalhe necessárioà definição da actividade a alienar, bem como oscritérios para identificar um adquirente adequado,incluindo os casos em que será necessárioencontrar um adquirente antes de implementara concentração (“upfront buyer”) ou mesmo antesde esta ser aprovada pela Comissão (solução “fix--it-first”).

A Comissão sublinha também que compromissosque não envolvam alienação de activos (comoobrigações de conceder acesso a infra-estruturase matérias-primas fundamentais, licenças de direitosde propriedade intelectual ou alteração de contratosexclusivos a longo prazo) apenas serão aceites quandoos seus efeitos forem pelo menos equivalentes a umaalienação, embora não exclua que em certos casostais compromissos possam eliminar igualmente aspreocupações de concorrência. Pelo contrário,compromissos comportamentais, tais comoobrigações no sentido de as partes não adoptaremcertos comportamentos comerciais no futuro,apenas serão aceites a título excepcional e emcircunstâncias específicas, designadamente quandose suscitem problemas de concorrência emestruturas do tipo conglomerado.

Avaliação dos

compromissos pela Comissão

Embora incumba às partes propor compromissossuficientes para eliminar as preocupações deconcorrência (na medida em que a Comissão nãopode impor unilateralmente condições que nãotenham por base compromissos assumidos pelaspartes), a Comunicação clarifica, na sequência doacórdão EDP c. Comissão6, que incumbe à Comissãodemonstrar que a operação, tal como modificadapelos compromissos, criaria um entrave significativoà concorrência efectiva. Assim, e ao contrário do quesugeria a comunicação de 2001, o ónus da provapara efeitos de autorização ou proibição de umaconcentração, que recai sobre a Comissão, não éalterado pela apresentação de compromissos.

Regras processuais

Quando apresentarem compromissos (os quaisdevem seguir o formato imposto pelos modelospublicados pela Comissão), as partes notificantesdevem a partir de agora disponibilizar tambémas informações e os documentos requeridos peloFormulário RM. Este formulário solicita informaçõesdetalhadas sobre o objecto dos compromissospropostos e as condições para as suas execuções,bem como informações que demonstrem que oscompromissos propostos permitem eliminar aspreocupações de concorrência, em particular se oscompromissos propostos não são desinvestimentos.

A Comunicação também estabelece orientaçõesdetalhadas sobre as obrigações que recaem sobre aspartes durante a implementação dos compromissos,em especial relativamente à garantia da viabilidadedos activos a desinvestir. Neste contexto, as partesdevem, entre outros: permitir aos adquirentespotenciais realizar due diligences; enviar relatóriosperiódicos à Comissão sobre a implementação doscompromissos; e designar um gestor (“hold-separatemanager”) encarregado de gerir os activos a desinvestire garantir o cumprimento das obrigações em matériade separação e de protecção (“ring-fencing”) duranteo processo de desinvestimento.

Finalmente, até ao presente as funções e a designaçãode mandatários ou “administradores” independentespara fiscalizar a correcta execução dos compromissoseram referidas apenas no texto-modelo decompromissos utilizado pela Comissão. As alteraçõesao Regulamento de Execução clarificam agora queos compromissos oferecidos pelas partes podemincluir a nomeação de um ou mais administradoresindependentes, a expensas das partes. Por outrolado, a Comunicação descreve em detalhe as funçõesdo administrador responsável pela monitorizaçãodos compromissos (“monitoring trustee”), sublinhandoque deve agir como os seus “olhos e os ouvidos” noâmbito da execução dos compromissos. AComunicação também prevê a designação em todosos casos de alienação de activos de um administradorresponsável pelo desinvestimento (“divestiture trustee”),a quem deverá ser dado um mandato exclusivo paraalienar os activos caso as partes não encontrem umadquirente adequado durante o período de tempoinicialmente acordado.

Nova Comunicação da Comissão Europeia sobre a apresentação de “remédios” em processos de concentrações

A

Pedro de Gouveia e [email protected]


1JO C 267, de 22.10.2008, p.1. 2Cfr. o Regulamento (CE) n.º 1033/2008 da Comissão de 20 de Outubro de 2008, que altera o Regulamento (CE) n.º 802/2004 da Comissão, JO L 279, de22.10.2008, p.3. 3JO L 24 de 29.1.2004, p.1. 4Comunicação da Comissão sobre as soluções passíveis de serem aceites nos termos do Regulamento (CEE) n.º 4064/89 do Conselho e do Regulamento(CE) n.º 447/98 da Comissão, JO C 68, de 2.3.2001, p.3. 5Model Text for Divestitures Commitments, disponível em www.europa.int. 6Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Setembrode 2005 no proc. T-87/05, EDP c. Comissão, Col. II-3745.

Comissão Europeia impõe multa-record em cartel no mercado do vidro automóvel.As condenações de cartéis no ano de 2008 em revista.

Comissão Europeia encerrou o ano de2008 com uma nova multa-record, de

€1.383.896.000, aplicada a um cartel no mercadodo vidro para a indústria automóvel, que envolveuos três principais operadores europeus - Saint-Gobain, Asahi e Pilkington - e a empresa belgaSoliver. Estes quatro produtores de vidro, querepresentam, em conjunto cerca de 90% do mercadodo Espaço Económico Europeu de vidro novo evidro de marca para substituição, levaram a cabo,entre 1998 e inícios de 2003, práticas ilícitas dediscussão de preços, repartição de mercados, alocaçãode clientes e troca de informação comercial sensívelcom base em reuniões e contactos entre si. Ainvestigação da Comissão Europeia, que remontaa 2005, foi iniciada na sequência de uma denúnciaanónima e incluiu a realização de inspecções-surpresanas instalações de vários produtores de vidro paraautomóveis na Europa. A Asahi Glass Co apresentouum pedido de clemência, tendo colaborado com aComissão e fornecido provas que auxiliaram ainvestigação, o que lhe valeu uma redução de 50%no valor da coima imposta a final. Já a Saint-GobainFrance, filial francesa do gigante mundial do sectordo vidro foi condenada ao pagamento de umamulta de €896 milhões, um novo valor record paramaior multa individual aplicada a uma empresaenvolvida em cartel1.

