DIREITO PROBATÓRIO - Professor Eduardo Hoffmann · EFEITO PROCESSUAL. A exceção de contrato não...

DIREITO

PROBATÓRIO

Petição Inicial

(CPC, 282)

Indeferimento

(CPC, 295)Deferimento

Diligências para emendar ou

complementar a inicial

(CPC, 284)

Sentença de Improcedência

(CPC, 285-A)

Indeferimento

(CPC, 295)

Cabe apelação

(CPC, 296)

Juiz pode retratar (CPC,

296, pár. único)

Citação

(CPC, 285)

Exceções

(CPC, 304)Réu não responde

Contestação

(CPC, 300

Reconvenção

(CPC, 315)

Suspensão do processo

(CPC, 265, III)

Efeito da revelia

(CPC, 319)

Não há efeito da revelia

(CPC, 320)

Especificação de provas

(CPC, 324)

Contestação à reconvenção

(CPC, 316)

Providências preliminares

(CPC, 325-327)

Julgamento conf. estado

do processo

Julgamento antecipado da

lide

(CPC, 330)

Audiência de conciliação

(CPC, 330)

Extinção do Processo

(CPC, 329)

Perícia (CPC, 311)

Audiência de Instrução

(CPC, 444-457)

Sentença

(CPC, 458)

Dispositivo Acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV)

Estado depende de provocação (CPC, art. 2º)

As partes devem apresentar e requerer o que de

direito, e as provas que pretendem produzir

Impulso oficial (CPC, art. 128)

Princípio da Oralidade

No Brasil: predomínio da oralidade

Identidade física do Juiz (CPC, art. 132)▪ “Processo Civil. Identidade física do juiz. Se houveprodução de prova em audiência, o juiz que a presidiu ficavinculado, devendo sentenciar o feito, salvo nas hipótesesprevistas no art. 132 do CPC. Cuida-se de competênciafuncional, de caráter absoluto. Recurso conhecido eprovido”. (REsp 56.119/PE, Rel. Ministro WaldemarZveiter, Terceira Turma, DJ 04/09/1995 p. 27829.)

Concentração dos atos processuais (CPC, art. 455)

▪ “[...] 1. No procedimento sumário, vige o princípio daconcentração dos atos processuais. A exceção deincompetência e a contestação devem ser oferecidasconcomitantemente, não sendo possível, como na hipótesedos autos, a apresentação da exceção de foro e,posteriormente à aludida audiência, o oferecimento de peçacontestativa. 2. A ausência de contestação na audiência deconciliação do procedimento sumário acarreta,inequivocamente, a revelia do réu. [...]”. (BRASIL. STJ. REsp657.002/SP, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Des. Conv.Do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 11/05/2010, DJe24/05/2010.

• Princípio da Imediatidade (CPC, art. 446, II)• A prova, deve ser colhida pelo juiz

• É exceção: a prova colhida por precatória (CPC, arts.202 e 410, II), depoimentos antecipados (CPC, 410,I) ou tomados emprestados, audiência de enfermosou incapacitados de comparecer à presença do juiz(CPC, 410, III) e ainda das autoridades públicas(CPC, arts. 410, IV e 411).

Princípio da Imparcialidade (CPC, art. 130).

Atuação subsidiária do magistrado na colheita da prova

STJ: “[...] 2. A imparcialidade do magistrado, um dos pilaresdo princípio do juiz natural, que reclama juiz investido nafunção, competente e eqüidistante dos interesses pessoaisdas partes, se inclui entre os pressupostos de validade darelação processual, e não pode ser ilidido por afirmaçãogenérica e subjetiva, desprovida de prova de favorecimentodo autor. [...]”. STJ. AgRg no Ag 592.004/GO, Rel. MinistroCastro Filho, 3ª Turma, DJ 01/02/2006 p. 529.

Princípio do contraditório

Status constitucional (CF, art. 5º, inc. LV)

Todos os meios de provas são permitidos?

O que isso significa no direito probatório?

Direito à contraprova

Princípio da motivação das decisões

O que isso significa?

Controle das razões apresentadas pelo Juiz

Ao prolatar sua decisão o “juiz analisará asquestões de fato e de direito” (CPC, art.458, II) e também as fundamentará (CF,art. 93, IX), tudo sob pena de nulidade, istoé, o juiz declinará “as razões, de fato e dedireito, que o convenceram a decidir aquestão daquela maneira”. (NERY JÚNIOR,2000, p. 176).

Por que a motivação é importante?