Uma retrospectiva do ano de 2008 mostra que aComissão Europeia prosseguiu com uma políticaactiva de investigação e de punição severa de práticasrestritivas da concorrência. No âmbito dos cartéis,foram proferidas sete condenações envolvendo umtotal de 37 empresas2 e multas na ordem dos €2.200milhões. Este valor, embora represente umdecréscimo relativamente a 2007 (€3.300 milhões),não contraria a tendência de crescimento exponencialdo nível global de sanções impostas que se vemverificando ao longo dos últimos anos: o nível decoimas aplicadas no quadriénio 2005-2009 (€8.271milhões3 regista um crescimento de quase 150%relativamente ao quadriénio 2000-2004 (€3.207milhões4). A tabela infra apresenta uma súmula doscartéis objecto de condenação em 2008.

Em cinco dos sete cartéis alvo de condenação, asinvestigações da Comissão Europeia foramdesencadeados pela apresentação de pedidos declemência por empresas envolvidas no cartel; nos doisoutros casos, pelo menos uma das empresas participantesapresentou um pedido de clemência e colaborou coma Comissão em fase posterior. Estas circunstâncias vêmcorroborar a relevância do Estatuto da Clemênciaenquanto mecanismo de descoberta e investigação decartéis e a valoração positiva, para as empresasinvestigadas, dos benefícios conferidos por este(imunidade ou redução de multas). As coimas aplicadaspela Comissão naquelas decisões reflectem já as (novas)Orientações para o cálculo das coimas, adoptadas em20065. Estas Orientações são significativamente maisprecisas e incluem regras potencialmente maispenalizantes que as Orientações anteriores.

A título de exemplo, o agravamento permitido nocaso de reincidência pode ir até 100% do montantebase da coima individual6. A Comissão aplicou àSaint-Gobain (Vidro Automóvel) e à ENI (Cera)um agravamento de 60% e à Arkema (Clorato deSódio), um agravamento de 90% do montante-baseda coima.

Os níveis verdadeiramente “espectaculares” que têmatingido, nos últimos anos, as coimas aplicadas pelaComissão Europeia são uma característica docompetition enforcement não isenta de controvérsia.Algumas vozes na doutrina não hesitam em vernesta escalada uma tendência para a “criminalização”do direito comunitário da concorrência.

Contrariamente ao que sucede nos Estados-Unidose nalguns Estados-membros (Reino Unido, Irlanda),onde a participação em cartel constitui crime punívelcom pena de prisão, as violações às regras daconcorrência comunitárias constituem infracçõesde natureza administrativa e, portanto, punidascom sanções de cariz pecuniário. Numa área queé prioritária para a política comunitária daconcorrência, a imposição de multas pesadas aosinfractores tem sido um dos instrumentosprivilegiados, utilizados pela Comissão para potenciaro efeito de deterrence.

A

Inês [email protected]

1Cfr. http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1685&guiLanguage=en 2Cômputo efectuado por referência a grupos económicos distintos. 3Este valor inclui já a multa de €131.510.000aplicada em 30.01.2009, pela Comissão Europeia, a um cartel no sector das mangas marítimas. 4Valor após correcção em sede de recurso judicial. 5Orientações para o cálculo das coimas aplicadas porforça do n.º 2, alínea a), do artigo 23.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003, JOUE C210, pp. 2-5. 6Já as orientações anteriores não prescreviam o valor do agravamento; a prática decisória aplicava,em regra, um agravamento de 50%.


Sector/mercado Coima total Empresa com maior Maior coima

multa individual individual

Vidro automóvel €1.300.000.000 Saint Gobain €896.000.000Bananas* €60.300.000 Dole €45.600.000Cera* €676.011.400 Sasol €318.200.000Fluoreto de Alumínio* €4.970.000 Société des Industries

Chimiques du Fluor €1.700.000Clorato de Sódio* €79.070.000 Arkema/Elf Aquitaine €59.020.000Serviços Internacionais de Mudanças €32.755.500 Ziegler €9.200.000Borracha sintética* €34.230.000 Bayer €28.870.000

Condenações de cartéis pela Comissão Europeia (2008)

*Investigação desencadeada por pedido de clemência

“A Comissão Europeia

prosseguiu com uma política

activa de investigação

e de punição severa de práticas

restritivas da concorrência.

No âmbito dos cartéis,

foram proferidas sete

condenações envolvendo

um total de 37 empresas.”

Neste momento, aguarda-se para breve aposição final do Parlamento Europeu sobreesta versão “burilada” do 3.º pacote, sendode esperar que o mesmo venha a ser aprovadopor esse órgão e pelo Conselho no decorrerde 2009.

uito se tem falado sobre energia, naEuropa, nos últimos meses, sem que asmais recentes iniciativas político-

legislativas neste domínio tenham tido o devidoeco junto da maioria dos portugueses. Pelo númerode novidades que têm ocorrido neste campo e pelasua importância, é justo falar-se no surgimento deuma nova Política Europeia da Energia.

A génese desta nova política remonta a 10 de Janeirode 2007, quando a Comissão Europeia dirigiu umaComunicação ao Conselho e ao Parlamento Europeus,intitulada “Uma Política Energética para a Europa”1.Subjacente a esta comunicação estava o objectivo dealcançar um compromisso alargado, que permitisseuma economia de baixo consumo energético naUnião Europeia, com energia mais segura, maiscompetitiva e mais duradoura.

Desde então, a nova política energética tem assentadoe evoluído em torno, essencialmente, de três eixos:(i) o chamado 3.º pacote de liberalização do mercadointerno da electricidade e do gás; (ii) a SegundaAnálise Estratégica da Política Energética; e (iii) aspropostas de combate às alterações climáticas.

Na presente edição da Newsletter iremos focar anossa atenção no primeiro aspecto, deixando parao próximo número a análise das restantes duasquestões.

Depois das iniciativas legislativas de 1996/19982

e 20033, a Comissão Europeia apresentou, em19 de Setembro de 2007, aquele que se destinaa ser o 3.º pacote de liberalização do mercadointerno da energia, composto por duas Directivase três Regulamentos4.

O principal objectivo desta proposta é tornarplenamente operacional a abertura dos mercadosnacionais de electricidade e gás, na expectativa dese evoluir para um verdadeiro mercado interno daenergia.