A motivação é importante, “pois viabilizaaferir a vinculação do juiz à prova, oconhecimento das razões com vistas a umrecurso adequado, a intentação de açõesrescisória, mandado de segurança e auniformização da jurisprudência”.(PORTANOVA, 2001, p. 249).

No entender de Taruffo (2002, p. 435), há umcontrole ex ante que é a contradição entre aspartes e, um controle ex post que pode serexercido através da motivação da sentença,pois que, a partir de sua fundamentação épossível um posterior controle sobre asrazões apresentadas pelo juiz comofundamento da decisão.

FUNÇÃO DA PROVA

Prova tem origem em probatio que significareto, bom ou honrado.

Provar é demonstrar a verdade de umaproposição afirmada Meio: forma pela qual as parte e o juiz trazem

ao caderno processual as fontes de prova

Atividade: aquela desenvolvida pelas partes

Resultado: é o extrato do produzido nos autos

FUNÇÃO DA PROVA

Averiguação ou verificação

das alegações?

FUNÇÃO DA PROVA

Verificação: arts. 13, 110, 133, 134, 183,193, 218, 265, 267, 284, 295, 301, 314,324, 327, 373, 420, 442, 476 e 485.

Averiguar: art. 1.107 do CPC – Voluntária

Em busca da verdade ...?

OBJETO DA PROVA

O que se

prova em

juízo?

OBJETO DA PROVA

Fatos?

Afirmações

feitas?

OBJETO DA PROVA

§ 2º do art. 277: “reputar-se-ão verdadeiros os fatos

alegados na petição inicial”.

art. 285, ao preconizar que se presumirão “como

verdadeiros, os fatos articulados pelo autor”.

art. 302, quando se diz que “presumem-se verdadeiros

os fatos não impugnados”.

o art. 319, ao ditar que, se “o réu não contestar a ação,

reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo

autor”

o art. 803, ao firmar que, “presumir-se-ão aceitos pelo

requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo

requerente (arts. 285 e 319)”

OBJETO DA PROVA

Provam-se: as alegações controvertida

s!

OBJETO DA PROVA

Há algo que

não precisa

ser provado?

O que?

OBJETO DA PROVA

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I – notórios;

II - afirmados por uma parte e

confessados pela parte contrária;

III - admitidos, no processo, como

incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal

de existência ou de veracidade.

OBJETO DA PROVA

E o direito,

precisa ser

provado?

Da mihi

factum et

dabo tibi jus

OBJETO DA PROVA

◦ Art. 337. A parte, que

alegar direito municipal,

estadual, estrangeiro ou

consuetudinário, provar-lhe-

á o teor e a vigência, se

assim o determinar o juiz.

QUESTÕES

Em qual momento processual é que se define o que cada

parte deve provar?

Somente pontos controvertidos é que devem ser provados? Como assim?

Por que?

ÔNUS DA PROVA

O que é o

ônus?

ÔNUS DA PROVAEncargo, atribuído pela lei acada uma das partes, dedemonstrar a ocorrência dosfatos de seu própriointeresse para as decisões aserem proferidas noprocesso. (DINAMARCO,2001b, p. 71).

ÔNUS DA PROVA

É igual as

obrigações

ou deveres?

ÔNUS DA PROVAÔnus são atividades que devem ser

desempenhadas para gerar benefícios

àquele que as tiver cumprido, e, uma

vez que tenha sido omisso neste mister,

as conseqüências negativas da

omissão sobre este recaem não

havendo reflexo na outra parte, que de

outro lado, uma vez que o cumpra, deste

se libera. (MEDINA; WAMBIER; 2009, p.

115).

ÔNUS DA PROVA

O não

cumprimento do

ônus, o que

acarreta?

ÔNUS DA PROVAa) perda automática do

processo;

b) nenhum prejuízo acarreta;

c) dependendo de quem for aoutra parte, o processo estáperdido;

d) aumenta o risco de umadecisão desfavorável.

ÔNUS DA PROVADivide-se em dois momentos:

1º: Indicativo da conduta processual

(subjetiva)

Carga probatória de cada parte

Ônus de demonstrar o alegado

2º: Critério de julgamento (objetiva)

Se provado o juiz julga conforme a prova

Se não provado, o juiz pode julgar contra ante

a não comprovação da alegação

ÔNUS DA PROVA: ESTRUTURA

O ônus da prova tem por

finalidade não só indicar às partes

quais fatos deverão ser provados,

mas também de prever qual das

partes sofrerá a consequência

desfavorável dentro do processo,

na hipótese em que ocorra

ausência de prova. (CABRAL,

2008, p. 135).

ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO

Fixa o CPC, no art. 333:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu

direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,

modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui

de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o

exercício do direito.


Fato constitutivo

São os fatos que dão vida a uma

vontade concreta de lei e à

expectativa de um bem por parte de

alguém, conforme assevera

Chiovenda (1998, p. 22) ou então, na

palavra de Dinamarco (2001a, p. 253)

é que dão vida a um direito antes

inexistente.


Fatos extintivos:

Fatos que fazem cessar uma vontade

concreta de lei e a consequente

expectativa de um bem, como é caso, do

pagamento, remissão de dívida, perda da

coisa devida (CHIOVENDA, 1998, p. 22)

ou como prefere Dinamarco (2001, p.

254), têm a eficácia de causar a morte

dos direitos”.

CC/02, art. 304.


Fatos impeditivos partem da negação de uma das

circunstâncias do fato constitutivo, isto é, falta das causas

concorrentes, falta que impede no caso concreto, ao fato

constitutivo, produzir o efeito que lhe é próprio. (CHIOVENDA,

1998, p. 23).

No STJ: CIVIL E PROCESSO CIVIL. EXCEPTIO NON

ADIMPLETI CONTRACTUS. EFEITO PROCESSUAL. A exceção

de contrato não cumprido constitui defesa indireta de mérito

(exceção substancial); quando acolhida, implica a improcedência

do pedido, porque é uma das espécies de fato impeditivo do

direito do autor, oponível como preliminar de mérito na

contestação (CPC, art. 326). Recurso especial conhecido e

provido. (REsp 673.773/RN, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/

Acórdão Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em

15/03/2007, DJ 23/04/2007, p. 256.)


Fatos modificativos, estes são os responsáveis por alterações

objetivas ou subjetivas da relação jurídica substancial, como a novação

objetiva ou a cessão de crédito. (DINAMARCO, 2001a, p. 254).

STJ: PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA -

ACÓRDÃO - OMISSÃO - NÃO-OCORRÊNCIA - ARTS. 301, 302, 319 e

598 DO CPC E ART. 7º DA LEI 9.250/96 - PREQUESTIONAMENTO -

INEXISTÊNCIA - COMPENSAÇÃO - REALIZAÇÃO - ÔNUS DO

EXECUTADO. (...) 3. É ônus da Fazenda Pública executada comprovar

o fato modificativo ou extintivo do direito do autor/exeqüente, consistente

na prévia compensação dos valores indevidamente recolhidos a título

de imposto sobre a renda. 4. Não se está a exigir prova de fato negativo.

Tal ônus existiria se fosse exigido do autor provar que não efetuou a

compensação do indébito. (...). (REsp 1074219/DF, Rel. Ministra Eliana

Calmon, Segunda Turma, julgado em 18/11/2008, DJe 15/12/2008.)


E se a alegação não

restar provada nos

autos?

O deve o juiz fazer?


a) informar que não irá sentenciar;

b) ligar para o juiz formador;

c) engavetar o processo;

d) proferir sentença, pois que obrigado

à isso.


Não se esqueça da vedação ao

julgamento non liquet, conforme

contido no art. 126 do CPC:

O juiz não se exime de sentenciar ou

despachar alegando lacuna ou

obscuridade da lei. No julgamento da lide

caber-lhe-á aplicar as normas legais; não

as havendo, recorrerá à analogia, aos

costumes e aos princípios gerais de

direito.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Trata-se, na visão de Dinamarco (2001b, p. 76)

da possibilidade de alteração das regras

legais sobre a distribuição do ônus da

prova, impostas ou autorizadas por lei, que

tem por finalidade, proteger a parte que teria

excessiva dificuldade na produção da prova

ou para oferecer proteção à parte que, na

relação jurídica substancial, está em

posição de desigualdade, parte mais

vulnerável. Visa proporcionar a igualdade

material das partes na relação jurídica.

(CAMBI, 2006, p. 410).


A inversão é automática?

Deve haver decisão no sentido de

declarar a inversão do ônus da prova?

Se sim, qual o momento que se decreta

a inversão do ônus da prova?


RECURSO ESPECIAL. CDC. APLICABILIDADE ÀS INSTITUIÇÕES

FINANCEIRAS. ENUNCIADO N. 297 DA SÚMULA DO STJ. INVERSÃO DO

ÔNUS DA PROVA (ART. 6º, INCISO VIII, DO CDC). MOMENTO

PROCESSUAL. FASE INSTRUTÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. Há muito se

consolidou nesta Corte Superior o entendimento quanto à aplicabilidade do

Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (enunciado n.