Do conjunto de 6 medidas traçadas para concretizaresta iniciativa4, destacamos uma: a obrigação de

separação das actividades de produção ecomercialização, por um lado, e de transporte deenergia, por outro.

Desde o início, a Comissão nunca escondeu a suaintenção de, com este 3.º pacote legislativo, avançarpara a separação de propriedade dos activosreferentes às redes de transporte, por considerarque este constitui o meio mais eficaz de promovero investimento nas infra-estruturas e impedircomportamentos discriminatórios.

Antecipando as implicações desta medida em paísescomo a Alemanha e a França, onde existem doisdos maiores grupos energéticos europeus com redesde transporte próprias, a Comissão avançou, comosecond best, com a opção do chamado “operador derede independente” (ORI), que permitiria àsempresas verticalmente integradas manter apropriedade das suas redes, atribuindo a gestão destaa um ORI, que teria de ser uma entidadecompletamente distinta da empresa proprietária6.

A Comissão parecia então convencida de que só umdestes dois meios permitiria assegurar uma separaçãoefectiva entre as actividades de produção efornecimento e o transporte. A Comissão chegou aafirmar que, independentemente de algumas empresasserem forçadas a alienar alguns activos,«[n]ão parece, com efeito, haver qualquer alternativaàs opções propostas, para garantir a completaindependência dos operadores das redes de transporte »7.

Ora, acontece que o mundo dá muita volta eque o Conselho da União Europeia (leia-se, osEstados-Membros) acabou por forçar uma terceiravia para a separação efectiva, a que chamou o“operador de transporte independente” (OTI). Omodelo do OTI evita o desmantelamento e adescaracterização de uma parte importante de algunsgrupos energéticos europeus e equivale a uma “superseparação funcional”, que permite aos operadoresde redes de transporte continuarem a fazer parte deempresas integradas, embora sujeitos a regrasdetalhadas sobre a autonomia, a independência eos investimentos.

Um outro aspecto polémico da proposta inicialda Comissão, que sofreu um desvio importantenas “mãos do Conselho”, respeita à cláusula desalvaguarda para países terceiros.

Na sua proposta inicial, a Comissão introduziu umasalvaguarda à separação efectiva, aplicável tanto aempresas comunitárias como não-comunitárias.Assim, as empresas que detenham activos deprodução ou fornecimento de energia, dentro oufora da União Europeia, não poderão em princípioadquirir ou explorar uma rede de transporte emqualquer Estado-Membro, e vice-versa8.

Se o adquirente tivesse origem num país terceiro,ou fosse um país terceiro, a Comissão propunhauma medida de protecção adicional: a aquisição decontrolo de redes de transporte de energiacomunitárias, nesse caso, só seria possível ao abrigode um acordo internacional celebrado entre a UniãoEuropeia e esse país terceiro.

Esta exigência acabou por ser eliminada peloConselho, passando apenas a prever-se a obrigaçãode o Estado-Membro garantir o cumprimento deuma das três opções de separação e assegurar o nãocompromet imento da segurança doaprovisionamento energético. Deixa assim de sernecessária a autorização da Comissão, mas o Estado--Membro fica incumbido de a consultar e de “dara maior importância” ao seu parecer.

Neste momento, aguarda-se para breve a posiçãofinal do Parlamento Europeu sobre esta versão“burilada” do 3.º pacote, sendo de esperar que omesmo venha a ser aprovado por esse órgão e peloConselho no decorrer de 2009.

A Nova Política Europeia da Energia - Parte I

M

Luís do Nascimento [email protected]


1Cfr. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0001:FIN:PT:PDF. 2Directiva 96/92/CE, de 19.12.1996, que estabeleceu regras comuns para o mercado interno daelectricidade, e Directiva 98/30/CE, de 22.06.1998, relativa a regras comuns para o mercado interno do gás natural. 3Directiva 2003/54/CE, de 26.06.2003, que revogou a Directiva 96/92/CE, eDirectiva 2003/55/CE, de 26.06.2003, que revogou a Directiva 98/30/CE. 4As duas Directivas constituem propostas de alteração às actuais Directivas 2003/54/CE e 2003/55/CE, relativas aomercado interno da electricidade e do gás natural, respectivamente. Por seu turno, os Regulamentos respeitam à criação de uma Agência Europeia de Cooperação dos Reguladores de Energia, àscondições de acesso à rede para o comércio transfronteiriço de electricidade e às condições de acesso às redes de transporte de gás natural. Os documentos que compõem o pacote estão disponíveisem http://ec.europa.eu/energy/gas_electricity/third_legislative_package_en.htm. 5A saber: (i) separação efectiva entre a propriedade e exploração das redes de transporte e as restantes actividades dosector da energia; (ii) reforço dos poderes e da independência das entidades reguladoras nacionais do sector da energia; (iii) estabelecimento de um mecanismo independente de cooperação entre osreguladores nacionais (a que se chamou Agência de Cooperação dos Reguladores de Energia); (iv) melhoria da coordenação dos operadores de redes de transporte, em aspectos relativos à exploraçãoe segurança da rede e ao comércio transfronteiriço; (v) maior transparência e melhor funcionamento do mercado retalhista; e (vi) aumento da cooperação regional entre Estados-Membros comvista a reforçar a segurança do abastecimento. 6De notar que Portugal passa um pouco ao lado da polémica da separação efectiva, uma vez que concretizou já a separação de propriedade das suas redes de transportede electricidade e gás. 7Cfr. exposição de motivos das propostas de alteração à Directiva 2003/54/CE, p. 6 (http://eur lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0528:FIN:PT:PDF), eà Directiva 2003/55/CE, p. 6 (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0529:FIN:PT:PDF). 8Esta restrição, conhecida como level playing field, resulta de várias discussõesno âmbito do Conselho e representa uma vitória política importante dos países que, como Portugal, concretizaram a separação efectiva das suas redes de transporte. Esses países poderão, sob certascondições, passar a opor-se à aquisição dos seus activos energéticos quando o comprador não tenha procedido a uma separação efectiva das respectivas redes de transporte.

A troca de informação entre empresas concorrentes A condenação da Associação dos Industriais

de Panificação de Lisboa

crescente papel das associações empresariaisde outras plataformas de cooperação e dedesenvolvimento das mais diversas

actividades económicas coloca na ordem do dia aproblemática da compatibilidade de sistemas (formaisou informais) criados para recolher, tratar edisponibilizar informação sobre os sectores, as empresase suas actividades, com as regras da concorrência.