297 da Súmula do STJ) e, por conseguinte, da possibilidade de inversão do

ônus da prova, nos termos do inciso VIII do artigo 6º da lei consumerista. 2.

O Tribunal de origem determinou, porém, que a inversão fosse

apreciada somente na sentença, porquanto consubstanciaria verdadeira

"regra de julgamento". 3. Mesmo que controverso o tema, dúvida não há

quanto ao cabimento da inversão do ônus da prova ainda na fase instrutória -

momento, aliás, logicamente mais adequado do que na sentença, na medida

em que não impõe qualquer surpresa às partes litigantes -, posicionamento

que vem sendo adotado por este Superior Tribunal, conforme precedentes. 4.

Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, provido. (BRASIL.

Superior Tribunal de Justiça. REsp 662.608/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia

Barbosa, Quarta Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 242.


[...] 5. De outra sorte, é de se ressaltar que a

distribuição do ônus da prova, em realidade,

determina o agir processual de cada parte, de sorte

que nenhuma delas pode ser surpreendida com a

inovação de um ônus que, antes de uma decisão

judicial fundamentada, não lhe era imputado. Por

isso que não poderia o Tribunal a quo inverter o

ônus da prova, com surpresa para as partes,

quando do julgamento da apelação [...]. (REsp

720.930/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão,

Quarta Turma, julgado em 20/10/2009, DJe

09/11/2009.)

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: FORMAS

Decorrente da própria lei

Direta, quando o próprio legislador

expressamente fixa a quem compete a

fazer a prova. Ex.: CC , 223, 646, 877 e

1965 e no CPC, 337, 389, I e 927.

Indireta, é aquela que se vale das

presunções relativas, tal qual são

exemplos os arts. 6º, 322 e 1.253 do CC

e no CPC, arts. 368 e 369.


Por determinação judicial

Se trata de uma autorização legislativa dada

ao juiz para que em determinados casos

possa ele inverter a regra do ônus processual,

fixando o ônus de provar de uma parte à

outra, quando preenchidos os vazios fixados

pelo legislador

Exemplos: CDC, art. 6º, VIII e art. 232 do CC,

Súm. 301 do STJ e art. 2º-A da Lei nº

12.004/09)


Pela vontade das partes

O estabelecimento de cláusula contratual,

em que o devedor deverá comprovar que

efetivamente realizou todos os

pagamentos das anteriores prestações

de trato sucessivo, invertendo assim o

ônus da prova estabelecido no art. 322

do CC, que firma que o pagamento da

última parcela, faz presumir o pagamento

das anteriores, em favor do devedor.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA:

RESTRIÇÕES

Parágrafo único, art. 333 do CPC: É nula a convenção que distribui de maneira diversa o

ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do

direito.

CDC, art. 51, inc. VI: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as

cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de

produtos e serviços que: [...] VI - estabeleçam inversão do

ônus da prova em prejuízo do consumidor

QUESTÕESO que significa ônus da prova?

Sua inversão, significa que o Autor nada

mais precisa fazer e de que o Réu

terá, também de fazer prova do fato

constitutivo do Autor?

O que significa a teoria do ônus

dinâmico da prova?

Quem é o destinatário da

prova?

Julgador

ou

Processo?

Quem adquire a prova?

A parte que produziu?

O juiz do processo?

Qualquer das partes?

O processo?


Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2006,

p. 528/529), afirmam: Destinatário da prova: É o

processo. O juiz deve julgar segundo o alegado no

processo, vale dizer, o instrumento que reúne elementos

objetivos para que o juiz possa julgar a causa. Portanto, a

parte faz a prova para que seja adquirida pelo processo.

Feita a prova, compete à parte convencer o juiz da

existência do fato e do conteúdo da prova. Ainda que o

magistrado esteja convencido da existência de um fato,

não pode dispensar a prova se o fato for controvertido, não

existir nos autos prova do referido fato e, ainda, a parte

insistir na prova. Caso indefira a prova, nessas

circunstâncias, haverá cerceamento de defesa.


E o princípio da

aquisição da

prova, o que diz?


APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR - APRECIAÇÃO DE

ARGUMENTAÇÕES E PROVAS - PROCESSO - PRINCÍPIO DA

AQUISIÇÃO DA PROVA E DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO

MOTIVADO - REVELIA - INOCORRÊNCIA - INDENIZAÇÃO - DANO

MORAL - IMPROCEDÊNCIA. O magistrado, respaldado no princípio do

livre convencimento motivado (artigo 131 do Código de Processo

Civil), não fica adstrito a quaisquer das provas singularmente

consideradas para elaborar o seu juízo de valor. A falta de instrumento

de mandato constitui defeito sanável nas instâncias ordinárias, aplicando-

se para o fim de regularização da representação postulatória, o disposto no

art. 13 do CPC. De acordo com as regras do nosso ordenamento jurídico, o

ônus da prova incumbe a quem alega, consoante art. 333, l, do Código de

Processo Civil, não se podendo, de forma alguma, responsabilizar a

apelada por dedução, ilação ou presunção. (TJMG. APC

1.0024.05.632886-7/001(1) - 16ª C.Cív. - Rel. Des. Otávio

Portes_J._06.06.2007).

http://www.tjmg.jus.br/juridico/sf/proc_resultado.jsp?comrCodigo=24&numero=1&listaProcessos=05632886&btn_pesquisar=Pesquisar














PROCEDIMENTO PROBATÓRIO

Quantas são as fases do procedimento

probatório?

PROCEDIMENTO PROBATÓRIO

Proposição

Admissão

Produção

Valoração

PROCEDIMENTO PROBATÓRIO Proposição da prova

Ato de quem? Consequência do princípio dispositivo Provas constituídas

Anexas à inicial e contestação CPC, 283 e 396

Provas constituendas Requerimento expresso na inicial e contestação CPC, 282, VI e 300

PROCEDIMENTO PROBATÓRIOAdmissão da prova

Quem o faz?

Para que serve? Avaliação preventiva da utilidade da prova

Deve-se levar em consideração o procedimento

PROCEDIMENTO PROBATÓRIO Produção da prova

A quem compete?

Em regra, onde se produzem?

CPC, 336

Pode o juiz indeferir a produção de uma prova?

Qual o risco do indeferimento?

PROCEDIMENTO PROBATÓRIO É possível a produção de uma prova não

requerida na inicial ou na defesa?

Documentos em poder da repartição pública,como se faz?

Documento com terceiro, o que deve ser feito?

Juntada de novos documentos, é possível ?

MEIOS PROBATÓRIOS

Meio e fonte, são a mesma coisa?

São as pessoas, coisas das quais se possam

extrair informações capazes de comprovar a

veracidade de uma alegação;

Testemunha, perito e a parte que confessa

São as técnicas destinadas à investigação de

fatos relevantes para a causa;

O testemunho, o laudo pericial e a confissão

MEIOS PROBATÓRIOS

São admissíveis como fontes de prova todos os seres materiais ou imateriais capazes de gerar informações?

MEIOS PROBATÓRIOS

Meios livres ou regulados

Liberdade dos meios de prova

Meios lícitos ou ilícitos

Meio ilícito é permitido?

Meios pessoais, documentais e materiais

Testemunhas; escrituras públicas; coisas e rastros

Meios históricos ou críticos

Traduzem a imagem de uma fato narrado e, de outro lado, nada representam, fora de sua existência, mas que servem para deduzir ou induzir os fatos de cuja prova se persegue.

MEIOS PROBATÓRIOS

É possível a

alteração do meio

probatório em si,

mediante

convenção das

partes?

MEIOS PROBATÓRIOS

a) que tenham por objeto dar valor de prova a

um meio não autorizado pela lei;

b) os que buscam outorgar a um meio

autorizado pela lei, um valor ou mérito de

convicção superior ou diferente daquele que a

lei o confere ou que o juiz possa reconhecer;

c) os que tentam remover ou diminuir de um

meio de prova o valor que a lei lhe assina ou

que o juiz livremente possa lhe reconhecer.

MEIOS PROBATÓRIOS

d) os pactos que pretendem dar eficácia

executiva ou para um lançamento em outra

ação processual especial, a um meio ao qual

a lei não lhe outorga este valor.

e) os pactos que procuram privar um meio de

prova do mérito processual que a lei lhe

assina.

MEIOS PROBATÓRIOS

Buzaid, anotou na Exp. Mot. CPC :A aspiração de cada uma das partesé a de ter razão: a finalidade doprocesso é a de dar razão a quemefetivamente a tem. Ora, dar razãoa quem a tem é, na realidade, nãoum interesse privado das partes,mas um interesse público de todasociedade.