Tradicionalmente, a Comissão Europeia (“Comissão”)analisa a troca de informação entre empresas comouma prática subsumível à proibição constante doartigo 81.º do Tratado que institui a ComunidadeEuropeia (“Tratado CE”), apesar de a lista (nãoexaustiva) de práticas proibidas desse artigo nadadizer a este propósito. A praxis decisória assume, pois,particular importância na estabilização de parâmetrosde actuação para as empresas e associações empresariasnesta matéria.

A primeira referência da Comissão a esta problemáticaenquanto prática restritiva da concorrência é feita naComunicação relativa aos acordos, decisões e práticasconcertadas respeitantes à cooperação entre empresas,de 19681. A Comunicação estabelece que as trocasde informação entre empresas concorrentes podemcair no âmbito de aplicação do artigo 81.º do TratadoCE caso “a liberdade de acção das empresas [queparticipam nos acordos cuja única finalidade seja ade fornecer em comum informações] for limitada ouse o seu comportamento no mercado for coordenado,expressamente ou por meio de práticas concertadas”.

Mais tarde, em 1977, no seguimento de diversasdecisões adoptadas nesta matéria ao abrigo do artigo81.º do Tratado CE, e do acórdão do Tribunalde Justiça no processo Suiker Unie 2, a Comissãoestabeleceu três parâmetros de análise por que senorteia ainda hoje a sua investigação3.

Num primeiro momento, a Comissão analisaa estrutura do mercado relevante por formaa determinar as suas características e grau deconcentração. Com efeito, os mecanismos de troca

de informação entre concorrentes em mercadosconcentrados podem aumentar a sua transparênciae assim facilitar a coordenação de comportamentos.

A troca de informação entre empresas assume particularacuidade para efeitos do Direito da Concorrênciaquando a mesma versa sobre matérias de especialimportância, como sejam preços, quantidades, quotasde mercado ou estratégias das próprias empresas, e éutilizada para aumentar artificialmente a transparênciano mercado do lado da oferta, eliminando a incertezanormal dos mercados e, por essa via, diminuir oueliminar a concorrência. Por esta razão, a natureza eâmbito da informação objecto de troca entre empresasconcorrentes é cuidadosamente escrutinada pelaComissão, por forma a distinguir desde logo ainformação nociva daquela cuja divulgação será inócua.

Por fim, a Comissão toma em devida consideraçãoo facto de a troca de informação entre concorrentesnormalmente permitir às “empresas vendedoras”um maior conhecimento do mercado, privando as“empresas compradoras” de beneficiarem da“concorrência secreta” que subsiste entre as primeirasem mercados oligopolistas e de, por essa via, as“empresas compradoras” contrariarem a rigidez quecaracteriza a estrutura dos preços desses mercados.

Sem prejuízo da importância que assume aestabilização de parâmetros de análise utilizadospela Comissão, sublinha-se que em nenhum dosdocumentos desta instituição é feita uma distinçãoentre troca de informação enquanto (i) tipo deinfracção autónoma previsto no artigo 81.º doTratado CE, ou (ii) elemento integrante de outrasinfracções. No entanto, esta distinção tem sidoclaramente efectuada ao longo da prática decisóriada Comissão, com decisões de condenação porpráticas restritivas da concorrência decorrentes daimplementação de sistemas de informação,independentemente de quaisquer outras infracções 4,e condenações por práticas restritivas da concorrênciatipificadas no artigo 81.º do Tratado CE nas quais

a troca de informações constitui um elementoacessório a essas práticas5.

No plano nacional, o artigo 4.º da Lei n.º 18/2003,de 11 de Junho (“Lei da Concorrência”), não especificaa troca de informação como uma prática restritivada concorrência subsumível à proibição constantedo referido normativo. Contudo, a proibição genéricado n.º 1, a qual abrange todos os acordos que tenhampor objecto ou efeito impedir, falsear ou restringirde forma sensível a concorrência, parece permitiruma interpretação em moldes semelhantes à realizadapela Comissão e tribunais comunitários relativamenteao artigo 81.º do Tratado CE.

Tendo exclusivamente por base a informação constantedo Comunicado n.º 21/2008 da Autoridade daConcorrência (“AdC”), este poderá também ser oentendimento desta autoridade. Com efeito, emDezembro último, a AdC condenou a Associaçãodos Industriais de Panificação de Lisboa por umainfracção ao artigo 4.º da Lei da Concorrênciaconsubstanciada na troca de informação sobre preçosde venda de pão ao público.

Apesar das dúvidas que a redacção do Comunicadosuscita quanto ao exacto ilícito que esteve na origemda decisão condenatória, caso se venha a confirmar acondenação desta associação por troca de informação,parece-nos importante a publicação de uma versãonão confidencial da decisão para que, na ausência deorientações específicas da AdC neste particular, asempresas e associações empresariais possam delimitarde forma criteriosa a sua actuação nesta matéria.

Por outro lado, será importante conhecera interpretação da AdC quanto ao artigo 4.º daLei da Concorrência, em particular no que respeitaà compatibilização da técnica legislativa de tiposabertos deste artigo - onde por isso não só relevamos exemplos expressos nesse normativo mas outros(através da expressão “nomeadamente”) -, como princípio da legalidade6.