VALORAÇÃO DA PROVA O juiz deve buscar por fim à lide. E, uma vez

que tenha sido produzida a prova necessária aoconvencimento do magistrado há de seprolatar sentença, isto é, depois de suaprodução, as provas, ou as manifestações daspartes são o material, o barro, com que o juizestabelece o monumento da prova, que é asua convicção. (SANTOS, M., 1983, p. 390).

VALORAÇÃO DA PROVA

Quais são os critérios/balizas que o juiz

deve levar em consideração quando da apreciação das provas?

VALORAÇÃO DA PROVA Art. 131. O juiz apreciarálivremente a prova, atendendo aosfatos e circunstâncias constantesdos autos, ainda que não alegadospelas partes; mas deverá indicar, nasentença, os motivos que lheformaram o convencimento.


Mas, quais são os sistemas de valoração/apreciação

da prova de que o juiz pode-se valer?

VALORAÇÃO DA PROVA Sistema da prova legal

São as regras estabelecidas pela lei em caráter geral eabstrato, e não pelo juiz, em cada caso que julga;

estabelece juízos valorativos ao impor normas quegraduam, exaltam, limitam ou excluem a eficácia dasvariadas fontes ou meios probatórios, criandoverdadeiras tabelas de valores a serem observadas pelosjuízes, podendo-se então, falar-se em provas tarifadas.(DINAMARCO, 2001b, p. 103)

VALORAÇÃO DA PROVA Assevera Santos (1983, p. 392) que a prova per pugnam, o duelo, era

a mais generalizada, porque teve aplicação em quase todos os paísesda Antiguidade e da Idade Média, não desaparecendo senão muitolentamente, e isso mesmo só a partir de 1270, quando a suprimiu aordenação do Rei São Luiz. Tais combates, admitidos mesmo novelho direito lusitano, acreditava-se, tinham por fim, consoanteacentuava GONDEBARDO, rei de Borgonha, impedir que indivíduostivessem de ‘jurar sobre fatos obscuros e perjurar sobre fatosincertos’. E nesse andar da prova, ainda as testemunha de um e deoutra parte combatiam entre si: combate judiciário. Então, a funçãodo juiz consistia apenas em assistir ao experimentoprobatório, com ou sem ritual, declarando somente o resultado dacontenda.


Aplica-se, atualmente citado sistema no Brasil?

VALORAÇÃO DA PROVA a) “normas que estabelecem presunções relativas, tal

como aquela inscrita no art. 1.253 do CC, ao pregar que“toda construção ou plantação existente em um terrenopresume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que seprove o contrário”;

b) nas que de algum modo afirmam ou disciplinam essaeficácia, tal como é o caso do documento público, na formaque dispõe o art. 364 e seguintes do CPC, indicando aeficácia probatória destes sob os documentosparticulares.

VALORAÇÃO DA PROVA c) que limitam a admissibilidade ou a eficácia

de algum meio de prova, da qual é exemplo odisposto no art. 145 do CPC, ao firmar “que quandoa prova do fato depender de conhecimento técnicoou científico, o juiz será assistido por perito”; art.401 do CPC ao admitir que a “prova exclusivamentetestemunhal só se admite nos contratos cujo valornão exceda o décuplo do maior salário mínimovigente no país, ao tempo em que foramcelebrados”;

VALORAÇÃO DA PROVA Sistema do convencimento moral ou íntimo

Ampla liberdade no coligir e apreciar as provas

Julgavam secudum conscientiam

Fruto de extrema insegurança

Inimigo do Estado de Direito

Há resquício de tal sistema no Brasil?

VALORAÇÃO DA PROVA [...] 3. AUTONOMIA DOS JURADOS PARA JULGAR A

CAUSA SEGUNDO SEU CONVENCIMENTO. - É de serressaltado, que caberá aos jurados, sem se deixareminfluenciar, quer pela decisão de pronúncia, quer por estadecisão, julgar a causa segundo seu livre e soberanoconvencimento, que será formado pelo exame dacausa após ampla exposição dos fatos, das provas e dodireito que as partes farão perante o Tribunal do Júrina sessão de julgamento. (TJPR. - 1ª C.Criminal - RSE0173291-6 - Cerro Azul - Rel.: Des. Jesus Sarrão - Unânime -J. 08.11.2007.