O

Mónica Pinto [email protected]


1JO 75 de 29/07/1968. 2Acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 1975, no proc. C-40/73, Suiker Unie e outros c. Comissão, [1975], ECR 1663. 3Cfr. VII Relatório sobre a Política deConcorrência, 1977. 4A primeira decisão da Comissão Europeia por violação do disposto no artigo 81.º do Tratado CE relativamente a sistemas de trocas de informação foi adoptada no âmbito do processoIV/31.128 - Ácidos gordos (1986). Neste caso, a Comissão analisou um sistema de troca de dados estatísticos relativos à produção, existências e carregamentos de ácidos gordos estabelecido entreconcorrentes no seguimento de um acordo oral, e concluiu que o mesmo, tendo sido “celebrado pelos três maiores produtores num mercado em recessão e baseado numa troca de informações confidenciaisacerca de posições de mercado tradicionais, por um lado, e fornecendo um meio de vigilância das suas actuações futuras, por outro, tem efeitos restritivos inerentes sobre a concorrência, embora essesefeitos não sejam sempre mensuráveis ou sequer aparentes para um observador do mercado desconhecedor da existência de tal acordo” (cfr. parágrafo 45 da decisão). Pelo exposto, considerou a Comissãoque a celebração do acordo para troca de informação constitui uma infracção ao disposto no n.º 1 do artigo 81.º do Tratado CE. 5Em 2007, a Comissão Europeia publicou o Projecto de Orientaçõesrelativas à aplicação do artigo 81.º do Tratado CE aos serviços de transportes marítimos (2007/C 215/03), no qual apresenta um conjunto de parâmetros de análise relativos aos acordos horizontais cujoobjecto seja o intercâmbio de informação entre concorrentes, e que cristaliza a prática decisória e jurisprudência até então. Apesar de o Projecto em causa se referir em particular a um sector económico,não deixa de fornecer importantes orientações sobre esta matéria aplicáveis aos demais sectores. 6Como refere Augusto Silva Dias a propósito do artigo 132.º do Código Penal, a compatibilidade de umanorma deste tipo com o princípio da legalidade depende da garantia oferecida de uma razoável vinculação do juiz à lei. Ou seja, conclui este autor, ao juiz apenas é concedido integrar as circunstânciasque, embora não estejam expressamente previstas, correspondam à estrutura do sentido e ao conteúdo do desvalor de cada exemplo-padrão (in, Augusto Silva Dias, Crimes contra a vida e a integridadefísica, AAFDL, 2007, pp. 27 e segs.).

o passado dia 3 de Dezembro de 2008a Comissão Europeia (“Comissão”)publicou as Orientações sobre as suas

prioridades na aplicação do artigo 82.º do Tratadoque institui a Comunidade Europeia (“Tratado CE”)a comportamentos de exclusão Abusivos por partede empresas em posição dominante1 (“Orientações”).

Estas Orientações sinalizam o culminar de 3 anosde discussão e reflexão interna e externa, iniciadascom a publicação do documento interno dediscussão da Comissão Europeia relativo à aplicaçãodo artigo 82.º do Tratado CE a comportamentosde exclusão adoptados por empresas em posiçãodominante2.

As Orientações pretendem estabelecer umaabordagem económica, baseada nos efeitos dascondutas de exclusão (effects-based approach)e fornecer indicações sobre a metodologia quea Comissão utilizará para determinar as suasprioridades na aplicação do artigo 82.º do TratadoCE às referidas condutas de exclusão. A adopçãode uma abordagem centrada na análise dos efeitosdas condutas de exclusão parece enfatizar a políticada Comissão Europeia no sentido de distinguira concorrência pelo mérito (que deve ser promovida),da concorrência susceptível de causar encerramentodo mercado e, consequentemente, de prejudicaros consumidores.

As Orientações estabelecem o quadro analítico quea Comissão pretende utilizar para a análise das formasmais comuns de comportamentos de exclusão taiscomo a acordos exclusivos, política de descontos, vendassubordinadas e vendas agrupadas, prática de preçospredatórios, recusa de fornecimento e compressão demargens (margin squeeze)3.

Em termos metodológicos as Orientações começampor descrever, de forma genérica, a abordagem quea Comissão seguirá na determinação da posição dedomínio de uma empresa e o respectivo poder demercado. Este é, aliás, o primeiro exercício que deveser realizado para verificar se uma determinadaconduta é ou não susceptível de violar as disposiçõesdo artigo 82.º do Tratado CE.

Neste particular, para a análise da posição de domínio,a Comissão tomará em consideração, para além daquota de mercado detida pela empresa, a estruturacompetitiva do mercado e, em particular, (i) oscondicionalismos impostos pelas alternativas existentese a posição de mercado de concorrentes actuais (istoé, a posição relativa de todos os players do mercado),(ii) os condicionalismos impostos por ameaças credíveisde futura expansão pelos concorrentes actuais ouentrada de concorrentes potenciais no mercando(expansão e entrada) e (iii) os condicionalismos impostospelo poder de negociação dos clientes das empresas(poder de compensação dos compradores). Importaainda notar que de acordo com as Orientações éestabelecido um “porto de abrigo”: presume-se nãoexistir posição de domínio se a quota de mercado deuma empresa for inferior a 40%. As Orientaçõesdescrevem, como ponto prévio, o quadro geral quea Comissão pretende aplicar para avaliar sedeterminada conduta deve ser investigada.

A Comissão deverá demonstrar se um determinadocomportamento adoptado por uma empresa emposição dominante é susceptível de restringir aconcorrência e, consequentemente, de prejudicaros consumidores. A empresa dominante poderá,contudo, refutar as conclusões da Comissão sedemonstrar que a sua conduta é susceptível de gerareficiências que, genericamente, favorecem osconsumidores. Parece, pois, que a Comissão seencontra agora disponível para analisar justificaçõesde eficiência eventualmente apresentadas por umaempresa dominante.

Este enquadramento geral é subsequentementeanalisado e adaptado aos vários comportamentosde exclusão já acima referidos.

A Comissão salienta os seguintes princípios fundamentaisda effects-based approach: (i) a livre concorrência é a

melhor forma de garantir o funcionamento adequadodos mercados, com inerentes benefícios para as empresase para os consumidores, (ii) a prioridade da Comissãoem sede de aplicação do artigo 82.º do Tratado CEincide sobre a protecção dos consumidores e a protecçãodo processo de concorrência; (iii) a Comissão nãonecessita de fazer prova de que a conduta da empresadominante prejudicou efectivamente a concorrência,bastando apresentar provas de que os prejuízos sãoprováveis; (iv) para a análise dos efeitos dos alegadoscomportamentos de exclusão adoptados por empresasem posição dominante, a Comissão admite atender aoseventuais efeitos pró-competitivos das condutas(justificação das condutas baseada em motivos deeficiência) como acontece, aliás, em sede de aplicaçãodo artigo 81.º do Tratado CE e em sede de controlodas operações de concentração entre empresas.

Importa ainda referir que é patente nestas Orientaçõeso recurso a conceitos econométricos e económicosque podem introduzir alguma dificuldade na(auto)-análise dos comportamentos de empresasdominantes. No entanto a publicação destedocumento é bem-vinda uma vez que pretendeintroduzir um elemento importante de segurançajurídica, e parece demonstrar a intenção séria daComissão em afastar-se da sua anterior abordagemformalista e baseada em presunções que,tendencialmente, presumia determinados efeitosanticoncorrenciais sistemáticos em qualquer condutade exclusão menosprezando os seus eventuais efeitospró-competitivos.

Saliente-se finalmente que a abordagem renovadada Comissão parece convergir com a abordagemprosseguida nos E.U.A. Com efeito, o Departmentof Justice dos E.U.A. publicou recentemente umrelatório sobre a avaliação da conduta das empresasao abrigo da Secção 2 do Sherman Act. Apesar destefenómeno de convergência, também resultante dacrescente cooperação transatlântica entre as agênciasde concorrência, existem ainda algumas divergênciassignificativas que não podem deixar de se salientar,nomeadamente no equilíbrio a ponderar entre osefeitos pró-competitivos e anti-concorrenciais decondutas, na importância das quotas de mercadodetidas pela empresa em posição de domínio e naprópria avaliação de certos comportamentos deexclusão (pricing conduct).

Orientações da Comissão Europeia sobre a aplicaçãodo artigo 82.º CE a comportamentos de exclusão adoptados por empresas em posição dominante

N

Cláudia Coutinho da [email protected]


1J0 C45, de 24.02.2009. 2De acordo com a informação pública disponível, durante o processo de discussão interna a Comissão Europeia teve oportunidade de discutir igualmente a aplicação do artigo82.º a comportamentos exploratórios (i. e., preços excessivos ou discriminação de preços entre clientes). No entanto, a Comissão Europeia tem centrado as suas prioridades na estabilização da suaabordagem aos comportamentos de exclusão no sentido de evitar a verificação de distorções de mercado (intervenção ex ante), diminuindo a necessidade de agir após a verificação de tais distorções(intervenção ex post). 3Estas condutas são normalmente percebidas no sentido de impedir a expansão de concorrentes actuais ou a entrada de concorrentes potenciais num determinado mercado,privando assim os clientes de uma maior oferta, de produtos ou serviços inovadores e / ou de preços mais reduzidos.

“As Orientações pretendem

estabelecer uma abordagem

económica, baseada nos efeitos

das condutas de exclusão

(EFFECTS-BASED APPROACH ).”

Supremo Tribunal de Justiça clarifica prazo de recurso

Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdãode fixação de jurisprudência n.º 1/2009,de 4 de Dezembro de 2008, estabeleceu

que em processo de contra-ordenação, é de 10 diasquer o prazo de interposição de recurso para a Relaçãoquer o da apresentação da resposta, nos termos dosartigos 74.º, n.º 1 e 4 e 41.º do Regime Geral dasContra-Ordenações. Este Acórdão vem esclarecerqual o sentido que deve ser dado àquelas disposiçõeslegais, dado que havia profundas divergênciasdoutrinais e jurisprudenciais quanto ao prazo.

Este aresto reveste-se também de importância nosprocessos relativos às práticas restritivas daconcorrência, em que a Autoridade daConcorrência aplica uma coima às empresasenvolvidas em ilícitos jus-concorrenciais, uma vezque o Regime Geral das Contra-Ordenaçõesconstitui o regime jurídico subsidiário da Lei daConcorrência (Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho).Esta decisão do Supremo Tribunal de Justiçaencontra-se disponível no Diário da República,1.ª Série, n.º 11, 16.01.2009, pp. 389 e ss..

O

Alberto [email protected]


A Morais Leitão, Galvão Teles, Soares daSilva & Associados, R.L, na qualidade demembro da Lex Mundi, acolheu nos seusescritórios de Lisboa, no dia 13 de Fevereirode 2009, a reunião anual europeia da LexMundi relativa a Antitrust, Competition andTrade Practice, na qual foram debatidostemas associados ao Direito da Concorrência.

A reunião congregou peritos em Direito daConcorrência de várias jurisdições da UniãoEuropeia, entre as quais se incluem Áustria,Bélgica, Dinamarca, Espanha, Grécia,Holanda, Itália, Lituânia, Polónia, Portugal,República Checa, República Eslovaca,Roménia e Suíça.

A sociedade esteve representada pelos sóciosCarlos Botelho Moniz e Joaquim Vieira Perese pelos associados principais MargaridaRosado da Fonseca, Gonçalo Machado Borgese Eduardo Maia Cadete.

* * *

O sócio Carlos Botelho Moniz e o AssociadoPrincipal Gonçalo Machado Borgesasseguraram a presença de Portugal na ediçãode Dezembro de 2008 da revistaInsideCounsel, promovida pela associaçãoLex Mundi. A participação foi feita atravésde um artigo sobre o regime português depré-notificação de operações de concentração.A edição em causa contou com a participaçãode 15 sociedades de advogados europeias,membros da Lex Mundi, e pode ser vista emhttp://www.lexmundi.com/images/lexmundi/PDF/InsideCounsel/InsideCounsel_Europe_Dec2008.pdf.

A MLGTS é o único membro português daLex Mundi, a maior associação mundial desociedades de advogados independentes,congregando 160 sociedades de advogados,com 560 escritórios e mais de 21.000advogados em 100 países.

A Comissão envia comunicação de objecçõesà Microsoft devido a alegado abuso de uma posição dominante (tying do Internet Explorer com o sistema operativo Windows)

Comissão Europeia (“Comissão”)confirmou que enviou uma Comunicaçãode Objecções à Microsoft (“CO”) em 15

de Janeiro de 2009 (cfr. MEMO/09/15, disponívelno site da Comissão). A CO estabelece a posiçãopreliminar da Comissão de que a prática de tying dobrowser Internet Explorer da Microsoft com o seusistema operativo para clientes de computadorespessoais constitui uma infracção às disposições legaisrelativas ao abuso de uma posição dominante (artigo82.º do Tratado que institui a Comunidade Europeia(“Tratado CE”).

Na CO, a Comissão estabelece a prova e concluipreliminarmente que o referido tying do InternetExplorer ao sistema operativo Windows éprejudicial para a concorrência entre browsers,enfraquece a inovação e em última análise reduza escolha dos consumidores.