VALORAÇÃO DA PROVA Sistema da persuasão racional

Neste sistema, o juiz, não obstante aprecie a provalivremente, não segue as suas impressões pessoais, mastira a sua convicção das provas produzidas,ponderando sobre a qualidade e a vis probandi destas,mencionando na sentença os motivos que aformaram, isto quer dizer, que o juiz pode livrementeapreciar as provas, mas nesta apreciação, que não seafaste dos fatos estabelecidos, das provas colhidas, dasregras científicas – regras jurídicas, regras da lógica eregras da experiência.

CPC, arts. 332 a 443.Depoimento pessoal e confissão

Documental

Testemunhal

Pericial

Inspeção judicial

Tratado no CC, nos arts. 212 a 232.

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fatojurídico pode ser provado mediante:

I - confissão;

II - documento;

III - testemunha;

IV - presunção;

V - perícia.

Tratado no JEC, nos arts. 32 a 37.

PROVAS ATÍPICAS

Meios de prova

Rol taxativo ou exemplificativo?

No mundo, como está esta questão?

No Brasil, como é?

PROVAS ATÍPICAS

Diz o art. 332 do CPC:

Todos os meios legais, bem como osmoralmente legítimos, ainda que nãoespecificados neste Código, são hábeis paraprovar a verdade dos fatos, em que se fundaa ação ou a defesa.

Diz o art. 32 da Lei 9.099/90:

Todos os meios de prova moralmentelegítimos, ainda que não especificados emlei, são hábeis para provar a veracidade dosfatos alegados pelas partes.

PROVAS ATÍPICASCONCEITO

José Carlos Barbosa Moreira:Por oposição à prova típica.

Michele Taruffo:Úteis elementos de conhecimento dos fatos dacausa, mas não regulados em lei.

Cândido Rangel Dinamarco:Técnicas de captação de elementos de convicçãonão definidas em lei.

PROVAS ATÍPICASAdmissibilidade e limites

Se condiciona a existência de previsão legal?

Não se admite, no entanto, se a prova é:

Ilegalidade, como a confissão por tortura

Típica, obtida de forma diversa da legal, tal como a

oitiva de testemunha sem respeito ao contraditório

Ilícitas, como é a quebra do sigilo telefônico sem

autorização judicial

QUESTÕES O que são as provas atípicas ? Cite

exemplo?

Qual é o valor que recebem as provas atípicas?

Há limites a produção de tais provas?

PROVAS ATÍPICAS

Quais são os meios de prova atípicos

existentes atualmente no sistema jurídico

civil brasileiro?

PROVAS ATÍPICASProva emprestada

Aproveitam-se em um processo os atosde realização da prova já consumado emoutro.

Tem por fim, a economia processual ounos casos de prova irrepetível, como:

Testemunha falecida

Coisa periciada que foi perdida

Submissão de criança molestada, frente aoacusado


Requisitos necessários

1) Presença das partes nos processos

2) Contraditório no primeiro processo

3) Coleta regular no processo anterior


Qual o valor da prova emprestada?

É simples documento?


Processo anterior deve ter tramitado frenteao mesmo que irá julgar à nova causa?

O juiz deve ser competente para ojulgamento do processo anterior?

Deve ter sido produzida frente à órgãojurisdicional? Como fica no inquéritopolicial, na sindicância administrativa, noprocedimento arbitral?

Prova, produzida em processo estrangeiro,pode ser trasladada ao Brasil?


Pode ser trasladada prova de processoque tramita sob segredo de justiça?

Interceptação telefônica e traslado dagravação para o juízo cível?

Testemunha no juízo penal que éimpossibilitada de testemunhar no juízocível?

Inspeção judicial pode ser emprestada?

PROVAS ATÍPICASProva por amostragem

• Decorrência da sociedade de massa

• Necessária à efetivação dos direitos coletivos

• Defeito num produto relacionado a um contingenteconsiderável de pessoas, ou então que o defeito tenhaproduzido em parcela significativa de pessoasdeterminados danos.

• Como resolver: todos devem apresentar a prova de seudano, como determina o art. 944 do CC?


• Neste caso, está o juiz autorizado a considerar a falha ouo dano decorrente em termos globais, sem prejuízo daprova.

• No caso de liquidação dos danos, na forma do art. 100 doCDC, pode o juiz, a partir da análise de uma amostra,permitir a execução do julgado pelos legitimados do art.82 do CDC.


• No STJ, teve aplicabilidade tal prova, quando dadiscussão do pagamento de direitos oriundos deretransmissão de música em apartamento de hotel,entendendo-se que, haveria de ter em conta a média deefetiva utilização, devendo-se para tanto, proceder umapesquisa por amostragem, que poderá ser regional,visando estabelecer uma média, sem necessidade,obviamente de que todos os estabelecimentos sejamdiretamente pesquisados.

PROVAS ATÍPICASProva estatística

Ao lado da prova por amostragem, estáprevista no Anteprojeto de CódigoBrasileiro de Processos Coletivos.

Permite-se extrair, de um conjunto dedados objetivamente conhecidos, umgrau de probabilidade de que, emdeterminado caso, e à luz daqueles dados,terá o mesmo fenômeno se repetido, ounão.


São provas fundadas em dados estatísticos.

É neste sentido, que o STJ tem de formareiterada decidido que a simples relação entre oestado de embriaguez e o acidente de trânsitonão se mostra, por si só, como suficiente a fimde elidir a responsabilidade da seguradora nopagamento da indenização prevista no contrato.(REsp, 780.757)


Tendência de utilização nos exames de DNA,realizadas em ação de investigação depaternidade.

É de grande importância para a tutela dosdireitos fundamentais sociais, especialmente aproteção do mínimo existencial, sendo exemploas listas de espera elaboradas pelo ConselhoTutelar. A partir destas é possível aferir qual é onúmero de mães que possuem filhos pequenos epretendem trabalhar, e qual é a região da cidadeque demanda maiores investimentos naconstrução de creches.


Mau uso da prova estatística

CONCURSO PÚBLICO em Brasília

Caso: PEOPLE versus COLLINS

PROVAS ATÍPICASVideoconferência

Lei paulista nº 11.819/05 Inconstitucional (HC 88.914-0)

Lei Federal nº 11.900/09: Fixou no § 2º do art. 185 do CPP, que poderá

excepcionalmente e por decisão fundamentada, seja deofício ou a pedido das partes, realizar “o interrogatório doréu preso por sistema de videoconferência ou outro recursotecnológico de transmissão de sons e imagens em temporeal”, desde que para “prevenir risco à segurança pública”,no caso de fundada suspeita de que o preso “integreorganização criminosa ou de que, por outra razão, possafugir durante o deslocamento”, ou então, para “viabilizar aparticipação do réu no referido ato processual”, emvirtude de “enfermidade ou outra circunstância pessoal”.Ainda, para “impedir a influência do réu no ânimo detestemunha ou da vítima” ou então para “responder àgravíssima questão de ordem pública”.


Rege o CPC, art. 176 que

os atos processuais, de

ordinário realizam-se na

sede do juízo.


Questiona-se:

Pode-se utilizar da

videoconferência, para, por

exemplo, ouvir perigoso preso em

caso de separação consensual,

na qual é obrigatório o

comparecimento (CPC, 1.122)?


No Rio Grande do Sul, projeto pioneiroimplementado pelo Juiz da 2ª Vara daInfância e Juventude de Porto Alegre, seutiliza de sistema de transmissão real parainquirição de crianças vítimas de violência,seja doméstica, seja sexual.

É o projeto DEPOIMENTO SEM DANO


A criança, não fica de frente ao Juiz ou do acusado, mas em

sala especial e com pessoa treinada para seu atendimento,

sendo tudo transmitido à sala de audiência.


Pessoa treinada

para tal função

consegue, com

conversa obter o

relato fiel do

ocorrido e sem

traumatizar a

criança.


O índice de condenação neste sistema é de 59%,

isto é, seis vezes maior que a média nacional.


Futuro:

1) Exposição das crianças a único interrogatório.

2) Extinção da carta precatória

3) Celeridade na prestação jurisdicional

PROVAS ATÍPICASTestemunha técnica

Trata-se do depoimento oral de pessoasespecializadas em temas técnicos, a seremarroladas como testemunhas pelas partes.

Não se trata de testemunha

É comum no direito norte-americano

Consta no RISTF, art. 13: audiência pública

PROVAS ATÍPICASReconstituição dos fatos

►Prevista no art. 442, inc. III do CPC, noentanto, não é regulamentada

►Pode-se, utilizar da reconstituição dos fatosprevista no CPP?

►Aplicação: STJ, REsp 42.972/RS

PROVAS ATÍPICAS

Conduta processual das partes

Há condutas de caráter sancionatório (boa-fé

e probidade) e outras consubstanciadas em

ônus (produção das provas).

Da conduta processual das partes pode se

extrair um caráter probatório?

Caso de Salomão

MUITO OBRIGADO!

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DIREITO PROBATÓRIO - Professor Eduardo Hoffmann · EFEITO PROCESSUAL. A exceção de contrato não...

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