A CO assenta nos princípios legais e económicosestabelecidos no julgamento do Tribunal dePrimeira Instância de 17 de Dezembro de 2007(Processo T-201/04), no qual o Tribunalconfirmou a decisão da Comissão de Março de2004 (ver IP/04/382), que acusava a Microsoftde ter abusado da sua posição dominante nomercado dos sistemas operativos de computadorespessoais, devido às práticas de tying do WindowsMedia Player ao seu sistema operativo Windows(ver MEMO/07/359).

A prova recolhida durante a investigação leva aComissão a crer que o tying do Internet Explorerao Windows distorce a concorrência pelo méritoao nível dos web browsers, pois implica que oInternet Explorer se encontre disponível em 90%dos computadores pessoais a nível mundial. AComissão está preocupada que a Microsoft, atravésdo tying, consiga evitar a concorrência dos outrosbrowsers relativamente ao Internet Explorer.

Após a resposta da Microsoft à CO, e se asconclusões preliminares da Comissão semantiverem, a Comissão pode aplicar uma multaà Microsoft, exigindo a esta empresa que cesseo abuso, bem como impor um remédio querestaure a escolha dos consumidores e que permitaa concorrência pelo mérito.

A

Alberto [email protected]

“O referido TYING

do Internet Explorer

ao sistema operativo

Windows é prejudicial

para a concorrência

entre BROWSERS.”

Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva & Associadosrealiza a reunião anualeuropeia da Lex Mundi sobre Direito daConcorrência em Lisboa

http://www.lexmundi.com/images/lexmundi/PDF/InsideCounsel/InsideCounsel_Europe_Dec2008.pdf


com muito agrado que se inauguranesta edição uma rubrica que passaráa dar relevo periódico aos temas mais

marcantes do Direito da Concorrência noBrasil. Esta coluna estará a cargo da reputadasociedade de advogados brasileira Mattos Filho,Veiga Filho, Marrey Jr e Quiroga Advogados,cuja colaboração desde já agradecemos e que,estamos seguros, será muito apreciada pelos

nossos leitores, independentemente das suasnacionalidades.

Esta rubrica surge no contexto da Parceriacelebrada entre a MLGTS e a Mattos FilhoAdvogados, no final do ano de 2006, nas áreasdo Direito Comercial, Fusões e Aquisições eMercado de Capitais, a qual se tem vindo aestender a várias outras áreas, como o Direito

Europeu e da Concorrência. A Parceria tempermitido a ambos os escritórios prestarassessoria legal aos seus Clientes, num mercadocada vez mais globalizado, assessorandoentidades públicas e privadas em algumas dasmais relevantes transacções em Portugal e noBrasil. Esperamos com esta publicação podercontribuir para a aproximação crescente entreos direitos brasileiro e europeu.

É

Balanço de 2008 do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e Perspectivas para 2009

o ano de 2008, o Sistema Brasileiro deDefesa da Concorrência (SBDC) tomoudiversas medidas no intuito de aprimorar

o trabalho que vem sendo desenvolvido pelasautoridades concorrenciais brasileiras.

Na atual estrutura, o SBDC é formado peloConselho Administrativo de Defesa Econômica(CADE), uma autarquia que julga os atos deconcentração e as infrações contra a ordemeconômica; pela Secretaria de AcompanhamentoEconômico (SEAE), responsável pela análiseeconômica dos processos; e, pela Secretaria deDireito Econômico (SDE), que investiga as infraçõesconcorrenciais e faz o exame jurídico dos atos deconcentração.

Em 2008, os três órgãos operaram com eficiência,transparência e celeridade. Merece ênfase o bomtrabalho da SEAE que contribuiu para consolidaro desempenho do sistema, sobretudo com o preciosoapoio técnico na análise detalhada dos mercadosrelevantes em atos de concentração. O CADEaperfeiçoou a informatização e a comunicação como público, em especial na Internet, disponibilizandodados processuais e jurisprudenciais que se tornaramacessíveis a todos e não apenas aos advogados quemilitam na área. Graças à adoção do rito sumário,da instrução conjunta e da criação de súmulas, otempo de análise dos processos diminuiu e váriosdeles passaram a ser julgados em bloco.

O CADE reforçou sua participação internacional(OCDE, ICN e outros), firmou acordos decooperação com outros países (Portugal, Rússia eCanadá) e investiu em treinamentos e capacitaçõestécnicas.

O grande desafio, entretanto, continua sendo ofortalecimento da defesa judicial de suas decisões.Pela constituição federal brasileira (artigo 5º XXXV),a decisão administrativa está sujeita à revisão doPoder Judiciário. Os administrados inconformadoscom as decisões desfavoráveis do CADE têm ido ajuízo para tentar revertê-las. Ao ratificar ou reformara decisão de mérito proferida pelo CADE, o Judiciáriocolabora com a consolidação da jurisprudência doDireito da Concorrência. Contudo, a morosidadedas decisões judiciais é o principal empecilho parao uso desta importante ferramenta. Não obstantea média estimada de 10 anos para o trânsito emjulgado de ações judiciais dessa natureza, oempresariado tem se valido deste recurso paraquestionar as restrições impostas pelo CADE. Em2007, por exemplo, o CADE foi parte em 460 açõesjudiciais, a maior marca desde que a Lei de Defesada Concorrência foi promulgada em 1994.

A política de combate aos cartéis implementadapela SDE desde a gestão anterior, vem sendoconstantemente melhorada. Em 2008, adotaram-se quatro medidas importantes: (1) as autoridadesfizeram visitas pontuais aos principais escritórios deadvocacia nos Estados Unidos e Europa, com opropósito de convencê-los a levar seus clientesenvolvidos em cartel a denunciar no Brasil as demaisempresas sob investigação; (2) cartilhas contendoinformações básicas sobre o crime de cartel foramelaboradas e distribuídas nos principais aeroportosbrasileiros para informar e incentivar a populaçãoa denunciar as práticas de cartel; (3) ações preventivasforam tomadas junto aos órgãos públicos federais,estaduais e municipais visando alertá-los contracartéis que atuam em concorrências públicas; e, (4)investigações direcionadas aos sindicatos patronais

e aos chamados "cartéis populares" (aquelespraticados por empresas de pequeno porte).

Se levarmos em consideração as limitações dosistema, as autoridades brasileiras têm feito um bomtrabalho. Além da investigação das infrações contraa ordem econômica, a SDE também faz a análisedos atos de concentração. Com cerca de vintetécnicos que são responsáveis pela condução dasinvestigações de cartéis em todo o País, no períodode Janeiro a Outubro de 2008, a SDE cumpriu 57mandados de busca e apreensão e 32 pessoas foramtemporariamente presas em decorrência dasacusações de conluio. Para se ter uma idéia dovolume de trabalho da SDE, de Janeiro a Outubrode 2008, cerca de 120 processos administrativos e530 atos de concentração foram encaminhados aoCADE para julgamento.

Ainda na seara do combate aos cartéis, a SDEdestacou-se no âmbito internacional ao celebraracordos de cooperação (Canadá e Chile) e realizarintercâmbios de assistência técnica (Chile, Noruega,Egito e Polônia) e fóruns para debate (OCDE,UNCTAD e ICN). Por fim, é relevante mencionaro avanço na tramitação do Projeto de Lei nº3937/04, que visa modificar o SBDC atualmenteem vigor. Em 17/12/2008, o Plenário da Câmarados Deputados aprovou o referido Projeto de Lei,cujas principais mudanças prevêem uma novaestrutura para o sistema, a obrigação de notificaçãoprévia dos atos de concentração, novo trâmite paraos processos, novos critérios objetivos para anotificação e novas penalidades. Espera-se que oProjeto de Lei seja encaminhado ao Senado Federalainda este ano para que esteja definitivamenteaprovado até o final de 2009.

N

Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto /Patrícia Avigni

[email protected] / [email protected]

PARCERIA MLGTS / MATTOS FILHO ADVOGADOS

http://www.mattosfilho.com.br/br/home/index.asp

Madeira

Avenida Arriaga, Edifício Marina Club, 73, 2ºSala 212 – 9000-060 FunchalTel.: (+351) 291 200 040Fax: (+351) 291 200 [email protected]

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Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva e Associados, Sociedade de Advogados, R.L. – Sociedade de Advogados de Responsabilidade LimitadaNota: A informação contida nesta Newsletter é necessariamente de carácter geral e não constitui nem dispensa uma consulta jurídica apropriada.

Caso pretenda obter qualquer informação adicional ou esclarecimento, não hesite em contactar-nos.

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os dias 7 e 8 de novembro de 2008, foirealizado o 14º Seminário Internacionalde Defesa da Concorrência, na cidade

de Campos do Jordão, Estado de São Paulo, Brasil.Promovido pelo Instituto Brasileiro de Estudos deConcorrência, Consumo e Comércio Internacional(IBRAC), o evento contou com a participação dasautoridades concorrenciais brasileiras, bem comode advogados, economistas, professores e empresáriosbrasileiros e estrangeiros. O MLGTS foi representadopelo Dr. Carlos Botelho Moniz que discorreu sobreo tema “Repressão do Abuso de Posição Dominante,Condutas Unilaterais e Práticas de Exclusão”. Nosdemais painéis, os palestrantes analisaram um casohipotético de joint venture e debateram “Os Limitesda Propriedade Intelectual na Análise Antitruste”

e “Concorrência e Política Industrial”. Os Semináriosorganizados pelo IBRAC são um importanteencontro entre as autoridades brasileiras e osprofissionais que atuam na área. O objetivo principaldos seminários é fazer com que todos contribuamcom suas respectivas experiências e promovamdebates aprofundados sobre questões relevantes parao Direito da Concorrência.

Desde Setembro de 2007, a legislação concorrencialbrasileira admite que empresas investigadas pelaformação de cartel realizem acordos com asautoridades antitruste no curso da investigação. Sãoos chamados Termos de Compromisso deCessação (TCC), que antes daquela data só podiamser realizados por empresas envolvidas em outras

infrações contra a ordem econômica, exceto cartel.Por meio do TCC, o agente econômico investigadoassume obrigações de cessação de determinadascondutas, pagamento de compensação financeira,colaboração com as autoridades na investigação e,dependendo da negociação do TCC junto aoCADE, pode reconhecer suas condutas ilícitas esua culpa na formação do cartel. Embora a iniciativapara a realização do TCC seja da empresa investigada,o CADE tem total discricionariedade para realizarou não o TCC e negociar seus termos e condições.Em fins de 2007 e em 2008, foram firmados TCCscom indústrias de frigoríficos, embalagens e cimentosenvolvidas em acusações de cartel, sendo que destaúltima a contribuição pecuniária foi de R$ 43milhões, a maior já feita até hoje.

O

o contexto da parceria entre a MLGTSe a Mattos Filho Advogados, realizou-seem São Paulo, Brasil, em Novembro de

2008, um seminário organizado pelas duas firmas,sobre o impacto do Direito da Concorrência nosnegócios na Europa e no Brasil. O seminário tevelugar nas instalações da Mattos Filho, em São Paulo,e contou com a participação de advogados de ambasas sociedades.

A MLGTS foi representada pelos sócios CarlosBotelho Moniz e Joaquim Vieira Peres, que

apresentaram, respectivamente, os temas “Ainvestigação e controlo das práticas comerciais restritivasno Direito Europeu” e “Controlo de concentrações noDireito Europeu da Concorrência”.

Pela parte da Mattos Filho Advogados, intervieramo sócio Lauro Neto e a advogada Patrícia Avigni,que se focaram na importância da regulação daconcorrência na dinâmica das empresas e nosaspectos essenciais que caracterizam osprocedimentos de controlo de concentrações e depráticas comerciais restritivas no Brasil.

N

Seminário de Direito da Concorrência MLGTS / Mattos Filho

MLGTS, representada pelos sóciosCarlos Botelho Moniz e Joaquim VieiraPeres, foi convidada para participar no

14.º Seminário Internacional de Defesa daConcorrência, organizado pelo IBRAC - InstitutoBrasileiro de Estudos da Concorrência, Consumoe Comércio Internacional, que se realizou entreos dias 7 e 8 de Novembro de 2008, em Camposdo Jordão, Brasil.

A

14.º Seminário Internacionalde Defesa da Concorrência, Brasil 2008

Contribuição Mattos Filho Advogados (Cont.)

Direito da ConcorrenciaFEV - mlgts.pt · operação de concentração à Comissão ao abrigo do...

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